Las disposiciones testamentarias relativas a la legítima y el derecho transitorio. El caso de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia.

(Nota.- Después de escrita la entrada, se ha dictado la Resolución DGRN de 6 de octubre de 2016 que se refiere a la cuestión abordada. Se trataba de un testamento de un aforado vizcaíno en que se legaba la legítima a sus padres y se instituía heredera a la esposa, otorgado antes de la entrada en vigor de la nueva Ley 5/2015 de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, que suprime la legítima de los ascendientes, falleciendo el testador tras la entrada en vigor de la misma. La DGRN, en la interpretación que realiza de la Disposición Transitoria 12ª Código Civil, considera que dicho legado se debe ajustar en su subsistencia y cuantía a la regulación de la legítima en la ley que regule la sucesión, lo que lleva, en el caso, a la ineficacia del mismo. Dice la resolución: "la disposición parte del hecho y del momento de la muerte del causante, para todo el fenómeno sucesorio; los derechos hereditarios nacen en ese momento, sin entrar ahora a analizar los problemas de delaciones diferidas o condicionadas; y la fecha del fallecimiento determina qué personas y en qué cuantía tienen derecho a su herencia como herederos, legitimarios, abintestato, testamentario, o legatario". Esta solución de la DGRN trasladada al caso gallego, llevaría a determinar la cuantía de los legados de legítima en testamentos anteriores a la ley de 2006 conforme al contenido de la misma, si esta es la que regula la sucesión, en tesis distinta a la que yo defendía en la entrada).

La Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho Civil de Galicia, modifica la regulación las legítimas en el derecho civil gallego. La modificación tiende a la reducción de los derechos legitimarios, en concordancia con reformas recientes de otros derechos autonómicos, como el catalán o el aragonés. 

Así, se ha reducido la cuantía de la legítima de los descendientes, que pasa a ser una cuarta parte del haber hereditario líquido, frente a los anteriores dos tercios del Código Civil, aplicables supletoriamente en Galicia hasta dicha Ley de 2006 (la Ley de 24 de mayo de 1995, aunque contenía algunas reglas sobre el cálculo de la legítima, se remitía expresamente al Código Civil en cuanto a personas, cuantía y proporción de aquélla). Desaparece, por lo tanto, la distinción entre legítima estricta y tercio de mejora. En la misma línea, se suprime la legítima de los ascendientes (según el Código Civil, la mitad de la herencia, o un tercio en concurrencia con el cónyuge viudo), y se reduce la cuantía de legítima del cónyuge viudo, que se fija en el usufructo de una cuarta parte del haber hereditario, en concurrencia con descendientes, y en el de una mitad, en los demás casos.

La cuestión que en esta entrada me planteo es la eficacia e interpretación de las disposiciones testamentarias relativas a la legítima, efectuadas bajo el régimen de la legislación anterior a la reforma de 2006, cuando el fallecimiento del causante se produce una vez entrada en vigor la misma.

Estas disposiciones pueden ser de diverso tenor. Por ejemplo:

- Se lega o reconoce la legítima a un hijo y se instituye heredero a otra persona no legitimaria. 

- Se lega o reconoce la legítima estricta a un hijo y se instituye heredero a otro hijo o descendiente.

- A la inversa, se instituye heredero a un hijo la legítima o en la legítima estricta y se legan los de mejora o de libre disposición a otras personas.

- Se lega a un hijo o descendiente el tercio de mejora.

- Se reconoce o lega la legítima de uno o de los dos padres y se instituye heredero al cónyuge o a un tercero.

- Se reconoce la legítima o la cuota legal usufructuaria al cónyuge.

En todos estos casos, bien puede hacerse una referencia general al reconocimiento o legado de los derechos legitimarios (legado simple de legítima o atribución de la legítima “con palabras comunes”), bien pueden cuantificarse estos derechos, con disposiciones tales como: lego a mi hijo los dos tercios de legítima o el tercio de legítima estricta, o lego a mis padres la mitad que les corresponde por legítima, o a mi cónyuge el usufructo del tercio de mejora. 

