La sustitución vulgar I. Supuestos en que tiene lugar.

Me voy a ocupar de una figura clásica en nuestro derecho de sucesiones, la sustitución vulgar. 

Como al final el tema ha dado bastante de sí, he decidido dividirlo en varias entradas, cual novela por entregas, y podría decirse que al estilo francés, auténticos inventores del género folletinesco, y de paso le dedico la entrada al notariado vecino. Su éxito será el de todos nosotros, y también, así lo creo, el de las sociedades a las que el notariado sirve.

En esta primera entrada trataré el tema de los supuestos en que tiene lugar la sustitución. En la segunda, me ocuparé de una cuestión específica, la sustitución vulgar en relación con las legítimas, y en la última, hablaré sobre la determinación de los sustitutos y otras cuestiones. 

La sustitución vulgar es una disposición testamentaria por la cual el testador nombra una o más personas para que ocupen el lugar de otra, designada heredera o legataria, para el caso de que esta última no llegue a adquirir sus derechos, bien porque no puede, bien porque no quiere. Se trata de heredar “en vez de otro”. 

El artículo 774 Código Civil la recoge del siguiente modo: “Puede el testador sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos para el caso en que mueran antes que él, o no quieran, o no puedan aceptar la herencia La sustitución simple, y sin expresión de casos, comprende los tres expresados en el párrafo anterior, a menos que el testador haya dispuesto lo contrario”. 

El nombre con el que se la conoce, “vulgar”, hace referencia a lo común de la figura en los testamentos, hasta el punto de que se ha llegado a decir que los notarios, históricamente, la incluían en el testamento de oficio, sin ni siquiera consultar al testador, y también a que la podía ordenar cualquiera a favor de cualquiera, a diferencia de otras sustituciones, como la pupilar. 

La figura puede referirse a herederos o legatarios. En la entrada me referiré a los primeros, aunque lo que se diga para el heredero es trasladable al legatario.

Decir también que, a sensu contrario del 774 párrafo 2º, se entiende que la mención de alguno de los casos específicos de sustitución vulgar implícitamente excluye a los otros, siempre a salvo de poder interpretar de otro modo la voluntad testamentaria, atendiendo al conjunto del testamento. Solución distinta es la que sigue el derecho catalán, para el que el la mención del caso de no poder heredar comprende el de no querer y viceversa, y el establecimiento de una sustitución vulgar para el caso de premoriencia se extiende a los demás supuestos (artículo 425.1.2 Código Civil de Cataluña).

La Resolución DGRN de 21 de enero de 2013 resuelve un caso en que en un testamento se instituía herederos a los hijos y se preveía la sustitución vulgar a favor de los descendientes de los hijos, pero solo para los casos de premoriencia e incapacidad. Tras la renuncia de los hijos se otorga una escritura de adjudicación de herencia a favor del cónyuge. El argumento a favor de esta posibilidad sería que de la cláusula de sustitución vulgar podría deducirse que la voluntad del causante fue la de que, si se producía la renuncia de los hijos a la sucesión testada, los nietos no recibiesen la herencia, al haber excluido el testador el caso de la renuncia de la sustitución vulgar prevista a favor de los descendientes. Sin embargo, la DGRN rechaza que se pueda interpretar de este modo la voluntad del causante, aplicando las reglas legales, según las cuales, la repudiación de los hijos, ante la falta de previsión expresa del causante, determina la apertura de la sucesión intestada y, al haber repudiado los descendientes de primer grado (quienes, aunque repudiasen solo el derecho recibido por testamento, se entienden que repudian también el llamamiento ab intestato), entra en juego el artículo 923 que determina el llamamiento intestado a favor de los descendientes de grado ulterior, los nietos, rechazando la posibilidad de inscribir la herencia a favor del cónyuge.

La Resolución DGSJFP de 15 de junio de 2020 resuelve un supuesto de sustitución vulgar prevista para caso de premoriencia a favor de descendientes del sustituido. El heredero premuere al testador y sus hijos sustitutos renuncian a la herencia. Se considera que esa renuncia de los sustitutos no implica un llamamiento subsidiario a favor de sus descendientes, o la acreditación de que estos descendientes no existe, argumentando que se aplica al llamamiento a los sustitutos las mismas condiciones que a la vocación del heredero sustituido, en la que el llamamiento subsidiario solo lo era para el caso de premorir el llamado, por lo que que la renuncia de los sustitutos no puede implicar tampoco el llamamiento subsidiario a favor de los descendientes de los renunciantes.

Los casos comprendidos en la figura de la sustitución vulgar. 

El artículo 774 Código Civil menciona tres supuestos, pero a éstos añadiremos otros: 

1.- La premoriencia. 

El primero de los casos en que la sustitución vulgar puede tener lugar es el de premoriencia del heredero al causante. Si el heredero llega a sobrevivir al testador, no tendrá lugar el llamamiento al sustituto vulgar, por corto que haya sido el tiempo de supervivencia. Esto es así, aunque el heredero haya a su vez fallecido sin aceptar ni repudiar la herencia, lo que analizaremos cuando nos ocupemos del conflicto entre sustitución vulgar y derecho de transmisión. 

No obstante, el testador puede querer designar sustituto vulgar del heredero que le sobreviva, fijando incluso el plazo de sobrevivencia del heredero. Son cláusulas del estilo de “Si yo y mi heredero sufrimos un accidente, y este muere dentro de *días como consecuencia de dicho accidente, y sin haber recobrado la conciencia, será sustituto vulgar…”. Estas cláusulas entiendo que son admisibles, pues el testador puede ampliar los supuestos en que la sustitución vulgar tiene lugar y establecer la preferencia de la sustitución vulgar sobre el derecho de transmisión, que es lo que encierra dicha previsión, pero sin llegar a desnaturalizar las instituciones, para lo cual, a mi juicio, deben limitarse a la hipótesis de que el heredero fallezca después que el testador, sin aceptar ni repudiar, y, posiblemente, también en un corto plazo o por una misma causa, como un accidente común. En otro caso, deberían articularse como sustituciones fideicomisarias. 

 2.- El caso de la conmoriencia. 

Debe recordarse que, con arreglo al artículo 33 Código Civil: “Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro”. 

El Código Civil, apartándose de los precedentes romano y francés, opta por establecer una presunción de conmoriencia, cuando no pueda determinarse la muerte anterior entre personas llamadas a sucederse. La consecuencia de esta presunción, de carácter iuris tantum, es que no tendrá lugar la transmisión de derechos de una a otra, esto es, el efecto es equivalente al caso de la premoriencia del heredero al testador. Por eso, habrá que entender que la conmoriencia produce los mismos efectos que la premoriencia a efectos de la sustitución vulgar, incluso aunque no haya sido mencionada expresamente por el testador junto con aquélla (en este sentido, Sentencia Audiencia Provincial de Pontevedra de 12 de febrero de 2015).

Cuestión distinta es la inversa, si cuando el testador ha previsto exclusivamente el caso de la conmoriencia en la sustitución vulgar, esto incluye la premoriencia. A mi juicio, como todas las materias de interpretación de la voluntad testamentaria, dependerá de las circunstancias del caso y de la verdadera voluntad del testador, derivada del tenor de la cláusula y de otras circunstancias como la prueba extrínseca, aunque es cierto que lo poco usual de esta previsión testamentaria puede ser un indicio de que solo se quiso la sustitución vulgar para el caso de muerte al mismo tiempo, al margen de que fallecimientos con muy escaso lapso temporal y con una misma causa posiblemente debieran entenderse comprendidos en el supuesto. 

La Resolución DGRN de 29 de junio de 2015 analiza un testamento con la siguiente disposición:

"Segunda: Instituye por sus únicas y universales herederas de todos sus bienes, créditos y acciones presentes y futuros, a partes iguales, a sus dos hermanas Doña Sandra y Doña Noelia. Al fallecimiento de una de ellas, será sustituida por la sobreviviente. Tercera: Si fallecieran en el mismo momento, la testadora y sus dos hermanas, Doña Sandra y Doña Noelia, heredarían por partes iguales sus sobrinos Don Mario y Doña Claudia".

La DGRN considera que  "a falta de otras manifestaciones en el testamento, y no habiendo albacea ni contador-partidor designado que pueda ayudar a la interpretación de la voluntad del causante, la literalidad de estas cláusulas debe ser regla interpretativa del testamento", y que al haberse incluido solo el supuesto de conmoriencia en la sustitución a favor de los sobrinos, no se puede extender la misma a la premoriencia de las herederas designadas.

En materia de conmoriencia y prueba de la muerte anterior de uno de los involucrados en la sucesión, debería estarse a la hora del fallecimiento que consta en la inscripción de la muerte en el Registro Civil, pues ésta hace fe de dicha circunstancia (artículo 81 LRC 1957 “La inscripción hace fe de la muerte de una persona y de la fecha, hora y lugar en que acontece”; artículo 62.1 LRC 2011 “La inscripción en el Registro Civil de la defunción es obligatoria. La inscripción hace fe de la muerte de una persona y de la fecha, hora y lugar en que se produce. En la inscripción debe figurar asimismo la identidad del fallecido.”). Pese a la claridad de estas normas, la Sentencia del Tribunal Supremo 4 de diciembre de 1948 (referida a unos cónyuges fusilados conjuntamente en la Guerra Civil) consideró que la presunción del artículo 33 Código Civil prevalecía sobre la constancia en la inscripción del fallecimiento de la hora de la muerte. No obstante, al margen de las conclusiones a que se pueda llegar en el ámbito judicial, en el extrajudicial, particularmente en la actuación notarial y registral, se atenderá a lo que conste en el Registro Civil. En el derecho catalán, para superar estas dificultades probatorias, el artículo 211-1 del Libro II del Código Civil de Cataluña exige, para que se produzca el llamamiento a la sucesión de una persona, haber sobrevivido al menos 72 horas más que el causante. 

3.- El caso de la renuncia. 

Se refiere a este caso el artículo 774, disponiendo que tendrá lugar la sustitución vulgar cuando el heredero “no quiera” aceptar la herencia. 

La renuncia presenta una peculiaridad frente a la premoriencia o conmoriencia, y también, como regla general, frente a la incapacidad para suceder, y es que necesariamente tendrá lugar con posterioridad a apertura de la sucesión, abriéndose un período entre la apertura de la sucesión y la renuncia en el cual el sustituto puede haber a su vez fallecido, cuestión de la que nos ocuparemos al tratar de la determinación de los sustitutos vulgares. 

Existe cierta práctica notarial que restringe la sustitución vulgar a los casos de premoriencia e incapacidad para suceder, al menos cuando existan varios herederos. En muchas ocasiones, la renuncia a la herencia es un instrumento de negociación entre coherederos, el cual puede verse dificultado por la existencia de una sustitución vulgar. Pero para que la renuncia a la herencia quede excluida de la sustitución vulgar, debe preverse expresamente, bien mencionando únicamente los casos incluidos, bien excluyendo expresamente el de renuncia. Si la sustitución vulgar no precisa los casos ni excluye el de renuncia, éste queda incluido en el ámbito de la sustitución. En este sentido se pronuncia tanto el Tribunal Supremo (Sentencia de 10 de julio de 2003), como la DGRN (Resoluciones de 11 de octubre de 2002 y de 21 de julio de 2007).

La Resolución DGSJFP de 19 de febrero de 2020 se refiere a un legado en pago de legítima con sustitución vulgar "en su caso" a favor de los descendientes del legatario, considerando admisible la interpretación de los herederos de que la voluntad del testador era no llamar a los sustitutos en caso de renuncia. 

Podría ser argumentable que, si el testador utiliza en el testamento la expresión representación en vez de la de sustitución vulgar (Instituye heredero a "A" y "B", con derecho de representación a favor de sus descendientes"), aunque técnicamente la representación es una figura propia de la sucesión intestada, su verdadera voluntad es establecer una sustitución vulgar testamentaria que no incluya el caso de repudiación, dado que la representación en su ámbito propio, el de los llamamientos intestados, no incluye el supuesto de repudiación de herencia. Es, con todo, una cuestión debatible que dependerá de la interpretación de la voluntad del causante.

La Resolución DGRN de 5 de julio de 2018, en el caso de un testamento notarial en que se realizaba un legado con derecho de representación a favor de los descendientes, declara que la interpretación de dicha cláusula debe realizarse conforme al sentido técnico del término "representación", aludiendo a la intervención notarial en el testamento, y ello conlleva la aplicación reglas a la representación establecida testamentariamente de las reglas de la referida institución en la sucesión intestada, no incluyendo el supuesto de renuncia.

La renuncia a la herencia puede ser, bien puramente abdicativa, o bien traslativa. A ello se refiere el artículo 1100 del Código Civil, cuando atribuye efectos de aceptación tácita a la renuncia, aunque sea gratuita, a favor de uno o más de los coherederos, y a la renuncia por precio a favor de todos los coherederos. Precisamente la condición de aceptación tácita de estas renuncias es determinante de que en estos casos no entre en juego la sustitución vulgar. 

Cuando el renunciante de la herencia sea a la vez representante legal del sustituto (se instituye heredero a “A”, sustituyéndolo vulgarmente por sus descendientes), no existe, a mi juicio, conflicto de intereses cuando el representante, después de repudiar en nombre propio, acepta la herencia en nombre del sustituto. Sin embargo, cabe recordar que el padre, cuando previamente se haya denegado la autorización judicial para repudiar, solo podrá aceptar la herencia a beneficio de inventario (artículo 166.2 Código Civil). El fundamento de esta norma está en la duda sobre la conveniencia de aceptar una herencia pura y simplemente, cuando previamente se ha intentado repudiarla. Quizás cabría argumentar que, si el padre renunció al llamamiento propio, no debería permitírsele aceptar pura y simplemente en nombre del hijo llamado como sustituto, al menos sin autorización judicial. Lo cierto, sin embargo, es que las normas restrictivas, como el artículo 166, son de dudosa aplicación extensiva o analógica. En el caso del tutor no se plantea la cuestión, pues siempre necesitará autorización judicial para aceptar la herencia sin beneficio de inventario. 

- El caso de la incapacidad para suceder. 

El artículo 774 Código Civil se refiere a “no poder” aceptar la herencia. Se incluirían aquí, en principio, los casos de incapacidad absoluta, relativa e indignidad para suceder. Lo que no cabe es confundir la incapacidad para suceder con la incapacitación o la incapacidad natural de entender. 

Aunque en la fórmula utilizada en un testamento establezca que la sustitución vulgar procederá en los casos de “renuncia o incapacidad”, sin mayor precisión, lo que no es infrecuente en la práctica, esta incapacidad habrá que entenderla como incapacidad para suceder y no como falta de capacidad natural o incapacitación. En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 27 de mayo de 2009. 

En el caso, un testador instituía heredera a su esposa, nombrando un sustituto vulgar “para el caso de premoriencia e incapacidad” de la heredera, sustituto a quien también se nombraba administrador de los bienes de la heredera, si ésta no podía administrarlos por sí misma por falta de capacidad natural o en caso de ser incapacitada. La tutora de la esposa-heredera solicita la inscripción de un inmueble por herencia del esposo a favor de la tutelada, rechazando el registrador la solicitud al entender que era aplicable la sustitución vulgar. El registrador argumentó que, dado que la incapacitación de la esposa se había producido un año después de otorgar el testamento, el testador era perfectamente consciente de la enfermedad de su esposa, y que, a pesar de reconocer la contradicción entre la condición de administrador de los bienes y de sustituto para el caso de incapacitación, esta previsión debería entenderse como un simple ruego del testador. Sin entrar ahora a “calificar” la “calificación”, la DGRN resuelve que “La calificación recurrida confunde y equipara erróneamente la incapacidad para suceder (contemplada y prevista en los artículos 744 a 762 del Código Civil bajo la rúbrica «De la capacidad para suceder por testamento y sin él» y, especialmente, en el artículo 756 donde se detallan y enumeran las diferentes «causas de indignidad»), con la incapacitación civil”. Aunque alude la DGRN a la incompatibilidad, en el caso concreto, del nombramiento como administrador de los bienes y de la condición de sustituto, aunque esta previsión no hubiese constado en el testamento, la solución debería ser la misma. 

