La exención de la obligación de seguro decenal para el auto-promotor individual y su aplicación a las sucesivas transmisiones dentro del plazo decenal. La Resolución DGRN de 11 de septiembre de 2014.

Después de expuesta en la entrada anterior la doctrina general de la DGRN sobre la exigencia del seguro decenal en las declaraciones de obra nueva, me ocuparé en esta entrada del caso particular de la Resolución DGRN de 11 de septiembre de 2014.

Esta Resolución de la DGRN aborda la cuestión de la exigencia del seguro decenal en una segunda o ulterior transmisión de edificación dentro del plazo de garantía de 10 años, cuando el transmitente-autopromotor en la primera transmisión se hubiera acogido a la exención para la constitución del seguro que prevé la Disposición Adicional 2ª LOE para el autopromotor individual para uso propio de una única vivienda unifamiliar.  En la primera transmisión que hubiera realizado el mismo autopromotor dentro del plazo de garantía, el adquirente debió, como regla general, exonerarle de la constitución del  seguro para que fuera inscribible la transmisión, siempre que, además, el autopromotor-transmitente acreditase, y no simplemente manifestase, haber usado la vivienda. Pero si producida esa primera transmisión, el adquirente vuelve a transmitir la edificación dentro del plazo de garantía, surge la duda sobre cuál sea el régimen de esa segunda transmisión en relación con la exención del seguro decenal.

Cabe imaginar diversas soluciones posibles que enunciaré brevemente antes de entrar en lo resuelto por la DGRN:

1.- Considerar que la exigencia de exoneración de la obligación del seguro decenal en las transmisiones realizadas dentro del plazo de garantía solo es de aplicación a la primera transmisión que realiza el autopromotor, pero no a las sucesivas transmisiones que se  realicen por quienes no son autopromotores. A favor de esta tesis existen argumentos diversos, como el que la LOE impone expresamente la obligación de constituir la garantía al promotor y no a posibles terceros adquirentes. Si esos terceros distintos del autopromotor que se acogió a la exención no están obligados a constituir el seguro decenal, no será preciso que quienes adquieran de los mismos le exoneren de una obligación que no tienen, ni será necesario que dichos terceros prueben haber usado la vivienda. La propia Disposición Adicional 2ª LOE se refiere expresamente a la transmisión que realiza el autopromotor dentro del plazo de garantía cuando dispone la necesidad de exoneración por el adquirente de la obligación de constituir el seguro.

2.- Entender que la obligación de constituir el seguro decenal se extiende a los sucesivos transmitentes, cuando no se hubiera constituido inicialmente por el autopromotor por acogerse a la exención legal y haber sido exonerado en la primera transmisión o no ser legalmente preciso -caso de las enajenaciones resultantes de una ejecución judicial, según la Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003-, siempre que dichos terceros transmitan, a su vez, la edificación dentro del plazo de garantía, entendiendo, consiguientemente, que los posteriores adquirentes deberán exonerar de la obligación de constituir el seguro al transmitente en segundas y posteriores transmisiones, y que debe ser ese transmitente el que justifique, en cada caso, haber usado la vivienda. Podría argumentarse que esta es una interpretación finalista, en cuanto la LOE pretende la protección de todo adquirente durante el plazo de garantía, sin que la renuncia de adquirentes anteriores pueda perjudicar a los posteriores, y que el transmitente que exoneró a la persona de quien adquirió se subrogó en su posición respecto de posibles terceros a quienes transmita la edificación.

3.- Entender que aunque exista la obligación de constituir el seguro decenal en segundas y posteriores transmisiones realizadas durante el período de garantía, y, en consecuencia, para que quepa la inscripción de esas transmisiones sin seguro decenal es necesaria la exoneración del adquirente, sin embargo, en cuanto a la justificación de haber usado la vivienda, no es exigible a los segundos transmitentes, bastando la justificación de haber usado la vivienda el autopromotor transmitente inicial. Esta tesis parece la seguida por la notario recurrente en el caso de la resolución que analizamos, pues aunque entiende que es precisa la exoneración por el adquirente ulterior, sostiene que a quien está exonerando es al autopromotor inicial y, en consecuencia, es solo éste quien debe justificar el uso. Esta interpretación, partiendo de las mismas consideraciones finalistas de la anterior, flexibilizaría el régimen de la exoneración de la obligación de seguro, en atención a la realidad social. En la práctica sucede que, frecuentemente, los segundos transmitentes de una edificación en la que autopromotor se ha acogido al régimen de exención del seguro decenal son entidades de crédito o inmobiliarias que no usan la vivienda, sino que la han adquirido, normalmente a través de ejecuciones judiciales o daciones en pago, y que declaran expresamente en la escritura no solo no haber usado la vivienda, sino desconocer su estado, a través de un clausulado general que se repite y que vincula a este desconocimiento el régimen del propio contrato. Debe tenerse en cuenta, además, que, según la Resolución Circular de 3 de diciembre de 2003, en las adquisiciones derivadas de una ejecución judicial no rige el régimen general que sujeta la inscripción de la primera transmisión realizada por el autopromotor a la exoneración del seguro y justificación del uso de la vivienda.

