El artículo 1357.2 del Código Civil. Compra por un cónyuge antes de matrimonio de una vivienda que se destina tras el matrimonio al vivienda familiar financiada con un préstamo personal. Pago desde una cuenta en que el comprador aparecía como cotitular con sus padres. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2026.

 

Casa junto a la vía del tren. Hopper.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2026 considera aplicable el artículo 1357.2 del Código Civil a una vivienda comprada por el esposo en estado de soltero, la cual se destina celebrado el matrimonio a ser la vivienda familiar, vivienda que se financió con un préstamo personal cuyas cuotas se pagaron durante el matrimonio con dinero ganancial, al menos en parte, como se verá.

La sentencia resuelve varias dudas interpretativas que suscita el artículo 1357.2 del Código Civil. Entre ellas están:

- Si el artículo 1357.2 del Código Civil es aplicable al caso en que la vivienda se compra por un cónyuge en estado de soltero.

- Si es de aplicación al caso en que el precio total se paga por el comprador en estado de soltero, pero se financia no con un préstamo hipotecario, sino personal.

- La consideración de ganancial del dinero que se emplea en pagar las cuotas del préstamo personal cuando se pagan desde una cuenta en que uno de los cónyuges es cotitular con otras personas, en el caso sus padres.

La respuesta del Tribunal es afirmativa en los dos primeros casos, y en cuanto al tercero, aplica la presunción de cotitularidad de los fondos derivados de la cotitularidad de la cuenta bancaria, a falta de prueba en contrario.

Dice el artículo 1357 del Código Civil:

"Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial.

Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1.354."

El artículo 1354 del Código Civil, al que se remite el 1357.2º, dispone:

"Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas".

Como explica la sentencia, el régimen particular del artículo 1357.2º del Código Civil en relación con la vivienda familiar parte de la asunción de que la revalorización de la vivienda será superior a la del precio empleado en la misma y, desde esa perspectiva, es una norma favorable a la sociedad de gananciales. Pero debe decirse que, si no se cumpliese esa premisa y la revalorización de vivienda no se produce o no se produce en igual medida que la del dinero, lo que no es descartable de modo absoluto, en efecto será el contrario.

Dice la sentencia sobre el sentido general de los artículos 1357 y 1354 del Código Civil:

"El art. 1357 CC se ocupa de la naturaleza de los bienes comprados por uno de los cónyuges solo antes del comienzo de la sociedad de gananciales en los casos en los que el precio no se haya pagado totalmente y se termina de pagar durante la vigencia de la sociedad y con dinero ganancial. 

Si todos los plazos hubieran sido pagados completamente con anterioridad a la sociedad de gananciales el bien sería privativo del esposo que lo hubiera adquirido. Así resulta del art. 1346.1.º CC, conforme al cual, son bienes privativos de cada cónyuge los bienes que le pertenecieran al comenzar la sociedad. Si el que realiza la adquisición con precio aplazado antes de comenzar la sociedad abona el precio pendiente durante la vigencia del régimen económico, pero puede acreditar que lo ha hecho con dinero privativo, el bien también es privativo, de acuerdo con el art. 1346.3.º CC, conforme al cual, son bienes privativos de cada cónyuge «los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos». 

La regla general es que el bien no deja de ser privativo si la compra es anterior a la sociedad de gananciales, aunque todo o parte del precio se pague vigente ya la sociedad, y con dinero ganancial, de acuerdo con el art. 1357.I CC. El precepto se inspira en la idea de accesión: si el bien pertenece inicialmente a un patrimonio no debe cambiar de adscripción por el hecho de que su pago quede aplazado y se satisfaga con dinero de otra masa. El art. 1357.I CC no se ocupa del reembolso pero, en estos casos, en el activo de la sociedad procederá

Es desde esta perspectiva de norma favorecedora de la sociedad de gananciales frente a los intereses particulares de uno de los cónyuges que se ha realizado por la jurisprudencia una interpretación no estricta de la norma, considerándola aplicable a supuestos que no son de precio aplazado, sino de financiación del precio. Esta interpretación que estaba consolidada en el caso del préstamo hipotecario destinado a financiar la adquisición se extiende en esta sentencia al préstamo persona con igual finalidad incluir un crédito contra el cónyuge que es titular privativo del bien que ha sido financiado totalmente o en parte con dinero ganancial ( arts. 1358 y 1397.3.º CC). 

... Como excepción a lo dispuesto en el art. 1357.I CC, cuando los bienes adquiridos a plazos antes de la sociedad de gananciales son la vivienda y el ajuar familiares, el art. 1357.II CC se remite a la regla del art. 1354 CC (prevista para las compras hechas vigente la sociedad cuando el pago se hace al contado con dinero en parte privativo y en parte ganancial, a diferencia de lo que sucede en el caso del art. 1356 CC, en el que el pago queda aplazado). Conforme al art. 1354 CC: «Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas».