En cuanto a la incapacidad relativa, entendiendo como tal los casos de los artículos 752 a 754 Código Civil (sacerdote que confiesa al testador durante su última enfermedad; tutor antes de aprobarse la cuenta general de la tutela; notario autorizante del testamento o testigos en el testamento abierto), resulta discutible que sea posible la sustitución vulgar. Podría defenderse que la nulidad de lo principal, la disposición a favor del incapaz relativo, determina la nulidad de lo accesorio, la sustitución vulgar, al menos en cuanto existiera una conexión causal entre disposición principal y accesoria, lo que quizás podría presumirse. También podría estimarse la existencia de un posible fraude de ley mediante la utilización de la figura de la sustitución en este caso, aunque también es cierto que, de existir intención fraudulenta, directamente podría haberse procedido a instituir al sustituto. En todo caso, parece una cuestión reservada a la apreciación judicial. 

La tesis de que la nulidad de la institución se extendía a la sustitución fue defendida por Sceavola. En contra, Albaladejo (Comentarios al Código Civil. Editorial Edersa), quien afirma: "La sustitución no es una institución accesoria, sino una institución supletoria. No está destinada a morir con la otra (la principal), sino a vivir cuando la otra (la suplida) muere. El Tribunal Supremo patrocina, asimismo, la solución que defiendo. En sentencias de 11 marzo 1911 y 12 febrero 1915, declaró haber lugar a la sustitución cuando por impugnación -basada en haber sido instituido el tutor, artículo 753, 1- se destruyó la institución de heredero".

El cumplimiento de términos o condiciones. 

Es común la afirmación de la doctrina de que, dentro del supuesto –no poder suceder-, se comprenden los casos de ineficacia sobrevenida del llamamiento. Aquí podemos comprender supuestos como que el heredero concebido no llegue a nacer en los términos del artículo 30 Código Civil, o el incumplimiento de una condición suspensiva.

Más dudoso es el tratamiento de la condición resolutoria o el término final. Al margen de la distinción de estas figuras con la sustitución fideicomisaria, que para la Resolución DGRN de 7 de mayo de 1960 estriba en el efecto retroactivo de la primera y no de la segunda, a mi juicio, sin perjuicio de que el testador pueda efectivamente extender la sustitución vulgar a los supuestos de cumplimiento de condiciones resolutorias o términos finales, no es totalmente seguro afirmar que la sustitución vulgar prevista para el caso de incapacidad para suceder se extienda automáticamente al cumplimiento de una condición resolutoria o término final, pues el sujeto a condición resolutoria o término final es capaz de heredar y llega a heredar efectivamente. En último término, es una cuestión de interpretación de la voluntad del testador. Desde esta perspectiva, quizás sea defendible que el testador que previó la sustitución vulgar para el caso de “incapacidad para suceder”, prefiriendo al sustituto frente a otros posibles llamados, como sus sucesores ab intestato, preferiría del mismo modo el llamamiento al sustituto frente a los mismos posibles terceros, en caso de ineficacia sobrevenida del llamamiento. 

La sustitución vulgar y el derecho de transmisión. 

Si el heredero sobrevive al testador, aunque muera sin aceptar ni repudiar la herencia, la sustitución vulgar no entraría en juego, salvo previsión expresa del testador en tal sentido, produciéndose el normal efecto del derecho de transmisión, recogido en el artículo 1006 del Código Civil, según el cual “Por la muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía”. Esta posición de entender prevalente el derecho de transmisión sobre la sustitución vulgar es la sostenida por la doctrina dominante. 

En favor de la misma se pronuncia la Resolución de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de Cataluña de 25 de noviembre de 2005, cuyos argumentos la doctrina ha entendido trasladables al derecho común. En el caso, el testador nombró heredera a su esposa con sustitución vulgar a favor de una sobrina. La esposa fallece 14 años después del esposo, sin haber aceptado ni repudiado la herencia. La sobrina, como sustituta vulgar, otorga una escritura de manifestación de herencia, cuya inscripción se deniega, por considerar el registrador que se ha transmitido el ius delationis a los herederos de la esposa, lo que excluye la sustitución vulgar. Aparte de otros argumentos, la resolución afirma que la base de la sustitución vulgar “es que quede frustrada la llamada a favor del primero instituido”. 

Esto me lleva a considerar la posible incidencia sobre esta cuestión de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, que acepta la llamada tesis moderna sobre el derecho de transmisión, tesis que ya ha acogido la Resolución DGRN de 26 de marzo de 2014. Con arreglo a llamada tesis clásica sobre el derecho de transmisión, la herencia del primer causante llega a integrarse en la del transmitente, a través de quien la recibe el transmisario. Pero desde la perspectiva de la tesis moderna, la herencia del primer causante hace tránsito directo al transmisario, y cabe plantear si ello produce la misma situación de vacío en el llamamiento que pretende evitar la sustitución vulgar.

Albaladejo, principal defensor doctrinal de la tesis moderna del derecho de transmisión, sostiene la preferencia de éste sobre la sustitución vulgar, afirmando que el ius delationis se transmite en la herencia del transmitente a favor de sus herederos, quienes al ejercitarlo suceden al primer causante, pero si hay delación del primer causante, aunque se entienda directa a favor de los transmisarios, no la puede haber a favor del sustituto.

Se deja a salvo el caso de que el testador haya dispuesto lo contrario, lo que para Albaladejo, que lo admite, supone hacer personalísimo el "ius delationis". Será discutible si el uso por el causante de expresiones como "que el heredero no llegue a serlo" incluye el supuesto de fallecimiento tras el causante sin aceptar ni repudiar.

Recordar en relación con este tema que la clásica Resolución DGRN de 23 de junio de 1986 declaró que la sustitución vulgar establecida en el testamento del transmitente no entraba en juego cuando el transmisario renunciaba a la herencia del primer causante. La Resolución DGRN de 20 de enero de 2017 ratifica la tesis conforme a la cual la renuncia a la herencia del primer causante por el transmisario no implica un llamamiento a los sustitutos designados por el transmitente para el caso de renuncia en su propio testamento.

La Resolución DGSJFP de 4 de diciembre de 2023 se refiere a los testamentos de dos hermanos, otorgados el mismo día, en que se instituyen recíprocamente herederos y nombran sustituta vulgar a la misma sobrina. Fallece primero el hermano y después la hermana, falleciendo esta última sin aceptar ni repudiar la herencia de aquel. Según declara la resolución, en la sucesión de la hermana (la segunda en fallecer) entra en juego la sustitución vulgar a favor de la sobrina por premoriencia del heredero (el hermano). En la sucesión del hermano (el primero en fallecer), entra en juego el derecho de transmisión a favor de los herederos de la hermana (la transmitente), siendo esta heredera de la hermana (transmitente) la misma sobrina (transmisaria), como sustituta vulgar en su testamento.

La sustitución vulgar y el derecho de acrecer. 

Debe considerarse preferente la voluntad expresamente manifestada por el testador sobre una voluntad que presume la Ley. Así lo entiende la doctrina mayoritaria (Albaladejo o Díez Picazo) y la Jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1987; 22 de octubre de 2004). En contra de esta posición, se ha aludido al tenor del artículo 986 del Código Civil, según el cual “En la sucesión testamentaria, cuando no tenga lugar el derecho de acrecer, la porción vacante del instituido, a quien no se hubiese designado sustituto, pasará a los herederos legítimos del testador, los cuales la recibirán con las mismas cargas y obligaciones.”, artículo que menciona el derecho de acrecer en primer término. Sin embargo, no parece un argumento decisivo, en cuanto el artículo 912.3 Código Civil los menciona en un orden distinto, al decir que la sucesión legítima tendrá lugar “cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.” Caso particular es el llamado acrecimiento en la parte de legítima, como después veremos.

La solución de dar preferencia a la sustitución sobre el derecho de acrecer es la seguida en los derecho catalán (artículo 462.1 Código Civil de Cataluña) y navarro (Ley 312 Compilación navarra). También es la tesis seguida por la DGRN.

Pero prevalecerá en todo caso la voluntad del testador, que puede dar preferencia al derecho de acrecer sobre la sustitución. En ocasiones, esta voluntad plantea dudas interpretativas. Así sucedió en el caso de la Resolución DGRN de 25 de marzo de 2003. El testador instituye herederos a dos hermanos, por partes iguales, y "en su defecto también a partes iguales" a otro hermano y una sobrina. Para la DGRN, las expresiones utilizadas en el testamento determinaban la preferencia del acrecimiento entre los coherederos sobre el llamamiento subsidiario.  Dice la DGRN:

"la expresión «en su defecto» a continuación de la institución por iguales partes de dos hermanos, no indica sino que la sustitución opera a falta de ambos instituidos, y en este sentido cobra plena congruencia que se disponga, a continuación, que la sustitución establecida a favor de otras dos personas lo sea también por partes iguales".

También tiene en cuenta la voluntad probable del testador para dar preferencia al derecho de acrecer sobre la sustitución vulgar la Resolución DGRN de 17 de febrero de 2016. En ella un matrimonio otorga sendos testamentos, de contenido paralelo, en los que, después de legarse uno al otro el usufructo universal, instituyen herederas a partes iguales a sus hijas, con la siguiente cláusula de sustitución vulgar: "sustituye vulgarmente a los herederos nombrados, por sus respectivas estirpes de descendientes, y en defecto de descendientes, será heredera la esposa del testador y en defecto de esta, Doña M. J. I. M., vecina de Valdepeñas". Según la DGRN, existen suficientes argumentos lógicos, e incluso gramáticales, para entender que la voluntad de los testadores era que la sustitución vulgar a favor del extraño al círculo familiar solo se diera a falta de sucesión de ambas hijas o los descendientes de cualquiera de ellas, dando preferencia al acrecimiento a favor de la hija sobreviente, sobre dicha sustitución vulgar del extraño, al haber premuerto una de las hijas a los causantes, sin descendencia. 

El caso de la ausencia. 

Conforme al artículo 191 Código Civil “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, abierta una sucesión a la que estuviere llamado un ausente, acrecerá la parte de éste a sus coherederos, al no haber persona con derecho propio para reclamarla. Los unos y los otros, en su caso, deberán hacer, con intervención del Ministerio Fiscal, inventario de dichos bienes, los cuales reservarán hasta la declaración del fallecimiento”. 

La doctrina discute el ámbito de aplicación de este artículo, que para algunos alcanza al simplemente desaparecido, para otros al ausente judicialmente declarado, y para una tercera posición, al que reúne en el momento de la apertura de la sucesión los requisitos legales para la declaración de ausencia, aunque el auto judicial sea posterior al fallecimiento del causante. 

Al margen de esta cuestión, parece haber coincidencia doctrinal en que entre las personas “con derecho a reclamar” la parte del ausente, cuya concurrencia evitaría el efecto de acrecimiento a los coherederos, están los sustitutos vulgares nombrados por el testador para el ausente. Entiendo que no es preciso para ello que el testador se haya referido expresamente al caso de la ausencia. A mi juicio, la sustitución vulgar prevista para el caso de premoriencia comprendería el de ausencia, pues el fundamento del artículo 191 es la duda sobre la existencia del ausente, lo que permite equiparar su caso al del heredero premuerto. 

Todo ello, como indica el artículo transcrito, sin perjuicio de la posible aplicación del artículo 190, con arreglo al cual: “Para reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en ausencia, es preciso probar que esta persona existía en el tiempo en que era necesaria su existencia para adquirirlo”. 

En cuanto a quiénes podrían reclamar el derecho en nombre del ausente, probando que existía al tiempo de la apertura de la sucesión, entiendo que, además sus representantes legales, podría reconocerse legitimación a los posibles herederos del ausente, aunque la sucesión de éste no se abra hasta que deba entendérsele fallecido con arreglo a la declaración de fallecimiento (artículo 195 Código Civil). 

- La prescripción del plazo para aceptar o repudiar la herencia. 

El artículo 1016 del Código Civil señala como plazo para aceptar o repudiar la herencia, el de la acción para reclamar ésta o acción de petición de herencia. Este plazo ha sido fijado por la jurisprudencia en treinta años desde la apertura de la sucesión. 

Cabe plantearse qué sucederá si el heredero deja transcurrir este plazo, existiendo sustitutos vulgares. 

Parece que, en principio, al prescribir la facultad de aceptar o repudiar, el posterior fallecimiento del llamado no transmitirá a sus herederos un derecho, el ius delationis, que ya ha perdido. No obstante, se ha defendido que el transmitente  puede transmitir esta facultad a los transmisarios, incluso después de haber transcurrido el plazo máximo de aceptación, argumentando que se trata de un plazo de prescripción que solo producirá efectos cuando un tercero alegue el mismo. En este sentido, Carlos Solís Villa (Estudios de Derecho Privado en homenaje a Juan José Rivas Martínez. Editorial Dykinson).

Pero, aunque se admita esta tesis, bastaría para que el plazo de prescripción entrase en juego y evitase la transmisión, la reclamación de un perjudicado. La cuestión es si entre estos terceros interesados se encuentran los sustitutos vulgares previstos para el caso de "no poder suceder".

En principio, así lo entiendo. No obstante, el sustituto vulgar debería disponer de un nuevo plazo propio para aceptar o repudiar, que debería contarse desde la extinción del plazo para el llamado en primer término, pues hasta que dicho primer plazo transcurra, no podría haber ejercitado su facultad de aceptación, ex artículo 1969 Código Civil. Además, el evento de pérdida del ius delationis por transcurso del plazo podría ser considerado condicionante de la sustitución, con los efectos que veremos.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1962, para un caso de sustitución vulgar en relación con la previa repudiación, considera que el plazo de aceptación para los sustitutos debe contarse desde la fecha de la repudiación.

No obstante, entiendo que debe aquí distinguirse entre el plazo para aceptar y el plazo para ejercitar la acción de petición de herencia contra el poseedor pro herede, pues este plazo de de treinta años debe contarse desde que se inicia dicha posesión, y no se vería ampliado por circunstancias distintas a las que suponen legalmente interrupción de los plazos de prescripción.

 Hasta aquí por hoy,

La sucesión de los colaterales. Algunos casos dudosos y otros que no lo parecen tanto.

Ahora que se ha aprobado por el Consejo de Ministros, el 1 de agosto de 2014, el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, en el cual (nuevo Ministro de Justicia mediante) se atribuye a los notarios la competencia para la tramitación de la declaración de herederos de los colaterales, hasta la fecha de competencia judicial, me ha parecido que era una buena excusa para dedicar una entrada a la sucesión de los colaterales en el derecho común.  

No pretende ser un estudio exhaustivo. Me ocuparé solo de las cuestiones que me parecen más interesantes.

Para el mejor seguimiento de la entrada, comenzaré por transcribir los preceptos recogidos en la sección del Código Civil relativa a la sucesión del cónyuge y los colaterales y que se refieren a los últimos.

Artículo 946

"Los hermanos e hijos de hermanos suceden con preferencia a los demás colaterales".

Artículo 947

"Si no existieran más que hermanos de doble vínculo, éstos heredarán por partes iguales".

Artículo 948

"Si concurrieren hermanos con sobrinos, hijos de hermanos de doble vínculo, los primeros heredarán por cabezas y los segundos por estirpes".

Artículo 949

"Si concurrieren hermanos de padre y madre con medio hermanos, aquéllos tomarán doble porción que éstos en la herencia".

Artículo 950

"En el caso de no existir sino medio hermanos, unos por parte de padre y otros por la de la madre, heredarán todos por partes iguales, sin ninguna distinción de bienes".

Artículo 951

"Los hijos de los medio hermanos sucederán por cabezas o por estirpes, según las reglas establecidas para los hermanos de doble vínculo".

Artículo 954

"No habiendo cónyuge supérstite, ni hermanos ni hijos de hermanos, sucederán en la herencia del difunto los demás parientes del mismo en línea colateral hasta el cuarto grado, más allá del cual no se extiende el derecho de heredar abintestato".

Artículo 955

"La sucesión de estos colaterales se verificará sin distinción de líneas ni preferencia entre ellos por razón de doble vínculo".

- Preferencia del cónyuge sobre los colaterales.

La preferencia en la sucesión del cónyuge respecto a los colaterales se introduce en la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981. Hasta entonces la situación era la inversa, los colaterales llamados privilegiados (hermanos e  hijos de hermanos) sucedían con preferencia al cónyuge. Esta seguirá siendo la regla aplicable a las sucesiones abiertas antes de la entrada en vigor de dicha reforma de 13 de mayo de 1981, según expresa la Disposición Transitoria 8ª de dicha Ley 11/1981, de 13 de mayo. La referida Ley 11/1981, entró en vigor el 8 de junio de 1981.