Expuestas estas tesis, pasemos ahora a la exposición del caso resuelto por la Resolución DGRN de 11 de septiembre de 2014.

Se presenta a inscripción una escritura de compraventa otorgada entre dos sociedades de una vivienda familiar aislada. En el apartado de cargas se hace constar lo siguiente: «Gravada con una limitación de la Disposición Adicional Segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, por plazo de 10 años a contar desde el 29/11/2007, según nota puesta al margen de la inscripción 4.ª No habiéndose constituido la garantía a que se refiere la referida Disposición Adicional Segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, la parte adquirente exonera expresamente de la constitución de la misma».

Vemos que la escritura partió de la existencia de una limitación o carga, la sujeción de la transmisión al régimen de la Disposición Adicional 2ª LOE, que posiblemente constara como tal en la información registral solicitada, aunque este extremo no se aclara, y que recoge expresamente la exoneración de la obligación de constituir el seguro por el adquirente.

La calificación registral, aparte de otras cuestiones, indica: que se trata de la transmisión inter-vivos de una edificación por quien no era su autopromotor; que la obra se ha finalizado hace menos de diez años; y que el transmitente, que adquirió la vivienda después de finalizada la obra, no acredita haber utilizado la vivienda -en los términos de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, ni siquiera manifiesta el uso propio de la misma.

El registrador calificante parte de que el transmitente ulterior dentro del plazo de garantía no solo queda sujeto a la obligación de constituir el seguro y a la consiguiente posible exoneración, sino también a justificar haber usado él la edificación.

Alega en defensa de esta calificación el registrador una interpretación finalista de la LOE. Cita diversas resoluciones DGRN relativas a la necesidad de acreditación del uso por el autopromotor para que sea posible la exoneración por el adquirente de la constitución del seguro decenal. No obstante, no llega a justificar en su calificación la razón de aplicar dicho régimen a quien no es un autopromotor.

El recuso de la notario autorizante de la escritura sí plantea expresamente esta cuestión. Transcribo parte del recurso, según consta recogido en la propia resolución:

“los sucesivos adquirentes en su caso no son los obligados a cumplir con dicha obligación pues ni son agentes de la edificación, ni son responsables de los daños que se generen ni en consecuencia tienen que cumplir ninguna de las obligaciones inherentes a aquellos. El adquirente-transmitente no puede garantizar por un seguro una indemnización de la que no es responsable. El propio artículo 17.9 de la Ley de Ordenación distingue claramente entre responsabilidad de los agentes y la responsabilidad de los vendedores remitiéndose en este último caso a las normas del Código Civil sobre saneamiento por vicios y defectos. Si el comprador sucesivo no responde de los daños causados por defectos de la construcción ni está obligado a constituir el seguro tampoco lo está a acreditar el uso propio pues dicha obligación corresponde a quien como autopromotor construyó. Dicha obligación corresponde al autopromotor. Dentro del plazo de diez años los adquirentes sucesivos pueden exigir del autopromotor la constitución del seguro aunque el primero hubiere exonerado de hacerlo lo que no es el caso del supuesto de hecho pues el adquirente «exonera de la constitución de la misma» a quien pudiera estar obligado. Lo que no puede exigirse es que el vendedor acredite el uso propio cuando no es el promotor ni declaró en su día que destinaría la finca a uso propio, ni nada tiene que ver con el seguro”.

Como se ve, en el recurso se plantea que el sucesivo transmitente no será el obligado a constituir el seguro, aunque los sucesivos adquirentes sí podrían exigir del autopromotor inicial la constitución del seguro, a menos que renunciasen al mismo. Pero en todo caso, como la obligación de constitución del seguro es solo del autopromotor, solo a éste debe exigírsele la prueba del uso de la vivienda, lo que normalmente, añado yo, ya se le habrá exigido al inscribir su transmisión, o bien, si no se exigió excepcionalmente en aquél momento –por ejemplo, por el ya citado supuesto de ser una adjudicación derivada de ejecución judicial- debería exigirse en este momento.