No obstante, a mi juicio, anticipando lo que después digo, el que el testador cuantifique o no los derechos legitimarios no debe variar la solución que adoptemos, pues, aunque no cuantificara dichos derechos expresamente en su disposición testamentaria, hay que presumir que conocía la cuantía éstos, al menos en testamentos otorgados ante notario. 

Cabría también que el testador legara bienes concretos al legitimario declarando que se le atribuyen en pago de la legítima. O podría resultar que la atribución de bienes concretos a un hijo o descendiente, por donación o atribución testamentaria, se imputase expresamente por el testador al tercio de mejora, hoy desaparecido en el derecho gallego, según lo dicho.

La cuestión en todos estos casos será determinar el alcance de la disposición testamentaria, esto es, si se entiende ésta conforme a la Ley vigente en el momento del otorgamiento de la disposición testamentaria, o bien conforme a la Ley vigente en la apertura de la sucesión.

Debemos partir de dos ideas:

- La sucesión se rige por la Ley vigente al tiempo de la apertura de ésta. Esta es la solución que recoge el derecho común (Disposición Transitoria 12ª Código Civil; Disposición Transitoria 8ª Ley 13 mayo 1981), según reiterada jurisprudencia, incluso respecto de la aplicación de principios constitucionales. 

Esta es también la regla aplicable en Galicia, según las Disposiciones Transitorias 2ª y 3ª de la Ley 2/2006, que transcribo:

“Segunda

1. Las disposiciones de la presente ley sobre la partición de la herencia serán de aplicación a todas las particiones que se realicen a partir de la entrada en vigor de la misma, sea cual fuera la fecha de fallecimiento del causante.

2. Respecto a los demás derechos sucesorios se aplicará la presente ley a las sucesiones cuya apertura tenga lugar a partir de la entrada en vigor de la misma”.

“Tercera

Los demás problemas de derecho intertemporal que se planteen a causa de la entrada en vigor de la presente ley se resolverán de conformidad con los principios que informan las disposiciones transitorias del Código civil”.

En este sentido:

- La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de noviembre de 2003, en el caso de un testamento otorgado en 1980 por un testador que falleció en 1997, declara que no cabe aplicar al usufructo universal del cónyuge la regla del artículo 820.3 Código Civil, sino que es de aplicación la norma vigente en el momento de apertura de la sucesión (la Ley de Derecho Civil de Galicia de 24 de mayo de 1995), que no permite la conmutación del usufructo universal del viudo sino que obliga al heredero a estar y pasar por el usufructo universal, a pesar de que el testador había articulado el usufructo a través de una cautela socini, contemplando el testamento la posibilidad de que los herederos forzosos se opusiesen al mismo.

- La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de septiembre de 2011, que en una sucesión abierta antes de la entrada en vigor de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 24 de mayo de 1995, niega la aplicación de las reglas de esta última Ley sobre el cálculo de las legítimas (en particular, de la regla según la cual para fijar la legítima se atendería al valor de los bienes al tiempo del fallecimiento del causante).

- La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de abril de 2012, que reitera la misma doctrina, aunque con la matización de que las acciones hereditarias pendientes se regirán por los plazos establecidos en la nueva Ley 2/2006 (Disposición Transitoria 4ª Código Civil), siempre y cuando las acciones no estuvieran ya caducadas antes de entrar en vigor ésta última. Recordar que esta Ley 2/2006 estableció un plazo de quince años desde la muerte del causante para el ejercicio de la acción de reclamación de la legítima y de reducción de disposiciones inoficiosas (artículo 252 Ley 2/2006), mientras conforme al Código Civil, en la interpretación dada por la jurisprudencia, el plazo de la acción de reducción de donaciones inoficiosas era de 5 años desde el fallecimiento del testador.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 23 de octubre de 2012, respecto de una partición de herencia de unos testadores fallecidos en 1964 y 1987, respecto a la previsión de la aplicación de las normas de la Ley 2/2006 a todas las particiones efectuadas a partir de la entrada en vigor de la misma y su relación con la cuantía de los derechos legitimarios, considera que la cuantía de la legítima se rige por el Código Civil, ley vigente en el momento de la apertura de la sucesión.

