¿Es el auto-contrato un límite a las facultades representativas de los administradores de las sociedades mercantiles? La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 25 de noviembre de 2016

Dos caballeros luchando en un paisaje. Eugene Delacroix. 1824.

Después de haber dedicado un buen número de entradas del blog a los conflictos de intereses de los administradores de las sociedades mercantiles, sin otro propósito real que el de aclararme a mí mismo las ideas, en la medida de lo posible, sobre un tema a la vez difícil y de gran trascendencia práctica, hace un par de días me he desayunado con la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 25 de noviembre de 2016. Y aunque siempre quepa dudar, y sobre todo últimamente, de que la doctrina de nuestro Alto Tribunal tenga otro fin que la pretendida justicia del caso concreto, si la tesis de esta sentencia se consagrara, cambiaría lo que creo el general entendimiento sobre el alcance de las situaciones de auto-contrato como limitativas del poder de representación de los administradores de las sociedades mercantiles.

Comenzaré por resumir el previo estado de la ciencia, hasta esta sentencia y donde yo alcanzo. 

Dentro de las situaciones de conflicto de interés de los administradores de las sociedades mercantiles deben distinguirse los casos de verdadero auto-contrato o conflicto directo, de las situaciones en que, sin existir real auto-contrato, se aprecia un conflicto indirecto de intereses, al contratar el administrador social con personas especialmente vinculadas al mismo. 

Las primeras situaciones referidas -el verdadero auto-contrato- se caracterizarían por la coincidencia de personas en las dos partes contractuales. Aquí se comprendería no solo el caso del administrador social que contrata consigo mismo, actuando en nombre propio o en representación de un tercero, sino el del delegado de un administrador que contrata con el propio administrador u otro delegado del mismo, como si es el apoderado nombrado por un administrador el que celebra el contrato con el propio administrador o con otro apoderado nombrado por el mismo administrador.

Como distintas de estas tendríamos las situaciones de conflicto de intereses indirecto, caracterizadas por la contratación con personas especialmente vinculadas con el administrador, y que la legislación societaria excluye como consecuencia del deber de lealtad de aquel, conforme a los artículos 229 y siguientes del TRLSC.

Todo ello siempre que no se cuente, en ambos supuestos, con la autorización otorgada por el órgano social competente, que, como regla general, lo es la junta general de socios.

La distinción entre ambas situaciones de conflicto es trascendente en el ámbito notarial, especialmente tras la doctrina sentada por la Resolución DGRN de 3 de agosto de 2016, conforme a la cual, el control de las segundas, las de conflicto indirecto o de contratación con persona especialmente vinculada, quedaría reservado a la autoridad judicial, cuando la sociedad ejercite las correspondientes acciones de impugnación, en cuanto ese control implicará la valoración del daño o perjuicio que el acto pudiera generar a la sociedad, lo que, por contra, no cabría apreciar en el ámbito del control de legalidad extrajudicial que realizan notarios y registradores. Sin embargo, las primeras, las de verdadero auto-contrato, sí podrían y deberían ser apreciadas por el notario al emitir su juicio de suficiencia de la representación del administrador, el cual debería ser negativo, si se pretendiera otorgar el auto-contrato por un administrador sin la correspondiente autorización de la junta general (me remito sobre esta resolución a la siguiente entrada: "La naturaleza de la ineficacia ...").

Es cierto que la DGRN, en la resolución citada, dejaba a salvo los casos en que el perjuicio para la sociedad fuera evidente, y que no siempre será fácil distinguir unos supuestos de otros. Por ejemplo, si el administrador social contrata con su cónyuge, parece que deberá estarse al régimen matrimonial, estimando que el perjuicio es evidente o constituye conflicto directo, cuando se transmita al cónyuge un bien social que ingresa en el propio patrimonio del administrador, por estar casados el administrador y su cónyuge en un régimen de comunidad de bienes, pero si el régimen matrimonial fuera de separación o participación en ganancias, el conflicto de interese será solo indirecto y quedará reservada la posible ineficacia del acto a la valoración judicial.

Como he dicho, si la situación fuera de verdadero conflicto, sí podría y debería ser apreciada por el notario, entendiendo que constituye un límite legal a las facultades representativas de los administradores de la sociedades. Aunque los administradores tengan legalmente atribuida la representación de la sociedad para todos los actos comprendidos en el objeto social (artículo 234 TRLSC), el auto-contrato constituiría un límite a este ámbito de representación legal, al resultar prohibido legalmente, si no contara con la oportuna dispensa, conforme resulta de los artículos 1459 del Código Civil y 267 del Código de Comercio. Sobre esta base, tampoco cabría proteger los derechos de un supuesto tercero de buena fe, pues el administrador conoce efectivamente la situación de auto-contrato, y su conocimiento, que excluye la buena fe, extiende sus efectos a las personas a las que representa. 

