Emprendedor de responsabilidad limitada 5

Sigo donde lo dejé en la última entrada. El tema sigue siendo el emprendedor de responsabilidad limitada, y ahora toca hablar de las deudas afectadas por la limitación de responsabilidad.

Ahí vamos.

2.- Créditos a los que afecta la limitación de responsabilidad.

Son solo los procedentes de la actividad empresarial o profesional del emprendedor.

Según las Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de octubre de 2013 “la referencia a las deudas derivadas de la realización de la actividad empresarial o profesional ha de entenderse no solo en el sentido de deuda comercial, sino extensible a toda deuda cuyo origen se encuentre en el desarrollo de dicha actividad y por lo tanto directamente vinculada a la misma”.

Según esta tesis, la limitación afectará no solo a las deudas contraídas por el emprendedor con otros empresarios o profesionales, sino también con quienes no tengan tal condición, como los clientes de dichos empresarios o profesionales (por cierto que con ello la norma perjudica al consumidor frente al empresario o profesional, en casos como los de responsabilidad del emprendedor frente a su cliente).

Por ejemplo, el crédito que haya servido para financiar la adquisición de la vivienda habitual no se verá afectado por la limitación, con independencia de que dicho crédito esté o no garantizado con hipoteca (aunque la hipótesis normal será que lo esté).

Y el caso de la hipoteca es precisamente otra de las principales excepciones a la eficacia de la Ley de emprendedores. Si el emprendedor constituye voluntariamente una hipoteca sobre su vivienda habitual, aun cuando se esté garantizando con la hipoteca una deuda derivada de la actividad empresarial o profesional, la limitación de la Ley de emprendedores no afectará a la acción ejecutiva derivada de la hipoteca.

Esto es admitido en general por los trabajos doctrinales que se han ocupado de la Ley.

Por todas las opiniones en tal sentido cabe citar las Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de octubre de 2013, según las cuales: “Aunque no existe mención expresa en la norma, las propias notas definitorias de la garantía real exigen entenderlas excluidas de la limitación de responsabilidad y por lo tanto no les será oponible la misma en la correspondiente ejecución hipotecaria”.

Comparto esta opinión general en cuanto el gravamen hipotecario es consecuencia del poder de disposición del emprendedor sobre su vivienda, el régimen de limitación de responsabilidad es renunciable, y el privilegio que comporta la hipoteca sobre otros acreedores empresariales viene establecido expresamente en la Ley.

Una cuestión, a cuyas consecuencias me referiré más adelante en varios supuestos concretos, es la de si la Ley de emprendedores excluye la responsabilidad patrimonial de la vivienda habitual del emprendedor por sus deudas empresariales o profesionales en general, o bien debe distinguirse entre los posibles diversos sectores de actividad del emprendedor, condicionando el régimen de limitación de responsabilidad a que la deuda resulte de la actividad empresarial o profesional determinada en la inscripción registral.

Entiendo que no cabe hablar de una especie de “objeto social del emprendedor”, de modo que todas las deudas contraídas fuera de ese objeto social, aun cuando procediesen de una actividad empresarial o profesional, fueran consideradas como no empresariales o profesionales, y no se verían afectadas por la limitación de responsabilidad resultante de la Ley.

Opinión contraria parece sostener el Registrador Mercantil, García Valdecasas (en su artículo sobre la Ley de Emprendedores publicado en la Web “Notarios y Registradores”). Este autor se refiere a la exigencia del artículo 90.4 del Reglamento del Registro Mercantil de hacer constar en la inscripción del empresario individual “el objeto de su empresa”, y parece dar por supuesto que cualquier deuda del emprendedor que resulte de una actividad distinta a la que se ha señalado como objeto de su empresa en el Registro Mercantil, no se verá afectada por la limitación de responsabilidad establecida en la Ley. Este autor afirma que se aplicarán al emprendedor las mismas reglas que las que disciplinan el objeto de las sociedades mercantiles, aunque reconoce la flexibilización de los requisitos respecto al objeto social, en cuanto la DGRN ha permitido que se fije como objeto social todos o alguno de los previstos por los Estatutos Modelos de las Sociedades Express, aprobados por Orden Ministerial y redactados en términos de gran generalidad, lo que en definitiva supone admitir objetos múltiples y prácticamente genéricos para las sociedades mercantiles, y concluye el autor citado que “la actividad, pese a su evidente trascendencia, podrá tener la amplitud permitida por la orden citada –se refiere a la que aprueba el modelo de estatutos de las sociedades express-, lo que hará que difícilmente cualquier actividad del ERL quede fuera de lo exigido por la Ley”.

No comparto su opinión.

La Ley de emprendedores no ha creado uno o varios patrimonios separados, afectos a particulares actividades empresariales o profesionales, sino que simplemente excluye a la vivienda habitual de la responsabilidad por las deudas empresariales o profesionales del emprendedor.

El artículo 7 de la Ley de Emprendedores, dice:

“El emprendedor persona física, cualquiera que sea su actividad, podrá limitar su responsabilidad por las deudas que traigan causa del ejercicio de dicha actividad empresarial o profesional mediante la asunción de la condición de «Emprendedor de Responsabilidad Limitada», una vez cumplidos los requisitos y en los términos establecidos en este Capítulo”.

El tenor literal del artículo refiriéndose a “cualquiera que sea su actividad”, apoya, según entiendo, que no quepa distinguir entre las diversas actividades del emprendedor a los efectos de la limitación de responsabilidad patrimonial.

El artículo 8.1, al desarrollar la exclusión de la responsabilidad patrimonial de la vivienda habitual, vuelve a referirse a la responsabilidad que tenga su origen en “las deudas empresariales o profesionales”, siempre hablando en términos generales.

El artículo 20 de la Ley de Emprendedores, sí que se refiere a la sectorización de la actividad del emprendedor, pero su propia colocación sistemática, fuera del capítulo destinado a regular la limitación de la responsabilidad patrimonial del emprendedor, como su propio contenido, que parte de la existencia de una actividad principal del emprendedor, lo que implícitamente supone admitir la existencia de actividades secundarias, no apoyan, entiendo, la tesis de limitar los efectos patrimoniales de la condición de emprendedor a una particular actividad empresarial o profesional reflejada en el Registro Mercantil.

Según el apartado 1 de este artículo 20 de la Ley de Emprendedores: “En sus relaciones con las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus respectivas competencias, los emprendedores deberán identificar su principal actividad por referencia al código de actividad económica que mejor la describa”.

Este artículo, referido en general a los emprendedores, y situado fuera del capítulo relativo al emprendedor de responsabilidad limitada, tiene como sujeto al emprendedor, persona física o jurídica, según el concepto genérico que da el artículo 3 de la Ley.

Pero a continuación, el apartado 2 de este artículo 20, introduce ya una diferencia de tratamiento entre emprendedores personas físicas y jurídicas, disponiendo:

“A tal efecto, en los documentos inscribibles y en la primera inscripción de constitución de las correspondientes entidades en los registros públicos competentes, se expresarán los códigos correspondientes a las actividades que corresponden al respectivo objeto social de cada entidad inscribible. En las cuentas anuales que hayan de depositarse se identificará cuál es la única actividad principal desarrollada durante el ejercicio por referencia al correspondiente código”.

En una interpretación puramente literal del transcrito apartado 2 de este artículo 20, la exigencia de expresar en los documentos inscribibles “los códigos correspondientes a las actividades que corresponden al respectivo objeto social “, no es aplicable al emprendedor persona física, y por lo tanto no lo es al emprendedor de responsabilidad limitada, en cuanto está expresamente referido a las “entidades”, lo que solo puede entenderse como sociedades.