Obsérvese que la calificación registral sostenía una tesis contraria, al considerar que era el transmitente no autopromotor quien debería ser exonerado y justificar el uso de la edificación.

Pasemos ahora a exponer la solución de la DGRN. De entrada decir que confirma la calificación, lo que es lo mismo que decir que rechaza el recurso. En consecuencia, debería concluirse que la DGRN entiende que la obligación de constituir el seguro decenal es de aplicación a los sucesivos transmitentes y que son ellos los que deben justificar haber usado la vivienda en caso de exoneración por su adquirente.

Sin embargo, la lectura de la Resolución plantea dudas, al menos a mí, sobre el verdadero sentido de la misma, en cuanto insiste en que es el autopromotor quien debe justificar haber usado la vivienda, con lo que en realidad, curiosamente, se sitúa, a mi juicio, más en la posición de la notario que perdió el recurso que en la del registrador que lo ganó. 

Transcribiré los párrafos principales de la Resolución.

Comienza la DGRN por exponer el debate planteado, en términos con los que se puede coincidir:

“la cuestión a debatir se centra en lo siguiente: Construida en su día una vivienda unifamiliar para uso propio por un autopromotor y enajenada dentro del período de diez años desde su construcción, e inscrita dicha adquisición, el entonces comprador la vende ahora dentro de dicho período a un tercero que exonera de la constitución de la garantía prevista en el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación. El registrador suspende la inscripción porque no se acredita la constitución del seguro decenal. La notaria recurrente entiende que dicho requisito no puede exigirse de quien no es el autopromotor por ser un tercero a la responsabilidad que el seguro está destinado a cubrir”.

A continuación indica la DGRN que no puede tener en cuenta para resolver elementos que no pudo tener en cuenta el registrador al calificar, refiriéndose a la escritura pública por la que el ahora transmitente adquirió en su día, de la que se había aportado al expediente de recurso, al parecer, una copia simple. No es fácil determinar a qué se está refiriendo la DGRN. Lo que sí parece es que hubo una escritura pública de transmisión a favor del que ahora transmite, lo que parece descartar, con todas las reservas, que la adquisición inicial fuera en procedimiento de ejecución judicial, en cuanto estos no dan lugar ya al otorgamiento de una escritura pública.

El Fundamento de derecho 2º claramente afirma que no puede admitirse el recurso, a pesar de lo “bien fundamentado” que se considera. Lo transcribo:

“Centrado así el objeto de este expediente es claro que el recurso no puede prosperar. Sin perjuicio de la bien construida argumentación del escrito de recurso sobre la responsabilidad derivada del proceso constructivo, de los obligados a resarcirla y a constituir, en su caso, el seguro de daños previsto en la Ley, lo cierto es que no es esta la cuestión a resolver sino si concurren los requisitos que permitan la inscripción de la transmisión de la vivienda constituida por autopromotor y que se encuentra en el período de diez años previsto en la norma”.

El Fundamento de derecho 3º de la resolución es prescindible, hasta donde alcanzo, pues se limita a unas manifestaciones generales sobre los deberes impuestos por la LOE, que nada añaden a la clarificación del debate. Lo mismo cabe decir de su Fundamento de derecho 4º.

La argumentación fundamental de la Resolución se contiene en su Fundamento de derecho 5º, para mí, de muy difícil inteligencia. Lo transcribo a continuación:

“En el supuesto de hecho que constituye el objeto de la presente, no se discute por el registrador ni por la notaria recurrente que se dan los requisitos que lo sujetan a la previsión del artículo 20.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LA LEY 4217/1999) y que procede en consecuencia el cierre registral. La discusión se centra exclusivamente en si concurre o no la causa de excepción al cierre prevista en la disposición adicional segunda de la Ley y la respuesta es forzosamente negativa pues no resultando de la documentación aportada ni del contenido del Registro justificación acreditativa de que el autopromotor en su día utilizó la vivienda para uso propio, faltaría un requisito esencial respecto del que esta Dirección General se ha pronunciado reiteradamente (vid. Resoluciones 15 de noviembre y 13 de diciembre de 2012, entre otras), afirmando la imperatividad de su concurrencia.