- La Sentencia del TSJ de Galicia 26 de septiembre de 2011, que en un usufructo universal atribuido al cónyuge en testamento otorgado antes de la vigencia de la Ley de Derecho civil de Galicia de 1995, habiendo fallecido la testadora con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, asume que dicho usufructo se halla sujeto al régimen legal existente a la fecha de la apertura de la sucesión, u no al vigente a la fecha de otorgamiento del testamento (en cuanto a la aplicación de la causa legal de extinción del usufructo consistente en el nuevo matrimonio del usufructuario prevista por la norma autonómica y no por el Código Civil).

Transcribo, por su interés un párrafo de esta sentencia, en la que, aun admitiendo que conforme a las reglas de derecho transitorio pudiera ser de aplicación al usufructo la Ley de 1995, opta por mantener la voluntad del causante interpretada en el momento del otorgamiento del testamento:

Es indudable que al momento de otorgar testamento doña Antonia el año 1977, el artículo 793 CC serviría de acomodo para admitir la validez de la condición impuesta a don Cayetano de no contraer ulterior matrimonio y de legarle el usufructo por el tiempo que permaneciera soltero, pero es lo cierto que la disposición testamentaria de doña Antonia , pudiendo hacerse bajo condición (artículo 790 CC) , no se hizo, y no sólo no se hizo sino que muy por el contrario expresamente legó a don Cayetano el "usufructo universal" y de la "totalidad" de su herencia con carácter "vitalicio". No puede desconocerse, además, que doña Antonia otorgó su testamento casi veinte años antes de la vigencia de la LDCG/1995 y que, desde luego, no testó conforme a ésta, por lo que aunque la aplicación de la LDCG/1995 al usufructo voluntario de viudedad por ella dispuesto resulta exigida por la solución del problema de derecho intertemporal que encierra el haberse atribuido en testamento otorgado antes de su entrada en vigor abriéndose la sucesión cuando ya había adquirido vigencia, la solución que mejor concuerda con la voluntad de una testadora que quiso conceder con carácter "vitalicio" un inequívoco usufructo de viudedad a su esposo es la de respetarlo tras la LDCG/1995, sin que a esto sea óbice la presunción legal de su artículo 127 b), en el que se anuda su extinción (la del usufructo de viudedad) al nuevo matrimonio del usufructuario, toda vez que ese propio precepto admite la destrucción de la presunción por "pacto" y, como es el caso, "disposición en contrario", tal cual la que está implícita en la configuración vitalicia del usufructo".

- La Sentencia del TSJ de 4 de septiembre de 2006, en cuanto a un usufructo universal del cónyuge, legado en un testamento de 1981, falleciendo el testador en 2008, cuya subsistencia se analiza conforme a la LDCG de 2006.

- Pero, a mi juicio, la cuestión que analizamos no consiste en determinar la Ley aplicable a la sucesión del causante, sino en la determinación del alcance de una disposición testamentaria y, por lo tanto, en la interpretación de la voluntad del testador. 

Es claro que el testamento no podrá vulnerar las disposiciones imperativas sobre las legítimas establecidas por la Ley aplicable a la sucesión (en nuestro caso, la Ley 2/2006), pero la posible interpretación de una disposición testamentaria sobre la legítima conforme la Ley vigente en el momento del otorgamiento del testamento (el Código Civil), no vulneraría por sí misma la norma aplicable a la sucesión, en cuanto supondría reconocer mayores derechos al legitimario de los que le confiere esta última Ley (la 2/2006), ni vulneraría tampoco los derechos necesarios de terceros, pues no han surgido de la reforma legal gallega de 2006 nuevos legitimarios que pudieran ver perjudicados sus derechos. 

Para resolver esta cuestión, y a falta de normativa específica propia en la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

- Las Disposiciones Transitorias 2ª y 12ª del Código Civil.

“Disposición Transitoria Segunda:

Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas. En su consecuencia, serán válidos los testamentos aunque sean mancomunados, los poderes para testar y las memorias testamentarias que se hubiesen otorgado o escrito antes de regir el Código, y producirán su efecto las cláusulas ad cautelam, los fideicomisos para aplicar los bienes según instrucciones reservadas del testador, y cualesquiera otros actos permitidos por la legislación precedente; pero la revocación o modificación de estos actos o de cualquiera de las cláusulas contenidas en ellos no podrá verificarse, después de regir el Código, sino testando con arreglo al mismo”.