El emprendedor, persona física, sí que estará sujeto a expresar en sus cuentas anuales “la única actividad principal desarrollada durante el ejercicio”. Pero que exista una “única actividad principal” durante el ejercicio, no significa que no puedan existir otras no principales, que ni siquiera, por lo tanto, deberán indicarse en las cuentas anuales. En todo caso esta cuestión no se relaciona en la Ley con el régimen de limitación de responsabilidad patrimonial por las deudas empresariales o profesionales del emprendedor.

Apoyar la opinión que no se comparte, en normas reglamentarias, que tampoco establecen expresamente esta consecuencia, como son las del Reglamento del Registro Mercantil relativas a la inscripción del empresario individual, por mucho que la Ley de emprendedores se remita a ellas respecto a la “forma y requisito de la inscripción”, contradice, según creo, el espíritu de la Ley, que siempre se refiere en general a “deudas empresariales o profesionales”, sin distinción alguna.

En las sociedades mercantiles la expresión del objeto social tiene, además de otras, la función fundamental de delimitar el ámbito de representación de los administradores. La sociedad puede quedar obligada por los actos de los administradores que excedan el objeto social inscrito, pero solo en el caso de que el tercero haya actuado de buena fe y sin culpa grave.

De ahí la exigencia de precisión en la delimitación del objeto (hoy por otra parte, como señala el autor antes citado, muy suavizada con las nuevas reformas legales).

Esta función del objeto social de las sociedades mercantiles, por razones obvias, no es trasladable al emprendedor de responsabilidad limitada.

Pero resulta que ni siquiera, en las sociedades mercantiles, el que el administrador se aparte del objeto social supondrá la pérdida para los socios del beneficio de limitación de responsabilidad personal que implica la sociedad.

Lo mismo cabe afirmar de la exigencia del artículo 89 del Reglamento del Registro Mercantil de que para la inscripción del empresario individual se haga constar la presentación de la declaración de inicio de actividad. Entiendo, por las mismas razones, que si el emprendedor ha desarrollado una actividad empresarial o profesional para la que no ha presentado declaración de inicio de actividad, esto solo tendrá como consecuencia las posibles sanciones que correspondan por incumplimiento de esta obligación de naturaleza fiscal, pero en ningún caso supondrá que las deudas contraídas en actividades empresariales o profesionales respecto de las que no se haya presentado declaración de inicio de actividad, no queden sujetas a la limitación de responsabilidad patrimonial previsto en la Ley de emprendedores.

Aquí lo dejo por ahora, pero volveré pronto. Al menos no se podrá decir que no soy persistente.  

Emprendedor de responsabilidad limitada 4

Sigo donde lo he dejado en la última entrada, analizando los elementos reales del acto de asunción de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada.

Elementos reales.

Dentro de los elementos reales distinguiré dos cuestiones:

1.- El bien que puede quedar excluido de responsabilidad.

2.- Los créditos a los que afecta la limitación de responsabilidad.

1.- Bien que puede quedar excluido de responsabilidad.

Aunque el nombre de la figura, “Emprendedor de responsabilidad limitada”, pudiera hacer pensar otra cosa, lo cierto es que el único bien queda excluido de responsabilidad frente a los acreedores (y ni siquiera frente a todos como después veremos), una vez cumplidos los requisitos formales, es la vivienda habitual del emprendedor.

En realidad la condición de bien excluido se determina en base a dos requisitos: 

1.- Que se trate de la vivienda habitual del emprendedor.

2.- Que su valor no supere los 300.000 euros (los 450.000 en Madrid y Barcelona).

Los analizaremos de forma sucesiva.

a.- Condición de vivienda habitual.

Concepto.

Lo cierto es que la Ley de Emprendedores no contiene, ni directamente, ni por remisión, un concepto de vivienda habitual.

Podemos partir de que vivienda habitual es aquélla en la que el emprendedor fija su residencia habitual.

Una única vivienda es la que podrá quedar excluida de responsabilidad.

Las normas fiscales establecen como uno de los criterios para considerar que el sujeto pasivo tiene la residencia habitual en España cuando se reside en país más de 183 días al año, sin contar ausencias esporádicas. Este criterio podría ser aplicable para definir la habitualidad de la vivienda, pues tiene un carácter objetivo, más allá de la simple voluntad del interesado, lo que en esta materia, en la que están en juego derechos de terceros, parece adecuado. No obstante entiendo que no cabe una consideración simplemente aritmética.

Las propias reglas fiscales establecen como criterio alternativo el tener en España el núcleo principal o la base de sus actividades económicas, de forma directa o indirecta (artículo 9 Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta) .

De ello resulta que la habitualidad en la residencia  no depende en exclusiva de criterios aritméticos.

El Reglamento del impuesto sobre la renta aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (actualmente derogado en esta materia al haber desaparecido la deducción por vivienda habitual), al definir el concepto de vivienda habitual se refería a ser ocupada “de manera efectiva y con carácter permanente”.  

Sin embargo puede suceder que el emprendedor, por su propia actividad empresarial o profesional, se vea obligado a viajar con frecuencia o incluso a residir temporadas en el extranjero. Creo que dicha circunstancia no impedirá considerar a una vivienda como habitual, aunque el emprendedor no resida en ella de modo permanente, ni siquiera un número determinado de días al año, siempre que efectivamente resulte que la vivienda designada por el emprendedor es el centro de su vida personal o familiar, donde se reside o a donde se vuelve, después de terminadas las ausencias impuestas por la propia actividad del emprendedor.

También es razonable mantener que no se pierde el concepto de vivienda habitual cuando la vivienda no sea ocupada efectivamente por el mismo emprendedor, sino por su cónyuge o conviviente, por sus descendientes, o incluso por otros familiares, siempre que se trate del  centro de la vida familiar del emprendedor y la ausencia del emprendedor se deba a motivos relacionados con su actividad como emprendedor.

Otro requisito que establece (o más bien establecía) la normativa fiscal es el de que se mantuviera  la ocupación como vivienda habitual durante un período mínimo de tres años. No parece, sin embargo, que este requisito deba ser aplicado al ámbito de los emprendedores, pues podría suponer negar la condición de vivienda habitual a la que efectivamente tuvo esta condición durante un plazo menor.   

La Ley de Emprendedores no se refiere tampoco ni a la necesidad ni a la forma de acreditar la condición de vivienda habitual. La omisión de la Ley entiendo que debe interpretarse como reconocimiento de un criterio flexible en este punto.

Entiendo por ello que debe estarse a la declaración del emprendedor, sin otra prueba, la cual de exigirse, podría además referirse a hechos puramente futuros. En última instancia, no deja de ser una decisión del emprendedor cuál de sus viviendas es la habitual.

Si la declarada como habitual no lo fuera realmente, siempre cabría que el acreedor lo justificase así en el correspondiente procedimiento judicial, lo que entiendo implicaría la no aplicación del régimen de limitación de responsabilidad patrimonial.

Recordar que la decisión sobre la fijación del domicilio conyugal, cuando se trate de cónyuges, ha de ser tomada de mutuo acuerdo (artículo 70 Código Civil; lo que es una razón adicional a las ya dadas para exigir el consentimiento del cónyuge cuando se trate de vivienda ganancial).

