miércoles, 24 de mayo de 2023

La prohibición de asistencia financiera en la adquisición de acciones o participaciones propias: el caso en que se garantiza al adquirente el valor de las acciones adquiridas durante un plazo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2023.

 

Puerto de Amsterdam. Hendrick Cornelisz Vroom. 1630.


La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2023 se refiere a un acuerdo de inversión por el que una sociedad limitada suscribe una ampliación de capital de una sociedad anónima, con un compromiso de permanencia por un año. En el acuerdo se introduce un pacto por el que la entidad emisora compensaría a la entidad suscriptora en caso de pérdida de valor de las acciones suscritas al término del año. Reclamada por la entidad inversora la referida compensación, la sociedad emisora alega en contra que se trataría de un supuesto de asistencia financiera para la adquisición de las propias acciones prohibido por el artículo 150 TRLSC. El Tribunal Supremo confirma esta posición, declarando que la prohibición de asistencia financiera se extiende a operaciones cuya función económica sea similar a la de la de préstamos para financiar la adquisición, sin que el que el pacto del caso se refiera al valor de la acción y no al pago del precio excluya que se incurra en la prohibición.

La sentencia tiene interés notarial por su relación con operaciones relativas a sociedades mercantiles que muchas veces se documentan en escritura pública, y está inserta en el tema más general de las limitaciones para la adquisición de acciones o participaciones propias, y por todo ello resulta de interés para su extracto y resumen en el blog.

El Tribunal Supremo rechaza en esta sentencia dar una interpretación restrictiva al concepto de asistencia financiera, aunque también recuerda las críticas doctrinales efectuadas al mismo, pero precisando que es una regulación que se mantiene inalterado desde su entrada en vigor en España, pareciera querer decir que a pesar de las críticas.

La prohibición de asistencia financiera para las sociedades anónimas se recoge en el artículo 150 del TRLSC, que dispone:

"Artículo 150. Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias y de participaciones o acciones de la sociedad dominante.

1. La sociedad anónima no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de participaciones o acciones de su sociedad dominante por un tercero.

2. La prohibición establecida en el apartado anterior no se aplicará a los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de las acciones de la propia sociedad o de participaciones o acciones de cualquier otra sociedad perteneciente al mismo grupo.

3. La prohibición establecida en el apartado primero no se aplicará a las operaciones efectuadas por bancos y demás entidades de crédito en el ámbito de las operaciones ordinarias propias de su objeto social que se sufraguen con cargo a bienes libres de la sociedad.

En el patrimonio neto del balance, la sociedad deberá establecer una reserva equivalente al importe de los créditos anotados en el activo."

La norma transcrita que aplica la sentencia se refiere específicamente a las sociedades anónimas, pues este era el tipo social de la sociedad emisora que prestó la asistencia financiera, aunque la sociedad inversora era de responsabilidad limitada.

Para las sociedades limitadas existe igual prohibición, aunque en términos más estrictos, pues no se recoge excepción alguna a la misma, al disponer el artículo 143.2 del TRLSC: "La sociedad de responsabilidad limitada no podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía, ni facilitar asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones o de las participaciones creadas o las acciones emitidas por sociedad del grupo a que la sociedad pertenezca."

Además, en el caso de las sociedades limitadas la prohibición se extiende a prestar asistencia financiera para adquirir participaciones o acciones de otra sociedad del mismo grupo, mientras el artículo 150 del TRLSC limita este supuesto, en sociedades anónimas, a acciones o participaciones de la sociedad dominante.

En cuanto a beneficiario de la asistencia financiera es indiferente que sea o no socio o administrador de la sociedad.

Obsérvese que el artículo 162 del TRLSC permite a la sociedad de responsabilidad limitada por acuerdo concreto de la junta general para cada caso "anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantías y facilitar asistencia financiera a sus socios y administradores", no siendo preciso tal acuerdo de la junta general para realizar los actos anteriores en favor de otra sociedad perteneciente al mismo grupo. Pero si la asistencia financiera al socio o administrador se presta para adquirir las propias participaciones sociales incurrirá en la prohibición legal, sin que se salve el acto prohibido por haber sido aprobado por la junta general de la sociedad.