Así, Vicent Chuliá (Introducción al Derecho Mercantil. Tirant lo Blanch. 2012) consideraba que las situaciones de conflicto de intereses prohibidas legalmente están excluidas del ámbito del poder de representación de los administradores, con cita de la STJCE de 16 diciembre 1997, que declaró que el artículo 9 de la 1.ª Directiva no impide que la ley nacional (en el caso, Código civil holandés) disponga la ineficacia de la representación cuando un órgano social se halla en conflicto de intereses con la sociedad representada. 

Dicho esto, toca referirse a la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 25 de noviembre de 2016, la cual entiende que una situación de real auto-contrato, cuya existencia no se discute, no limita el ámbito del poder de representación orgánico de los administradores de la sociedad mercantil, en virtud del cual esta queda vinculada por todos los actos por aquellos realizados, siempre que estén comprendidos en su objeto social.

En el caso de esta sentencia, se trataba de un préstamo entre dos sociedades mercantiles, destinado a financiar la compra por la prestataria de unas acciones de una tercera sociedad. Entre la fecha del préstamo y la de la compra de las acciones y la interposición del correspondiente procedimiento monitorio en reclamación de la cantidad prestada, habían transcurrido más de quince años, lo que se opuso como excepción por la demandada, alegando la prescripción de la acción de reclamación.

Con posterioridad al referido préstamo, la entidad prestataria emite unos pagarés con la finalidad de instrumentarlo, y desde la fecha de la firma de dichos pagarés no habían transcurrido los quince años necesarios para la prescripción de la acción. 

Debe aclararse que la acción que se ejercitaba por la entidad prestamista era la causal, derivada de la relación subyacente de préstamo, y no la cambiaria, surgida directamente de los pagarés (quizás por hallase la última ya prescrita). La cuestión de fondo discutida fue si la emisión de dichos pagarés por el deudor implicó un acto de reconocimiento de deuda que supusiera la interrupción de la prescripción de dicha acción causal.

Resulta que la entidad prestamista y prestataria tenían un administrador social común, que se debe suponer fue el firmante de los pagarés en nombre de la sociedad prestataria. Ante ello, la sociedad prestataria demandada alegó que dichos pagarés incurrían en la prohibición de auto-contratación, y, en consecuencia, no debían estimarse como un acto válido de reconocimiento de deuda que interrumpiera la prescripción de la acción. Este planteamiento del demandado fue el recogido en las sentencias de instancia, que absuelven al demandado.

Debe aclararse que no se cuestionó ante el Tribunal Supremo la existencia de un verdadero auto-contrato en la emisión de los pagares, aunque podría ser discutible teóricamente, en cuanto la emisión del pagaré no es un acto contractual, recogiendo el título valor una sola declaración de voluntad, la del firmante. Tampoco el acto de reconocimiento de deuda es propiamente de naturaleza contractual, con dos partes diferenciadas. Parece darse preferencia aquí a la relación subyacente de préstamo, que sí es de naturaleza contractual, aunque genere obligaciones a cargo de una sola de las partes, sobre la propia relación cambiaria o el acto unilateral de reconocimiento.

Y partiendo de la no discutida existencia de auto-contrato no dispensado en la emisión del pagaré, el Tribunal Supremo va a admitir el recurso de casación, negando la prescripción invocada por el demandado, por estimar que la emisión de dicho pagaré sí interrumpió el plazo de la misma, como acto válido de reconocimiento de deuda, sobre la base de que dicho acto de firma del pagaré se hallaba comprendido dentro de las facultades representativas del administrador de la sociedad firmante, lo que supone reconocer que el auto-contrato no limita las facultades de representación orgánica.

Transcribo el párrafo correspondiente de los fundamentos de derecho de la sentencia:

"Con relación a la licitud de la autocontratación esta Sala, en su sentencia núm. 25/2012, de 10 de febrero, tiene declarado lo siguiente. «[...] 21. Nuestro sistema, aunque admite la llamada autoentrada y el autocontrato -en este sentido, entre otras muchas, la sentencia 1133/2001, de 29 de noviembre , afirma que «el autocontrato o negocio jurídico del representante consigo mismo es válido»-, ante el eventual conflicto de intereses entre el representado y quien actúa en su doble condición de representante y parte en el contrato, desconfía de que este quiera enriquecerse en detrimento de aquel, y de ahí las restricciones que impone el primer apartado del artículo 267 del Código de Comercio - «ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente»- y el 1459 del Código Civil - «no podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia: (...) 2° Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen». » 