Otra posibilidad sería acudir como prueba al empadronamiento o vecindad administrativa. Ello no obstante plantea la distinción entre vecindad administrativa y residencia habitual en el plano civil, que no necesariamente coinciden.

Anejos de la vivienda.

Cabe plantear si la limitación de responsabilidad se extiende a los anejos de la vivienda, como plazas de garaje o trasteros en una vivienda en propiedad horizontal, o el terreno accesorio a la casa, cuando se trate de una vivienda unifamiliar.

Entiendo que la respuesta es claramente afirmativa si dichos anejos están vinculados registralmente a la vivienda, pues constituyen en ese caso una sola finca registral con la vivienda, a los que se extenderá naturalmente el régimen de exclusión.

Más dudoso es el supuesto de que estos anejos, como plazas de garaje o trasteros, aun habiéndose adquirido conjuntamente con la vivienda, no se hallen vinculados registralmente a la misma.

La Ley se refiere exclusivamente a la vivienda habitual, y en este supuesto faltaría el requisito de formar una sola finca registral con la vivienda. Sin embargo también es cierto que en las leyes fiscales encontramos casos en los que se asimila el anejo a la vivienda, aun cuando no exista vinculación registral. Así el Reglamento del impuesto sobre la renta, aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (actualmente derogado en esta materia al haber desaparecido la deducción por vivienda habitual), al definir el concepto de vivienda habitual, establecía que no serían vivienda habitual “La adquisición de plazas de garaje, jardines, parques, piscinas e instalaciones deportivas y, en general, los anexos o cualquier otro elemento que no constituya la vivienda propiamente dicha, siempre que se adquieran independientemente de ésta. Se asimilarán a viviendas las plazas de garaje adquiridas con éstas, con el máximo de dos”. Más que de una vinculación registral, esta norma hacía depender la extensión del concepto de vivienda habitual a los anejos de la adquisición conjunta.

Sin embargo, el carácter registral del procedimiento y las referencias de la Ley de emprendedores a vivienda habitual, me hacen dudar de que pueda extenderse el régimen a anexos no vinculados registralmente a la vivienda.

En todo caso, aun cuando estuvieran registralmente vinculados a la vivienda, a efectos de valoración cabría quizás distinguir entre vivienda principal y anejos, en la interpretación más favorable al emprendedor.

Vivienda sujeta a derechos reales usufructo, habitación, o de uso judicial.

Cabe plantear si la existencia de ciertos derechos reales sobre la vivienda puede suponer que ésta deje de tener la condición de habitual.

Si la vivienda está sujeta a un derecho de usufructo,  hipótesis que puede plantearse con cierta frecuencia en viviendas adquiridas por título hereditario o de donación, la DGRN ha defendido que la existencia del derecho de usufructo sobre la vivienda impide acogerse a la exención del seguro decenal prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación para la autopromoción de una vivienda unifamiliar para uso propio (Resolución DGRN de 26 de agosto de 2011).

Según esta tesis, la propia existencia del derecho de usufructo implica la imposibilidad de considerar la vivienda como de uso propio del nudo propietario. Si trasladamos este argumento al caso de los emprendedores, tendríamos que rechazar que una vivienda gravada con un derecho de usufructo pudiera tener la condición de vivienda habitual.

Sin embargo en esta materia creo que no debe descartarse una interpretación favorable al emprendedor, sobre todo en usufructos de carácter familiar cuyo titular sea un ascendiente con el que se convive.

Esta misma doctrina se extiende en la citada Resolución a las viviendas arrendadas, y en este ámbito parece claro que si la vivienda está arrendada, no cabrá considerarla vivienda habitual del emprendedor-arrendador.

(Cuestión distinta es la de si un simple arrendador de bienes puede tener la condición de emprendedor, esto es si la actividad de arrendamiento es una auténtica actividad empresarial que permita al arrendador asumir la condición de emprendedor y excluir la responsabilidad de su  vivienda habitual, distinta de la arrendada. 

Algunas normas fiscales establecen requisitos adicionales a la actividad del arrendador, para que pueda ser considerada empresarial. Así mientras la Ley del Impuesto sobre el valor añadido considera en todo caso empresario o profesional, a los efectos de dicha Ley, al arrendador de bienes (artículo 5.1.c Ley 37/1992, de 27 de diciembre), la Ley del impuesto sobre la renta, solo considera al arrendamiento de bienes actividad económica, cuando se den estas circunstancias: a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad. b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa (artículo 27.2 Ley 35/2006, de 28 de noviembre). Aunque la cuestión no está resuelta por la Ley de emprendedores, me inclino por considerar que la simple actividad de arrendamiento no implica una auténtica actividad empresarial a estos efectos, si no se reúnen las circunstancias que la cualifican como tal y que serían las expresadas en la Ley del impuesto Sobre la Renta. No obstante no me parece una cuestión completamente clara, sino abierta a debate).   

Si se trata de un derecho de habitación, que no alcanza a toda la vivienda, entiendo que eso no excluye la condición de vivienda habitual.

Si sobre la vivienda del emprendedor está constituido un derecho judicial de uso a favor de su cónyuge, la existencia de este derecho también hace dudoso que pueda invocar la condición de vivienda habitual el propietario. En este caso, dada la falta de convivencia entre el emprendedor y el usuario, me inclino por la respuesta negativa.

Viviendas en copropiedad.

El artículo 8.3 de la Ley de Emprendedores expresamente nos dice que la vivienda habitual puede ser “propia o común”.

Esto, según entiendo, salva las dudas que se podrían haber planteado sobre si una vivienda en copropiedad puede tener la condición de vivienda habitual, cuestión sobre la que la DGRN se ha pronunciado negativamente en relación al artículo 1320 del Código Civil y 91 del Reglamento Hipotecario (necesidad del consentimiento del cónyuge para la disposición de la vivienda habitual de la familia).

El Catedrático de Derecho Civil, Lorenzo Prats Albentosa (en su artículo: "Ley de emprendedores; del emprendedor de responsabilidad limitada al apoderamiento electrónico", publicado en el Diario La Ley número 8161, 2 de octubre de 2013) plantea el caso de viviendas en copropiedad, y, a su juicio, el límite de los 300.000 euros deberá en este caso estimarse respecto de la cuota indivisa del emprendedor.

Lo que parece más dudoso es la posibilidad de extender el régimen de exclusión de responsabilidad en una vivienda en copropiedad, a la cuota indivisa de los demás copropietarios no emprendedores, en cuanto la Ley de Emprendedores parece vincular la exclusión de la responsabilidad y la propiedad del bien excluido por el emprendedor. Sin embargo algún autor (García Valdecasas en su artículo publicado en la web de “Notarios y Registradores”) parece admitirlo cuanto se trate de la vivienda familiar copropiedad indivisa de ambos cónyuges, como ya se ha indicado previamente.

2.- Valor no superior a 300.000 euros.

Regla de valoración.

La valoración debe ser realizada conforme a lo dispuesto en la base imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en el momento de la inscripción en el Registro Mercantil (apartado 2 del artículo 8). Esto nos remite al concepto de valor real.

Coeficiente multiplicador.

En las poblaciones de más de un millón de habitantes se aplicará un coeficiente multiplicador del 1,5 a los 300.000 euros (esto es el límite será de 450.000 euros). El coeficiente es genérico, sin que se distinga entre una población de un millón de habitantes y otra de cuatro millones. La población se determinará por el censo oficial. Por ello actualmente solo afectará a Madrid y Barcelona.