Apuntar, no obstante, que algunos autores sostienes que si existe un acuerdo unánime de los socios de prestar la asistencia financiera no debería aplicarse la prohibición. Así, Vicent Chuliá (Introducción al Derecho Mercantil. Tirant lo Blanch. 2022), quien, al referirse a la prohibición de asistencia financiera en el ámbito de la sociedad anónima, afirma: "si no hay socios minoritarios en la target (caso, por ej., de sociedad unipersonal) o si consienten todos la operación, y no hay riesgo para los fondos propios de la sociedad, pensamos que no se debería aplicar la prohibición, y que los socios, los trabajadores de la sociedad y otros terceros no tendrían acción de nulidad ... Por la misma razón pensamos que debería reconocerse la licitud de la adquisición de acciones realizada por una Fundación con los fondos que una sociedad le facilita en concepto de dotación, dados los fines de interés general de la Fundación, que alejan el supuesto del conflicto de intereses societario que contemplan los arts. 143.2 y 150.1 LSC (Lección 11, VI). Por el contrario, no basta con demostrar que la sociedad target, financiadora, no corre peligro de incurrir en insolvencia, para exonerarse de la prohibición legal y sus sanciones".

Otra diferencia entre el tratamiento de las sociedades limitadas y anónimas en este punto es que la sociedad limitada, además de prestar garantías para la adquisición de sus propias participaciones, tiene prohibido "aceptar en prenda o en otra forma de garantía sus propias participaciones ni las participaciones creadas ni las acciones emitidas por sociedad del grupo a que pertenezca" (artículo 143.1 TRLSC), prohibición que es matizada en el ámbito de la sociedad anónima, pues se permite en los mismos casos en que esta puede adquirir derivativamente acciones propias (artículo 149 TRLSC). Obsérvese que la norma prohibitiva de la sociedad limitada al referirse a aceptar en prenda acciones o participaciones de su propio grupo de sociedades no es totalmente coherente con el régimen de prohibición de adquisición derivativa propias en estas sociedades limitadas (artículo 140 del TRLSC), que se extiende, además de a las propias, solo a las de la sociedad dominante. Sucede así que una sociedad limitada puede válidamente adquirir derivativamente participaciones de una sociedad de su grupo que no sea su sociedad dominante, pero no podría aceptar en prenda dichas mismas participaciones.

En cuanto al objeto de la prohibición de asistencia financiera, el Tribunal Supremo rechaza hacer en esta sentencia de 23 de abril de 2023 una interpretación restrictiva de la norma sobre asistencia financiera (artículo 150 TRLSC), a pesar de ser una norma prohibitiva, al extender su ámbito a operaciones con función económica equivalente a de la de un préstamo o crédito.

Se parte de que la inclusión del concepto de asistencia financiera, junto al de la concesión de préstamos o créditos para financiar la adquisición de las acciones propias, necesariamente debe tener un contenido más amplio que el de estos negocios (préstamos o créditos).

Aunque el artículo 150 del TRLSC se refiera solo a la concesión de préstamos, y no de préstamos y créditos, como hace el artículo 143.2 del TRLSC, parece que deben comprenderse para ambas sociedades los dos supuestos.

La Resolución DGRN de 23 de noviembre de 2012 se refiere a la aportación a una sociedad de unos inmuebles hipotecados, valorados a efectos de la aportación en su valor total, sin descontar el importe de la deuda pendiente, pero con un negocio de asunción de la sociedad del préstamo hipotecario, que se articula como un préstamo de la sociedad a favor del socio aportante, afirmando el Centro Directivo que "dada la palmaria vinculación causal entre la concesión del préstamo por la sociedad en formación al socio y la asunción de participaciones por este último, muy plausiblemente estamos ante una asistencia financiera para la adquisición originaria de participaciones propias sancionada con nulidad por el artículo 150 de la Ley de Sociedades de Capital".