Esta preferencia del cónyuge sobre los colaterales ha planteado su coherencia con el mantenimiento de la reserva lineal del artículo 811, en cuanto si un cónyuge herede los bienes directamente del otro, no existe obligación de reserva alguna, pero si hereda los mismos bienes a través de la herencia de un hijo, se podrá ver obligado a reservarlos a favor de colaterales respecto de los cuales es preferente en el orden sucesorio ab intestato.

- Preferencia de los hermanos e hijos de hermanos.

El primero de los artículos transcritos -artículo 946- dispone la preferencia de los hermanos e hijos de hermanos sobre los restantes colaterales.

Sobrinos y tíos.

En la concurrencia entre sobrinos y tíos, aunque ambos sean colaterales en tercer grado, prevalecen los sobrinos, por aplicación directa de este artículo 946, constituyendo una excepción a la regla general en materia de sucesión intestada, conforme a la cual los parientes que se hallen en el mismo grado heredarán por partes iguales, que recoge el artículo 921.2 del Código Civil.

Esta preferencia existe aunque el sobrino sea hijo de un hermano de vínculo sencillo y el tío tuviera parentesco de doble vínculo.

Sobrinos-nietos.

La preferencia se limita a los hijos de hermanos. Los nietos de hermanos o hijos de hijos de hermanos, esto es, los sobrinos-nietos, además de no representar a sus padres en la herencia del tío-abuelo, como veremos, no ostentan preferencia alguna en la sucesión intestada frente a otros colaterales del mismo grado. Se trata de colaterales en cuarto grado que heredarán conforme a dicho grado de parentesco, en concurrencia con todos los demás parientes colaterales en cuarto grado, dividiéndose la herencia entre todos por partes iguales, ex artículos 921 y 955 Código Civil. Por lo tanto, por ejemplo, si concurren a la herencia sobrinos nietos (hijos de un sobrino) y primos, ambos son parientes colaterales en cuarto grado, aplicándose la regla de suceder todos ellos por partes iguales.

-  Concurrencia de hermanos de doble vínculo con medio-hermanos de padre o madre.

Aquéllos tomarán doble porción que éstos en la herencia.

La regla debe entenderse respecto de cada uno de los hermanos de doble vínculo y cada uno de los hermanos de vínculo sencillo.

Si concurre un hermano de doble vínculo y uno de vínculo sencillo, la herencia se dividirá en tres partes, correspondiendo dos de ellas al hermano de doble vínculo, y una de ellas, al hermano de vínculo sencillo. En el caso de tres hermanos, dos de doble vínculo y uno de vínculo sencillo, cada hermano de doble vínculo percibiría 2/5 y el hermano de vínculo sencillo 1/5. Si son tres los hermanos de doble vínculo frente a un hermano de vínculo sencillo, cada uno de aquéllos percibiría 2/7 y el hermano de vínculo sencillo 1/7. Si es uno el hermano de doble vínculo y dos los de vínculo sencillo, aquél percibirá 2/4 y cada uno de éstos 1/4.  

Debe tenerse en cuenta que la misma regla se aplicará en la sucesión testada cuando el testador haya hecho una designación genérica a favor de sus hermanos.

Las mismas reglas se aplicarán a la concurrencia de hermanos de doble vínculo con sobrinos hijos de hermanos de vínculo sencillo, y a la concurrencia de hijos de hermanos de doble vínculo con hermanos de vínculo sencillo, combinándolas con la sucesión por estirpes propia de la representación, a la que ahora nos referiremos.

- La representación en la línea colateral.

La representación es una figura propia de la sucesión intestada, por la cual los parientes (no todos, sino ciertos parientes) de una persona premuerta, desheredada o indigna, le representan, dice la norma, lo que se entiende como que ocupan su lugar, en la sucesión de otra, percibiendo los llamados representantes lo que hubiera percibido el representado si viviera y hubiera podido heredar.

La representación tendrá lugar en el caso de premoriencia del llamado, y también en el de indignidad. El Código Civil habla también de desheredación, lo que en principio nos remite a la sucesión testada, pero puede suceder que existiendo desheredación, llegue a abrirse la sucesión intestada, por ejemplo, por no haber dispuesto el testamento de todos los bienes, en cuyo caso, el desheredado también debe entenderse excluido de dicha sucesión, con la representación sucesoria que corresponda. En todo caso, la de la desheredación será una figura ajena a la sucesión en la línea colateral, en cuanto los colaterales no son legitimarios.

No procede la representación en el caso de renuncia. Como dice el artículo 929 del Código Civil, no se puede representar a una persona viva sino en los casos de desheredación o indignidad. Pero la renuncia, incluso en la línea colateral, puede producir el llamamiento al grado siguiente, ex artículo 923, cuestión sobre la que volveremos después.

Siempre que se herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más de lo que heredaría su representado si viviera. En cada estirpe la división se hará por cabezas, Esto es, si concurre un hermano con tres sobrinos, hijos de un hermano premuerto, no se divide la herencia en cuatro partes, sino en dos, una correspondiente al hermano y la otra a los tres sobrinos, que la dividirán entre sí por partes iguales.

La representación tiene siempre lugar en la línea descendente, sin limitación de grados, y nunca en la ascendente. En la línea colateral tiene lugar, pero de forma limitada.

Debe estarse a los artículos 925 y 927 Código Civil.

Artículo 925

"El derecho de representación tendrá siempre lugar en la línea recta descendente, pero nunca en la ascendente.

En la línea colateral sólo tendrá lugar en favor de los hijos de hermanos, bien sean de doble vínculo, bien de un solo lado".

- No hay representación sucesoria a favor de los sobrinos-nietos.

La representación tiene solo lugar en favor de hijos de hermanos, esto es, de los sobrinos. No existe representación sucesoria de los sobrinos por sus hijos. Si un sobrino premuere al causante, dejando hijos, éstos no ocupan su lugar en la sucesión.

Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1966, que declara: "el"jus representationis», regulado en los artículos 924 al 929 del Código Civil , requiere que el representado premuera al causante, de quien no llega a ser heredero, pues los representantes suceden directamente al "de cujus», pero establecido solamente en las sucesiones abintestato, sus posibles aplicaciones en las sucesiones testamentarias no tienen lugar propiamente en las que siendo de esta última naturaleza son de carácter voluntario, porque la institución no es forzosa, sino en las legales, o sea, en lo relativo a las legítimas - sentencias de 22 de junio de 1931 y 7 de junio de 1950 -, y como además, a tenor del artículo 925, en la línea colateral sólo tiene lugar en favor de los hijos de hermanos del causante, sin que alcance a los hijos de hermanos de los herederos - sentencia de 1.° de marzo de 1902 -, al acaecer, como acaece en el presente caso, que quienes pretenden ampararse en el derecho de representación no son hijos de hermanos del testador, sino hijos de un sobrino de aquél, se encuentran fuera del ámbito limitado en que tal derecho tiene aplicación, y por ello procede desestimar el segundo de los motivos del recurso, que por la vía del número 1.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acusa la violación del artículo 924 de la Ley sustantiva".

Cita esta doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1998, que dice: "el derecho de representación" en la línea colateral sólo tiene lugar en favor de los hijos de hermano, esto es, incluye a los sobrinos "ex fratre", pero no a los sobrinos-nietos ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1966)"-

Siguen este mismo criterio contrario al derecho de representación de los sobrinos nietos el Auto de la Audiencia Provincial de Granada de 6 de febrero de 2009 y el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de enero de 2008.

Por ejemplo, en el caso de un causante cuyos parientes colaterales más próximos son tres sobrinos, uno de los cuales le premuere o es indigno para sucederle, dejando  hijos, sucederán los otros dos sobrinos, sin que los hijos del sobrino que no llega a heredar sean llamados a la herencia. 

Por la misma razón, en la concurrencia entre tíos, parientes colaterales de tercer grado, y sobrinos nietos, parientes colaterales en cuarto grado, aquéllos heredan con preferencia a éstos, sin que los segundos puedan alegar derecho de representación de sus padres. 

- No hay representación sucesoria a favor de los primos, hijos de tíos.

He visto no uno, sino dos autos judiciales de declaración de herederos, lo que no representa un porcentaje desdeñable de las sucesiones colaterales intestadas en las que he intervenido, en los que su señoría aplicaba el derecho de representación a favor de los hijos de tíos, declarando herederos a los tíos sobrevivientes al causante y a los hijos de los tíos premuertos, los primeros por cabezas y los segundos por estirpes.

El derecho de representación nunca puede tener lugar a favor de hijos de tíos. Si concurren a la herencia tíos con primos, hijos de tíos premuertos, aquéllos excluyen a éstos, pues son parientes en grado más próximo, tercer grado frente a cuarto grado, sin que sea de aplicación, insisto, el derecho de representación.

Resuelve correctamente esta cuestión, declarando la preferencia de los tíos sobre los primos y negando la representación a favor de hijos de tíos, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 22 de mayo de 2017 (Roj: SAP MU 1080/2017).

La sucesión solo de sobrinos.

Artículo 927

"Quedando hijos de uno o más hermanos del difunto, heredarán a éste por representación si concurren con sus tíos. Pero, si concurren solos, heredarán por partes iguales".

En consecuencia, si concurre un hermano con varias estirpes de sobrinos, se aplica la sucesión por representación, y el hermano heredará por cabezas y las respectivas estirpes de sobrinos, por estirpes, recibiendo cada una de ellas la parte de su representado, la cual dividirán a su vez por cabezas.

Por ejemplo, si a la sucesión concurre un hermano del causante y un sobrino, hijo de un hermano premuerto del causante, y tres sobrinos hijos de otro hermano premuerto, el primero recibirá 1/3 de la herencia, el segundo otro 1/3, y los últimos, se repartirán el 1/3 restante por cabezas, correspondiendo a cada sobrino de esa estirpe una novena parte.

Sin embargo, si en esa misma sucesión, el hermano mencionado también hubiera premuerto, dejando dos hijos, los seis sobrinos heredarían por partes iguales.

Solución distinta da el derecho catalán, pues en éste todas las estirpes de sobrinos, aunque concurran con los tíos, dividen las cuotas que corresponden al conjunto de las estirpes de sobrinos por partes iguales entre todos ellos. En el ejemplo propuesto, conforme al derecho catalán, el hermano recibiría un tercio, y cada uno de los cuatro sobrinos dos doceavas partes.

Volviendo al derecho común, este efecto de heredar por partes iguales se produce cuando los sobrinos “concurran solos”, y la sucesión por estirpes “cuando concurran con sus tíos”. El caso está claro cuando todos los hermanos del causante premueran a éste. También parece claro que se aplicará en el caso de que el hermano sobreviviente sea indigno. Pero la solución es mucho menos clara si lo que sucede es que el único hermano sobreviviente renuncia a la herencia. Piénsese que en el ejemplo dado, el hermano que concurre a la herencia con dos estirpes de sobrinos repudiase. Al repudiar, su propia estirpe no será llamada, pero si entendemos que, en tal caso, las otras estirpes de sobrinos no concurren con el hermano repudiante, heredarían los cuatro sobrinos por partes iguales, y si, por el contrario, entendemos que concurren, se mantendría la sucesión por estirpes de los sobrinos, acreciendo la cuota del repudiante a las estirpes de sobrinos, conforme a dicha forma de sucesión; esto es, el sobrino de la estirpe única recibiría la mitad de la herencia y los tres sobrinos de la otra estirpe, cada uno de ellos 1/6 parte.

A mi juicio, en este caso de repudiación, teniendo en cuenta los efectos retroactivos de la misma, podría bien argumentarse que los sobrinos no concurren a la herencia con el tío repudiante, y aplicar la sucesión por partes iguales. Esta solución implica que el acto de repudiación altera los llamamientos de los sobrinos, pero esto no es excepcional, y es un efecto que también se produce en la sucesión en la línea descendente. Así, por ejemplo, si los dos hijos de un causante llamados a la herencia repudian, el efecto será que todos los hijos de los hijos, heredarán por partes iguales, ex artículo 923 Código Civil. La cuestión, sin embargo, se presenta como dudosa (en esta entrada posterior me ocupo en particular de esta cuestión http://www.iurisprudente.com/2015/03/la-sucesion-intestada-de-sobrinos-de.html).

La indignidad y la representación.

El derecho de representación sucesoria a favor de hijos de hermanos del causante procede no solo en el caso de premoriencia de éstos, sino en el de indignidad para suceder. La representación por indignidad se extiende a toda la cuota del hermano indigno. Algunos autores plantean la posible contradicción del régimen de representación por indignidad en las líneas colateral y descendente, pues en esta última podría entenderse limitado a la legítima, ex artículo 761 Código Civil.

La repudiación y el llamamiento al grado siguiente.

Como he dicho, en caso de repudiación de la herencia del  causante por un hermano, no hay derecho de representación sucesoria a favor de la estirpe del repudiante. Sin embargo, si lo que sucede es que todos los hermanos repudian, entraría en juego la previsión del artículo 923 Código Civil, según el cual “Repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo, o, si fueren varios, todos los parientes más próximos llamados por la ley, heredarán los del grado siguiente por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante”.

Por ejemplo, si el causante deja dos hermanos como colaterales llamados en primer término y ambos repudian la herencia, aunque no hay representación a favor de sus hijos, sí se produce el llamamiento a favor del siguiente grado en la línea colateral, grado que no hereda por representación de los repudiantes, ni por lo tanto divide la herencia por estirpes, sino por cabezas.

El siguiente grado a los hermanos, que son parientes en segundo grado de la línea colateral, sería el de los parientes colaterales en tercer grado, donde se comprenden los sobrinos y los tíos, pero los primeros excluirían de la sucesión a los segundos, teniendo en cuenta la regla general del artículo 946.

Si el causante deja como colaterales más próximos a uno o varios sobrinos, y todos éstos renuncian, el llamamiento siguiente sería a favor de los colaterales del cuarto grado de la línea colateral, donde incluiríamos a los primos, sobrinos nietos y tíos abuelos, en este caso, sin ninguna preferencia de unos sobre otros.

- El caso de concurrencia solo de sobrinos, unos hijos de hermanos de doble vínculo y otros hijos de hermanos de vínculo sencillo.

Por infrecuente que sea en la práctica, lo que se demuestra en que la sentencia que se cita para resolverlo es de hace más de un siglo, es común el planteamiento en la doctrina de este supuesto. Esto es, si concurren a la herencia solo sobrinos, unos hijos de hermanos de doble vínculo y otros hijos de hermanos de vínculo sencillo, ¿debe aplicarse la regla de tomar los de doble vínculo doble porción que los de vínculo sencillo que establece el artículo 949 para el caso de los hermanos?

El Tribunal Supremo en la única ocasión que tuvo para pronunciarse sobre la cuestión (Sentencia del Tribunal Supremo del 17 de enero de 1895) optó por aplicar la regla de tomar los del doble vínculo doble porción que los de vínculo sencillo, a pesar de que el artículo 927 hable de heredar “por partes iguales” sin ninguna distinción y que el artículo 921, al establecer la regla de que los parientes de igual grado heredan por partes iguales, se remite como excepción al artículo 949, que solo contempla el caso de los hermanos del causante. Sin embargo, el artículo 955, interpretado a sensu contrario, permite concluir que se aplica la regla del doble vínculo a todos los colaterales que no se mencionan en el artículo 954 (cuarto grado), argumento que es preferente para el Tribunal.

El derecho de transmisión en la sucesión intestada.

Tampoco existirá representación sucesoria cuando el heredero ab intestato en la línea colateral sobreviva al causante, pues en tal caso, transmitirá sus derechos a sus herederos

Si por ejemplo, el causante deja varios sobrinos como colaterales más próximos y uno de ellos muere después del mismo sin aceptar ni repudiar la herencia, el sobrino fallecido tras el causante transmitirá su derecho a aceptar o repudiar a sus propios herederos, sea cual sea el grado de parentesco de los transmisarios con el causante, o incluso aunque no exista parentesco alguno.

En este punto voy a mencionar nuevamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, que acepta la llamada tesis moderna sobre la naturaleza del derecho de  transmisión, conforme a la cual la transmisión de la herencia es directa entre el primer causante y el transmisario. La solución de esta sentencia, dictada para resolver una cuestión de derecho procesal, ha sido recogida por la Resolución DGRN de 26 de marzo de 2014, para rechazar que el cónyuge legitimario del transmitente  tenga que consentir la partición.

Sin embargo, albergo serias dudas sobre la operatividad de esta tesis en el ámbito de la sucesión intestada, pues significaría aceptar la posibilidad de sucesión directa intestada del causante por personas con las que no tenga ninguna relación de parentesco.