La regla es coherente con el principio de subrogación real que inspira los arts. 1346.3.° CC (son privativos los bienes adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos) y 1347.3.º CC (son gananciales los bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos). La aplicación del art. 1354 CC da lugar a una situación de cotitularidad entre la sociedad de gananciales y el cónyuge que haya aportado dinero privativo para satisfacer parte del precio. En el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales procede incluir en el activo el porcentaje ganancial del bien en función de las cuotas que se hayan pagado con dinero ganancial. 

Al introducir en 1981 en el art. 1357.II CC la remisión al art. 1354 CC para el caso de la vivienda familiar comprada por uno solo antes del comienzo de la sociedad de gananciales cuando el precio se paga en parte con dinero privativo y en parte con dinero ganancial, el legislador quiso favorecer a la masa común. La regla presupone que la vivienda se revaloriza más que el dinero empleado en su adquisición y, dando por supuesto que la vivienda es una inversión, se establece que si la sociedad facilitó su adquisición, debe participar en ese mayor beneficio. La opción del legislador de no atribuir carácter totalmente privativo a la vivienda en estos casos tiene además otras consecuencias en el régimen legal, pues su carácter privativo excluiría la aplicación de lo dispuesto en los arts. 1406.4.º y 1407 CC para el caso de disolución por muerte".

El último inciso que he resaltado plantea una cuestión interesante, sobre la que ha discutido la doctrina: la posibilidad de invocar el artículo 1406.4º del Código Civil, que permitiría a un cónyuge solicitar que se incluyese preferentemente en su haber en la liquidación de gananciales "En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual", cuando solo una parte indivisa de la vivienda tiene carácter ganancial, siendo el resto propiedad privativa del cónyuge premuerto. La doctrina ha discutido si en ese caso la predetracción lo sería solo sobre la cuota ganancial o se podría aplicar el artículo 821 del Código Civil analógicamente, permitiendo la predetracción sobre toda la vivienda si esta es en su mayor parte ganancial, con las compensaciones que procedan.

Presupuesto de la aplicación del artículo 1357.2º es que se trate de la vivienda o ajuar familiar. 

La Resolución DGSJFP 29 de julio de 2022 considera que una plaza de garaje, adquirida conjuntamente con la vivienda y situada en el mismo edificio, por su carácter accesorio respecto de la vivienda (aunque no era anejo de la misma), se comprende dentro del ámbito del artículo 1357.2 del Código Civil. 

Respecto de lo que es una vivienda familiar no hay un concepto legal. El recurrente consideraba que el artículo 1357.2º del Código Civil no es de aplicación si la vivienda se adquiere y se paga con un préstamo antes del matrimonio, en un momento en que dicho comprador estaba soltero y no tenía hijos. La sentencia que analizamos desestima este argumento, concluyendo:

- Que no es decisivo para la aplicación del artículo 1357.2º ni que la vivienda se haya comprado en estado de soltero, ni que no existiese en dicho momento intención de destinarla a vivienda familiar. Bastaría que tal destino lo adquiriese después de contraído el matrimonio. 

Dice la sentencia: "Lo relevante es que en esa vivienda tuvo lugar la convivencia familiar de los litigantes, en particular desde la celebración del matrimonio hasta su separación. En un primer momento convivió solo el matrimonio y, después de su nacimiento, también la hija común. De hecho, en el momento de la separación, a ellas se les atribuyó el uso de la vivienda en cuanto vivienda familiar".

Aclara la sentencia que tampoco obstaría a la aplicación del artículo 1357.º del Código Civil: "aunque la compraventa de la vivienda tuviera lugar mucho tiempo antes de contraer matrimonio, de modo que el destino a hogar familiar fue muy posterior al momento de adquisición". En el caso, parece que transcurrieron varios años desde la adquisición de la vivienda hasta el matrimonio.

Con cita de previas sentencias, nos dice: "se considera residencia habitual de la unidad familiar el lugar en el que la familia haya convivido como tal con voluntad de permanencia".

La sentencia ahora analizada apoya su doctrina en previas sentencias. Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1996 declara, en relación con la aplicación del artículo 1357, que "no se fija más que en el dato de que la vivienda sea familiar, no que se haya comprado para ese destino, que, por lo tanto, puede adquirirlo posteriormente, como lo demuestra el artículo 91.2 y 3 RH" y que no obsta a su aplicación "la exigua cantidad pagada por la sociedad de gananciales respecto del total que se adeudaba por el fallecido esposo".