Sin entrar a valorar si el límite de valor es o no adecuado, un buen número de viviendas habituales, sobre todo en ciudades de cierta población, no lo cumplirán.

Debe advertirse además que, si se supera el límite, el régimen deja de aplicarse, sin que exista una parte del valor de la vivienda –hasta los trescientos mil euros o los cuatrocientos cincuenta mil euros- que quede libre de responsabilidad.

Contrariamente, para el Catedrático, Lorenzo Prats Albentosa (en el artículo antes citado) puede defenderse que la vivienda quedará exenta de responsabilidad hasta los primeros 300.000 euros (o 450.000),  aun cuando su valor total supere este límite.

No obstante las razones de equidad que pudieran apoyar esta tesis, lo cierto es que si la vivienda supera el límite legal de valor en el momento de la inscripción en Registro Mercantil, no parece que vaya a ser posible lograr la constancia registral de la que depende en último término el régimen legal.

En este sentido se pronuncian las Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de octubre de 2013, sobre la Ley Emprendedores, que afirman "No existe la desafección por tramos de valor, es decir, las viviendas que excedan de la cuantía fijada legalmente no quedan exentas hasta el valor legal, y sujetas a la responsabilidad en lo que exceda, sino que se encuentras completamente, en todo su valor, sometidas a la responsabilidad patrimonial universal".

Momento de la valoración.

El momento temporal en que se determina el límite de 300.000 euros está expresamente fijado en la norma "el de la inscripción en el Registro Mercantil.". La elección de este momento está condicionada por la exigencia de publicidad registral a la que se somete el régimen de limitación de responsabilidad.

Por lo tanto las ulteriores variaciones en el valor de la vivienda no determinarán cambio en el régimen de la exclusión. Es perfectamente posible que una vivienda que superase dicho valor en el momento de la inscripción, no lo supere en el de la posible ejecución, y a la inversa, lo cual, según el tenor literal de la Ley, no tendrá ninguna consecuencia.

En este mismo sentido se pronuncian las Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de octubre de 2013, sobre la Ley Emprendedores, según las cuales, a las preguntas ¿A qué momento se ha de atender para fijar el valor del bien? ¿Se puede actualizar el valor de la vivienda conforme fluctúe su precio?, se contesta: "Tal como resulta del art 8 LE, y por razones de seguridad jurídica, habrá de estarse al momento de la inscripción registral de la limitación de la responsabilidad".

El precepto se refiere al valor de la vivienda. Sería defendible que en la valoración no se tuvieran en cuenta los anejos, como interpretación más favorable al emprendedor, aun cuando se extienda a ellos el beneficio de limitación de la responsabilidad.

Acreditación del valor.

Nada dice la Ley sobre la forma de acreditar el valor del bien, y ni siquiera sobre la necesidad de hacerlo. 

No obstante esta omisión, parece necesaria la acreditación del valor de la vivienda de alguna forma, pues lo contrario significaría dejar la cuestión de la exclusión de la responsabilidad de la vivienda habitual al arbitrio del emprendedor. 

Al no indicar la Ley la forma de acreditación de la valoración de la vivienda, la cuestión queda abierta. 

Claramente debe admitirse la valoración oficial de los organismos tributarios competentes.

Entiendo que también será admisible el informe o certificado de tasación emitido por sociedad tasadora homologada, pues estas tasaciones tienen reconocido un efecto legal en materias que afectan a los acreedores, como la ejecución hipotecaria.

Sin embargo no me parece suficiente el informe pericial emitido  por un perito elegido por el propio emprendedor.

Brancos Núñez (en su artículo publicado en el número 51 de la revista Notario del Siglo XXI) da por supuesto que la valoración se realizará por los órganos tributarios, en base a la remisión a las reglas de valoración del impuesto de transmisiones patrimoniales.

A mi juicio la remisión a las reglas del impuesto de transmisiones patrimoniales debe entenderse limitada a la aplicación del criterio de valor real, sin que tenga otras consecuencias.

Es cierto que el sistema de valoración oficial, al amparo del artículo 90 de la Ley General Tributaria, será posiblemente el más sencillo y barato (aunque no hay que olvidar que la expedición de esa valoración por la administración tributaria puede estar sujeta a tasa, la cual, en este caso, puede no ser recuperable a través de la deducción en la cuota que prevé la norma).

Pero también pudiera suceder que el emprendedor ya dispusiera del certificado de tasación vigente de entidad tasadora homologada, por ejemplo por haber sido necesario para un previo el otorgamiento de un préstamo hipotecario que financió la adquisición de la vivienda habitual. Entiendo que podría utilizarse dicho certificado de tasación vigente expedido por sociedad de tasación homologada para el procedimiento de adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada.

El momento en que el valor debe fijarse es el de la  inscripción en el Registro Mercantil de la adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada. Debe tenerse en cuenta que tanto el informe de la administración tributaria, como el informe de tasación de sociedad de tasación inscrita, aunque sean anteriores a la inscripción, tienen fijado legalmente un período de vigencia al que habría que atender. Así las valoraciones de la administración tributaria, previstas en el artículo 90 de la Ley General Tributaria, tienen un plazo de vigencia de  tres meses, siempre que las normas particulares del tributo no establezcan otra cosa. Los certificados de tasación expedidos por entidad homologada caducan a los seis meses de su firma (artículo 8.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Mercado Hipotecario).

Dicho plazo entiendo que debe contarse hasta el otorgamiento del acta notarial o instancia con firma electrónica o legitimada, en que se documente la adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada. Otra tesis razonable sería computarlo hasta el momento de la presentación del título en el Registro Mercantil, teniendo en cuenta que en todo caso los efectos de la inscripción se retrotraen a la fecha del asiento de presentación. En todo caso las posibles demoras en la inscripción definitiva no deben perjudicar al emprendedor.

Aquí lo dejo por ahora, a ver si voy viendo la luz al final del túnel y puedo entretenerme con otros asuntos jurídicos.

Emprendedor de responsabilidad limitada 3.

Y termino con la cuestión de los elementos personales del emprendedor de responsabilidad limitada, continuando donde lo he dejado en la entrada anterior.

3.- Incapacitado.

Si estamos al artículo 4 del Código de Comercio, habría que concluir nuevamente que el incapacitado judicialmente no podrá ser legalmente ser emprendedor.

Debe no obstante tenerse en cuenta que las nuevas tendencias son favorables a ampliar en lo posible la autonomía de actuación de los incapacitados en el ámbito civil.

En nuestro derecho la incapacitación puede ser tanto por causas psíquicas como por causas exclusivamente físicas.

Pero ni siquiera todas las causas psíquicas implican necesariamente falta de capacidad para el ejercicio de la actividad de emprendedor.

La propia Ley de Emprendedores parece considerarlo así, cuando introduce incentivos al ejercicio de la actividad emprendedora por los discapacitados (artículo 30 Ley de Emprendedores).

Entiendo por ello que, prescindiendo nuevamente de la prohibición general del artículo 4 del Código de Comercio, habrá que estar a los términos de la sentencia de incapacitación.

Si en la sentencia de incapacitación del sujeto a tutela no se hace un pronunciamiento expreso sobre la materia, entiendo que el tutelado, con capacidad natural suficiente para querer y entender el acto de asunción de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, puede realizarlo, aunque siempre será prudente exigir la intervención del representante legal.