Ha planteado dudas interpretativas el supuesto de anticipación de fondos. Se ha opinado que puede referirse a pagos anticipados que la sociedad haga a un tercero con la finalidad de que este destine lo cobrado anticipadamente a adquirir participaciones o acciones de la sociedad (así, Mónica Castro Valdivia. Tratado de las Sociedades de Capital. Aranzadi. 2017). 

Y aunque el concepto de "anticipar" fondos parece indicar un deber de restituir, se ha considerado que se incluye en la prohibición la donación de fondos de la sociedad con finalidad de destinarlos a la adquisición de acciones o participaciones propias.

Respecto a la prestación de garantías, la Resolución DGRN de 1 de diciembre de 2000 confirma la calificación negativa de una escritura de constitución de hipoteca otorgada por una sociedad de responsabilidad limitada en garantía del pago aplazado del precio de una compraventa de sus participaciones sociales entre dos socios (en el caso, la junta general había aprobado la operación, aunque no consta si ese acuerdo había sido unánime).

Apuntar que dentro del concepto de crédito se puede comprender el aplazamiento del precio en un negocio de adquisición de acciones o participaciones propias. Esto no depende de que el precio aplazado quede garantizado o devengue interés, aunque la Sentencia del Tribunal Supremo 541/2018, de 1 de octubre, que después veremos, hace referencia a estas circunstancias.

La Resolución DGRN de 5 de julio de 1995 admite una cláusula estatutaria en una sociedad de responsabilidad limitada por el que se podría ejercitar un derecho de adquisición preferente que implicase un aplazamiento del pago del precio, con el interés legal del dinero. Resoluciones más recientes confirman que cabe establecer un aplazamiento en el pago resultante de un derecho de adquisición preferente sobre transmisiones voluntarias, siempre que el aplazamiento se entienda como razonable (Resolución DGSJFP de 28 de julio de 2021, que entiende razonable el aplazamiento de un año).

La prohibición se establece en función de la finalidad de la operación de crédito o asistencia financiera, que debe ser la adquisición de acciones o participaciones propias o de la sociedad dominante. Así, se ha dicho que si la sociedad que concede un préstamo a un socio desconoce la intención de este de destinarlo a financiar la adquisición de acciones o participaciones propias, no se incurre en la prohibición legal (Eduardo Valpuesta Gastaminza. Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. La Ley. 2020).

La doctrina señala que la asistencia financiera prohibida puede ser tanto anterior o posterior a la adquisición de las acciones o participaciones sociales, siendo incluso más frecuente la asistencia posterior, en donde la sociedad financiadora asume la deuda que un tercero ha contraído para adquirir sus participaciones o acciones, que pueden haber dado a ese tercero el control de la sociedad. Y como excepción legal a la prohibición de asistencia financiera se menciona el supuesto de fusiones apalancadas que recoge el artículo 35 de la LME. Pero sea anterior o posterior, siempre debe existir una conexión causal con la operación de adquisición de acciones o participaciones sociales propias.

Por esta razón, al considerar que falta la conexión causal entre la asistencia financiera prestada y el negocio de adquisición de las acciones o participaciones propias, se ha opinado que no sería aplicable la prohibición cuando la asistencia financiera o la garantía se prestase por la sociedad en una operación de reestructuración o de renovación de la deuda inicial contraída con la finalidad de adquirir acciones o participaciones propias (así, Mónica Castro Valdivia. Tratado de las Sociedades de Capital. Aranzadi. 2017). Una opinión distinta parece ser la de María Ángeles Parra Lucán, quien dice: "También puede incurrir la sociedad en conductas prohibidas por el artículo 150 LSC si presta asistencia financiera en los casos de operaciones de refinanciación o reestructuración de la deuda contraída para la adquisición de las acciones o participaciones y lo hace precisamente para facilitar tal adquisición" (Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Tirant lo Blanch. 2021).