Pondré un ejemplo. Un causante deja como colaterales llamados a la sucesión a dos sobrinos, hijos de un hermano premuerto. Uno de ellos fallece después del causante, sin aceptar ni repudiar, y sin hacer testamento, sucediéndole ab intestato su madre, sin perjuicio de la legítima de la esposa sobreviviente. Según la tesis del Tribunal Supremo y la aplicación de la misma que ha hecho la DGRN, si la madre heredera ab intestato del sobrino transmitente, acepta la herencia del primer causante, lo sucede directamente, y podrá otorgar la partición con el otro sobrino, y sin intervención de la esposa del transmitente. Pero esto es tanto como admitir que existe una sucesión intestada directa entre el causante y la madre del sobrino, que carecen de parentesco alguno.

- El parentesco por adopción en la línea colateral.

La misma regla aplicables a los hermanos por naturaleza sería de aplicación a los hermanos adoptivos, considerándolos parientes colaterales en el grado que corresponda tanto respecto a otros parientes colaterales adoptivos, como a aquéllos cuyo parentesco derive de la filiación por naturaleza. Se equipararían a los parientes de doble vínculo o de vínculo sencillo según la adopción fuera por uno o por los dos progenitores.

Es mayoritaria en la doctrina la opinión de equiparar también en la línea colateral a los parientes adoptivos con los consanguíneos (así Bercovitz, De la Cámara o Núñez Núñez). Esta última autora, en su monografía "La sucesión de los colaterales" (Editorial Dykinson), argumenta que los hijos adoptivos, equiparadas las filiaciones por naturaleza y adoptiva, según las reglas  de determinación del parentesco, tienen el mismo grado de parentesco con sus colaterales que tienen los parientes  cuyo parentesco deriva de la filiación por naturaleza.

Sin embargo, la extensión del parentesco de los hijos adoptivos con la familia de los adoptantes ha sido cuestión discutida. La cuestiona la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1991, aunque referida a un supuesto de sucesión abierta antes de la Constitución, rechazando que un hijo adoptivo de un hermano tenga la condición de pariente de la testadora, a cuya condición subordinaba el testamento la sucesión, y hace referencia a las reformas legislativas de la adopción, refiriéndose a la legislación vigente, aunque no sea propiamente la ratio decidendi, afirmando que la relación de filiación que se establece con el adoptante "no podía por la propia naturaleza de la institución alcanzar más allá de los propios interesados en su formalización, es decir al resto de los familiares, cuyo consentimiento técnicamente y en puridad doctrinal hubiera sido imprescindible para que les pudiera afectar, por no radicar su infraestructura jurídico-social en lazos tan asépticos e involuntarios como los de la sangre, sino en la única y exclusiva voluntad de los comprometidos; de ahí, que por la gran inseguridad jurídica que encierra dicho mandato, -ya desaparecido tras la basculante y artificial voluntad legislativa-, no pueda servir de apoyo más que a los derechos e intereses de los propios interesados adoptante y adoptado en la formalización de la adopción".

El caso de las adopciones simples o menos plenas que hayan subsistido con sus efectos tras la reforma del régimen de la adopción por la Ley de 11 de noviembre de 1987, plantea mayores dudas, inclinándome por que no establecen vínculo de parentesco con la familia de los adoptantes. 

Hasta aquí por hoy, 

Cuestiones prácticas sobre la autotutela en Galicia.

Con permiso de su autora, incluyo en mi blog un enlace a artículo sobre la autotutela en Galicia, porque un blog como Dios manda debe tener colaboraciones prestigiosas.

http://www.mariagacioabogada.com/blog/cuestiones_practicas_a_proposito_de_la_regulacion_de_la_autotutela_en_la_ley_2_06_de_14_de_junio_de_derecho_civil_de_galicia_-_i_.php

La declaración de herederos ante notario. Régimen actual y modificaciones que introduce el Proyecto de Ley de jurisdicción voluntaria.

(Nota: En el BOE de 3 de julio de 2015 se ha publicado la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, -dejo aquí un enlace: Ley 2/2015, de 2 de julio- que presenta novedades importantes respecto del Proyecto de Ley del Gobierno, que fue el que tomé como base para estas notas. Los artículos de la Ley del Notariado relativos a la declaración de herederos llevan ahora los números 55 y 56 -que se corresponden con los números 54 y 55 del Proyecto-. Se ha incluido una referencia expresa a la competencia notarial en el caso de las parejas de hecho. Se han modificado los criterios de atribución de competencia territorial al notario, que se amplían notablemente y, sobre todo, dejan de estar jerarquizados, convirtiéndose en electivos para el requirente. También se han realizado modificaciones en el artículo 56 -55 del Proyecto-, que, por cierto, han conseguido convertir en una norma no ya confusa, sino de casi imposible interpretación, en cuestiones fundamentales como: qué intervención debe darse a los interesados y si es necesario en todo caso la citación o publicación de edictos. Entrará en vigor, en esta materia, a los 20 días de su publicación en el BOE.

Dejo aquí un enlace a unas notas publicadas en la revista Notario del Siglo XXI, enviadas antes de la publicación de la Ley, pero ya con el texto definitivo a la vista, y que resumen las novedades principales en esta materia:

http://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/4158-la-declaracion-notarial-de-herederos-en-la-reforma-de-la-jurisdiccion-voluntaria).

El Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria (PJV), aprobado por el Consejo de Ministros y remitido a las Cortes Generales el 1 de agosto de 2014, además de regular las actuaciones judiciales relativas a la jurisdicción voluntaria, introduce un nuevo Título VII en la Ley del Notariado de 1862 (LN), destinado a regular la actuación del notario en el referido ámbito. Siendo muchas las novedades que introduce este proyecto normativo en relación a los notarios, me centraré en esta entrada en las relativas a la tramitación notarial de las declaraciones de herederos, que recogen los artículos 54 y 55 de la Ley del Notariado, en la redacción dada a los mismos por el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria (en adelante LN PJV). De paso analizaré ciertos aspectos de la actual regulación de la materia, contenida en el artículo 979 de la LEC 1881 y el artículo 209 bis del Reglamento Notarial. 

Seguiré en el comentario de estos artículos de la LN PJV su propio orden.

Artículo 54.

“1. Quienes se consideren con derecho a la herencia de una persona fallecida sin testamento podrán promover la declaración de herederos abintestato con arreglo a lo previsto en la presente ley y su reglamento de ejecución.”

Comentario:

En cuanto al fallecimiento sin testamento al que se refiere el artículo, debe tenerse en cuenta que puede proceder la apertura de la sucesión intestada aun existiendo testamento (por ejemplo el caso en que el testamento no dispone de todos los bienes del testador, dada la admisibilidad en nuestro derecho de la sucesión testada e intestada; artículos 912.2, 658 y 764 Código Civil-). Después analizaremos los diversos casos en los que tiene lugar la apertura de la sucesión intestada.

La referencia al reglamento de ejecución debe entenderse realizada al actual Reglamento Notarial (RN), cuyo artículo 209 bis regula las actas de notoriedad de declaración de herederos ab intestato de descendientes, ascendientes y cónyuge, en desarrollo del todavía vigente artículo 979 LEC 1881. Las reglas de este artículo 209 bis RN, en redacción dada por la reforma del RN por el Real Decreto de 19 de enero de 2007, podrían entenderse aplicables, tras la entrada en vigor del PJV, únicamente en cuanto no fueran contrarias a la norma legal.

“2. Cuando quienes se consideren con derecho a suceder como herederos abintestato de la persona fallecida sean sus descendientes, ascendientes, cónyuge o sus parientes colaterales, obtendrán la declaración de herederos abintestato mediante acta de notoriedad tramitada por Notario con residencia en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual en España, ante el cual se practicarán las actuaciones testifical y documental que sean precisas. De no haber tenido nunca domicilio o residencia habitual en España, será competente el Notario correspondiente al lugar de su fallecimiento, y si hubiere fallecido fuera de España, el Notario del lugar donde estuviere la mayor parte de sus bienes. En defecto de todos ellos, el del lugar del domicilio del solicitante”.

Comentario:

Competencia material del notario. El caso de los colaterales y de la pareja de hecho.

Este apartado 54.2 LN PJV atribuye al notario competencia para la tramitación de la declaración de herederos cuando quienes se crean con derecho a suceder ab intestato sean "descendientes, ascendientes, cónyuge o sus parientes colaterales".

Lo más destacable es la ampliación de la competencia notarial para la declaración de herederos al caso de los parientes colaterales, hoy reservada al ámbito judicial. Solo quedaría excluida de la competencia notarial la declaración de herederos a favor del Estado o de las CCAA, que se realizará, conforme a las previsiones del PJV, en vía administrativa. 

No obstante, como veremos, la declaración de herederos de descendientes, ascendientes y cónyuge, sigue teniendo un tratamiento legal favorable. Sin duda esto responde a la especial cercanía de estos sucesores (descendientes, ascendientes y cónyuge), integrantes de la llamada “familia nuclear”, frente a los colaterales, respecto a los cuales es más frecuente la falta de una relación próxima, lo que justificaría los mayores requisitos de publicidad que han de cumplirse necesariamente en la declaración de herederos de colaterales.

Otra consecuencia indirecta de la atribución de la competencia al notario para la declaración de herederos de colaterales, es la desaparición de la necesaria intervención de Letrado en estos expedientes, que el artículo 980 LEC 1881 exige cuando la cuantía de la herencia exceda de 400.000 pesetas (la práctica totalidad de los casos), lo que por cierto no augura un gran entusiasmo de los Letrados por la modificación legal.

No se aprovecha la norma para resolver expresamente la cuestión de si el notario es competente para tramitar la declaración de herederos de la pareja de hecho del causante, a la que numerosas leyes civiles autonómicas atribuyen derechos en la sucesión ab intestato. Mi opinión es que, una vez producida la derogación de los artículos 979 y 980 LEC 1881, prevista en el PJV, desaparece el argumento fundamental  en contra de la competencia notarial en este caso, que es el carácter residual que se atribuye en dichos artículos a la competencia judicial, frente al carácter tasado de los casos atribuidos al notario (artículo 979 LEC 1881 “La declaración de que determinadas personas, que sean descendientes, ascendientes o cónyuge del finado, son los únicos herederos abintestato se obtendrá mediante acta de notoriedad tramitada conforme a la legislación notarial por Notario hábil para actuar en el lugar en que hubiere tenido el causante su último domicilio en España y ante el cual se practicará la prueba testifical y documental precisa”; artículo 980 LEC 1881 “Los demás herederos abintestato podrán obtener la declaración en vía judicial …”). Esto al margen de que algunos legisladores autonómicos, como el catalán, hayan decidido resolver la cuestión por su cuenta, lo que implica, a mi juicio, una clara extralimitación de sus competencias legislativas, al incidir en la regulación de la profesión notarial, cuestión reservada en todo caso a la competencia del Estado (artículo 149.1.8 Constitución Española).

Acta de notoriedad.

También indica el artículo 54.2 LN PJV la clase de instrumento público a autorizar por el notario para la declaración de herederos, el "acta de notoriedad".

Entiendo que debería seguirse aplicando el sistema de doble acta previsto actualmente en el Reglamento Notarial para las actas de notoriedad (artículo 209 RN). La primera de las actas recogería el requerimiento inicial y la prueba practicada. La segunda plasmaría el juicio de notoriedad del notario. En la primera de las actas se dejaría nota de la segunda. A mi juicio, nada en la redacción que el PJV da a los artículos 54 y 55 LN se opone expresamente a esta interpretación. Es cierto que el 55.1.III y 55.3.IV LN PJV, parecen situar el momento de la protocolización en el del cierre del acta, lo que responde al criterio de la legislación notarial anterior a la reforma de 2007. Sin embargo, creo que cabe defender la subsistencia del sistema de la doble acta por sus propias ventajas intrínsecas y por poder interpretarse el PJV en conformidad al RN, al que el propio texto pre-normativo se remite como complementario de sus disposiciones.

La Resolución DGRN de 12 de noviembre de 2011 declaró que, a efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de partición, bastaba con aportar la segunda de las actas, la que recoge el juicio notarial sobre la condición de herederos, sin que pueda el registrador solicitar la presentación de la primera de las actas que recoge el requerimiento, las aseveraciones y la prueba practicada (aunque realmente, considero dudoso que la DGRN, en su actual fase, mantuviera hoy su propia doctrina.

El PJV no hace referencia expresa alguna a la comunicación por el notario requerido al decanato del Colegio Notarial de la iniciación de la tramitación del acta, a fin de que se le advirtiera de la posible existencia de un acta iniciada anteriormente, lo que determinaría la obligación de suspender inmediatamente la tramitación del acta, estableciéndose por ello que, hasta que transcurran veinte días hábiles desde la comunicación, no podrá expedirse ninguna copia del acta. No obstante la omisión del texto legal, debería entenderse como subsistente la disposición reglamentaria. El propio PJV parece presuponerlo así cuando prevé en el artículo 55.1.III, relativo a la declaración de herederos de descendientes, ascendientes o cónyuge, realizada directamente por el notario, sin citaciones ni notificaciones, que en todo caso deben haber transcurrido veinte días desde la solicitud.

Las Resoluciones DGRN de 3 de abril de 1995, de 18 de julio de 2005 y 22 de julio de 2005, habían declarado que era suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura que documentara las adjudicaciones hereditarias que tuviera su base en un acta de declaración de herederos, con que el Notario relacionara o insertara “los particulares del documento, los básicos para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales -con dicha relación- quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica establecida por el artículo 3 de la Ley Hipotecaria.” Esto es, el Registrador, cumplido el requisito del testimonio por el notario de los particulares del acta de declaración de herederos, no podría exigir la presentación del dicho título sucesorio.

Esta doctrina ha sido modificada por las Resoluciones DGRN de 4 de junio y 2 de octubre de 2012, según las cuales no es suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad del título particional con el testimonio en relación que hace el notario autorizante de la escritura de partición de los particulares de la declaración de herederos. Dice la DGRN (en su nueva fase registralizada) “siendo como es uno de los títulos de la sucesión, a efectos del Registro, el acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato, la copia de ésta, como las del testamento, el contrato sucesorio, o la declaración judicial de herederos, han de presentarse en el Registro íntegras ya que, aparte de no resultar excepción en ningún sitio, la valoración de los documentos y su contenido, una vez autorizados, cuando se presentan ante otro órgano, corresponde no a quien los expide, sino al funcionario ante quien se pretenden hacer valer, que ha de poder conocerlos en su integridad antes de conceder o no la solicitud que, fundada en ellos, fue cursada por la parte”.

Competencia territorial del notario.

El acta de notoriedad de declaración de herederos es uno de los casos exceptuados de la regla general de libre elección de notario por los otorgantes. Así sucede en el actual Reglamento Notarial, y también es esta la solución recogida en el artículo 54.2 LN PJV, que establece una serie de criterios de atribución de competencia territorial al notario, ordenados jerárquicamente y básicamente coincidentes con los actualmente vigentes.

Cuando existan varios notarios competentes según estas reglas, se estará a lo dispuesto en el Reglamento Notarial, pudiendo practicarse el requerimiento a cualquiera de los notarios competentes, sin que el PJV, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en el ámbito matrimonial, sujete a turno  las declaraciones de herederos entre los diversos notarios competentes.

Los criterios de competencia territorial recogidos en el artículo 54.2 LN PJV son los siguientes:

- Último domicilio o residencia habitual en España. 

El Reglamento Notarial solo se refiere al domicilio, del mismo modo que el artículo 979 LEC 1881. El PJV añade al domicilio, la expresión "residencia habitual.” Entiendo que esto no supone añadir un criterio alternativo o distinto al del domicilio, sino simplemente la expresión de dos términos de significado equivalente, pues el concepto de domicilio que recoge el Reglamento Notarial debe entenderse como el domicilio civil del artículo 40 Código Civil, coincidente con el lugar de la residencia habitual, pudiendo no coincidir con el domicilio administrativo, determinado por el empadronamiento. Quizás la expresión  "domicilio o residencia habitual" pueda entenderse referida a aquellos supuestos excepcionales en que legalmente se considera domicilio de una persona un lugar distinto del de su residencia habitual, como es el caso de los diplomáticos residentes por razón de su cargo en el extranjero, respecto de los cuales se considerará como su domicilio el último que hubieran tenido en territorio español (artículo 40 Código Civil).