- En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2007, respecto de una vivienda adquirida por el esposo antes del matrimonio y destinada a vivienda familiar durante el mismo, que la esposa abandonó después del fallecimiento del esposo, quedando pendiente de pago el préstamo tras dicho fallecimiento, admite el carácter ganancial de una cuota de la vivienda correspondiente a los plazos del préstamo abonados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, rechazando tanto el argumento de no haber sido adquirida inicialmente la vivienda para ser la familiar como el del carácter irrisorio de lo pagado durante la sociedad de gananciales en relación con el precio total.

De lo transcrito resulta que el Tribunal considera vivienda familiar a la que ocupan los cónyuges con vocación de permanencia desde el mismo momento de la celebración del matrimonio y ello aun antes del nacimiento de los hijos, o incluso, según parece deducirse, si no hay hijos, equivaliendo el concepto de vivienda familiar al de vivienda conyugal. Esto es conforme con la realidad social en la que el concepto de familia no se limita a la que tiene hijos.

Sobre el concepto de vivienda familiar, según ya he dicho en otra entrada (La disposición de la vivienda habitual por un cónyuge ...), en algunos casos la calificación de la vivienda será clara, pero no siempre será así. Hoy los modelos familiares son variados. Hay familias que tienen varias residencias y las ocupan alternativamente durante el año, en períodos más o menos largos. En otras ocasiones, uno de los miembros de la pareja (o ambos) pasan largas temporadas fuera del hogar familiar, frecuentemente por motivos de trabajo. Pero también puede faltar la cohabitación en un solo hogar familiar por algún motivo de salud que implique el necesario ingreso de un cónyuge en algún centro médico o de cuidados especiales. E, incluso, no es descartable la existencia de relaciones conyugales a distancia, con domicilios que se mantienen separados. Quizás la solución más conveniente sea la de considerar vivienda familiar el objeto del domicilio conyugal, entendiendo como tal el centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención, si los hay, al lugar donde residen habitualmente los hijos menores.

La Dirección General, en el ámbito del artículo 1320 del Código Civil, ha equiparado la expresión no constituir la vivienda conyugal con la de no constituir la vivienda familiar, y la ha distinguido, sin embargo, del concepto de vivienda habitual o domicilio habitual de uno solo de los cónyuges. Así:

- La Resolución DGRN de 9 de octubre de 2018 analiza un caso en que la esposa hipotecante declaraba, en la escritura de constitución de la hipoteca, que la vivienda hipotecada era vivienda habitual, estando "destinada a satisfacer la necesidad permanente de vivienda del hipotecante ... si bien la misma no es vivienda conyugal", y se indicaba, además, que el esposo de la hipotecante "por razones médicas, tiene su domicilio habitual en otro término municipal, con indicación de la calle y el número". La DGRN admite el recurso contra la calificación registral, considerando que el objeto de la protección del artículo 1320 del Código Civil es la vivienda donde se ha fijado de común acuerdo por los cónyuges el domicilio conyugal.

- La Resolución DGSJFP de 6 de marzo de 2020 parte de esta misma doctrina, y considera que no cumple la exigencia legal la declaración del disponente, en una escritura de donación, de que la donada no constituía su "domicilio habitual", pues podría no coincidir el domicilio habitual del donante con la vivienda familiar.

- La Resolución DGSJFP de 16 de junio de 2020, admite la constitución de una hipoteca por el cónyuge propietario que manifiesta que la vivienda hipotecada era su vivienda habitual, pero no la vivienda familiar/conyugal.

Desde la perspectiva del artículo 1320 del Código Civil, parece que la vivienda habitual lo debe ser de modo actual al tiempo en que se realiza el acto de disposición, lo que excluiría viviendas que están en construcción. Así, la Resolución DGSJFP de 6 de junio de 2025 se refiere a un supuesto de declaración de obra en construcción y subsiguiente préstamo hipotecario para financiar la misma, préstamo en que la hipotecante manifiesta que la vivienda hipotecada es su vivienda habitual a lo efectos de los artículos 21 y 129.2 de la hipotecaria, negando que quepa exigir en tal caso el consentimiento del cónyuge no titular ex artículo 1320 del Código Civil, por no ser la finalidad de dicha norma proteger la que solo en el futuro se ocupará como vivienda habitual.

Sin embargo, la cuestión no es tan clara desde la perspectiva del artículo 1357.2º del Código Civil. En primer lugar, es dudoso que quepa aplicar esta solución a viviendas que no han sido compradas, sino que están siendo construidas con financiación hipotecaria o personal, porque en tal caso el terreno habría sido adquirido antes del matrimonio y la construcción o la terminación de la construcción durante el mismo llevaría a la aplicación del artículo 1359 del Código Civil ("Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado"), que no recoge excepción alguna sobre vivienda habitual.