Del mismo modo que se dijo para los menores, respecto de los concretos actos y contratos que implique el desarrollo de la actividad emprendedora, habrá que pronunciarse caso por caso, y siempre con la posibilidad de acudir a la actuación de los representantes legales.

En cuanto al incapacitado sujeto a curatela, salvo que la sentencia de incapacitación expresamente sujete el acto de asunción de la condición de emprendedor a la intervención del curador, entiendo que podrá realizarlo por sí mismo.

Respecto del pródigo sujeto a curatela, parece prudente exigir la intervención del curador.

No existe aquí la limitación derivada de la legislación de la seguridad social.

En todos estos casos, la necesaria apreciación de la capacidad natural del emprendedor discapacitado para entender y querer el acto, entiendo que implica necesariamente la intervención notarial en la documentación del acto.

4.- Representantes legales y voluntarios.

Entiendo que la asunción de la condición de emprendedor voluntario es un acto que debe partir de la iniciativa del propio emprendedor, voluntad que no podrá ser sustituida por el representante legal.

Como apoyo normativo podríamos recordar la regla según la cual para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales, es necesario su consentimiento, si tuvieran la capacidad suficiente.

En cuanto a los representantes voluntarios, podría entenderse suficiente un poder concebido en términos generales para realizar actos de administración.

5.- Cónyuges en régimen de comunidad de bienes.

El artículo 8.3 de la Ley de Emprendedores, se refiere expresamente a que la vivienda habitual del emprendedor, `puede ser propia o común.

No plantea dificultades la aplicación de este régimen a la vivienda ganancial del emprendedor.

Podría pensarse que, dado que el acto de asunción de la condición de emprendedor, con su corolario de limitación de la responsabilidad patrimonial, por definición beneficia a ambos cónyuges, aunque la vivienda habitual del emprendedor fuera ganancial, bastaría el consentimiento individual del cónyuge emprendedor para la adquisición de la condición de emprendedor individual de responsabilidad limitada.

Encontraríamos apoyo legislativo para esta solución en el artículo 1385 II del Código Civil, según el cual cualquiera de los cónyuges puede por sí solo ejercitar la defensa de los bienes comunes por vía de acción o excepción.

El Registrador Mercantil, García-Valdecasas, en su artículo sobre la Ley de Emprendedores, defiende esta tesis.

Sin embargo lo cierto es que el excluir un bien, aunque sea la vivienda habitual, de la responsabilidad por las deudas empresariales o profesionales de uno de los cónyuges, no es un acto totalmente neutro en el ámbito del patrimonio ganancial, pues indirectamente supone concentrar dicha responsabilidad en otros posibles bienes gananciales. Se podría argumentar que es una suposición racional entender que ambos cónyuges considerarán la mejor opción el excluir de responsabilidad precisamente la vivienda habitual, por su mayor importancia para la vida conyugal y familiar, frente a otros posibles bienes gananciales. Pero casos se pueden imaginar muchos, e incluso no es imposible que los cónyuges tengan distintas viviendas habituales, o pretendan tenerlas en plazo próximo. A mi juicio, no siendo un acto indiferente o neutro para el patrimonio ganancial de los cónyuges, habrá que aplicar la regla general para los actos de administración sobre bienes gananciales, que deben realizarse conjuntamente por ambos cónyuges, salvo que de las capitulaciones matrimoniales o de la ley resulte otra cosa (artículos 1375 y 1376 Código Civil). Siempre cabría acudir, en caso de oposición del cónyuge del emprendedor, a la autorización judicial supletoria. Sí sería aplicable, como excepción legal, lo dispuesto en el artículo 1384 del Código Civil, y conforme al mismo si la vivienda habitual estuviera a nombre del cónyuge emprendedor, lo que viene determinado por la adquisición, podría éste realizar este acto de desafectación por sí solo por tener naturaleza de acto de administración.

Si lo que sucede es que la vivienda pertenece a ambos cónyuges en pro indiviso, por ejemplo por ser su régimen económico matrimonial el de separación de bienes, García Valdecasas considera que en este caso sí es necesario el consentimiento del cónyuge copropietario, aunque no le parece preciso que conste dicho consentimiento en documento público. En el mismo sentido parece pronunciarse el profesor Alfredo Muñoz García (en su artículo "El emprendedor de responsabilidad limitada. Reflexiones sobre el ámbito de Protección", publicado en el Diario La Ley número 8209, 11 de diciembre de 2013), quien además señala que si la vivienda fuera privativa no sería preciso el consentimiento del cónyuge conforme al artículo 1320  pues no trata de un acto de disposición ni de gravamen.

Sin embargo, la extensión de la exclusión de la responsabilidad a la cuota indivisa del cónyuge del emprendedor no me parece segura. En primer lugar dicha cuota indivisa, propiedad privativa de cónyuge del emprendedor no respondería de las deudas contraídas por el emprendedor en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, salvo que se hubieran contraído dichas obligaciones con el consentimiento de dicho cónyuge. Si efectivamente prestó ese consentimiento a obligarse, o bien ello ha supuesto la adquisición por el cónyuge del emprendedor de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, lo cual implicará el cumplimiento de los requisitos formales para la extensión de la exclusión a su cuota, o no lo ha supuesto, en cuyo caso ni podrán considerarse deudas resultantes de la actividad empresarial o profesional del cónyuge del emprendedor, ni éste tendría derecho a beneficiarse del régimen legal de exclusión, como no lo tendría el familiar del emprendedor que prestó a su favor una garantía personal.

El supuesto mencionado en la Ley de inmueble común, además de comprender el caso de los bienes gananciales o sujetos a otra forma de comunidad conyugal, tendría el sentido de aclarar que una vivienda en copropiedad puede tener el carácter de vivienda habitual (en contra, por cierto, de lo que ha sido la doctrina de la DGRN sobre el artículo 1320 del Código Civil), pero el régimen de exclusión de responsabilidad quedaría limitado en dicha vivienda común a la cuota del emprendedor.

b.- Agricultores, ganaderos, artesanos.

El conocido artículo 326 del Código de Comercio excluye de la condición de mercantil a las ventas realizadas por artesanos, labradores y ganaderos de sus productos.

Cabría plantear si eso supone algún inconveniente para que los agricultores, ganaderos y artesanos (y otros productores primarios, tanto de bienes como de servicios) se acojan a la condición de emprendedor individual de responsabilidad limitada.

A mi juicio, la respuesta no puede sino ser favorable a la inclusión en el concepto de emprendedor de estos autónomos, pues como se ha dicho los conceptos de comerciante y empresario, y por extensión de emprendedor, no coinciden plenamente.

c.- Muerte del emprendedor.

La Ley de emprendedores no ha previsto el supuesto.

Parece que la condición de emprendedor de responsabilidad limitada es personal y como tal no se transmite a los herederos. Esto nos podría llevar a la conclusión de que, tras el fallecimiento del emprendedor, los acreedores por deudas empresariales o profesionales no tendrían limitación alguna para proceder contra la que tuvo condición de vivienda habitual del emprendedor, la cual puede seguir siendo la residencia habitual de su familia.

En contra de esta tesis cabría sostener que los herederos suceden en las mismas obligaciones que tenía el causante, subrogándose en la posición que el causante tenía como deudor, persistiendo por ello tras el fallecimiento del causante la limitación que en vida existía para sus acreedores empresariales o profesionales, al menos en cuanto la vivienda mantenga la condición de residencia habitual de los herederos del emprendedor.

Hasta aquí por hoy.

