viernes, 9 de julio de 2021

Otra vez (tristemente) sobre el juicio notarial de suficiencia.




Como a esta triste historia de el juicio de suficiencia ya le había dedicado una larga entrada del blog (¿Habrá conseguido el Tribunal Supremo rehabilitar, por fin, el juicio notarial de suficiencia de la representación? Las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 22 de noviembre de 2018), con motivo de unas entonces recientes sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia, por supuesto que desde el más puro escepticismo sobre el desenlace final del asunto, creo que no está de más esta addenda por la relevancia práctica de la cuestión, me guste más o menos lo que cuento.

Y es que verdaderamente poco ha tardado nuestro Tribunal Supremo en rectificarse a sí mismo en este tema del artículo 98 de la Ley 24/2001. Dejando de lado qué interpretación debe hacerse de dicha norma, lo que sí creo que deberíamos exigir a tan altas instituciones de nuestro Estado es coherencia. Pero, en fin. 

Y, por supuesto, si ya mi fe en que la "anterior" doctrina jurisprudencial fuera a "torcer el brazo" de la Dirección General no era excesiva, ahora es ninguna, y de hecho ya tenemos alguna reciente resolución del Centro Directivo imbuida del nuevo espíritu jurisprudencial, que nunca ha dejado de ser el suyo. 

Me voy a limitar, mayormente, a la reseña de la doctrina concreta de estas nuevas decisiones, porque entrar en argumentos, visto lo visto, merece poco la pena.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2021 resuelve sobre un recurso interpuesto por un notario contra una calificación registral. Se trataba de una escritura de novación de préstamo hipotecario en la que, en representación de la entidad prestamista, actuaba un apoderado, indicándose en la escritura, al respecto, lo siguiente: "en nombre y representación de la sociedad "CAMPIFRESH S.L." (de nacionalidad española y duración indefinida, domiciliada en Autol ....). [...] En virtud de poder especial conferido por el Administrador Único en escritura autorizada por el Notario de Logroño don Borja , el 18 de diciembre de 2015, número 2171. Cuya copia autorizada tengo a la vista y asegura vigente. Con facultades para el negocio jurídico objeto de su actuación en esta escritura tal y como ha sido redactada y calificada, y que yo juzgo suficiente". La calificación registral considera insuficiente el juicio de suficiencia al no haberse expresado la identidad del "administrador único", argumentando que al no constar inscrito el cargo del mismo en el registro mercantil, la calificación del registrador de la propiedad puede extenderse al control de la legalidad del nombramiento. El notario recurre judicialmente la calificación, invocando la jurisprudencia previa sobre el artículo 98 de la Ley Hipotecaria, y tanto el juzgado de instancia como la Audiencia Provincial dan la razón al notario. El Tribunal Supremo se la quita y confirma la calificación registral. Argumenta que existe una contradicción entre el contenido de la escritura y el registro mercantil, donde no constaba inscrito el sistema de administración único (registro mercantil que el registrador de la propiedad consultó "de oficio", actuación que el Tribunal Supremo considera "correcta"), con dos conclusiones que, aunque se mezclan, tienen un significado propio: la de que la reseña del poder dado por entidades mercantiles debe incluir la identificación de quien otorgó dicho poder y que cuando exista una contradicción entre el registro mercantil y el juicio notarial de suficiencia no se puede entender legitimada para otorgar el poder a una persona no amparada por los asientos registrales (lo que es obviamente contradictorio con su anterior doctrina). Dice la sentencia:

"En los casos de nombramientos o apoderamientos inscritos en el Registro Mercantilal juicio de suficiencia notarial se le superpone la presunción de exactitud y validez de los asientos del Registro, que están bajo la salvaguarda de los tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad ( arts. 20 CCom y 7 RRM), por lo que resulta prescindible la expresión de quien concedió el poder, bastando con consignar la inscripción causada en el Registro Mercantil. Pero cuando se trata de poderes o cargos no inscritos, como sucede en este caso, no puede invocarse dicha presunción, por lo que la reseña del documento en que funda su representación el apoderado debe comprender también el título representativo del concedente del poder, ya que la validez del poder otorgado a su favor (representación de segundo grado) dependerá, entre otras circunstancias, de la validez del nombramiento del órgano societario o del apoderado que se lo haya conferido (representación de primer grado) ... En el caso sometido a nuestra consideración se produce una discrepancia entre la mención al tipo de órgano de administración que otorgaba el poder y el sistema de administración de la sociedad que figuraba en el propio documento y en el Registro Mercantil. Habida cuenta que el art. 18 LH exige la calificación registral tanto de la validez del acto dispositivo como de la capacidad de los otorgantes, resultó correcta la actuación de la registradora que contrastó lo que figuraba en el Registro Mercantil, en tanto que su contenido afecta a los terceros confiados en la legalidad y legitimidad de lo que publica. Y ello llevó a la registradora a la consecuencia lógica y ajustada a derecho de dotar de preferencia al cargo inscrito (en este caso, más que cargo, sistema de administración)frente al que no lo estaba, y que, sin embargo,fue quien otorgó el documento en representación de la sociedad. Esta consulta al Registro Mercantil y las consecuencias que resultan de la misma no queda excluida por el art. 98 de la Ley 24/2001, puesto que, a tenor del art. 18 LH, el registrador debe calificar bajo su responsabilidad la capacidad de los otorgantes y ello incluye lógicamente sus facultades, para cuya corroboración podrá comprobar el Registro Mercantil ... Como resultado de todo lo expuesto, al no constar inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento del otorgante del poder como administrador único de la sociedad, no puede considerarse acreditada su legitimación para representar a la sociedad, aun contando con el juicio de suficiencia del notario autorizante. Por lo que la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Calahorra fue plenamente ajustada a Derecho".

Sin querer repetirme más de lo necesario, para acreditar el "cambio" de tendencia jurisprudencial baste decir que la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 se refería, como la del caso, a un poder especial de una sociedad mercantil y el notario en el juicio de suficiencia no reseñó quien había dado dicho poder, lo que fue objeto de calificación registral. Entonces, el Tribunal Supremo no dudó de la corrección del juicio de suficiencia y de que este no podía ser revisado por la calificación registral, afirmando que: "El juicio que este último precepto atribuye al notario sobre la suficiencia del poder para realizar el acto o negocio objeto de la escritura que el notario autoriza incluye, como hemos visto, el examen de la validez y vigencia del apoderamiento y su congruencia con aquel acto o negocio; y, lo que ahora resulta de mayor interés, su corrección no puede ser revisada por el registrador".

Todo ello se basaba en la consideración del artículo 98 de la Ley 24/2001 sobre el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, como norma especial y prevalente, que es ciertamente la cuestión esencial en todo esto, y por ello, no solo es que desaparezca de la nueva sentencia cualquier referencia a dicha "preferencia", hace tan poco reiteradamente declarada por el mismo Tribunal de los autos, sino que expresamente se invierten los términos del debate, "superponiendo" lo segundo sobre lo primero y recuperando, así, el famoso artículo 18 su tan luchado estatus.

Y es que, siendo así que en el caso de la nueva sentencia la base de la calificación registral está en la discordancia entre el juicio de suficiencia y la situación en el registro mercantil, asumiendo que esta última es preferente sobre aquella, no cabe dudar que ello supone apartarse de la anterior posición jurisprudencial, recogida tanto en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018, como, diría que particularmente, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2018, donde se sostuvo que el registrador mercantil, nada menos, no podía basarse en los asientos de su propio registro para contradecir el juicio notarial de suficiencia. Se trataba de una escritura de renuncia al cargo de administrador, otorgada mediante apoderado, constando dicho poder inscrito en el registro mercantil, discutiéndose el alcance de las facultades representativas. Entonces el Tribunal Supremo declaró que la doctrina de la preferencia del artículo 98 de la Ley 24/2001 frente al artículo 18 de la Ley Hipotecaria: "... resulta de aplicación también a los casos en que el poder sobre el que el notario realiza el juicio de suficiencia se encuentre inscrito en el Registro Mercantil, y por lo tanto puede ser consultado por el registrador que califica. Como el registrador no puede revisar en su calificación la corrección del juicio de suficiencia, resulta irrelevante que esa pretendida revisión del registrador se funde en la información que respecto del poder aparece en la hoja registral de la sociedad representada por el otorgante".