Pero también puede suceder que la vivienda haya sido comprada por uno de los cónyuges antes del matrimonio en construcción y haya solicitado financiación para terminar la construcción y para el pago del precio. En tal caso, debe determinarse si, producido el matrimonio y estando todavía pendiente de terminar la construcción de la vivienda que se destinará a vivienda familiar, el pago de las cuotas del préstamo que financia la terminación de la construcción y el pago del precio supondrá la aplicación del artículo 1357.2º desde que se produce el matrimonio. A mi entender, esta es la solución más coherente, aunque no exenta de dudas.

Desde la perspectiva de la adjudicación del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en caso de divorcio o separación ex artículo 91 del Código Civil, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2021, considera que solo es vivienda familiar aquella en que viven los progenitores con los hijos hasta la ruptura del matrimonio. Esto nos plantea si será de aplicación el artículo 1357.2º del Código Civil, al caso en que la vivienda haya sido familiar durante una parte de la vida del matrimonio, pero haya dejado de serlo antes de disolverse este o la sociedad conyugal. Parece que el que la vivienda haya dejado de ser familiar antes de disolverse la sociedad conyugal no excluirá la aplicación del artículo 1357.2º a lo pagado mientras la vivienda tenga tal carácter.

Según algunas opiniones doctrinales, si en algún momento de la vigencia de la sociedad de gananciales la vivienda tuvo carácter ganancial y se realizaron pagos con cargo a la sociedad de gananciales, el derecho de ésta se consolidó, aunque con posterioridad la vivienda perdiera el carácter de familiar (así, Antonio J. Pérez Martín o consultas de la Editorial Sepin. Esta parece la opinión mayoritaria). Pero también se ha sostenido la opinión contraria, conforme a la cual, deberá estarse para determinar el carácter ganancial o privativo de la vivienda, a la condición que tuviera al momento de la disolución de la sociedad de gananciales. Según esta tesis, si la vivienda familiar pierde esta condición antes de disolverse la sociedad de gananciales, no sería aplicable el artículo 1357.2, sin perjuicio de los posibles reembolsos que procedieran por los pagos de la vivienda realizados con cargo a fondos gananciales.

La sentencia analizada dice: "Lo relevante es que en esa vivienda tuvo lugar la convivencia familiar de los litigantes, en particular desde la celebración del matrimonio hasta su separación". 

Al hablar de separación de los cónyuges puede hacer dudar de aquella situación en que un cónyuge abandona la vivienda familiar antes de la ruptura formal del matrimonio o de la disolución de la sociedad conyugal por la sentencia firme de separación o divorcio. De hecho, esta situación será la común, pues suele preceder al divorcio o separación legal una fase más o menos larga de ruptura de la convivencia. A mi entender, esto no excluye que en esa fase de separación de hecho siga siendo de aplicación el artículo 1357.2º del Código Civil, lo que será especialmente claro si existen hijos del matrimonio que siguen ocupando la que fue vivienda conyugal. No obstante, si esa ruptura convivencial implica una voluntad separativa, según la última doctrina jurisprudencial ello excluiría a partir de ese momento las reglas de la sociedad de gananciales entre los cónyuges, lo que incluiría el artículo 1357.2º del Código Civil.

La conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2022 considera posible anticipar los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales cuando resulte probada una "voluntad separativa personal y patrimonial de los cónyuges" derivada de datos meramente fácticos. Así se estima que sucedió en el caso, valorando que, después de abandonado el domicilio por el esposo (dos años antes de la sentencia), la esposa le prohibiese la entrada, se cancelasen cuentas bancarias comunes o la esposa revocase una donación a su favor.

Imaginemos en que un matrimonio con hijos el cónyuge comprador abandona la vivienda familiar, acreditándose la existencia de esta común voluntad separativa de la que habla la jurisprudencia. Tras la misma, los pagos que uno o ambos cónyuges realizaran del préstamo hipotecario que financia la adquisición de la vivienda familiar no se podrían considerar realizados con dinero ganancial, lo que por sí solo excluiría la aplicación del artículo 1357.2º del Código Civil.

El punto verdaderamente controvertido sobre el que se pronuncia la sentencia ahora analizada es la de si es posible la aplicación del artículo 1357.2º a los casos en que la vivienda se adquiere con financiación en estado de soltero, pronunciándose el Tribunal de modo claramente favorable, con cita de jurisprudencia anterior y de la legislación hipotecaria. 