Con esta entrada termino el análisis de los elementos personales del emprendedor de responsabilidad limitada, pero queda aún mucho por delante, tanto en relación con esta figura, como con otras cuestiones que suscita la Ley de Emprendedores, así que volveré.

Emprendedor de responsabilidad limitada 2.

Sigo donde lo he dejado, analizando los elementos personales del acto de adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada.

Elementos personales.

Se puede beneficiar de este régimen el emprendedor, persona física que desarrolle una actividad empresarial o profesional.

Aunque el concepto genérico de emprendedor del artículo 3 de la Ley comprenda a las personas jurídicas, éstas no pueden  acogerse al régimen de emprendedor individual de responsabilidad limitada, quizás por entender el legislador que el concepto de vivienda habitual implica necesariamente que el titular sea una persona física. 

El concepto de emprendedor presenta una similitud esencial con el concepto de autónomo propio de la legislación laboral. El Estatuto del Trabajador Autónomo aprobado por la Ley 20/2007, de 11 de julio, los define como: “las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena” (con efectos a partir del 1 de enero de 2015 se añade que la actividad puede realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial).

a.- Capacidad para el acto.

Anta la falta toda mención en la Ley de Emprendedores sobre esta cuestión, solo queda acudir a las normas generales.

En términos generales, sin embargo, resulta claro que el legislador no tiene gran preocupación por las cuestiones relativas a la capacidad de entender y querer el acto de asunción de la condición de emprendedor. Así resulta de permitir el acceso a los registros públicos de dicho acto a través de un documento privado.

Hay que precisar que el documento firmado como firma electrónica reconocida, no deja de ser un documento privado, y que el uso de esa firma solo garantiza la identidad del firmante, y más por ficción legal que por naturaleza, pues, citando al maestro Rodríguez Adrados, la llamada firma electrónica más que firma, no es sino un sello, que ni garantiza, ni permite el control a posteriori, de su real uso por su titular.

En todo caso, por poco frecuentes que puedan ser los casos problemáticos en relación a la capacidad natural y a la voluntad libre de adquirir la condición de emprendedor, no deja de merecer un comentario la admisión, sin ningún control público sobre esta cuestión, de la inscripción del acto en dos registros públicos de carácter jurídico.

Entrando en particular en algunos supuestos, cabe señalar lo siguiente:

1.- Los menores no emancipados.

Parece haber prevalecido la idea de aplicar al emprendedor de responsabilidad limitada el artículo 4 del Código de Comercio, exigiendo que el emprendedor sea mayor de edad y tenga la libre disposición de sus bienes.

En este sentido se manifiesta, entre otros, el Registrador Mercantil, García-Valdecasas, en su trabajo publicado en la web “Notarios y Registradores”.

No comparto esta opinión.

Debe distinguirse entre la actividad empresarial y la profesional. Esta segunda por propia naturaleza exigirá unos requisitos de formación académica que difícilmente reunirá el menor de edad. Sin embargo no es imposible imaginar el desarrollo por el menor de edad de una actividad empresarial.

La Ley de Emprendedores tiene por sujeto al emprendedor, mientras el Código de Comercio se ocupa del comerciante. Éste es para el Código de Comercio, fundamentalmente, quien compra para revender, ejerciendo una actividad de intermediación, y no el productor de bienes y servicios. Baste en tal sentido repasar el artículo 326 del Código de Comercio, que   deja a las actividades productivas al margen de la mercantilidad.

Por ello los conceptos de  emprendedor y de comerciante no coinciden de modo pleno, como no lo hacen los de empresario y comerciante. En sentido estricto, todos aquellos emprendedores que no realicen una actividad de intermediación, sino de producción, quedan al margen del concepto de comerciante, faltando respecto a los mismos base legal para aplicarles la exigencia del artículo 4 del Código de Comercio.

El referido artículo 4 del Código de Comercio se refiere a la capacidad para el “ejercicio habitual del comercio”. Sin embargo, la Ley de emprendedores al definir al emprendedor no se refiere a la “habitualidad”, y aunque se haya sostenido que la habitualidad es un requisito consustancial a la condición de empresario, lo cierto es que la realidad puede presentar casos dudosos. Como veremos, en el ámbito de la seguridad social la jurisprudencia ha definido la habitualidad en relación con los ingresos que genere la actividad. En los casos en que falte  la “habitualidad”, carecería de base legal la aplicación del artículo 4 del Código de Comercio.

Por último, desde el punto de vista del derecho privado, la prohibición general para el ejercicio de la actividad emprendedora por los menores en que se convierte el artículo 4 del Código de Comercio, según la tesis que no comparto, es poco conforme con las modernas tendencias doctrinales y legislativas sobre la capacidad de obrar de los menores.

La doctrina moderna, asumida por la jurisprudencia y por la DGRN, no concibe al menor como una persona privada por ley de modo general de capacidad de obrar, sino como una persona cuya capacidad de obrar general  puede resultar limitada, bien por la Ley, bien por su posible falta de capacidad natural de querer y entender el acto que realiza, debiendo resultar toda limitación a su capacidad de obra suficientemente justificada.

Creo que debemos distinguir entre la capacidad general para ser emprendedor y la capacidad de obrar necesaria para realizar los concretos actos y contratos jurídicos que implique la actividad emprendedora, así como los trámites fiscales y administrativos necesarios para adquirir dicha condición.

En cuanto a la segunda, la capacidad de obrar necesaria para realizar los concretos actos y negocios jurídicos que resulten de la actividad emprendedora, habrá que estar a la naturaleza del acto y a la concreta capacidad natural del menor, acudiendo, de ser necesario, a la intervención de los representantes legales.

Y en cuanto a la capacidad general del menor para ser emprendedor, si prescindimos de la aplicación del artículo 4 del Código de Comercio, una primera posibilidad sería hacerla depender de la capacidad natural del menor para querer y entender el acto de asunción de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, teniendo en cuenta que este acto se concibe como beneficioso para el emprendedor, y de nuestro derecho civil resulta que el menor con capacidad natural suficiente para querer y entender tiene capacidad de obrar para realizar actos jurídicos que le sean favorables  (artículos 625 y 626 Código Civil). Esta tesis haría necesaria la intervención notarial en el acto de asunción de la condición de emprendedor, a fin de poder apreciar la capacidad natural del menor.

Pero creo que la norma fundamental que debe permitir la adquisición de la condición de emprendedor por un menor de edad, la encontramos fuera del derecho privado.

Sería la Ley 20/2007, de 11 de julio, por la que se aprueba el Estatuto del Trabajador Autónomo, que define por vez primera a estos trabajadores en nuestro derecho, la cual dispone en su artículo 9 que no podrán ser trabajadores autónomos los menores de 16 años, salvo en ciertos supuestos relacionados con los espectáculos públicos. La coincidencia básica entre el concepto de autónomo y el  de emprendedor ya se ha señalado.

Si esta Ley 20/2007 permite, a sensu contrario, adquirir la condición de autónomo desde los dieciséis años de edad,  la misma regla, a mi juicio, debe aplicarse al emprendedor de responsabilidad limitada.

No obstante esto no deja de plantear ciertas dificultades, sobre todo en el ámbito de la seguridad social.

En el ámbito fiscal, la capacidad de obrar del menor está expresamente reconocida en los artículos 44 y 45 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, Ley General Tributaria, pudiendo actuar por sí solo o a través de sus representantes de legales, en función de su capacidad civil.