Tratándose de una compraventa ulterior de una vivienda que fue enajenada por el autopromotor, el escrito de recurso centra su argumentación sobre la imposibilidad de que sea el ahora titular registral el que lleve a cabo la acreditación del uso propio en cuanto no obligado en ningún caso por las consecuencias del hecho constructivo. Pero como decíamos al principio no es esta la cuestión pues con independencia de cuál sea el contenido de su responsabilidad frente al ahora adquirente lo decisivo, para proceder a la modificación del contenido del Registro, es que se acredite debidamente que concurren las circunstancias que permiten el levantamiento del cierre registral previsto en el citado artículo 20 de la Ley 38/1999 (LA LEY 4217/1999) .Y lo cierto es que no se produce tal concurrencia pues aunque el adquirente exonera de la obligación de constituir la garantía (en términos que coinciden con las previsiones de la disposición adicional segunda de la misma Ley), no se ha acreditado que el autopromotor utilizó la vivienda. El mero hecho de que se trate de una transmisión ulterior a la realizada por el autopromotor no libera de dicha obligación dados los términos en que se pronuncia el texto legal y su finalidad protectora. Tampoco el mero hecho de que exista una inscripción en el Registro puede considerarse como justificación de que en su día se llevó tal acreditación y no sólo porque dicha circunstancia no consta en el caso presente sino, sobre todo, porque con independencia de cuáles fueron las circunstancias en que aquélla se produjo, el registrador califica ahora de forma independiente y de acuerdo al contenido del Registro y a la documentación que se le presenta. En definitiva es la falta de acreditación de que concurren los requisitos que enervan el cierre registral, y no la eventual falta de responsabilidad del transmitente, la que impide en el supuesto que da lugar a este expediente acceder a la pretensión de la recurrente”.

He destacado en negrita lo que considero parte fundamental del argumento. Con todas las dificultades que me plantea seguir la argumentación de la DGRN, concluyo que lo que está diciendo es que:

1.- La obligación de constituir el seguro es aplicable a las segundas y ulteriores transmisiones. Si no fuera así, no tendría sentido ninguna exigencia adicional.

2.- Que partiendo de lo anterior y de la necesaria exoneración del adquirente ulterior, no es el transmitente ulterior quien debe justificar el uso de la vivienda, sino el autopromotor inicial.

Curiosamente esta fue la argumentación no del registrador a quien se da la razón, sino de la notaria recurrente a quien se rechaza el recurso. Mucho se ha escrito sobre el sesgo registral de la actual DGRN, pero, francamente, creo que el impulso instintivo de dar la razón al registrador debería tener el límite de no emplear para ello los argumentos del notario recurrente.

3.- Y por último, se despacha la DGRN con el curioso argumento de que el hecho de que esté inscrita la primera transmisión no justifica el uso de la vivienda por el autopromotor inicial.

Pudiera ser, como ya he apuntado, que se tratara de un supuesto en que no se acreditó el uso inicial al practicar la inscripción de la primera transmisión. El caso fundamental es el de la adjudicación en ejecución judicial, como ya hemos visto. Pero ni nos consta de los antecedentes que fuera así, ni la DGRN lo aclara, ni este era el sentido de la calificación. Quizás a lo que se está refiriendo la DGRN, aunque siga siendo especulación, es a que la inscripción de la primera transmisión fuera errónea, en cuanto no se exigiera por el registrador en su momento, debiendo haberlo hecho, la acreditación del uso de la vivienda por el autopromotor. Aunque insisto que estoy especulando, pues la claridad en la resolución brilla por su ausencia, quizás sea este el sentido de la expresión que usa la DGRN: “Tampoco el mero hecho de que exista una inscripción en el Registro puede considerarse como justificación de que en su día se llevó tal acreditación y no sólo porque dicha circunstancia no consta en el caso presente”. 

Lo cierto, sin embargo, es que, por discutible que pudiera ser este planteamiento, la DGRN no se limita al mismo, sino que continúa para aclararnos que los asientos previos sobre la misma finca no vinculan posteriores calificaciones, de lo que se extrae necesariamente que cada registrador podrá valorar independientemente la prueba del uso por el autopromotor, lo que convierte en papel mojado al asiento registral, hasta ahora sujeto a la salvaguardia de los Tribunales.

A mi juicio, la actual DGRN en su defensa de la sacrosanta “calificación registral” (que he estado a punto de calificar de "paranoide", pero me he contenido, más que nada por mantenerme alejado de la posible falta disciplinaria), está consiguiendo no solo rematar en el suelo al archienemigo, léase cuerpo notarial, en cuanto éste yacía ya “rendido y desarmado” desde el 20 de mayo de 2008, y haber puesto en su sitio a la supuesta sede de la soberanía nacional, al frenar el grosero intento de ésta de mancillar el honor del supra constitucional artículo 18 LH (tema del juicio de suficiencia), sino que, seguramente contra todo ánimo propio, corre el riesgo de acabar con el propio Registro y sus principios más básicos. Todo será cuestión de que ellos mismos, otra vez al mando, no lo remedien.

Hasta aquí por hoy,