22. Esta desconfianza, lógicamente, se acentúa en los supuestos en los que el autocontrato se suscribe entre la sociedad y quienes, por integrar el órgano de representación y relaciones de la misma con el exterior, son considerados representantes orgánicos de la misma, dado que cuando actúan no intervienen como «representantes» sometidos a los límites del apoderamiento, a tenor del artículo 1714 del Código Civil, según el cual «el mandatario no puede traspasar los límites del mandato» -en este sentido la sentencia 51/2000, de 27 de enero , reiterada por la 505/2009, de 30 de junio , afirma que «las facultades concedidas a los mandatarios para realizar negocios jurídicos por cuenta de la mandante tienen su origen en la conforme declaración de voluntad que proviene del mismo»-, sino como «órganos» de la sociedad sujetos exclusivamente a los límites de la función, al disponer el artículo 63.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada que «la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social».  

23. En este sentido la sentencia 550/2004, de 28 de junio, con referencia al paralelo artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas, precisa que la norma contiene «un régimen especial aplicable a lo que constituye una representación orgánica (distinta de la legal y la voluntaria, por ser la misma sociedad la que ejecuta los actos mediante un órgano con competencia para ello) cuyo ámbito se fija legalmente como un mínimo eficaz frente a terceros»; y la 432/2010, de 29 de julio, que «el artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 -hoy 234 de la Ley de Sociedades de Capital -, que atribuye a los administradores societarios el poder inderogable de vincular a la sociedad con terceros, con independencia de que su actuación se desarrolle dentro de la actividad fijada como objeto estatutario inscrito en el Registro Mercantil o fuera de ella». 

Con independencia de la clara improcedencia de la aplicación de la figura del ejercicio antisocial del derecho ( artículo 7.2 del Código Civil ), tal y como denuncia la recurrente, la aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso objeto de enjuiciamiento, conduce a la conclusión de que la condición de administrador de don Manuel de las dos empresas no representa un óbice para la plena validez de la autocontratación realizada y, con ella, para la plena vinculación de las sociedades con relación con la emisión del pagaré efectuada. De forma que tampoco supone un obstáculo para apreciar que dicha emisión del pagaré, a los efectos previstos del artículo 1935 del Código Civil , pueda ser considerada como renuncia tácita a la prescripción ganada de la acción. Máxime, y a mayor abundamiento, si de los antecedentes acreditados en la instancia, particularmente de la falta de documentación del contrato y de la acreditación de la existencia de la deuda, también se infiere que la emisión de los referidos pagarés respondió a una mera instrumentalización de la forma de pago del préstamo, debiéndose estar, por tanto, a la fecha del vencimiento de los respectivos efectos cambiarios. En todo caso, la sociedad obligada al pago como librada tuvo a su alcance el ejercicio pertinente de las acciones sociales de responsabilidad contra el administrador por los perjuicios derivados de su actuación, sin que dicho ejercicio pueda afectar a la validez de la operación realizada por el administrador en su esfera de representación orgánica de la sociedad". 

La sentencia comienza por afirmar el carácter de acto válido, en general, del auto-contrato, aunque reconozca que está sujeto a la necesidad de licencia del representado.

De ahí se pasa a distinguir el caso de la representación voluntaria, donde sí parece deducirse que el representante voluntario que celebrase un auto-contrato no autorizado se excedería del límite de su representación, del que los representantes orgánicos, con un ámbito de representación fijado legalmente (artículo 234 TRLSC: 1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. 2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social).

Con esta base, y considerando que este ámbito de representación orgánica es "inderogable frente a terceros", se entiende válida la actuación del administrador social que firma el pagaré, aun admitiendo que incurre en un auténtico caso de auto-contratación. La referencia al tercero no incluye la exigencia de que sea de buena fe, lo que no parece que pudiera apreciarse en el caso de un auto-contrato, conforme a lo dicho, pues la mala fe del representante orgánico debe extenderse a su representado, aunque el fundamento de derecho transcrito no profundiza en esta cuestión.

Por último, hace referencia la sentencia, como argumento de refuerzo, a que la sociedad demandante no ejercitó acción alguna de impugnación del acto de auto-contrato, lo que parece estimarse como una especie de ratificación tácita de la actuación del administrador, aunque tampoco llega a formularse tal doctrina claramente, lo que plantea si el verdadero auto-contrato estará sujeto a los plazos de impugnación de los actos societarios nulos. 

En definitiva, estamos ante una sentencia importante, aunque sea muy cuestionable que deba implicar una general admisión del auto-contrato no autorizado al administrador social en el ámbito notarial, al menos mientras no se confirme y aclare esta doctrina jurisprudencial, más allá del caso concreto.