“Disposición Transitoria Duodécima:

Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados; pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código”.

Rafael Colina Garea (Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch. Tomo IX), extrae de estas normas la siguiente conclusión, que transcribo por su interés en relación a lo que después diré:

“…siempre que no exista colisión entre las disposiciones testamentarias y lo prescrito por la nueva normativa, los derechos hereditarios se regirán por el testamento. Y, por otra parte, en caso de que las disposiciones testamentarias sean incompatibles con los mandatos del nuevo régimen legal, los derechos hereditarios no se regularán por el testamento sino por las prescripciones de aquél. Esto significa que se pueden conservar todas aquellas disposiciones testamentarias que se acomoden a los derechos hereditarios establecidos por la nueva normativa. De este modo, no se predica la ineficacia del negocio testamentario redactado según las previsiones legales imperantes en el momento de su otorgamiento… En definitiva, se respeta el contenido del testamento, pero no ilimitadamente, sino solo hasta el punto en que resulte compatible con la nueva legislación… se acata el cumplimiento de la nueva legislación, pero no de forma absoluta y aplicándola indiscriminadamente a todo cuanto disponga el testamento, sino permitiendo salvar aquellas disposiciones que no choquen con sus dictados…”. 

Aunque estas Disposiciones Transitorias no resuelvan directamente la cuestión que planteo, de las mismas se puede extraer el criterio favorable a que las disposiciones testamentarias surjan sus efectos conforme a la Ley aplicable en el momento del otorgamiento. 

Así, la Disposición Transitoria 2ª Código Civil nos dice que “Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma...”.

Pero la norma que más directamente incide en la cuestión en la Disposición Transitoria 12ª del Código Civil, según la cual:

“…La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados; pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código”.

Esta norma opta por el respeto de las disposiciones testamentarias en la forma y con el alcance que tenían en la legislación anterior al Código Civil, léase, en nuestro caso, antes de la Ley 2/2006, refiriéndose expresamente a las legítimas, de manera que, precisamente, estas disposiciones testamentarias solo se reducirían si entraran en contradicción con las nuevas disposiciones del Código Civil sobre las legítimas y no se pueda dar a los legitimarios, según la nueva norma, lo que corresponda. Pero, en nuestro caso, esto no sucede, sino que, a la inversa, se atribuiría al legitimario mayor porción que el mínimo legal.

Cabe recordar que el Código Civil redujo, del mismo modo que lo ha hecho la Ley gallega 2/2006, los derechos legitimarios de los descendientes, de la tradicional legítima castellana de 4/5 a los 2/3, pero a la vez reconoció derechos legitimarios a personas que antes no los tenían, como los hijos naturales o el cónyuge. 

La Exposición de Motivos del Código Civil afirmaba al respecto:

“La legislación anterior no reconocía porción legítima a los cónyuges ni a los hijos naturales, como lo hace la vigente, ni permitía al padre disponer libremente del tercio de su haber. El que hizo testamento válido bajo el régimen de aquella legislación no pudo disponer, teniendo hijos, más que del quinto de sus bienes, ni mejorar a cualquiera de aquéllos en más del tercio de éstos, pero si murió después, rigiendo el Código, como por razón del tiempo en que ha ocurrido su muerte resultará aumentada la parte disponible del testador y reducida, por tanto, la legítima y acrecentadas en su caso las mejoras, el testamento habrá de cumplirse reduciendo o aumentando las porciones hereditarias si así fuere necesario, para que todos los partícipes forzosos en la herencia, según el nuevo derecho, reciban lo que les corresponde conforme al mismo”.

En este sentido, aunque la Disposición Transitoria 12ª se refiera a reducir las disposiciones testamentarias conforme a la nueva norma, lo hace exclusivamente si ello fuera necesario para respetar derechos de nuevos herederos forzosos. 

En nuestro caso, por el contrario, la reforma de la Ley 2/2006 ni ha introducido nuevos legitimarios ni ha aumentado la cuantía de las legítimas, por lo que el mantenimiento de una disposición testamentaria con el alcance que tenía en el momento de hacer testamento no supondrá la vulneración de derechos imperativos de terceros.