De hecho, la sentencia parece considerar que la adquisición por un cónyuge en estado de soltero de la futura vivienda habitual es la hipótesis habitual de aplicación de la norma, pues en otro caso solo se incluirían los supuestos más excepcionales de cambio de régimen económico matrimonial durante el matrimonio. Dice la sentencia: "la tesis del recurrente, al negar la aplicación del art. 1357.II CC (que, literalmente, se refiere a los bienes comprados «por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad») en los casos en los que la vivienda hubiera sido adquirida por uno solo de los cónyuges antes de contraer matrimonio, limitaría la aplicación del precepto a los supuestos en los que la adquisición de la vivienda tuviera lugar después de la celebración del matrimonio pero bajo la vigencia de otro régimen económico matrimonial. Este planteamiento, que no está en el espíritu de la norma, no ha sido acogido por la jurisprudencia de la sala. Además de las mencionadas sentencias 450/1996, de 4 de junio, y 354/2007, de 16 de marzo, en las que de manera expresa se analiza esta cuestión, en todas las demás ocasiones en las que la sala ha aplicado la norma, se trataba de supuestos en los que la compra se hizo antes de la celebración del matrimonio, cuando todavía estaban solteros los futuros contrayentes ( sentencias 619/2024, de 8 de mayo, 465/2016, de 7 de julio, 210/1998, de 9 de marzo, 31 de octubre de 1989, y las que en ellas se citan)".

Cita aquí la sentencia los números 2 y 3 del artículo 91 del Reglamento Hipotecario, según los cuales: 

«2. El posterior destino a vivienda familiar de la comprada a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad, no alterará la inscripción a favor de éste, si bien, en las notas marginales en las que se hagan constar con posterioridad, los pagos a cuenta del precio aplazado se especificará el carácter ganancial o privativo del dinero entregado.

3. La determinación de la cuota indivisa de la vivienda familiar habitual que haya de tener carácter ganancial, en aplicación del artículo 1.357.2 del Código Civil, requerirá el consentimiento de ambos cónyuges, y se practicará mediante nota marginal».

Una cuestión sobre la que la sentencia no se pronuncia pero tiene relevancia en la práctica notarial-registral es la de si, en supuestos de aplicación del artículo 1357.2º del Código Civil, es imprescindible fijar la cuota ganancial y privativa de la vivienda, que consta inscrita en el registro de la propiedad como privativa del cónyuge comprador, incluso en el supuesto de que la vivienda se transmita con el consentimiento de ambos cónyuges.  

La sentencia nada resuelve sobre esto, aunque declara: "la práctica de la nota marginal no es un requisito que determine la aplicación en la liquidación de gananciales de la regla que resulta del art. 1357.II CC".

Esta declaración podría amparar la inscripción de una liquidación de gananciales en que los cónyuges acordasen incluir una cuota ganancial de un bien inscrito como privativo, con base en el artículo 1357.2º del Código Civil, sin necesidad de practicar previamente la nota marginal del artículo 91.3º del Reglamento Hipotecario. Civilmente no es preciso, según nos aclara la sentencia, y registralmente no se podría hablar de tracto sucesivo con base en la inexistencia de una nota marginal, en cuanto el principio de tracto se aplica a las inscripciones y anotaciones preventivas (artículo 20.1º de la Ley Hipotecaria: "Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos").

La Resolución DGRN de 9 de octubre de 2012 se refiere a la inscripción de una sentencia en la que se declara que la vivienda pertenecía a uno de los cónyuges y a la sociedad de gananciales en proporción a las aportaciones respectivas, declarando que, conforme a los artículos 1354 del Código Civil y 54.1 del Reglamento Hipotecario: "... requiere inexcusablemente, a fin de obtener la correspondiente inscripción registral, que la misma se concrete mediante la fijación de las respectivas partes indivisas que sobre la finca correspondan a don M. P S. y a la sociedad de gananciales mediante datos matemáticos que permitan conocerlas indudablemente ... operaciones que, resultando determinantes del contenido y alcance del derecho que se pretende inscribir, deben realizarse dentro del proceso judicial seguido y sujeto a sus garantías, o bien mediante la intervención y con el consentimiento de los respectivos titulares, sin que su omisión pueda suplirla el registrador mediante una integración del título basada en presunciones o datos inciertos y que no le constan de modo fehaciente."

La Resolución DGRN de 14 de junio de 2013 considera que en una partición y liquidación de gananciales otorgada por el padre en su propio nombre y en representación de su hija, la determinación de la cuota que a la sociedad de gananciales corresponde en una vivienda adquirida por los cónyuges antes del matrimonio y financiada con un préstamo hipotecario que se termina de pagar vigente la sociedad de gananciales constituye un supuesto de conflicto de interés entre el representante legal y el menor.