En el ámbito de la seguridad social, el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, solo permite la afiliación de los autónomos a la seguridad social si son mayores de 18 años (artículo 7.1). El Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, los define en base al ejercicio “habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo”. Esto reintroduce el requisito de la “habitualidad”, al que ya nos hemos referido. La jurisprudencia ha interpretado este requisito en relación con los ingresos obtenidos de la actividad empresarial o profesional, señalando como límite de ingresos a partir del cual se adquiere la condición de actividad habitual, el salario mínimo interprofesional.

Aunque el derecho laboral me sea ajeno casi por completo, entiendo que esta norma, en cuanto exige ser mayor de 18 años para la afiliación a la seguridad social al autónomo con ejercicio habitual de su actividad, es contradictoria con lo dispuesto en el Estatuto del Trabajador Autónomo, en cuanto dicho Estatuto fija como edad mínima los 16 años, a la vez que establece la obligación de afiliación a la seguridad social del autónomo.

En todo caso, como la obligación de afiliación es depende de la habitualidad en el ejercicio de la actividad y ésta se determina en función de los ingresos, según lo dicho, no podrá ser valorada en el momento del acto de adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, y en consecuencia, no corresponderá su control al notario ni al Registrador Mercantil.

Con todo, la solución más sencilla para el menor emprendedor será la de constituir una sociedad mercantil, a través de sus representantes legales, de la que podrá ser único socio.

2.- Menor emancipado.

Personalmente no me planteaba dudas desde el punto de vista civil que el menor emancipado pudiera por sí solo, y sin consentimiento de sus padres o curador, adquirir la condición de emprendedor individual de responsabilidad limitada (siempre en la vertiente de actividad empresarial).

La regla general desde el punto de vista civil es que el menor emancipado está habilitado para regir su persona y bienes como si fuera mayor.

La doctrina de la Resolución DGRN de 16 de febrero de 1986 que rechazó que el menor emancipado pudiera ser administrador de una sociedad mercantil, con fundamento en su incapacidad para ejercer el comercio, resultó superada por la modificación de la legislación de sociedades, que actualmente expresamente se refiere  a la incapacidad para ser administrador social solo del menor no emancipado.

Sin embargo volvemos a chocar con la limitación establecida por la legislación de la seguridad social para la afiliación como autónomo de un menor de 18 años, con las dudas que me suscita la contradicción de esta norma con lo dispuesto en el Estatuto del Trabajador Autónomo.

Los mismos argumentos son trasladables al menor mayor de catorce años sujeto a la legislación aragonesa.

Aquí lo dejo de momento.

Emprendedor de responsabilidad limitada 1

Dado que lo prometido es deuda (aunque esto no sea del todo cierto desde el punto de vista jurídico) “emprendo” este blog ocupándome de la Ley de emprendedores.

Es la Ley 14/2013, de 27 de noviembre, cuyo exacto nombre es “Ley de apoyo a los emprendedores y a su internacionalización” (una pizca más de entusiasmo  y la llaman “Ley de conquistadores").

En realidad son dos las Leyes recientes que llevan en su título la palabra emprendedor.

Además de la Ley 14/2013, de la que aquí nos vamos a ocupar (a la que en adelante me referiré  como “la Ley” o “Ley de emprendedores”), la Ley 11/2013, de 26 de julio, se titula: “Ley de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo”.   

La Ley 14/2013 es una de esas leyes modernas, tan de moda, que no se refrenan a la hora de abordar materias jurídicas de las más diversas naturalezas, y que por ello reciben apodos como los de “ley ómnibus” o ese hallazgo jurídico-lingüístico de “ley paraguas”.

La falta de criterio sistemático no deja de tener sus desagradables consecuencias, y explica, a mi modo de ver, como dentro del capítulo de la Ley dedicado a la reducción de cargas administrativas, haya colado, quien sea, el famoso, al menos para nosotros, artículo 41.

En cuanto a los objetivos de la Ley y las medidas de educación del emprendedor, demos por supuesto que los objetivos no pueden ser más elevados y que la educación y formación nunca están de más (citando el Dictamen del Consejo Económico y Social “una gran parte de las disposiciones constituyen enunciados programáticos, en el sentido de que plantean objetivos o metas, pero no crean derechos y obligaciones con alcance jurídico).

El artículo 3 de la Ley expresa el concepto de emprendedor: "aquellas personas, independientemente de su condición de persona física o jurídica, que desarrollen una actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos en esta Ley".

El concepto es criticado por el Dictamen del Consejo Económico y Social. Para este órgano consultivo del Gobierno “solo puede calificarse como emprendedor a las personas físicas y solo en la fase inicial del proyecto”.

La Ley no es ejemplo de coherencia, pues casi inmediatamente después de enunciar el concepto, se aparta del mismo respecto al "emprendedor de responsabilidad limitada", figura novedosa por la que comenzaremos, conteniéndose la regulación de sus aspectos mercantiles básicamente en el Capítulo II de la Ley.

Ya Manuel de la Cámara se planteó, tras la admisión de la sociedad mercantil unipersonal, si  lo más lógico no sería extender directamente el beneficio de la limitación de responsabilidad a los empresarios individuales. Pues de eso se trata, aunque de forma muy limitada.

Enfrentado al dogma de unidad del patrimonio, según el cual cada persona solo puede tener un patrimonio, en cuanto éste es una emanación de la personalidad de su titular, el legislador español no opta por crear uno o varios patrimonios de afectación, al modo de la Ley francesa de 2010 del empresario individual de responsabilidad limitada (de la que trata el artículo de la profesora Monserrat Pereña Vicente "El patrimonio de afectación profesional en el Derecho francés. ¿Evolución o revolución en la teoría del patrimonio?", publicado en la Revista Crítica de Derecho Inmobiliaria, número 753, enero 2013), sino por excluir un concreto bien de la responsabilidad por ciertas deudas.

Según esta misma autora, Monserrat Pereña Vicente (en su artículo “Primeras impresiones sobre el Emprendedor de Responsabilidad Limitada incluido en el Proyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores”, Diario La Ley, número 8137, 30 de julio de 2013), se trata de un simple supuesto de inembargabilidad, no distinto de otros ya recogidos en nuestras leyes.

No comparto dicha opinión, pues la Ley no introduce un régimen de inembargabilidad legal, como ahora argumentaré.

Sí constituye una verdadera limitación legal a la embargabilidad de la vivienda habitual del trabajador autónomo, la disposición recogida en el apartado 5 del artículo 10 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, por la que se aprueba el Estatuto del Trabajador Autónomo, parcialmente modificado por la Disposición Final Quinta de la Ley de emprendedores, relativa  a créditos de carácter público, a los precisamente que no alcanza la limitación prevista para el emprendedor de responsabilidad limitada.

En relación con esta cuestión, se pregunta el notario, Brancos Núñez (en su trabajo publicado en la revista del Colegio Notarial de Madrid, Notario del Siglo XXI, número 51), si no hubiera sido más sencillo (y barato), establecer directamente por ley la inembargabilidad de la vivienda habitual del emprendedor de responsabilidad limitada, dejando a la autoridad judicial el control de los requisitos legales.