- Este mismo criterio se extrae, a mi juicio, del artículo 9.8 Código Civil, que regula una cuestión distinta, pero que presenta ciertas similitudes con la que tratamos, el conflicto móvil o en el espacio, esto es, que cambie la nacionalidad o vecindad civil del testador, lo que determinará el cambio en la Ley reguladora de su sucesión. Dice este artículo:

“La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la Ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. …”. 

El artículo parte de conservar la validez de las disposiciones testamentarias, aunque cambie la nacionalidad del causante, y aunque se refiere a que “las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última”, entiendo que esto debe entenderse como la imposibilidad de vulnerar disposiciones imperativas, no como ajuste automático de las disposiciones testamentarias a las reglas de la nueva Ley aplicable a la sucesión.

- Al margen de los criterios que se extraen de las Disposiciones Transitorias que hemos transcrito, la cuestión, en última instancia, será de interpretación de la voluntad testamentaria, que es Ley de la sucesión en cuanto no contradiga disposiciones imperativas, y aunque las que se refieren a las legítimas lo sean, no las contravendría, según lo dicho, una interpretación de la voluntad testamentaria que atribuyese al legitimario mayor porción que el mínimo legal según la Ley reguladora de la sucesión y no perjudicase derechos necesarios de terceras personas.

El testador pudo haber previsto expresamente la cuestión del cambio normativo, refiriéndose a que su disposición testamentaria sobre la legítima se entendiese conforme a la Ley aplicable en el momento del otorgamiento del testamento, o bien, a la inversa, conforme a la legislación vigente en el momento de la apertura de la sucesión. 

Pero, incluso sin haber previsto expresamente el testador el caso, puede resultar del testamento base suficiente para determinar la voluntad del causante al respecto de esta cuestión. Así, a mi juicio, disposiciones que incluyan la expresión mínima, estricta u otras de similar tenor, en relación con los derechos legitimarios, constituyen un indicio de que la voluntad del testador fue que el derecho del legitimario fuera el mínimo legal posible, lo que en un supuesto como el nuestro, en que la reforma legal redujo los derechos legitimarios, llevaría a la aplicación de la ley reguladora de la sucesión como ley que reconoce los menores derechos sucesorios.

No obstante, no siempre existirá en el testamento dicha base interpretativa. Además, las referencias a legítima estricta o mínima, de aparecer, lo serán, normalmente, solo en el contexto de las legítimas de los descendientes, por la existencia en cuanto a éstos de un tercio de mejora que permitirá desigualar a los legitimarios.

- Otro indicio interpretativo que podría tenerse en cuenta es que el testador haya atribuido la legítima, bien como legado, bien a título de herencia. A mi juicio, cabe argumentar que la condición de heredero tiene una vis atractiva sobre posibles porciones vacantes, principio que se plasma en artículos como el 888 del Código Civil (“Cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer”).

Siguiendo este criterio, existiría cierta base para deducir que la voluntad del testador fue que la “porción vacante” derivada de la reducción de los derechos legitimarios legales corresponda a quien hubiese designado heredero frente a quien designa legatario. Con todo, la práctica habitual cuando el testador reconoce los derechos legitimarios es atribuirlos a través de un legado y, a mi juicio, podría ser excesivo deducir de la atribución de la legítima como legado una voluntad favorable a su reducción a favor de quien sea designado heredero para el caso de cambio normativo. Precisamente, por apartarse de este criterio habitual, entiendo más relevante desde el punto de vista interpretativo la hipótesis inversa, que la legítima se haya atribuido a título de herencia, como criterio favorable al mantenimiento del alcance de la disposición testamentaria a pesar de la modificación legal 

- Debe también tenerse en cuenta que la regla general en materia de interpretación testamentaria, según la jurisprudencia, es que debe hacerse de conformidad con la legislación aplicable en el momento de otorgamiento del testamento.

En este sentido, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1997, según la cual la voluntad testamentaria a determinar será la existente en el momento de la perfección del testamento, sin que pueda acogerse el argumento de que de haber conocido el testador determinados hechos posteriores al testamento este lo hubiera revocado o modificado (disposición sucesiva a favor de la esposa de un primer heredero con expresión de su nombre y apellidos, cuando después del testamento se produjo el divorcio de ésta y el primer heredero designado).