Para que el artículo 1357 del Código Civil se aplique la vivienda ha de ser "comprada" por uno de los cónyuges antes del comienzo de la sociedad conyugal. 

La expresión comprada hace referencia a la existencia de un contrato de compra anterior al nacimiento de la sociedad conyugal, que normalmente coincidirá con la fecha del matrimonio. No sería así preciso que la vivienda hubiera sido entregada y la propiedad adquirida antes del matrimonio, siendo el artículo 1357 del aplicación, en sus dos números, cuando el contrato de compraventa fue anterior al matrimonio, incluso en compras de viviendas en construcción o sobre plano. Y ello aunque la transmisión del dominio, coincidente normalmente con el otorgamiento de la escritura pública, tenga lugar tras el matrimonio.

Cuestión diversa es la de si, comprado el bien antes del matrimonio y adquirido el dominio con el otorgamiento de la escritura pública, ello puede suponer la atribución del carácter ganancial a toda la vivienda ex artículo 1355 del Código Civil, respecto de lo que me remito a otras entradas del blog ("El artículo 1355 del Código Civil ...). Recordar ahora que la aplicación del artículo 1355 del Código Civil, tanto en su modalidad de acuerdo expreso de atribución de ganancialidad, como en el acuerdo presunto de su segundo párrafo, exigiría que la escritura de compra fuera otorgada por ambos cónyuges como compradores, siendo un supuesto diverso el de que compre un solo cónyuge aunque declare hacerlo para su sociedad de gananciales.

También podría considerarse dudoso el caso en que lo que ha existido antes del matrimonio sea un contrato de arras, aunque la naturaleza de estos sea normalmente la de un verdadero contrato de compraventa. Quizás fuera cuestión opinable los llamados contratos de reserva que regulan algunas normas autonómicas.

El texto legal se refiere a vivienda comprada "por uno de los cónyuges". Ello suscita la duda de si será aplicable la misma regla a viviendas compradas antes del matrimonio por los dos futuros cónyuges.  Dice la sentencia analizada: "la doctrina de la sala ha equiparado a la compra a plazos los casos en los que se paga la vivienda con dinero obtenido mediante un préstamo hipotecario, con la consecuencia de atribuir a la vivienda carácter ganancial en la proporción de las cuotas del préstamo satisfechas con dinero ganancial. De esta forma se rechaza que pueda entenderse que la vivienda le pertenecía al cónyuge que la adquirió ( arts. 1346.1.º y 1357.I CC), con un derecho de reembolso a favor de la sociedad de gananciales por el importe del préstamo abonado con dinero ganancial ( arts. 1358 y 1397.3.º CC). La misma regla se ha considerado aplicable cuando han sido los dos quienes, antes de contraer matrimonio, han adquirido el inmueble de manera conjunta, abonando parte del precio con dinero propio de cada uno y con un préstamo que se abona después. La consecuencia en este caso es que existe una cotitularidad privativa en proindiviso ordinario de la vivienda entre los cónyuges por las cantidades pagadas con anterioridad al matrimonio, y una copropiedad con la sociedad de gananciales por lo pagado constante el régimen de gananciales".

Si, por el contrario, la vivienda fue comprada a plazos después del matrimonio, se aplicaría el artículo 1356 del Código Civil, conforme al cual: “Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges constante la sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de esta naturaleza”.

Algunas opiniones sostienen que la excepción del artículo 1357.2 del Código Civil se aplique por analogía a la vivienda comprada durante el matrimonio. En contra la Resolución DGSJFP de 30 de mayo de 2023, referida a una compra durante el matrimonio de vivienda con primer plazo privativo por confesión, considera privativo por confesión todo el bien, en aplicación del artículo 1356 Código Civil, sosteniendo que la excepción del artículo 1357 Código Civil para vivienda familiar no es aplicable a bienes comprados durante el matrimonio.

También ha resultado controvertida la forma en que se debe computar la parte privativa y ganancial, especialmente en los supuestos en que se trata de viviendas adquiridas con financiación. Piénsese que la financiación hipotecaria implica un coste financiero, intereses básicamente, que se añadirá a capital destinado a financiar el precio, por lo que el porcentaje puede ser muy distinto según se compute solo el precio aplazado pagado durante la sociedad de gananciales o se tenga en cuenta dicho coste financiero.

La sentencia analizada apunta esta cuestión, en la que no entra por no haber sido discutida entre las partes. Dice la sentencia: "Conviene destacar que no ha sido objeto de discusión por las partes, y por tanto no será objeto de estudio por la sala, si a efectos de determinar la proporción de privatividad o ganancialidad de la vivienda familiar por aplicación de los arts. 1357.II CC y 1354 CC deben tomarse en consideración solo las cantidades netas destinadas a la satisfacción del precio de compra o si deben computarse también los intereses y gastos asociados a la adquisición".