Respecto de la consecuencia de la infracción, sería la nulidad del negocio de financiación, pero no necesariamente del de transmisión de acciones o participaciones. Y aunque se considere que el negocio de financiación es nulo por infringir una norma legal, en ocasiones se ha matizado las consecuencias de esta nulidad. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 779/2012, de 9 de diciembre, niega la acción de nulidad de un negocio de asistencia financiera ejercitada por el administrador y socio mayoritario de la sociedad que había aprobado la operación en junta general, por ser contraria su actuación a los propios actos, no pudiendo impugnar en perjuicio de terceros actos realizados con su participación. En el caso, una sociedad hipotecó dos fincas en garantía de unos préstamos bancarios concedidos a un tercero para financiar la suscripción de unas participaciones sociales de la sociedad hipotecante.

En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2023, ahora comentada, dos sociedades mercantiles celebran un acuerdo de inversión destinado a que una de ellas entre en el capital de la otra a través de la suscripción de un aumento de capital social, pactándose que la sociedad emisora respondería frente a la inversora por la posible bajada de la cotización en bolsa de las acciones suscritas producida durante el plazo en que la inversora se comprometía a permanecer en la sociedad (un año), en cuyo caso dicha sociedad emisora compensaría a la suscriptora en una cantidad fijada en función de la cuantía de la pérdida de valor de la acción. 

La controversia judicial surge cuando, tras cumplirse la hipótesis de la bajada en el precio de cotización de las acciones suscritas, la sociedad inversora reclama a la sociedad emisora de las acciones el pago de la compensación pactada, a lo que esta se niega, alegando que el pacto otorgado incurría en la prohibición de prestar asistencia financiera para adquirir las propias acciones.

La primera cuestión que se plantea el Tribunal Supremo en esta sentencia es si este pacto que garantiza el precio de cotización de las acciones adquiridas en una suscripción de capital puede encajar en el concepto de asistencia financiera prohibida, en cuanto dicha asistencia financiera proscrita por la norma lo debe ser para adquirir las propias acciones o acciones de la sociedad dominante.

La sentencia del Tribunal Supremo recuerda que el origen de la norma está en la transposición de una Directiva Comunitaria (Segunda Directiva 77/91/CEE, de 13 de diciembre de 1976 (art. 23.1), que fue traspuesta al ordenamiento español por la Ley 19/1989, de 25 de julio, manteniéndose inalterada en nuestro ordenamiento la prohibición a pesar de las críticas doctrinales recibidas por la misma, críticas fundamentadas en: "...  ser ineficaz para la tutela de los intereses teóricamente protegidos por ellas, y porque puede dificultar compras apalancadas justificadas empresarialmente y planteadas en términos que garanticen suficientemente los múltiples intereses en juego", lo que llevó a que la Directiva 2006/68/CE, de 6 de Septiembre de 2006, facultase a los Estados miembros para que puedan permitir a una sociedad, directa o indirectamente, adelantar fondos, conceder préstamos o dar garantías para la adquisición de sus acciones por un tercero, en determinadas condiciones, sin que esto implicara, sin embargo, la exigencia de flexibilizar el régimen de la asistencia financiera, manteniéndose en nuestro ordenamiento tal prohibición, a diferencia de lo que sucede en otros Estados europeos, "pues el art. 150.1 LSC sigue conservando inalterada su redacción original (incluso tras la aprobación de la Directiva 2017/1132, de 14 de julio, y sin perjuicio de la regulación específica para las "fusiones apalancadas" del art. 35 de la Ley 3/2009, de 3 de abril)".

Analizando la finalidad de la norma prohibitiva, y con cita de previa jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, la sentencia señala que dicha finalidad es doble, en cuanto:

"... (i) "trata de evitar el riesgo de que la adquisición de acciones se financie con cargo al patrimonio de la propia sociedad cuyo capital en aquellas se representa"; y (ii) "se inspira la prohibición en la idea de que constituye un uso anómalo del patrimonio social aplicarlo a la adquisición de las acciones de la financiadora - o de la que sea su sociedad dominante ...".