La referencia está hecha al último domicilio o residencia habitual en España, lo que comprende al que fallezca teniendo en el momento del fallecimiento su residencia habitual en el extranjero, pero que hubiese tenido su domicilio o residencia habitual en España en algún momento anterior.

Cabe recordar aquí la discusión doctrinal sobre el elemento subjetivo del domicilio.  Entiendo que el traslado a centros hospitalarios radicados en municipios distintos a los del domicilio del causante, aunque se pueda prolongar algún tiempo, no implica cambio de domicilio. Sí lo implicaría, a mi juicio, el ingreso en una residencia de ancianos o centro similar. También implicaría cambio de domicilio, según entiendo, el traslado a casa de un familiar u otra persona en la fase anterior al fallecimiento, aunque estuviera motivado por motivos de cuidados o de enfermedad. No obstante, un tiempo mínimo de estancia quizás no permitiría hablar de residencia habitual. Sin que se trate de establecer como criterio absoluto, puede recordarse que la legislación sobre extranjería distingue la situación de estancia, que no excede de tres meses, de la de residencia, que excedería el plazo referido de los tres meses.

No aparece en el PJV la referencia que recoge el Reglamento Notarial sobre que el domicilio se acreditará preferentemente con el DNI del causante, sin perjuicio de otros medios de prueba. Pese a ello, quizás deba considerarse la disposición reglamentaria como no contraria al PJV, lo que implicaría su subsistencia. No obstante, la práctica demuestra que el criterio reglamentario no es del todo adecuado, en cuanto el domicilio que consta en el D.N.I viene determinado por el empadronamiento, vecindad administrativa que no coincide necesariamente con la civil, y estará referido a la situación existente en el momento de la expedición del documento de identidad, que puede ser anterior en muchos años a la fecha del fallecimiento.

La Resolución DGRN (sistema notarial) de 6 de mayo de 2013 se ocupa de la prueba del domicilio en relación con competencia notarial para las actas de declaración de herederos. Distingue la resolución los siguientes casos:

- Cuando el domicilio haya quedado fijado en previo procedimiento, citando el caso de procedimientos judiciales de jurisdicción voluntaria, como el de protocolización de un testamento ológrafo que no haya dispuesto de todos los bienes o de declaración de fallecimiento, o el de una previa acta de notoriedad notarial destinada precisamente a fijar el domicilio. En estos casos, según la DGRN, no cabe más prueba.

- Cuando falte dicha previa determinación judicial o notarial, alude la DGRN a diversa documentación para probar el último domicilio, mencionando el D.N.I., el certificado de empadronamiento y la constancia del último domicilio en el certificado de defunción.

- Menciona por último la DGRN, como elemento probatorio del último domicilio, la declaración de los testigos en el acta de declaración de herederos.

Sostiene la DGRN que, fuera de los casos primeramente señalados, en los demás la determinación del domicilio se hará por un juicio de conjunto del notario sobre la prueba practicada. En cuanto a la preferencia que el Reglamento Notarial otorga al D.N.I., la DGRN afirma: “solamente en los casos en que quede claramente acreditado en el acta de notoriedad que el último domicilio del difunto no coincide con el reseñado en el Documento Nacional de Identidad podrá fundamentarse la competencia territorial de un Notario diferente del que resultaría de dicho Documento. A los efectos de esta acreditación deberá atenderse primordialmente a la prueba documental, debidamente corroborada por la testifical. Respecto de esta última, cuando se pretenda declarar un domicilio distinto del reseñado en el Documento Nacional de Identidad, no deberá el Notario conformarse con una mera y genérica declaración de conocimiento por parte de los testigos, sino que deberá recabar individualizadamente de cada uno de ellos su razón de ciencia, a saber: razón de haber conocido al difunto y explicación de las circunstancias en que se produjo tal conocimiento, motivos por los que conoce que el difunto tenía su domicilio en el momento del fallecimiento en determinada población, como haberlo visitado social o profesionalmente en dicho lugar, relación con el difunto, etc.”

Esto es, se admite que el D.N.I. pueda quedar desvirtuado por la simple declaración testifical, si bien exigiendo que la declaración de los testigos no sea meramente formularia, sino que debe ser razonada.

- Si no hubiera tenido nunca el domicilio en España, el lugar del fallecimiento.

- En su defecto el lugar donde esté la mayor parte de los bienes.

El Reglamento Notarial se refiere a parte considerable de los bienes o cuentas bancarias, criterio que es distinto del que expresa el PJV.

La cuestión que plantea este precepto es si debe entenderse como lugar donde se hallen mayor parte de los bienes existentes “en España”, prescindiendo de los que pueda tener el causante en el extranjero, o bien debe entenderse referido en general a los bienes del causante, con independencia del país donde se encuentren, siempre presuponiendo la competencia internacional del notario.

A mi juicio, el legislador piensa en este caso, como en los demás del artículo 54.2 LN PJV, en una óptica puramente interna, pues el ámbito de este artículo no es la competencia internacional del notario, sino su competencia territorial interna, debiendo entenderse consecuentemente que el artículo al lugar donde se encuentren la mayor parte de los bienes existentes en España.

No obstante, esta tesis que sigo plantea dudas sobre el alcance del criterio de cierre al que me refiero a continuación.

- En último término, el domicilio del solicitante.

El informe del CGPJ expresamente solicitaba la inclusión de este criterio subsidiario, como norma de cierre.

A mi juicio, el legislador imagina el supuesto de un causante al que no fueran de aplicación los criterios preferentes enunciados, lo que requerirá que nunca haya tenido su domicilio o residencia habitual en España, que haya fallecido en el extranjero y que no tenga bienes en España.

No obstante, los supuestos en donde entre en juego este criterio subsidiario serán excepcionales, si se tiene en cuenta la amplitud de los criterios preferentes y la necesaria limitación de la competencia internacional del notario, a lo que me referiré a continuación. Quizás podríamos incluir dentro del ámbito de aplicación de este criterio subsidiario casos en los que se pretende solo el cobro de seguros o de indemnizaciones por causa de muerte, lo que puede entenderse supuesto diferente a tener bienes, o también el del ejercicio por los herederos de acciones extra-patrimoniales de su causante, como un derecho moral de autor o la defensa post-mortem de su derecho al honor.

Competencia internacional del notario.

Los criterios recogidos en el artículo 54.2 LN PJV no distinguen según existan o no elementos internacionales en la sucesión. En consecuencia, podría sostenerse que son de aplicación incluso en el ámbito de atribución de una sucesión con elemento internacional. Así, en aplicación de los mismos sería posible que el notario español autorizase el acta de declaración de herederos basándose exclusivamente en que el causante hubiera fallecido en España, aunque fuera extranjero y todos los elementos de su sucesión se hallasen fuera de España. Incluso bastaría, teóricamente, con que el solicitante de la declaración tuviera su domicilio en España, aunque todos los elementos de la sucesión, incluido el fallecimiento del causante, se hubieran producido fuera de España, siendo el causante de nacionalidad extranjera.

No parece que esto sea admisible, debiendo existir algún criterio que determine la competencia internacional del notario, más allá de los que recoge el artículo 54 LN PJV, que no parecen adecuados a estos efectos. 

Son varias las tesis que podrían sostenerse:

- Estar a las normas del PJV sobre competencia internacional en las actuaciones judicial de jurisdicción voluntaria.

El Capítulo I del Título I (artículos 9 a 12) del PJV recoge las normas de derecho internacional privado en relación a las actuaciones judiciales en materia de jurisdicción voluntaria. La regla general es la aplicación de las reglas establecidas en los Tratados y otras normas de derecho internacional vigentes en España, y, supletoriamente, las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). En contra de su aplicación al ámbito notarial, podría argumentarse que se trata de una norma específicamente establecida para las actuaciones judiciales, sin que el PJV prevea la integración de las actuaciones notariales en materia de jurisdicción voluntaria con las normas previstas para la actuación judicial. Sin embargo, esto no excluye necesariamente que, de apreciarse la existencia de una laguna legislativa, pudiera acudirse a la aplicación analógica de la norma prevista para la actuación judicial a la notarial. No obstante, esto conduciría a las normas internacionales, lo que nos remite a la segunda de las tesis posibles.

- Acudir a los criterios de competencia internacional previstos en el Reglamento Europeo del Parlamento y del Consejo 650/2012, de 4 de julio.

En la doctrina se había manifestado en contra de la aplicación al ámbito notarial de los criterios de competencia recogidos en la norma comunitaria, aplicable plenamente a todas las sucesiones que se abran después del 17 de agosto de 2015, Carrascosa Fernández (“Reglamento sucesorio europeo y actividad notarial”, artículo accesible en internet). Dice expresamente este autor “las declaraciones de herederos ab intestato autorizadas por notario constituyen actos de jurisdicción voluntaria notarial, no judicial. Por ello, la competencia del notario para expedir tales declaraciones de heredero no se rige por el Reglamento 650/2012”. No obstante su argumentación no resulta convincente, a mi juicio, pues se basa en considerar que el notario no reúne en su actuación los requisitos para ser considerado Tribunal conforme al artículo 3.2 del Reglamento Europeo. Dicho artículo dice “A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por “tribunal” todo órgano judicial y profesionales del derecho con competencias en materia de sucesiones que ejerzan funciones jurisdiccionales o que actúen por delegación de poderes de un órgano judicial, o actúen bajo su control, siempre que tales autoridades y profesionales del derecho ofrezcan garantías en lo que respecta a su imparcialidad  y al derecho a las partes a ser oídas,  y que sus resoluciones, dictadas con arreglo al derecho del Estado miembro en el que actúan: a) puedan ser objeto de recurso o revisión ante un órgano judicial, y b) tengan fuerza y efectos análogos a los de un órgano judicial sobre la misma materia”. El mencionado autor argumenta que el notario no cumple estos requisitos cuando actúa en régimen de libre elección en actos sucesorios como la autorización de un testamento o de una escritura de partición, con lo que sin duda debe estarse de acuerdo (este autor lo considera una “gran victoria de los notarios” en el Reglamento Europeo ¿?). Sin embargo, sin mayor explicación, traslada esta misma conclusión a la actuación del notario en el ámbito de las declaraciones de herederos, lo que es altamente discutible, según creo, por la distinta naturaleza de la actuación notarial en unos casos y otros. Pero al margen de la opinión y de los argumentos empleados por este autor, lo cierto es que el criterio de competencia internacional recogido en el Reglamento 650/2012, es el de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, lo que contrasta, y es contradictorio, con la amplitud de criterios establecidos por el artículo 54 LN PJV, de lo que puede deducirse, a mi juicio, que el propio legislador o pre-legislador español, no considera aplicables las reglas de competencia del Reglamento 650/2012 a la declaración de herederos notarial y, en definitiva, es una decisión reservada al ámbito interno de cada Estado parte determinar quiénes tienen la condición de “tribunal” a los efectos del Reglamento europeo.

-  Estar a los criterios de la Ley 6/1985, de 1 de julio (LOPJ) y de la LEC.

Este fue el criterio que siguió la Resolución DGRN de 18 enero 2005. Según esta resolución son aplicables a las declaraciones de heredero ante notario las reglas del artículo 22 LOPJ y del 52.4 LEC. Según el artículo 22.3.últ. LOPJ, los Tribunales y Juzgados españoles serán competentes en materia de sucesiones "cuando el causante haya tenido su último domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España". Por su parte el artículo 52.4 LEC dispone que la competencia corresponderá al Tribunal "del lugar en que el finado tuvo su último domicilio, y si lo hubiere tenido en país extranjero, el del lugar de su último domicilio en España, o donde tuviese la mayor parte de sus bienes..”

Dice la Resolución citada "este reconocimiento competencial, ratione materia, a favor de la autoridad judicial española debe de proyectarse también a favor de aquellos otros funcionarios a quienes nuestra ley les encomiende funciones de calificación jurídica y de determinación de derechos en ese ámbito. En caso contrario –dada la interna distribución de competencias (en el ámbito no contencioso) entre jueces y notarios que establece la Ley española- llegaríamos a la solución doblemente absurda de entender, bien que la competencia de las autoridades españolas sería meramente parcial, por cuanto se limitaría al conocimiento de las declaraciones de herederos de causantes extranjeros que no dejasen descendientes, ascendientes o cónyuge, o bien que los parientes preferentes verían limitadas sus posibilidades de obtener su reconocimiento como herederos al juicio declarativo, interpretación que se cohonesta mal con el carácter expansivo del derecho de defensa que reconoce la Constitución".

No obstante, la tesis de aplicar a la actuación notarial en materia de jurisdicción voluntaria de las mismas reglas de competencia internacional que las previstas para la actuación judicial, se basó en la inexistencia de reglas propias para el ámbito de la jurisdicción voluntaria. Tras la entrada en vigor del PJV, sí existirían esas normas. Lo que sucede es que su aplicación supletoria nos remitiría a las normas internacionales, en particular el citado Reglamento europeo 650/2012, lo que chocaría, según lo dicho, con la mayoría de los puntos de conexión recogidos en el artículo 54 LN PJV.

Aun descartando la aplicación de este Reglamento europeo y limitándonos a las reglas de la LOPJ, las reglas de competencia internacional que esta norma establece condicionarían la aplicación de las reglas de competencia interna establecidas el artículo 54 LN PJV. Así el criterio del lugar del fallecimiento en España del artículo 54 LN PJV, sería de aplicación, desde el punto de vista de la competencia internacional, cuando el causante, que por definición no habrá tenido nunca su domicilio o residencia habitual en España, tuviera inmuebles en España, o al menos bienes en España, ex LOPJ y LEC.

En cuanto al último de los criterios que introduce el 54 LN PJV, el domicilio del solicitante, su coordinación con las normas de competencia internacional de la LOPJ y LEC resulta difícil. Si se sostuviera que el 54.2 LN PJV establece normas no solo de competencia interna, sino internacional, podría entrar en juego cuando la mayor parte de los bienes del causante, que no haya tenido nunca su domicilio o residencia habitual en España y fallece fuera de España, se hallasen también en el extranjero. Sin embargo, si se entiende, como he defendido, que los criterios del 54.2 LN son solo de competencia interna, dado que el criterio del domicilio del solicitante es subsidiario frente al del lugar donde se hallen la mayor parte de los bienes en España, es de difícil armonización con la exigencia de la LOPJ de la existencia de “bienes inmuebles en España”, pues existiendo bienes inmuebles en España, nunca entraría en juego, y no existiendo, tampoco, pues no existiría competencia internacional del notario. No obstante, la LEC se refiere, cuando el último domicilio del causante esté en el extranjero, alternativamente, al lugar del fallecimiento en España o donde estén la mayor parte de los bienes, sin exigir que sean inmuebles, lo que quizás podría entenderse aplicable a casos como los que antes me he referido, de cobro de seguros o de indemnizaciones en España o de acciones extra-patrimoniales en nombre del causante, que se entenderían suficientes desde el punto de vista de la competencia internacional, pero no determinantes en la competencia territorial interna.

Otra idea es que es la de sostener que implícitamente el autor del PJV admite que el notario español será competente siempre que el causante sea español, aun cuando no hubiese tenido nunca su residencia habitual o domicilio en España y careciese de bienes en España. En todo caso, resulta, para mí al menos, una cuestión de difícil interpretación.

Prueba testifical y documental precisa.

A ellas hace referencia el artículo 54.2 LN PJV, cuestión que después trataremos.

Artículo 55.

1. La solicitud de iniciación del expediente deberá ir acompañada de los documentos acreditativos del parentesco con el fallecido de los solicitantes y de las personas que éstos designen como herederos, así como de la identidad y domicilio de aquél. Igualmente deberá acreditarse el fallecimiento del causante y que éste ocurrió sin título sucesorio, mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad, y, en su caso, del documento auténtico del que resulte indubitadamente que, a pesar del testamento o del contrato sucesorio, procede la sucesión abintestato o la sentencia firme que declare la invalidez de las instituciones de herederos.

Los solicitantes deberán aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos en que se deba fundar el acta y deberán ofrecer información testifical de que la persona de cuya sucesión se trate ha fallecido sin disposición de última voluntad y de que ellos, solos o en unión de los que designen, son sus únicos herederos.  

Cuando los considerados con derecho a suceder como herederos abintestato de la persona fallecida sean sus descendientes, ascendientes o cónyuge y el Notario, practicadas las pruebas documentales y testifical, así como las demás que considere necesarias, no tuviere dudas sobre su parentesco y su condición de herederos podrá, siempre que hubieran transcurridos veinte días desde la solicitud, dar por terminadas las actuaciones, cerrar el acta declarando qué parientes del causante son los herederos abintestato y los derechos que por ley les corresponden en la herencia, así como proceder a su protocolización”.