Siguiendo este criterio, no deberíamos presumir que el testador hubiera cambiado el testamento dejando al legitimario menos de lo que le correspondía según las Leyes vigentes en el momento del otorgamiento de la disposición testamentaria, a menos de que haya base interpretativa suficiente en el testamento para entenderlo así.

- En conexión con lo anterior, debe recordarse que la revocación de una disposición testamentaria debe ser expresa y que la voluntad revocatoria no se presume. 

La DGRN ha seguido esta idea, sobre que la voluntad revocatoria no puede presumirse, en la Resolución DGRN de 26 de noviembre de 1998, según la cual el divorcio posterior del testador no autoriza para presumir la revocación de las disposiciones testamentarias hechas a favor de su cónyuge cuando estaban casados. En sentido similar, la Resolución DGRN de 26 de febrero de 2003.

- En definitiva, el testador pudo tanto prever el caso al hacer el testamento como otorgar nuevo testamento tras la modificación legal para ajustar sus disposiciones a la nueva normativa, y si no hizo ninguna de ambas cosas, no cabe presumir que su voluntad fue esa, ni presumir voluntad revocatoria de su testamento.

- Entiendo que lo que estoy afirmando pueda parecer, en ciertos casos, contra-intuitivo, pues podría argumentarse que es lógico pensar que si el testador se ha limitado a reconocer la legítima de un heredero forzoso es porque no tuvo otro remedio y que su probable intención, de haber adivinado la reforma legal, hubiera sido que el derecho del legitimario fuera el mínimo posible. 

Pero imaginemos que el testador hubiera legado bienes concretos en pago de la legítima en cuantía que alcanzaba a cubrir los derechos legitimarios conforme a la disposición testamentaria. Entonces parece más difícil asumir su voluntad fuera la reducción de un legado de bienes concretos fundado en la modificación normativa, reducción que, por otra parte, no tendría un apoyo legal claro. 

Del mismo modo, si el testador hubiera cuantificado, en su testamento anterior a la Ley 2/2006, el contenido del legado de parte alícuota a favor del legitimario, ajustándolo a la cuantía de la legítima entonces vigente, la reducción automática de la cuantía del legado al nuevo mínimo legal nos plantearía dudas sobre el respeto de la voluntad testamentaria y carecería también de un apoyo legal expreso. 

Pero, si esto es así, entiendo que la misma regla deberíamos aplicar al reconocimiento de la legítima en el testamento “con palabras comunes” o legado simple de legítima, pues el que la cuantía del mismo no conste especificada en el testamento, no debe llevarnos a presumir que el testador no la conocía, sino que la presunción debe ser la contraria, al menos en testamentos otorgados ante notario. 

- Por todo ello, y a mi juicio, la regla general interpretativa más adecuada será el mantenimiento de la disposición testamentaria relativa a la legítima con el contenido y con alcance que tenía según la Ley vigente en el momento del otorgamiento del testamento, sin que quede automáticamente ajustada en su contenido a los nuevos mínimos legales. 

Así, si el testador ha legado o reconocido a un hijo su legítima en testamento otorgado en fecha anterior a la Ley 2/2006, aunque haya fallecido con posterioridad a la misma, la cuantía de la legítima se determinará conforme a las reglas de legislación vigente en el momento del otorgamiento del testamento.

Todo esto sin perjuicio de que sí sean aplicables a las sucesiones abiertas tras su entrada en vigor las reglas de la Ley 2/2006 las normas relativas a la cuantificación y naturaleza de la legítima, como las que regulan la computación de ciertas atribuciones, pues éstas normas de carácter imperativo no pueden ser alteradas por la voluntad del causante.También serán de aplicación estas reglas de la Ley 2/2006 para determinar la inoficiosidad de las disposiciones testamentarias.

Podría argumentarse que es contradictorio sostener la fijación de la legítima conforme a la legislación vigente en el momento del otorgamiento del testamento y aplicar la nueva legislación a su cuantificación y aunque es argumento a tener en cuenta, en realidad, las normas que la Ley 2/2006 recoge sobre el cálculo de la legítima no implican una alteración sustancial de las anteriores normas, cuya aplicación altere el contenido de la hipotética voluntad testamentaria. 