Se citan por el Tribunal Supremo varias sentencias como antecedente jurisprudencial de esta doctrina:

- La Sentencia del Tribunal Supremo 472/2010, de 20 de julio (Roj: STS 4621/2010), que resuelve un caso en que una sociedad anónima acuerda pagar una retribución extraestatutaria a alguno de los miembros de su consejo de administración para que con el importe de lo pagado estos adquiriesen acciones de la sociedad, todo ello con la finalidad declarada de premiar los servicios prestados por estos a la sociedad y aprobándose en junta general dicha venta, ejerciéndose una acción de responsabilidad contra los administradores de la sociedad por los actos realizados. La sentencia considera que el negocio celebrado incurría en la prohibición de asistencia financiera al implicar una atribución gratuita por la sociedad a cargo de su patrimonio, y no de fondos distribuibles entre los socios, a fin de que los beneficiarios adquiriesen acciones de la sociedad en autocartera. Y analiza la sentencia también si podía ampararse la operación en la excepción a la prohibición que se establece para las operaciones con el personal de la empresa, a lo que se contesta que el término "personal" está referido a quien esté ligado a la empresa por una relación laboral, negando que esta condición concurriese en el consejero delegado, al rechazar que sea compatible el cargo de consejero delegado con la realización de trabajos de alta dirección en régimen laboral, aunque sí reconoció dicha condición al director financiero, que no era representante orgánico de la entidad.

- La Sentencia del Tribunal Supremo 413/2012, de 2 de julio (Roj: STS 6807/2012), la cual resuelve un caso en que una sociedad constituye una prenda para garantizar un préstamo concedido a un tercero por una entidad de crédito cuya finalidad era financiar la adquisición de las acciones de la sociedad garante, considerando la sentencia nula la prenda constituida, sin que se pudiera amparar en la excepción de operaciones celebradas con el personal de la empresa, que exigiría que los beneficiarios tuvieran una relación laboral con la misma, y sin que el que exista una sanción administrativa prevista para estas actuaciones excluya la sanción civil de la nulidad de pleno derecho.

- La Sentencia del Tribunal Supremo 541/2018, de 1 de octubre (Roj: STS 3333/2018), que resuelve sobre la transmisión de unas participaciones sociales que tenía una sociedad limitada en autocartera. La primera cuestión que analiza la sentencia es si es lícita la transmisión de participaciones sociales en autocartera transcurridos tres años desde su adquisición, dado que el artículo 141.2 del TRLSC prevé que, de no ser enajenadas estas participaciones sociales en autocartera en el plazo de tres años desde su adquisición, "la sociedad deberá acordar inmediatamente su amortización y la reducción del capital". Según la sentencia, lo ilícito en este caso no es la transmisión de las participaciones sociales en autocartera una vez transcurridos tres años desde su adquisición, sino que se hayan mantenido en autocartera transcurrido dicho plazo, de manera que, si así se hubiera solicitado judicialmente (hoy la solicitud de amortización se dirigiría al Letrado de la Administración de Justicia o al Registrador Mercantil), se hubiera decidido su amortización forzosa, y no su enajenación, pero si tal medida judicial no se exige, es posible que la sociedad transmita las participaciones sociales en autocartera transcurrido el plazo de tres años y ajustándose a las condiciones del artículo 141.1 del TRLSC (como mínimo por su valor razonable fijado de acuerdo con lo previsto para la separación de socios y dotando una reserva indisponible durante cinco años equivalente al valor nominal de las participaciones transmitidas). Resuelta la licitud de la transmisión, se plantea la sentencia si el que el precio de la transmisión de las participaciones en autocartera hubiese quedado parcialmente aplazado sin interés, ni garantía, implica una asistencia financiera prohibida para la adquisición de participaciones sociales propias (artículo 143.2 del TRLSC). La sentencia señala que, en este caso, lo prohibido es la prestación de asistencia financiera por la sociedad y no el acto de adquisición de las participaciones por un tercero (a diferencia de lo que sucede cuando es la propia sociedad limitada quien las adquiere), y por tanto debía anularse, no el negocio de transmisión, sino el de financiación, esto es, el aplazamiento del precio, debiendo este ser pagado de inmediato.