La referencia a los gastos asociados podría incluir dentro del cómputo, además de los intereses, cuestiones como los gastos notariales y registrales o los impuestos devengados por la compra, que pueden haber sido o no objeto de financiación y de ese modo, o ser pagados solo por el comprador antes del matrimonio, con lo que su cómputo incrementaría la cuota privativa, o, de ser financiados y computarse, incrementaría la cuota ganancial.

Uno de los puntos esenciales de la controversia judicial fue la aplicación del artículo 1357.2 al caso en que la financiación del precio de la vivienda habitual no lo fue con un préstamo hipotecario, sino personal. La sentencia se inclina claramente por extender su doctrina sobre los préstamos hipotecarios a los personales, afirmando: 

"Aunque literalmente el art. 1357 CC se refiere a compras a plazos, la sala ha dictado varias sentencias en las que ha interpretado que la regla del art. 1357.II CC es aplicable en aquellos supuestos en los que la vivienda familiar ha sido adquirida con anterioridad al comienzo de la sociedad de gananciales y pagado el precio en su totalidad en ese momento, pero mediante el dinero obtenido con un préstamo hipotecario, cuyas cuotas se satisfacen vigente la sociedad de gananciales y con dinero ganancial. Es decir, la doctrina de la sala ha equiparado a la compra a plazos los casos en los que se paga la vivienda con dinero obtenido mediante un préstamo hipotecario, con la consecuencia de atribuir a la vivienda carácter ganancial en la proporción de las cuotas del préstamo satisfechas con dinero ganancial. 

De esta forma se rechaza que pueda entenderse que la vivienda le pertenecía al cónyuge que la adquirió (arts. 1346.1.º y 1357.I CC), con un derecho de reembolso a favor de la sociedad de gananciales por el importe del préstamo abonado con dinero ganancial ( arts. 1358 y 1397.3.º CC). La misma regla se ha considerado aplicable cuando han sido los dos quienes, antes de contraer matrimonio, han adquirido el inmueble de manera conjunta, abonando parte del precio con dinero propio de cada uno y con un préstamo que se abona después. La consecuencia en este caso es que existe una cotitularidad privativa en proindiviso ordinario de la vivienda entre los cónyuges por las cantidades pagadas con anterioridad al matrimonio, y una copropiedad con la sociedad de gananciales por lo pagado constante el régimen de gananciales.".

Después de la cita de diversas sentencias sobre financiación hipotecaria, opta claramente por extender la misma doctrina a los préstamos personales, afirmando:

"Puesto que a los efectos de los arts. 1357.II y 1354 CC la doctrina de la sala equipara las amortizaciones de la hipoteca solicitada para el pago del precio y los pagos de una compraventa a plazos, no se ve la razón por la que el tratamiento deba ser otro cuando se trata de un crédito o un préstamo personal destinado a pagar la vivienda y cuyas cuotas se han restituido después con dinero ganancial. Así lo entendió la sentencia 210/1998, de 9 de marzo, al dispensar la misma solución que resulta de los arts. 1357.II y 1354 CC en un caso de un préstamo personal concedido por familiares, con la consecuencia de atribuir carácter ganancial a la vivienda adquirida de soltero por el marido en la proporción del dinero prestado por sus hermanos y que fue devuelto, después de la celebración del matrimonio, con cargo a fondos gananciales. 

La aplicación del criterio legal a un supuesto que no está comprendido en el tenor literal del precepto guarda relación con la finalidad económica de la norma, que no es otra que favorecer al patrimonio común. Si se tratara de mantener el equilibrio entre los patrimonios, en lugar de aplicar el principio de subrogación que resulta de la remisión del art. 1357.II CC al art. 1354 CC, se declararía la privatividad de la vivienda ( art. 1346.1.º CC), con reconocimiento de un derecho de reembolso a favor de la sociedad ( art. 1358 CC). Este derecho de crédito, que no estaría dotado de garantía, difícilmente podría hacerse efectivo por el cónyuge titular de la vivienda sin venderla o sin pedir un préstamo. 

Debe tenerse en cuenta que, con independencia de que se trate de un crédito personal o de un crédito hipotecario, la responsabilidad frente al prestamista es en los dos casos del prestatario. En los dos supuestos las cuotas pagadas constante matrimonio con dinero ganancial, y que determinan la cuota de ganancialidad de la vivienda, son de cargo de la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1362.3.ª CC (que establece a cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por la adquisición de bienes comunes). De ahí que, en la liquidación, no proceda ningún derecho de reembolso por estos importes. Si el cónyuge adquirente paga con sus propios bienes alguna cuota, en esa proporción, el bien no será ganancial sino privativo ( art. 1354 CC)".  