- De conformidad con lo dicho, si el testador lega a un hijo o descendiente el tercio de mejora bajo el régimen anterior a la Ley 2/2006, abriéndose la sucesión tras la entrada en vigor de la misma, en la que yo no existirá esa figura, entiendo que el legado debe mantenerse, pues con ello no se vulnerarán los nuevos derechos legitimarios. Así resulta, a mi juicio, de la ya citada Disposición Transitoria 12ª Código Civil, que expresamente se refiere al mantenimiento de las mejoras.

Si lo que resulta es que se ha efectuado una donación o legado declarando expresamente que es imputable al tercio de mejora, a mi juicio, esta declaración debe adaptarse a la nueva legislación, y determinará que dicha donación o legado sea imputable, en primer término, a la parte de libre disposición y solo en el exceso a la legítima.

Podríamos plantearnos incluso la eficacia de una promesa o no promesa de mejorar en capitulaciones matrimoniales, ex artículo 826 Código Civil, o de una mejora irrevocable del artículo 827 Código Civil, tras la nueva Ley 2/2006. Entiendo que estas disposiciones seguirían conservando sus efectos, al margen de lo infrecuentes que son en la práctica.

- Aplicando el mismo criterio, debería considerarse que el reconocimiento de la legítima de los padres se mantendría, a pesar de haberse suprimido por la Ley 2/2006 sus derechos legitimarios, y que el reconocimiento de la legítima del viudo se realizaría conforme a Ley aplicable al tiempo de otorgar testamento, aunque lo cierto es que estas dos última hipótesis me plantean mayores dudas desde el punto de vista del ajuste a la probable voluntad del testador.

Pero debe recordarse, al respecto de los padres o ascendientes, que nuestro derecho sucesorio común, que integraría al gallego en este punto, es muy restrictivo a la hora de admitir los efectos del error en el testamento, como manifestación del principio general del respeto a las disposiciones testamentarias. 

Particularmente de interés resulta, a mi juicio, lo dispuesto en el artículo 767 Código Civil, conforme al cual:

“La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario, será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa.

La expresión de una causa contraria a derecho, aunque sea verdadera, se tendrá también por no escrita”.

El criterio que se extrae de esta norma, a mi juicio, es que la invocación como causa de la atribución testamentaria de una legítima que no existe en el momento de la apertura de la sucesión (la de los padres o ascendientes), no implicará, por sí sola, la ineficacia de la disposición testamentaria, a menos que en el testamento haya base suficiente para entenderlo así.

- Lo mismo cabría argumentar, según entiendo, respecto de los derechos legitimarios del cónyuge. 

Es cierto que el testador que atribuye a su cónyuge los derechos legitimarios se aparta de la práctica testamentaria habitual que suele reconocer al cónyuge mayores derechos que los mínimos legales, mediante usufructos universales u otras fórmulas. Pero aunque esto pueda suponer un indicio de la voluntad testamentaria a tener en cuenta, entiendo que debe prevalecer la regla expuesta sobre el respeto a la disposición testamentaria en los términos que la regían cuando se otorgó.

Aunque la Ley 2/2006 es imprecisa, parece que conforme a la misma el usufructo de una cuarta parte que corresponde al viudo en concurrencia con descendientes no gravará la legítima de estos, sino la parte de libre disposición, considerándose que la referencia que el artículo 241 al "usufructo del cónyuge viudo ordenado conforme a esta ley, como una de las posibles cargas de la legítima, está pensando en el usufructo universal voluntario y no en la cuota legal usufructuaria.

- Como conclusión final, debo reconorcer que, aunque no me haya abstenido de dar mi opinión (que en realidad para eso estoy), es ésta una materia discutible y en la que la formulación de reglas generales debe siempre ceder frente a las circunstancias de cada caso. 

El caso planteado no es, además, una hipótesis de esas que se conocen como de laboratorio o de dictamen, sino que puede aparecer en la práctica con cierta frecuencia. Pese a ello, hasta donde alcanzo, no ha sido expresamente resuelta todavía por nuestros Tribunales, así que, al menos hasta ahora, mis dudas persisten.

Hasta aquí por hoy,