Aunque esta Sentencia del Tribunal Supremo 541/2018 declara que el negocio de transmisión de las participaciones sociales para el que se presta asistencia financiera prohibida es válido, recayendo la nulidad solo sobre el negocio de financiación, se ha señalado en la doctrina que si el transmitente y el adquirente actuaran de mala fe, al conocer el negocio de financiación prohibido, la nulidad afectaría también a la transmisión (así, Vicent Chuliá. Introducción al Derecho Mercantil. Tirant lo Blanch. 2022). 

También se ha dicho que, en ocasiones, la nulidad de la asistencia financiera se extenderá a la adquisición porque no puede separarse de la asistencia financiera prestada, "por ejemplo, cuando se otorga un contrato de comisión sin provisión de fondos a la sociedad, o cuando son las mismas partes en ambos negocios, adquisitivo y de asistencia (como cuando la sociedad concede crédito para que un tercero participe en la ampliación de capital de la sociedad)" (María de los Ángeles Parra Lucán; en: Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Tirant lo Blanch. 2021). Aunque en el caso de la Sentencia 541/2018, se dio este supuesto de ser la mismas partes en ambos negocios, al tratarse de un precio aplazado en una venta de participaciones en autocartera realizada por la sociedad.

La sentencia que ahora analizamos (STS 1592/2023, de 23 de abril) reconoce que el supuesto enjuiciado, por el que la sociedad emisora garantiza el valor de las acciones adquiridas, es más complejo que los anteriores, al ser un negocio atípico, aunque observado en el tráfico, señalando que la doctrina había considerado: "entre los supuestos susceptibles de ser subsumidos en el ámbito de la prohibición otros más próximos al acuerdo litigioso, que incluiría los pactos por los que la sociedad asistente garantiza o asegura al socio o tercero adquirente un determinado rendimiento económico o valor de las acciones dentro de un periodo de tiempo. Una variante de estos pactos sería la concesión por la sociedad al adquirente de una opción de venta de las acciones por un precio que asegure esa rentabilidad o valor una vez que llegue el término en que se pueda ejercitar la opción. Con ello el adquirente puede obtener el precio pactado en la opción quedando inmune a los riesgos de bajada del valor de la acción en el mercado, lo que simétricamente comporta que sea la propia sociedad asistente la que asume el riesgo y, en su caso (si se materializa), el coste económico de la pérdida de valor de las acciones con cargo a su patrimonio. En otros casos esos pactos garantizan o cubren al adquirente el valor de la inversión, o la rentabilidad acordada, por la vía de comprometerse la sociedad a abonarle, al término del plazo convenido, la diferencia entre el valor de las acciones en el momento de su adquisición y el de la revalorización o rentabilidad asegurada. Este último es el supuesto de la litis.".

La sentencia concluye que el pacto del caso está comprendido dentro del ámbito de la prohibición, teniendo en cuenta:

- la finalidad de esta prohibición, esto es, "evitar el uso instrumental del patrimonio social a fin de favorecer a un tercero en la adquisición de sus acciones, al asumir la sociedad un coste o perjuicio contingente para ese patrimonio (es decir, no efectivo pero sí potencial en el momento de la suscripción del pacto)";

- la conexión causal entre la asistencia financiera y la adquisición de las acciones, derivada de un elemento temporal, pues la adquisición y la asistencia se suscriben en unidad de acto,  económico (la compensación se fija en función de la diferencia entre el precio de suscripción y el valor de cotización de las acciones) y jurídico (el pacto de aseguramiento de valor o compensación y el de adquisición de las acciones están integrados dentro de un mismo negocio o acuerdo de inversión). 

El Tribunal Supremo, confirmando la interpretación de la Audiencia Provincial, considera que estamos ante "un negocio de auxilio financiero, que se vincula funcionalmente a un pacto de inversión, de modo que su finalidad primordial no puede ser otra que el favorecimiento de la inversión".

A favor de la validez del pacto había argumentado la sociedad emisora demandada que su celebración implicaba una compensación por el compromiso de permanencia que asumió la entidad inversora durante el plazo de un año, pero, sin rechazar que esto fuera así, el Tribunal Supremo afirma que esto no excluye que su finalidad principal fuera facilitar la inversión.

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