Comentario.

Requerimiento inicial al notario.

De conformidad con el Reglamento Notarial podrá realizarlo cualquier interesado. Conforme al PJV parece que el requirente ha de ser necesariamente un pariente, en cuanto exige la presentación de la documentación que acredite el parentesco del causante con los solicitantes. Esto descartaría casos de posibles interesados, como el de un acreedor del causante o de un legatario, a pesar de que tanto unos como otros puedan tener interés legítimo  en determinar quienes sean los herederos.

No exige el PJV que el requerimiento lo practiquen todos los posibles herederos, del mismo modo que sucede en la actual regulación del Reglamento Notarial.

Sin perjuicio de lo que después diremos sobre el carácter personalísimo de las aseveraciones que debe realizar el requirente en el acta, es posible que la declaración de herederos se otorgue a través de representante voluntario del solicitante. La Resolución DGRN de 19 de diciembre de 1995 afirma expresamente que el requerimiento inicial al notario podrá realizarse por medio de apoderado y que un poder general para otorgar actas notariales sería suficiente a este efecto.

También cabrá el otorgamiento a través de a representante legal.

En el ámbito de la representación legal podríamos llegar a plantear la hipótesis del conflicto de intereses entre el representante y el representado, pues, por ejemplo, la determinación de la vecindad civil del causante en muchas ocasiones resulta exclusivamente de las aseveraciones del requirente y esto puede influir en la extensión de los respectivos derechos hereditarios. No obstante, en la práctica, el caso que se plantea es el del cónyuge viudo y sus hijos menores, lo que se salva compareciendo el cónyuge viudo en su propio nombre, lo que por hipótesis excluye el conflicto de intereses.

Otra cuestión dudosa es si cabe admitir en este ámbito la actuación del guardador de hecho. Piénsese en herederos menores de edad, que carezcan de representación legal, por ser precisamente los causantes sus antiguos representantes legales y no haberse constituido formalmente todavía la tutela, que permanecen al cuidado de algún familiar. A mi juicio, y siempre sin perjuicio de la posible intervención del Ministerio Fiscal ex artículo 299 bis del Código Civil, si se acredita debidamente al notario la situación de guarda de hecho, para lo cual pueden ser determinantes las propias declaraciones testificales que afirmen su notoriedad, puede considerarse el otorgamiento de la declaración de herederos como un acto beneficioso para el menor, comprendido dentro del ámbito de las facultades del guardador ex artículo 304 Código Civil (Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad).

- Prueba documental.

El artículo 55.1 LN PJV se refiere a la prueba documental a presentar al notario. La redacción literal del 55.1 LN PJV parece exigir que en todo caso dicha documentación se presente en el momento del requerimiento inicial (“La solicitud de iniciación del expediente deberá ir acompañada…”), pero entiendo que no existe razón para admitir el requerimiento inicial, aun a falta de algún documento acreditativo del parentesco que se aporte con posterioridad. Por el contrario, no parece conveniente, a mi juicio, admitir el requerimiento inicial faltando la prueba documental del fallecimiento y de la falta de testamento.

- Documentos acreditativos del parentesco con el fallecido del solicitante y de las personas que éstas designen como herederos.

El Informe del CGPJ sobre el PJV critica, por excesivamente amplia, la referencia legal a documentos acreditativos del parentesco.

El Reglamento Notarial es más preciso en este punto, pues según el mismo “Habrá de presentar el libro de familia del causante o las certificaciones correspondientes del Registro Civil acreditativas del matrimonio y filiaciones. Los documentos presentados o testimonio de los mismos quedarán incorporados al acta”.

La Resolución DGRN (sistema notarial) de 27 de febrero de 2002 declara que el único medio admisible de prueba a efectos de la tramitación notarial de la declaración de herederos son las certificaciones del Registro Civil o el Libro de Familia, de conformidad con el artículo 209 bis Reglamento Notarial, no cabiendo en este ámbito otros medios de prueba.

En cuanto a las certificaciones acreditativas de la filiación, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 29 del Reglamento del Registro Civil de 1958, la filiación de nacimiento en extracto no da fe de la filiación, por lo cual solo debe admitirse a estos efectos la certificación literal de nacimiento. Sí podrán ser literales o en extracto, las certificaciones de matrimonio o de defunción.

En cuanto al Libro de Familia, a través del mismo se podrá justificar el matrimonio, la defunción del cónyuge, la filiación de los hijos o el fallecimiento de éstos. Debe tenerse en cuenta que cuando entre en vigor la nueva Ley del Registro Civil, Ley 20/2011, de 21 de julio, según su Disposición Transitoria 13ª, no se expedirán más libros de familia, si bien los expedidos con anterioridad continuarán produciendo los efectos que les son propios.

Particulares dificultades podrá plantear la acreditación de la condición de pareja de hecho, si se admite que la competencia para la declaración de los derechos sucesorios de éstas es notarial, en cuanto se trata de una situación que no accede al Registro Civil.

Certificados extranjeros.

La Resolución DGRN de 18 de enero de 2005 (sistema notarial) relativa a la autorización del acta de notoriedad de declaración de herederos de un causante extranjero, dice al respecto de la acreditación del parentesco: "Las relaciones de parentesco se acreditan en España, mediante la prueba que facilita el Registro Civil (cfr. apartado b) de la regla 4ª del art 209 bis del RN y resolución de este Centro Directivo de 27 de febrero de 2.002). Por ello, en el caso de nacionales de estados extranjeros que no tengan organizado un sistema registral mínimamente desarrollado, equivalente al nuestro, cuyos libros no sean susceptibles de aportar una prueba suficiente sobre aquellos extremos, puede ser prudente inadmitir el requerimiento inicial, si no se acompaña una elemental base documental pública. Todo ello sin perjuicio de que el notario que hubiera admitido inicialmente la iniciación del expediente pueda denegar después la declaración solicitada, cuando no quedase suficientemente acreditados, a su juicio (solo susceptible de ser revisado judicialmente) y bajo su responsabilidad la certeza de los hechos en que se ha de basar aquella".

A sensu contrario, resulta del contenido de esta resolución que no existirá inconveniente en admitir las certificaciones de registros extranjeros equivalentes al nuestro. No obstante, dichos certificados deberán estar traducidos y legalizados.

Deben tenerse en cuenta la posible aplicación en este ámbito de los Convenios 16 y 17 de la Comisión Internacional del Estado Civil, esto es, el Convenio de Viena de 8 de septiembre de 1976 y el Convenio de Atenas de 15 de septiembre de 1977, en los que es parte España. En el primero de ellos se regula la expedición de certificaciones plurilingües del estado civil, que deben extenderse en un modelo previamente aprobado. El segundo de los Convenios tiene mayor trascendencia, pues dispensa, siempre entre Estados miembros del Convenio, del requisito de legalización, cuando el documento, que ha de estar firmado, fechado y sellado por la autoridad del Estado parte, y se trate de:

“1. Los documentos que se refieran al Estado Civil, a la capacidad o a la situación familiar de las personas físicas, a su nacionalidad, domicilio o residencia, cualquiera que sea el uso al que sean destinados.

2. Cualquier otro documento que haya sido extendido para la celebración del matrimonio o para la formalización de un acto del estado civil”.

La Resolución DGRN de 8 de marzo de 2011 rechaza la aplicación de este Convenio a un certificado de defunción expedido por una autoridad francesa. Además de razones formales (falta de sello, tratarse de un fax), considera la DGRN que dicho Convenio de Atenas recoge un concepto restringido de estado civil, que no comprendería circunstancias que afectan a la existencia de la persona, como el nacimiento o la defunción. 

No obstante parece que el matrimonio y la filiación deben entenderse comprendidos en el ámbito del Convenio, no solo por ser estados civiles esenciales, como exige la Resolución, sino porque expresamente se refiere el Convenio, no solo al Estado civil, sino a la “capacidad o a la situación familiar de las personas físicas”.

Por el contrario, no podría considerarse dentro del Convenio y quedar exceptuada de legalización, un documento de declaración de herederos procedente de una autoridad extranjera, aunque cumpliese el principio de equivalencia de formas.

- Información del Registro Civil sobre el fallecimiento.

EL PJV se refiere a información y no a certificación. En principio la forma de justificar la defunción será la certificación de fallecimiento del causante, literal o en extracto. Quizás la expresión legal encuentre justificación en que la Ley del Registro Civil de 2011, pendiente de entrada en vigor, introduce como medio de publicidad de los asientos registrales, junto a las certificaciones, el acceso directo por los funcionarios públicos a los Libros del Registro (artículos 80 a 82 LRC 2011).

- Información del Registro General de Actos de Última Voluntad.

La información se obtendrá a través de certificación de dicho Registro General de Actos de Última Voluntad.

La regulación del Registro General de Actos de Última Voluntad se contiene en el Anexo II del Reglamento Notarial. Transcurridos quince días desde el fallecimiento del causante, cualquier interesado podrá obtener certificación del registro.

Según el artículo 15 párrafo V del Anexo II RN, no será necesaria la obtención de dicha certificación del RGAU cuando el causante hubiera fallecido antes de los catorce años de edad, lo que se relaciona con la edad mínima para otorgar testamento, o cuando hubiese fallecido antes del 1 de enero de 1886 (lo que se relaciona con la fecha de creación del RGAU). El caso de los menores de 14 años puede plantear alguna dificultad en relación con la sustitución pupilar, que, conforme a la más reciente jurisprudencia, puede alcanzar todos los bienes del sustituido. Parecería lo más conveniente, en caso de testamento de ascendiente que contenga sustitución pupilar, además de reflejar la sustitución pupilar entre las observaciones del parte referido al testamento del sustituyente, remitir algún tipo de parte en relación al mismo sustituido, con la previsión de que solo tendrá efecto el testamento que contiene la sustitución pupilar, si muere el sustituido antes de alcanzar la edad necesaria para testar. Sin embargo, la cuestión no está adecuadamente resuelta en las normas. Parecidas observaciones pueden realizarse en relación al incapacitado y la sustitución ejemplar.

La Instrucción DGRN de 22 de enero de 2008 regula la solicitud y expedición telemática de las certificaciones de este RGAU, por los notarios para la incorporación a un instrumento público (artículo 1º-VI), que en este caso sería el acta de notoriedad de herederos, y solo en el caso de que el instrumento público no llegase a otorgarse, el notario procedería a su entrega a los interesados.

La Resolución DGRN (sistema notarial) de 18 de enero de 2005, que admite que un notario español pueda autorizar la declaración de herederos de un causante extranjero de conformidad con las reglas de competencia internacional de la LOPJ y de la LEC (como ya hemos visto), considera que será conveniente, sino obligatorio, además del certificado del RGAU español, certificado del Registro correspondiente del país de la nacionalidad del causante.

Esta idea podría extenderse al caso del causante español que tuvo su última residencia habitual en el extranjero.

Sin embargo, la obtención de estos certificados de registros de testamentos extranjeros plantea problemas en la práctica. Más allá de las dificultades materiales, resulta que el RGAU, que es una creación propia del notariado español, no tiene equivalente en muchos países, que o bien carecen totalmente de registro de testamentos, o bien lo tienen limitado a un ámbito territorial.

Es cierto que el RGAU español puede reflejar testamentos otorgados en el extranjero, pero para ello es necesario que el propio causante haya instado su constancia en el mismo, a través de un acta otorgada ante el Cónsul de España correspondiente (artículo 3.d del Anexo II del Reglamento Notarial, que parece referido a españoles que residan o se hallen accidentalmente en el extranjero).

También es cierto que existe un Tratado internacional, del que son parte ciertos países, entre ellos España, el Convenio de Basilea relativo al establecimiento de un sistema de inscripción de testamentos, de 5 de octubre de 1972. Con base en este Convenio, cada Estado parte designará un organismo público, en el caso de España el RGAU, a fin de que proceda a solicitar la información de los registros de testamentos de otro Estado parte o promover en estos registros de otros Estados, inscripciones. No obstante, esta inscripción en los registros de otros Estados siempre estará sujeta al requerimiento especial del testador, notario o autoridad pública. No es por lo tanto un sistema que funcione de oficio, y, en todo caso, los propios Estados parte del Convenio no tienen sistemas homogéneos de registro.

La Resolución citada de 18 de enero de 2005 declara: "Ciertamente no todos los países tienen instaurado un Registro de actos de última voluntad similar al nuestro, en cuanto a sus efectos, y en cuanto a su organización (a pesar del impulso, que sobre este tema, supone el Convenio de Basilea). Nuestro sistema, donde la práctica totalidad de los testamentos son notariales, basado en la obligatoriedad de la comunicación que se impone al notario autorizante (o que protocoliza un testamento ológrafo o que autoriza un acta donde se da noticia de su existencia), procura las más altas cotas de seguridad en la apertura de la sucesión intestada. Sin embargo, dada la prevalencia de la nacionalidad del causante a la hora de regir la sucesión, parece una medida oportuna y prudente, y casi obligada si lo exigiese la lex causae, que el notario español también solicite (en tanto no se establezca la deseada conexión de Registros, como la prevista para una fase final en el citado Convenio de Basilea de 16/V/1972), como prueba complementaria, la certificación, en su caso, del Registro semejante correspondiente al país de donde el causante es nacional (a veces, su propio Registro Civil, si fuere en esta institución donde la ley personal del finado establece que se tome nota de los testamentos otorgados), siempre que estuviese prevista alguna forma de publicidad de los títulos sucesorios en ese país extranjero. Esta actuación, al dotar de un mayor rigor al expediente, solo puede redundar en una mayor seguridad de la declaración notarial".

- Documentos acreditativos de la identidad y domicilio de "aquél".

Esta referencia debe entenderse hecha al causante.

El documento que acredite la identidad será el documento nacional de identidad o pasaporte o documento de identidad extranjero, presentación que ahora no era imprescindible, y que podrá plantear problemas en el caso de causantes fallecidos hace muchos años, que incluso pueden haber carecido de documento de identidad (Debe tenerse en cuenta que aunque la posibilidad de declaración de herederos ante notario procede de la reforma de la LEC 1881 realizada en 1992, la competencia notarial se extiende a personas fallecidas antes de esa fecha, e incluso al cónyuge del causante cuando éste hubiera fallecido antes de la entrada en vigor de la Ley de 13 de mayo de 1981, que antepuso en el orden sucesorio al cónyuge frente a los colaterales, siempre que se manifieste que no existían colaterales y en tanto no resulte del procedimiento que existían éstos -Resolución DGRN sistema notarial de 9 de febrero de 1995-).

En cuanto al documento que acredite el domicilio es dudoso a que se refiere la Ley. Ya hemos comentado la previsión reglamentaria sobre el D.N.I. En cuanto al certificado de empadronamiento, ya hemos dicho, que aunque pueda ser un indicio de la residencia habitual, en realidad domicilio civil y vecindad administrativa no tienen que coincidir necesariamente.

- Aseveración por el solicitante de la certeza de los hechos positivos y negativos en que se debe fundar el acta.

Esta aseveración ya viene exigida actualmente por el artículo 209 bis del Reglamento Notarial.

No sería correcto recoger en el acta la advertencia de que la aseveración del requirente se hace bajo pena de falsedad en documento público. Tras el Código Penal de 1995, el delito de falsedad en documento público cometido por particulares (artículo 392 CP) queda limitado a los tres primeros números del artículo 390 CP, lo que excluye el número 4, relativo a faltar a la verdad en la narración de los hechos, que es precisamente el supuesto en el que se encajaría la falsedad en las aseveraciones del requirente ante el notario.  Esta solución legislativa, a mi juicio, es criticable, pero en todo caso es la existente y, en consecuencia, no cabe advertir ni al requirente, ni a los testigos, de una responsabilidad penal que no les afecta. En este ámbito particular, debe tenerse en cuenta la ampliación de la competencia notarial sobre declaraciones de herederos, que se extenderá tras la reforma del PJV a los colaterales, y que las declaraciones realizadas judicialmente sí tenían una protección penal, a través del delito de falso testimonio (aunque la cuestión de la extensión de este delito al ámbito de la jurisdicción voluntaria judicial no haya dejado de plantear dudas doctrinales), protección que no existe en el ámbito notarial.