Una cuestión interesante que plantea este párrafo es la aplicación de esta doctrina al caso de préstamos personales que son otorgados por una entidad o profesional del crédito, sino por familiares o allegados, especialmente si son sin interés. El párrafo transcrito cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1998, en la que se aplica el artículo 1357.2º respecto de las cantidades pagadas con dinero ganancial en devolución de un préstamo personal que habían hecho los hermanos del comprador a este para el pago de la vivienda.

Por último, la sentencia se plantea la acreditación de la ganancialidad del dinero empleado en el pago de las cuotas del préstamo personal en relación con que dichos pagos se realizaron desde una cuenta bancaria de la que el cónyuge comprador era cotitular con sus padres.

Como regla general, el dinero pagado durante el matrimonio por un cónyuge se presumirá ganancial, salvo que este pueda probar su carácter privativo. Esto es consecuencia de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil. 

El que los pagos se realicen desde una cuenta bancaria de la que sea titular uno solo de los cónyuges no excluye por sí sola la aplicación de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil, pues no el titularidad bancaria de la cuenta no implica el carácter privativo de los fondos que se ingresan en la misma.

Algún caso puede plantearse como dudoso. Piénsese en cuentas de las que era titular el cónyuge antes del matrimonio y en las que existían fondos prematrimoniales, pero en la que se han hecho ingresos durante el matrimonio. Si un pago se realizase durante el matrimonio con cargo a dicha cuenta, sería dudoso si se ha pagado con dinero ganancial o privativo, cuestión que puede ser difícil de resolver con la sola prueba del origen del ingreso, en cuanto una vez ingresado se confundirá el dinero de origen privativo con el ganancial. Quizás fuera una solución razonable aplicar un criterio de proporcionalidad a lo pagado equivalente a lo que resulte de la prueba sobre el ingreso en esa cuenta de fondos gananciales o privativos.

El caso resuelto por la sentencia es diverso. El esposo realizó los pagos del préstamo desde una cuenta bancaria de la que era cotitular junto con sus padres. La sentencia aplica la presunción de cotitularidad de los fondos resultantes de la titularidad bancaria de la cuenta, a falta de prueba en contra, y en este caso en que el esposo comprador aparecía como cotitular con sus padres considera pagado con dinero ganancial una tercera parte.

En este sistema de cómputo por personas cotitulares no se tiene en cuenta que los padres pudieran estar casados a su vez en gananciales.

Dice la sentencia:

"La Audiencia, con invocación de la presunción de ganancialidad que establece el art. 1361 CC, declara que el hecho de que durante el matrimonio los pagos se hicieran desde una libreta bancaria que se encontraba a nombre del esposo y de sus padres como cotitulares indistintos, no desvirtúa la presunción de ganancialidad del dinero. Pero esta aplicación de la presunción de ganancialidad respecto de terceros diferentes de los cónyuges, y cotitulares de la cuenta bancaria desde la que se hacían los pagos, no resulta del art. 1361 CC y no puede ser aceptada. 

En un caso en el que se debatía el carácter ganancial del dinero existente en una cuenta conjunta de la que era titular uno de los cónyuges junto con otros, la sentencia 1390/2024, de 23 de octubre, con cita de otras anteriores, declaró que no puede presumirse la ganancialidad del saldo cuando un cónyuge no es titular exclusivo. A falta de prueba que permita justificar la concreta porción del dinero que le corresponde al cónyuge cotitular, se presume iuris tantum la copropiedad a partes iguales sobre el saldo. 

Por tanto, en este caso que ahora juzgamos, a falta de prueba en contrario, debe presumirse que al esposo le pertenecía la tercera parte de los fondos de la libreta titularizada indistintamente a su nombre y al de sus padres y desde la que, según se considera acreditado por la Audiencia, se efectuaron los pagos. En consecuencia, solo a esa tercera parte le puede resultar de aplicación la presunción de ganancialidad que establece el art. 1361 CC para los bienes existentes durante el matrimonio. Puesto que se considera probado que el 56,35% de os pagos se hicieron vigente la sociedad de gananciales, procede declarar el carácter ganancial de la tercera parte de ese porcentaje, es decir, del 18,78% de la vivienda".

Se cita en lo transcrito la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2024. Esta sentencia aplica, en un procedimiento de liquidación de gananciales, su previa doctrina conforme a la cual, aunque la cotitularidad bancaria no implica necesariamente la de los fondos que se han ingresado en la misma, a falta de prueba se aplicará la presunción de que los fondos ingresados pertenecen a todos los cotitulares en proporción a dicha titularidad en la cuenta.