Sin embargo, establecer la inembargabilidad legal de la vivienda habitual tendría unos efectos completamente distintos para el emprendedor de los que resultan del régimen de la Ley de emprendedores, y no necesariamente más favorables para él. Por ello no me parece rechazable que se deje a la decisión del emprendedor, como hace la Ley, acogerse o no a dicho régimen legal de limitación de responsabilidad, pues debe ser el propio emprendedor el que valore, según sus circunstancias, asumir o no las consecuencias de dicho acto (que claramente puede restringir, o incluso impedir de hecho, su acceso al crédito). Partiendo de ello parece lógico exigir publicidad para un acto voluntario del deudor que afecta a sus acreedores, teniendo en tal sentido, eficacia jurídico-real (sin entrar ahora si el régimen de publicidad que se introduce en la Ley es o no el adecuado).

En todo caso  la posibilidad de constituir sociedades mercantiles unipersonales, flexibilizada al máximo por esta Ley de emprendedores, junto con ciertas dudas que plantea la regulación legal, me hacen dudar del éxito de la nueva figura.

Naturaleza del acto.

La asunción de la condición de “emprendedor de responsabilidad limitada”, es un acto jurídico, basado en una declaración de voluntad del emprendedor, cuyos efectos están predeterminados legalmente, encuadrable entre los actos de administración, por tanto sin carácter dispositivo, y sujeto a requisitos formales, particularmente la inscripción (y no en uno sino en hasta dos registros públicos).

Lo podríamos considerar un acto de desafectación patrimonial, de efectos erga omnes, en cuanto da lugar a un bien sujeto a un régimen especial de responsabilidad patrimonial dentro del patrimonio general del deudor.

No surgen de este acto dos patrimonios totalmente diferenciados, el constituido por el bien excluido (la vivienda habitual) y el formado por el resto de los bienes, pues nada impide a los acreedores no empresariales o profesionales concurrir en igualdad de condiciones con los empresariales o profesionales a la ejecución de un bien resultante de la actividad empresarial o profesional. E incluso cabría plantear si el acreedor profesional o empresarial puede llegar, en algún caso, a beneficiarse de la ejecución del bien excluido. Monserrat Pereña Vicente (en el artículo citado “Primeras impresiones sobre el Emprendedor de Responsabilidad Limitada incluido en el Proyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores”), se plantea la cuestión en relación con el remanente que pudiera quedar después de que la vivienda habitual fuera ejecutada por un acreedor no empresarial o profesional.

El efecto principal del acto de asunción de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada es la limitación del principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código Civil, en cuanto "el Emprendedor de Responsabilidad Limitada podrá obtener que su responsabilidad y la acción del acreedor, que tenga origen en las deudas empresariales o profesionales, no alcance al bien no sujeto con arreglo al apartado 2 de este artículo y siempre que dicha no vinculación se publique en la forma establecida en esta Ley" (artículo 8.1).

El bien no sujeto es la vivienda habitual del emprendedor, que cumpla ciertos requisitos, que después veremos.

Como ya hemos señalado, la limitación a la responsabilidad patrimonial no surge directamente de la Ley, sino de un acto voluntario del emprendedor. Esta ha sido claramente una opción del legislador, pues es seguro que no escapó a éste la posibilidad de declarar legalmente inembargable la vivienda habitual del emprendedor. Se ha querido dejar al emprendedor la decisión de sujetarse o no al régimen legal, lo que me parece razonable. Y si sujetarse al mismo depende de una declaración de voluntad, lo mismo debe entenderse respecto de la decisión de dejar de estar sujeto al régimen.

En cuanto a los efectos de esta decisión de dejar de estar sujeto al régimen de emprendedor de responsabilidad limitada, cabría plantear sus efectos sobre los acreedores no empresariales o profesionales. Si se entendiera que con esta decisión del emprendedor se perjudica el derecho adquirido de los mismos a ejecutar preferentemente la vivienda habitual, a falta de su consentimiento, dichos acreedores no empresariales o profesionales conservarían su preferencia  sobre los acreedores empresariales o profesionales, en cuanto a la ejecución sobre la vivienda habitual.

A mi juicio, no es así por no existir en realidad dos patrimonios separados, sin que por ello pueda estimarse que existe en los acreedores que no sean empresariales o profesionales un derecho de ejecución preferente adquirido. Para esos acreedores no empresariales o profesionales el efecto no sería distinto que el de un deudor que contrae nuevos créditos, sujetos todos al principio par conditio creditorum.

Diferente valoración merece el pacto por el que el emprendedor renunciase al beneficio de la limitación de responsabilidad, no con carácter general, sino respecto a un particular crédito.

Las reglas legales sobre inembargabilidad de bienes (por ejemplo las contenidas en los artículos 605 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil), se consideran materia de orden público, y no cabe alterarlas por pacto.

No obstante, como hemos dicho, no se trata en el caso del emprendedor de un supuesto de inembargabilidad establecida directamente por la Ley, sino derivada de una voluntaria asunción del régimen por el emprendedor, y como tal extinguible por su sola voluntad (sin entrar ahora en cuestiones formales).

Parece admitido (como veremos después) que el emprendedor pueda en cualquier momento constituir hipoteca sobre la vivienda habitual que ha quedado excluida de responsabilidad por sus créditos empresariales o profesionales, lo que supone que, aunque la obligación garantizada por la hipoteca constituida sobre la vivienda habitual fuera de carácter empresarial o profesional (y esto puede tener un alcance muy amplio tras la admisión de la llamada “hipoteca flotante” por el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria), la condición de emprendedor de responsabilidad limitada no impediría la ejecución de dicha hipoteca.

Se trataría de una renuncia de derechos que, atendiendo a los requisitos del artículo 6 del Código Civil, no debe ser contraria al orden público ni perjudicar a terceros.

Personalmente considero que dicho pacto de renuncia a la limitación de responsabilidad respecto a créditos determinados, es contrario al orden público y como tal no sería admisible.

Una cosa es decidir dejar de estar sujeto al régimen general de emprendedor de responsabilidad limitada, lo que no debería plantear mayores dudas (salvo las antes apuntadas respecto a la eficacia frente a acreedores), y otra distinta es excluir la aplicación de dicho régimen en relación a un concreto acreedor empresarial o profesional, manteniéndolo para los restantes.

Un pacto de tal naturaleza podría considerarse contrario a la regla par conditio creditorum, entre los acreedores empresariales o profesionales, y las excepciones a dicha regla, de orden público, deben tener carácter legal.

No es equiparable la renuncia al régimen en relación con un determinado crédito, a la constitución de hipoteca sobre la vivienda habitual, pues, aunque los efectos de ambos puedan ser parcialmente coincidentes, se diferencian esencialmente en que la hipoteca sí tiene reconocida por la Ley  carácter de crédito privilegiado.

Además el referido pacto, permanecería secreto entre los acreedores y el emprendedor, lo cual parece contrario a la decisión legal de dar publicidad al régimen legal frente a terceros.

No obstante, aunque se pretendiera, para salvar esta última objeción la publicidad registral de dicha renuncia, siguen vigentes las objeciones derivadas de imposibilidad de establecer diferencias de trato entre los acreedores que no tengan un fundamento legal directo.

En contra de esta tesis se pronuncia Alfredo Muñoz García (en su artículo "El emprendedor de responsabilidad limitada. Reflexiones sobre el ámbito de Protección", publicado en el Diario La Ley número 8209, 11 de diciembre de 2013). A juicio de este autor, si cabe una renuncia total al beneficio no se ve razón alguna para que no se pueda renunciar parcialmente en relación con determinadas deudas mediante cláusulas incluidas en los respectivos negocios, aludiendo a la posibilidad de constituir garantías hipotecarias sobre los bienes. 

Hasta aquí llego por ahora, aunque seguiré en breve, pues queda mucho por tratar.