La Resolución DGRN sistema notarial de 19 de diciembre de 1995 (revocando, por cierto, la decisión previa del Colegio notarial) consideró que las aseveraciones que debe realizar el requirente en el acta de declaración de herederos son personalísimas y no las puede realizar el apoderado del requirente. Sí podría el apoderado voluntario del requirente realizar el requerimiento y las aseveraciones del requirente recogerse posteriormente ante el propio notario, o incluso ante otro notario. También cabría que se recogiesen expresamente en el propio poder en cuya virtud actúa el apoderado del requirente. Esta doctrina la basa la DGRN precisamente en considerar que las aseveraciones que realiza el compareciente las hace bajo pena de falsedad en documento público. Dice expresamente la resolución “el interesado deberá aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos en que se deba fundar el acta, aseveración que se hace bajo la pena de falsedad en documento público”. Dicha manifestación es explicable dado que en el momento de dictarse dicha resolución aún no había entrado en vigor el actual Código Penal, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que entró en vigor a los seis meses de su publicación en el BOE (fue publicado el 24 de noviembre de 1995), hallándose entonces vigente el anterior Código Penal de 1973, que sí preveía la comisión del delito de falsedad en documento público por particulares, incluyendo todos los supuestos en que podía cometerlo un funcionario, entre ellos el faltar a la verdad en la narración de los hechos (artículo 302 y 303 del Código Penal de 1973). Por ello es muy dudoso que, faltando hoy el argumento de la responsabilidad penal del declarante, en el que basa su tesis la DGRN en la resolución citada, pueda considerarse vigente la doctrina de la Resolución de 19 de diciembre de 1995, pues no existe razón objetiva para diferenciar dichas manifestaciones de otras de las muchas que el apoderado puede realizar en nombre de un poderdante.

También podrá realizar dichas aseveraciones el representante legal del interesado.

Información testifical.

Según el 55.1.II LN PJV el solicitante deberá “ofrecer información testifical de que la persona de cuya sucesión se trate ha fallecido sin disposición de última voluntad y de que ellos, solos o en unión de los que designen, son sus únicos herederos”.  

No indica este apartado el número de testigos necesarios, pero el 55.2 LN PJV se refiere expresamente a dos testigos, lo cual coincide con el actual sistema recogido en el 209 bis  Reglamento Notarial. El 209 bis 5º Reglamento Notarial dispone: “En el acta habrá de constar necesariamente, al menos, la declaración de dos testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les constan los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende. Dichos testigos podrán ser, en su caso, parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la declaración”.

Obsérvese que el contenido de las declaraciones de los testigos no coincide exactamente en una y otra norma. El Reglamento Notarial introduce una fórmula más flexible, mientras el 55.1.II LN PJV es más específico. Especialmente discutible puede ser que los testigos declaren sobre si el causante ha fallecido o no con disposición de última voluntad, por ser esta una cuestión que se acredita legalmente mediante el certificado del RGAU, y , aunque hubiera alguna disposición testamentaria no notarial que no hubiera accedido a dicho registro, por el carácter normalmente privado que habrá tenido su otorgamiento, no parece conveniente, ni útil, exigir a los testigos la declaración sobre este extremo. Como mucho podrían declarar que no les consta, aunque esto poco añadirá a la certeza del hecho. La fórmula está tomada del actual artículo 980 LEC 1881, pero no la considero adecuada, por la razón expresada.

Documento auténtico del que resulte indubitadamente que, a pesar del testamento o contrato sucesorio, procede la sucesión ab intestato o sentencia firme que anule la institución de herederos.

Distinguiremos los distintos supuestos en los que procede la apertura de la sucesión intestada.

- Testamento que no dispone de todos los bienes del testador.

Como hemos dicho, nuestro derecho (desde el famoso Ordenamiento de Alcalá) admite la compatibilidad de las sucesiones testada e intestada, de manera que procede la apertura de la sucesión intestada "cuando el testamento no contenga institución de herederos en todo o parte de los bienes o no disponga de todos los que pertenecen al testador", quedando limitada la sucesión intestada a los bienes de los que no se hubiese dispuesto. En este caso, será la exhibición del propio testamento la que justificará la apertura de la sucesión intestada, sin que sea preciso que exista otro documento auténtico o una sentencia judicial que así lo declare.

Caso dudoso es el de disposición de todos los bienes de la herencia mediante legados, ex artículo 891 Código Civil. Al margen de la posible dificultad material de saber si los bienes de los que dispone el testador son todos los que posee, pues, aunque lo hubiera manifestado así, la situación puede haber variado desde la fecha del testamento hasta la muerte, ha sido cuestión discutida determinar la verdadera naturaleza del llamamiento al legatario en el supuesto señalado. Un sector de nuestra doctrina ha defendido que en este supuesto los llamados legatarios son en realidad herederos instituidos en cuotas equivalentes al valor de los bienes legados. Si se sostuviera esta tesis, no procedería en este caso la apertura de la sucesión intestada. Por el contrario, y a pesar del tenor literal del 912.2 Código Civil, si no se considera que dichos legatarios son herederos, a mi juicio, cabe tramitar el acta de declaración de herederos, pues la condición de herederos excede del ámbito de la atribución de bienes, y también de la distribución de deudas a la que alude expresamente el 891 Código Civil, en cuanto puede tener también relevancia en el ejercicio de facultades extra-patrimoniales post-mortem, como las previstas en materia de propiedad intelectual o protección civil del honor y la propia imagen.

- Premoriencia o renuncia del heredero.

Otro caso en que procede la apertura de la sucesión intestada es cuando el heredero testamentario premuere al testador o renuncia a la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer (artículo 912.3 Código Civil).

En estos casos, el documento auténtico que acreditaría la apertura de la sucesión intestada sería, el certificado de defunción del heredero, que justificase su premoriencia, y el documento auténtico que justificase la renuncia.

En relación a la renuncia, que nuestra jurisprudencia ha interpretado el artículo 1008 del Código Civil (“La repudiación de la herencia deberá hacerse en instrumento público o auténtico, o por escrito presentado ante el Juez competente para conocer de la testamentaría o del abintestato.”), considerando que documento auténtico, no equivale necesariamente a público, sino que debe entenderse como tal todo aquél en que no existe dudas sobre la identidad del autor (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1999 y de 9 de diciembre de 1992). Por cierto que el mismo PJV modifica el artículo 1008 del Código Civil, estableciendo que la renuncia debe hacerse necesariamente en documento notarial, excluyendo tanto la renuncia ante el juez, como la que pudiera producirse en cualquier otro supuesto “documento auténtico” no notarial (artículo 1008 Código Civil en la redacción del PJV “La repudiación de la herencia debe hacerse ante notario, en instrumento público).

Es dudoso a mi juicio, si en este ámbito de declaración de herederos, donde el ámbito de apreciación del notario es mucho más limitado que en el ámbito judicial, el notario debiera admitir como auténtico un documento de renuncia que no sea público. En todo caso, a mi juicio, en tal caso sería imprescindible la citación al repudiante para que pudiera realizar las alegaciones pertinentes.

En cuanto a la cuestión de que no entre en juego el derecho de acrecer, resultará del propio examen del testamento, en aplicación de las reglas legales. Pero respecto de la inexistencia de sustitutos vulgares, debe recordarse que la DGRN (Resolución DGRN de 21 de mayo de 2003) ha considerado necesaria la justificación de dicha inexistencia, aunque admite que se realice por acta de notoriedad. En este caso, por lo tanto, el juicio de notoriedad del notario, en base a la prueba practicada, debería extenderse a la inexistencia de sustitutos que impidiesen la apertura de la sucesión intestada.

La Resolución DGRN de 14 de marzo de 2013, en un caso en que la testadora había nombrado heredera en el testamento a su hermana, reconociendo la legítima de sus padres, habiendo la hermana renunciado a la herencia, descarta que exista acrecimiento en la sucesión testada a favor de los padres legitimarios, y entiende que es preciso para la inscripción de la escritura de adjudicación de herencia otorgada por los padres, la correspondiente declaración de herederos de los mismos (sin embargo, en tesis que entiendo discutible, aunque sea cuestión distinta a la específicamente aquí tratada, la Resolución DGRN de 19 de junio, en un supuesto en el que se había declarado herederos a la madre del fallecido, con reconocimiento de la cuota legitimaria en usufructo del cónyuge, renunciando la madre posteriormente a la herencia, considera que no es preciso para la inscripción de la adjudicación hereditaria a favor del cónyuge, que exista una nueva declaración de herederos a favor de éste, pues, argumenta la DGRN, de la primera declaración resultan ya todos los elementos para determinar el carácter de heredera ab intestato de la esposa, siendo el título sucesorio la propia Ley, aunque esta resolución quizás merezca comentario propio).

Testamento nulo o que después haya perdido su validez.

Otro supuesto en que procede la apertura de la sucesión intestada es el de que el testamento sea nulo o haya perdido después su validez.

La nulidad del testamento, o su pérdida de validez sobrevenida, exigirán una sentencia judicial firme que así lo declare. Debe recordarse que la DGRN ha considerado que no cabe en un procedimiento de jurisdicción voluntaria acreditar la destrucción o desaparición de un testamento que consta a través del RGAU (Resolución de la DGRN de 5 de diciembre de 1945). Por el contrario, si lo que resulta del RGAU es la existencia de testamentos anteriores y el último de ellos es el que se acredita que ha desaparecido o destruido, no recobran su vigencia los anteriores, sino que procede la apertura de la sucesión intestada (Resolución DGRN 1 de junio de 1943). Pero en todo caso será necesaria la resolución judicial que acredite la destrucción o desaparición de este último testamento, sin que pueda justificarse en el propio procedimiento de declaración de herederos.

Podría plantearse como excepción a esta regla, el caso del testamento ológrafo que no se haya protocolizado en el plazo de 5 años a contar desde el fallecimiento del testador, pues esta no protocolización constituye un supuesto de ineficacia sobrevenida apreciable de oficio por los Tribunales. La falta de protocolización podría entenderse acreditada con la información del RGAU obtenida tras el transcurso del plazo indicado de 5 años, pues la protocolización notarial del testamento ológrafo se refleja en el RGAU. No obstante, teniendo en cuenta que el plazo de cinco años es de presentación ante el Tribunal para la protocolización, no bastaría con el simple transcurso del término de cinco años desde el fallecimiento para proceder a autorizar el acta, pues será necesario esperar un plazo prudencial para que pudiera terminar el procedimiento de protocolización y ésta accediese al RGAU.

Un caso particular de nulidad sobrevenida de la institución de heredero, lo constituye la preterición no intencional de hijos o descendientes. La Resolución DGRN de 13 de septiembre de 2001, en un caso de preterición de hijos, nacidos todos ellos con posterioridad al testamento de su padre, en el que se instituía herederos a los hermanos del testador, consideró necesaria la declaración judicial de ineficacia del testamento –argumento apoyado entre otros en el término “anulará” que emplea el artículo 814 Código Civil-, con lo cual es precisa para la inscripción hereditaria a favor de los hijos, bien dicha declaración de ineficacia del testamento, bien la ratificación por los herederos testamentarios.

- Incapacidad del heredero instituido.

Puede suceder que el heredero instituido sea incapaz de suceder por concurrir en él alguna causa de incapacidad relativa o de indignidad para suceder.

Dejaremos ahora al margen las causas de incapacidad absoluta, que son en realidad supuestos de inexistencia de la persona instituida.

En cuanto a los supuestos de incapacidad relativa (el tutor respecto del pupilo antes de haber sido aprobadas las cuentas, el notario autorizante del testamento y sus parientes, sacerdote que confesó al testador durante su última enfermedad, los testigos en el testamento abierto y sus parientes), al margen de su carácter excepcional (sobre todo el caso del notario, o al menos eso espero), en la mayoría de los casos podrán acreditarse en el ámbito de la declaración de herederos mediante documentos auténticos que las justifiquen directamente o resultarán del propio testamento (casos del tutor, de los testigos o del notario). Cuando no existan estos documentos, sería precisa la declaración judicial anulando la institución de heredero a favor del incapaz.

En cuanto a las causas de indignidad de un heredero testamentario, a mi juicio, no cabe que el notario las aprecie directamente en el procedimiento de declaración de herederos, y por lo tanto será necesaria la sentencia judicial que así las declare. Quizás la excepción sería el que la causa de indignidad lleve implícita la existencia de una sentencia penal condenatoria, como la calumnia o el atentado contra la vida del testador, pues parece que en estos supuestos, la propia sentencia penal que integra la causa de indignidad sería documento auténtico suficiente para probarla.

Otro caso que me plantea dudas será el del heredero instituido bajo condición, cuando la condición determine la pérdida o no adquisición de los derechos hereditarios y pueda ocasionar la apertura de la sucesión intestada. A mi juicio, aunque pueda ser discutible, la apreciación del cumplimiento o no de la condición, a menos que por la naturaleza de ésta pueda justificarse directamente mediante documento auténtico, exigirá resolución judicial (piénsese en el clásico supuesto de prestar cuidados al testador, cuya apreciación excede claramente del ámbito de una declaración de herederos en procedimiento de jurisdicción voluntaria). Todo ello sin perjuicio, de la posibilidad de que el propio heredero designado bajo condición compareciera ante el notario para reconocer el cumplimiento o no de ésta, caso en el que su propia confesión permitiría la práctica de la declaración de herederos.

Un caso de condición directamente apreciable por el notario podría ser el de disposiciones a favor del cónyuge condicionadas a la no existencia de divorcio o separación judicial. En tal caso, la propia sentencia judicial sería documento auténtico para justificar ante el notario el cumplimiento de la condición. Sin embargo, en el ámbito del derecho común, y dejando al margen las normas autonómicas que así lo prevén, la DGRN ha declarado que el divorcio o separación legal sobrevenidas no son por sí solas causa legal de revocación de las disposiciones realizadas a favor de un cónyuge (Resoluciones DGRN de 26 de noviembre de 1998 y de 26 de febrero de 2003).

Más dudoso es si la condición resolutoria impuesta al cónyuge es su separación de hecho del testador. Debe tenerse en cuenta que frecuentemente el notario tendrá apreciar la separación de hecho en el propio ámbito normal de la declaración de herederos, en cuanto la separación de hecho es hoy causa de extinción de los derechos ab intestato o legitimarios del cónyuge. Cabría argumentar que si puede apreciarlo en este caso, también podrá hacerlo en el supuesto de separación sea condición de la institución del cónyuge determinante de su ineficacia y de la apertura de la sucesión intestada. Quizás lo más conveniente sería tramitar previamente a la propia declaración de herederos, un acta de notoriedad en la que se justificase la separación de hecho, con citación del cónyuge separado.

Declaración de herederos de descendientes, ascendientes o cónyuge.

El 55.1.III LN PJV recoge este supuesto, al que da un tratamiento especial, frente al caso de la declaración de herederos de los colaterales. Según dicho párrafo 3ª del apartado 2 del artículo 55 LN PJV el notario “practicadas las pruebas documentales y testifical, así como las demás que considere necesarias, no tuviere dudas sobre su parentesco y su condición de herederos podrá, siempre que hubieran transcurridos veinte días desde la solicitud, dar por terminadas las actuaciones, cerrar el acta declarando qué parientes del causante son los herederos abintestato y los derechos que por ley les corresponden en la herencia, así como proceder a su protocolización”.

El sentido de esta norma se aprecia si se pone en relación con lo dispuesto en el apartado 2 del mismo artículo 55 LN PJV, que a continuación veremos y que establece un sistema de citaciones y publicidad previa al juicio de notoriedad, sistema que no será necesario en el caso de declaración de herederos a favor de descendientes, ascendientes o cónyuge.

A mi juicio, si se admite la competencia notarial para la declaración de herederos de la pareja de hecho, no le es de aplicación este apartado, debiendo regirse por el régimen del artículo 55.2 LN PJV.

“Artículo 55.2. El Notario citará a los interesados y a dos testigos ante la Notaría y extenderá el acta en la que hará constar necesariamente, al menos, la declaración de los dos testigos y el resultado de las pruebas propuestas por el requirente, así como las que se estimen oportunas.

Cuando cualquiera de los interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Si se ignorase la identidad o domicilio de alguno de los interesados, el Notario dará publicidad del expediente mediante anuncio en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al del lugar del fallecimiento si fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.

Cualquier interesado podrá presentar alegaciones o aportar documentos u otros elementos de juicio dentro del plazo de un mes a contar desde la citación o finalización del plazo de la última exposición del anuncio”.

Comentario.

Este apartado 2 del artículo 55 LN PJV, en principio estará limitado al caso de los colaterales, pues, como hemos dicho, en cuanto a descendientes, ascendientes y cónyuge, la declaración de herederos podrá realizarse sin estos trámites, al menos cuando el notario no tuviera dudas sobre el parentesco y la condición de herederos.

Dejando ahora al margen la citación a los testigos, que normalmente no será precisa, pues comparecerán por propia voluntad a prestar su declaración, siendo verdaderamente excepcional el supuesto en que, ofrecida por el solicitante o requirente la información testifical de dos testigos, estos no comparezcan voluntariamente y deban ser citados por el notario. No obstante, si este supuesto excepcional llegase a producirse, lo cierto es que no parece que los testigos que se nieguen a comparecer ante el notario queden sujetos a responsabilidad alguna, no siendo de aplicación las disposiciones previstas en el ámbito judicial y careciendo el notario de medio alguno para compelerles a comparecer y declarar.

La propia fórmula empleada “comparecer y declarar ante la Notaría” es, como mínimo, poco elegante, y resulta de una traslación mecánica al ámbito notarial de los preceptos procesales que prevén la comparecencia ante el juzgado.

En general en toda la regulación del PJV en este ámbito se aprecia cierta confusión al haber combinado, sin la suficiente depuración, el sistema de actuación notarial, con las reglas procesales que regían la declaración de herederos ante el juzgado.

Otras pruebas procedentes.

El párrafo 1º de este apartado, además de reiterar el carácter necesario de la prueba documental y testifical, a la que ya nos hemos referido, y señalar el número de testigos necesario, dos, deja claro que el notario, a su criterio, podrá practicar otras pruebas siempre que las estime oportunas. El artículo 209 bis Reglamento Notarial también lo prevé así, haciendo expresa referencia a pruebas relativas a la nacionalidad o vecindad civil del causante.

En cuanto a las dudas interpretativas principales que ofrece el 55.2 LN PJV, podemos sistematizarlas del siguiente modo:

¿Quiénes son los interesados a quienes debe citar el notario?

Aunque la cuestión no esté demasiado clara, a mi juicio, parece que como tales podrían entenderse, en primer término, los herederos propuestos por el solicitante, siempre pensando preferentemente en el ámbito de la sucesión de los colaterales, en la que, como regla general, será de aplicación esta regla.

Por lo tanto, parece que el notario deberá notificar el requerimiento o solicitud a las personas que el propio solicitante haya designado como herederos del causante.

La cuestión a plantearnos será si, estando los herederos llamados perfectamente identificados por el causante y con su parentesco plenamente acreditado, es imprescindible la citación a los mismos, o, en tal caso, puede el notario prescindir, a su criterio, de la citación a los mismos. Una interpretación literal de la norma parece apoyar la primera tesis, pero una interpretación lógica, a mi juicio, apoya la segunda.

Entiendo que si no existen dudas en el solicitante sobre la existencia y parentesco de los herederos designados, y este resulta acreditado fehacientemente, aun cuando se trate de colaterales, el notario puede decidir no practicar la citación a los mismos. En todo caso, ni el citado tendría obligación de comparecer, ni la falta de comparecencia puede suponer pérdida de sus derechos. Es cierto, no obstante, que esta interpretación supondría, en la práctica, aplicar también a los colaterales el sistema de designación directa de herederos previsto para en la norma exclusivamente para los descendientes, ascendientes o cónyuge. La particularidad del supuesto de los colaterales, que claramente está en la mente del legislador, podría atenderse practicando la notificación por edictos prevista en el apartado en relación con posibles herederos desconocidos, lo que tendrá posiblemente mayor eficacia que la citación directa a aquellos herederos conocidos y de parentesco acreditado. En todo caso, me parece una cuestión dudosa y opinable.

Otros interesados posibles.

Puede suceder que el solicitante pretenda excluir de la sucesión a alguna persona en principio llamada, alegando alguna causa de indignidad para suceder, o incluso, la existencia de una previa renuncia, el heredero que se pretenda excluir deberá ser citado por el notario. En principio, estas personas deberían ser consideradas como interesados a quienes citar, aunque creo que la cuestión debe matizarse.

En el caso del renunciante, entiendo que la citación deberá limitarse al supuesto en que la renuncia conste en documento auténtico, no notarial, ni judicial, posibilidad que, pese a contradecir el sentido propio del artículo 1008 Código Civil, ha sido admitida por nuestros Tribunales.

En cuanto al caso del indigno en la sucesión intestada, entiendo dudoso que el procedimiento de jurisdicción voluntaria ante el notario sea cauce adecuado para apreciar la causa de indignidad. A mi juicio, en tal supuesto, el notario deberá contar con una sentencia judicial que declare la indignidad, sin que hasta que exista esta sentencia pueda emitir juicio de declaración de herederos excluyendo del mismo al supuesto indigno, salvo que citado éste, el propio interesado reconociese la causa de indignidad. Esta regla general podría quebrar en los supuestos en los que la causa de indignidad consiste precisamente en la existencia de una sentencia condenatoria, como el caso de haber atentado contra la vida del testador, su cónyuge, ascendientes o descendientes, o haberle imputado calumniosamente ciertos delitos graves. En tales casos, la existencia de la propia sentencia condenatoria por atentado contra la vida o por calumnia, podría ser bastante para que el notario, en el ámbito del procedimiento de declaración de herederos, apreciase la causa de indignidad.

Otro caso claro de interesado al que deberá citarse, a mi juicio, será el del cónyuge, cuando se pretenda negar sus derechos sucesorios en base a una separación de hecho. Esto podrá ser de aplicación tanto en el caso de sucesión de colaterales, quienes sucederían al quedar excluido del llamamiento el cónyuge separado, como en el propio ámbito de la sucesión de descendientes o ascendientes, cuando se pretenda excluir al cónyuge de su condición de legitimario.

En el caso de la pareja de hecho cuya declaración de herederos se pretenda ante notario, entiendo que sería también conveniente la citación a posibles sucesores ulteriores, como los colaterales que resultarían llamados en defecto de pareja de hecho, teniendo en cuenta que la situación de pareja de hecho, o bien depende de circunstancias fácticas, como la convivencia durante un plazo, o bien, aunque esté supeditada a su constancia en un registro, debe entenderse subsistente solo en cuanto subsista la convivencia.

Es cierto que podría argumentarse, en cuanto a esto último, que lo mismo sucede con el matrimonio, dado que la simple separación de hecho es hoy causa de exclusión tanto de los derechos legitimarios, como del llamamiento ab intestato del cónyuge, por lo que podría pensarse en la conveniencia de citar en todo caso a los colaterales, llamados con posterioridad al cónyuge, cuando se pretenda declarar heredero a éste, para dar a aquéllos la posibilidad de realizar alegaciones al respecto de una posible separación de hecho. Pero en este supuesto, ha sido el propio pre-legislador el que ha considerado que el notario puede prescindir del trámite del apartado 2 del artículo 55 LN PJV, quizás teniendo en cuenta la operatividad de la presunción de convivencia de los cónyuges. 

¿Cuándo procede la citación mediante edictos?

Según el artículo 55.2 párrafo 3ª, esta citación mediante edictos procede “si se ignorase la identidad o domicilio de alguno de los interesados”.

Particulares dudas plantea la hipótesis de la ignorancia de la identidad del interesado.

Parece, en principio, que los interesados, entendidos como los posibles herederos a declarar, deben ser identificados por el solicitante, con todos sus datos, por lo que no resulta fácilmente imaginable que se mencione a algún interesado de identidad desconocida.

Es cierto, no obstante, que cabe imaginar hipótesis en las que el solicitante, por falta de una relación familiar próxima, no sepa exactamente si existen, o subsisten, parientes que resultarían en principio llamados, pero con los que hace años que no mantiene relación, o bien posibles descendientes de éstos. En este caso, el compareciente podrá no designar a dichas personas como herederos a reflejar en la declaración, pero, al expresar sus dudas sobre su existencia o supervivencia, será conveniente practicar una notificación por edictos. Sucede, sin embargo, que muchos de estos casos implicarán situaciones de posibles herederos residentes en el extranjero, con lo que el sistema de publicidad que plantea la norma no resultará de demasiada utilidad. No obstante, está prevista la posibilidad de medios de comunicación adicionales, lo que quedará, en última instancia, a criterio del notario.

En todo caso, en estos casos de herederos dudosos o no identificados, el notario, si su identidad o subsistencia no puede llegar a determinarse, podrá hacer la declaración de herederos a favor de quienes sí estén identificados y su parentesco acreditado, dejando a salvo el derecho de los que “no hubieran sido localizados”, a ejercitar las acciones que correspondan, como prevé el 55.3.3º LN PJV. 

¿Qué efectos tiene la no comparecencia de los interesados citados?

Aunque el artículo 55.4 LN PJV, comience afirmando que “Transcurrido el plazo de dos meses desde que se citó a los interesados, nadie se hubiera presentado …”, para afirmar que en este caso, el notario podrá considerar la inexistencia de herederos, y el 55.3.3º se refiera a la reserva de acciones a los herederos "que no hubieran podido ser localizados", esto no supone que la no comparecencia ante el notario de los herederos identificados debidamente por el solicitante y cuyo parentesco esté convenientemente acreditado, supusiese la pérdida su derecho. En realidad, se trataría, no de supuestos de simple falta de comparecencia, sino de casos en los que ni ha sido posible acreditar la existencia, o subsistencia de posibles herederos, cuya identidad o parentesco no hayan sido afirmados y probados debidamente por el requirente.

¿Qué efectos tiene la comparecencia y oposición al acta?

Las alegaciones que se realicen contribuirá a formar el juicio del notario sobre la notoriedad de la condición de herederos de los identificados como tales por el solicitante. Pero la simple oposición no implicará necesariamente la suspensión del acta o la emisión de un juicio desfavorable a la solicitud del requirente.

Así lo entendió, respecto a la legislación vigente, y en aplicación del artículo 209 quinto Reglamento Notarial, la DGRN, considerando que solo la interposición de un juicio declarativo determina la obligación del notario de suspender el acta de notoriedad. El propio artículo 55.3.3º.últ LN PJV hace referencia a la posibilidad de quienes se consideren perjudicados de acudir a un procedimiento declarativo.

Plazo para presentar documentos y hacer alegaciones.

Es el de un mes a contar desde la última de las citaciones o de la publicación del último de los anuncios. En este punto, como en otros, se echa en falta una norma en la legislación notarial que determine la forma de computar los plazos. Para suplir esta omisión, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad notarial en este caso, parece que lo más conveniente es aplicar supletoriamente las normas procesales. En principio al ser un plazo señalado por meses, se computaría de fecha a fecha, a contar desde el día siguiente al de la citación o último anuncio. No obstante, si el plazo termina en un día inhábil, se entenderá que se prorroga hasta el primer día hábil siguiente (artículo 133 LEC). Aunque judicialmente se considere inhábil el mes de agosto, no parece que esto deba trasladarse al ámbito notarial.

“55.3. Ultimadas las anteriores diligencias y transcurrido el plazo de veinte días a contar desde la comparecencia del último de los interesados o del transcurso del mes otorgado para hacer alegaciones si faltare por comparecer o por ser localizado alguno de ellos, el Notario hará constar su juicio de conjunto sobre si quedan acreditados por notoriedad los hechos en que se funda la declaración de herederos.

En caso afirmativo, declarará qué parientes del causante son los herederos abintestato y los derechos que por ley les corresponden en la herencia.

Se hará constar en el acta la reserva del derecho a ejercitar su pretensión ante los Tribunales de los que no hubieran acreditado a juicio del Notario su derecho a la herencia y de los que no hubieran podido ser localizados. También quienes se consideren perjudicados en su derecho podrán acudir al proceso declarativo que corresponda.  

Cualquiera que fuera el juicio del Notario, terminará el acta y se procederá a su protocolización.

Realizada la declaración de heredero abintestato, se podrá, en su caso, recabar de la autoridad judicial la entrega de los bienes que se encuentren bajo su custodia, a no ser que alguno de los herederos pida la división judicial de la herencia. El acta de notoriedad de declaración de heredero abintestato, junto con los demás documentos exigidos por la legislación hipotecaria, servirá de título para inscribir a favor de los herederos en el Registro de la Propiedad los inmuebles o derechos reales que figurasen en el mismo a nombre del causante”.

Comentario.

Algunas de las cuestiones que plantea este apartado, ya han sido comentadas.

Podemos destacar:

- La referencia a que el juicio del notario será “de conjunto”, lo que supone que no necesitará valorar individualizadamente cada una de las alegaciones realizadas, al modo de la valoración conjunta de la prueba que se ha consagrado en el ámbito judicial. Este juicio de conjunto ya está recogido en el vigente artículo 209 bis Reglamento Notarial.

- Sí resulta una novedad frente a la actual regulación, la obligación de que el acta recoja una expresa reserva de acciones a favor de quienes no hubieran acreditado su derecho a juicio del notario o de quienes no pudieran ser localizados. No parece, sin embargo, que la falta de esta reserva afecte a la validez y eficacia del acta. Como mucho, podría ser considerado una infracción reglamentaria del notario. Además, a mi juicio, solo será exigible en los casos en los que durante la tramitación del acta se hayan planteado dudas sobre la condición de heredero de alguna persona, que no haya sido finalmente declarada como tal.

- Es llamativo que se imponga un nuevo plazo de 20 días desde la comparecencia del último de los interesados o desde la expiración del plazo para comparecer, en cuanto dicho plazo de veinte días parece que está relacionado con el remisión del parte al Decanato del Colegio Notarial, a fin de que éste advierta al notario de la posible existencia de actas de notoriedad previas, plazo que nada tiene que ver con la expiración de los plazos de comparecencia, en cuanto se contará desde la remisión del parte reglamentario, la cual tiene lugar en el momento del requerimiento inicial.

- La regla prevé que una vez emitido el juicio, aunque sea desfavorable, se proceda a la protocolización. Como ya he dicho, esto no excluye, a mi juicio, que pueda seguirse el sistema de doble acta previsto en el artículo 209 Reglamento Notarial, debiendo entenderse esta protocolización como referida a la segunda de las actas, la que recoge el juicio de notoriedad.

- El notario debe declarar qué parientes son los herederos ab intestado y su derecho a la herencia.

El Reglamento Notarial (209 bis 6ª) recoge la misma exigencia, añadiendo que se precise la identidad de los nombrados.

Debe tenerse en cuenta que el 979 LEC 1881 se refiere a la declaración mediante acta de notoriedad de que ciertos parientes son los “únicos” herederos ab intestato. Personalmente he conocido casos de actas a las que se han planteado problemas en el ámbito registral, por no recoger el juicio de notoriedad la condición de “únicos herederos” de los declarados, aunque lo cierto es que esa afirmación resulta, a mi juicio, implícita de la propia declaración de herederos a favor de ciertas personas. 

“55.4. Transcurrido el plazo de dos meses desde que se citó a los interesados sin que nadie se hubiera presentado o si fuesen declarados sin derecho los que hubieren acudido reclamando la herencia y si a juicio del Notario no hay persona con derecho  a ser llamada, se remitirá copia del acta de lo actuado a la Delegación de Economía y Hacienda correspondiente por si resultare procedente la declaración administrativa de heredero. En caso de que dicha declaración no correspondiera a la Administración General del Estado, la citada Delegación dará traslado de dicha notificación a la Administración autonómica competente para ello”. 

Comentario.

Según ya he apuntado, a pesar de lo confuso del inciso inicial, la simple no presentación de los herederos citados, no determina necesariamente el juicio negativo sobre su condición de herederos. El propio apartado comentado condiciona la comunicación a la Delegación  de Economía y Hacienda, en todo caso, a que el notario entienda que no hay persona con derecho a ser llamada.

Se fija un plazo de dos meses desde que "se citó al interesado". Éste habrá tenido el plazo de un mes desde la citación para presentar documentos y alegaciones (artículo 55.2.4º), o desde la finalización del plazo de exposición del anuncio. Aunque este apartado 4 del artículo 55 LN PJV se refiera a la "citación", omitiendo la referencia expresa a la publicación de edictos y anuncios, parece que el plazo señalado, dos meses, así como el propio sentido de la norma, implican que precisamente el caso en el que se está pensando es el de la publicación de edictos por ignorarse la identidad o domicilio de un heredero, caso en el que el plazo de comparecencia será de un mes desde la finalización del plazo de exposición del anuncio (otro mes). 

Hasta aquí por hoy, que no ha sido poco.