Obviamente, esta antigua defensa de la prioridad del artículo 98 de la Ley 24/2001 sobre el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, calificando a la primera de norma especial y prevalente, iba mucho más allá de que un registrador de la propiedad pudiese cuestionar el juicio de suficiencia notarial por el solo dato de que el administrador que da el poder especial no tenga su cargo inscrito en el registro mercantil, inscripción que, conforme a la propia Dirección General, no tiene carácter constitutivo. El artículo 214.3 del TRLSC dice, de un modo claro: "El nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación".

Además, un poco de paso, el Tribunal Supremo ha venido a "legitimar" la consulta del registro mercantil por el registrador de la propiedad para fundar en ella su "calificación" del juicio notarial de suficiencia, debiendo haberse olvidado el Tribunal de citar la norma que ampara dicha doctrina, pues la calificación registral debe basarse en el título y en los asientos del registro (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), y esto entendido como el propio registro del calificante, y no cualquier registro (por lo menos hasta ahora y olvidándonos, que es mucho olvidar, del anteriormente proclamado carácter prevalente del artículo 98 de la Ley 24/2001). Dice la sentencia, para que no queden a nadie dudas y en párrafo que no desentonaría como conclusión de cualquier informe interno del cuerpo profesional interesado: "Esta consulta al Registro Mercantil y las consecuencias que resultan de la misma no queda excluida por el art. 98 de la Ley 24/2001, puesto que, a tenor del art. 18 LH, el registrador debe calificar bajo su responsabilidad la capacidad de los otorgantes y ello incluye lógicamente sus facultades, para cuya corroboración podrá comprobar el Registro Mercantil". 

Y aunque ya digo que considero un esfuerzo baldío detenernos en argumentos en una situación como la planteada, lo que sí me parece necesario resaltar, por lo de la coherencia que decía, es la falta de la menor argumentación, seria al menos, en la nueva sentencia sobre el cambio de postura jurisprudencial, hasta el punto de que la sentencia de 20 de noviembre de 2018 se cita solo de pasada y junto con otras, sin entrar en su contenido, y la de 22 de noviembre de 2018, quizás por ser la que peor nos venía, no se llega ni a citar, salvo omisión por mi parte, a ver si así la damos por olvidada.

En cuanto a la Dirección General, inicialmente diría que no tuvo otro remedio que aceptar las consecuencias de aquella doctrina jurisprudencial. Así:

- La Resolución DGRN de 11 de octubre de 2019 declaró que, en un caso de poder especial no inscrito en el registro mercantil conferido por una sociedad, en cuya reseña en la escritura en que se empleó (una compraventa) el notario autorizante no expresó quien había actuado en nombre de la sociedad otorgando el poder, el registrador no podía cuestionar el juicio notarial de suficiencia de la representación, revocándose la calificación registral basada en dicha omisión.

- También la Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2019 aplicó la nueva doctrina jurisprudencial, declarando que la falta de inscripción en el registro mercantil del cargo de administrador no limita los efectos legales del juicio de suficiencia notarial, particularmente en relación a la inscripción de la escritura en el registro de la propiedad. En el caso, dos administradores mancomunados, elegidos en junta general documentada en acta notarial, habiéndose elevado a público su nombramiento, el cual se se hallaba pendiente de inscripción en el registro mercantil, otorgan una escritura de venta en nombre de la sociedad. El notario autorizante de la escritura de venta emite juicio favorable de suficiencia de la representación, advirtiendo de la falta de inscripción del cargo de administrador en el registro mercantil (parece que existía una calificación negativa del registro mercantil suspendiendo la inscripción). Además, el acta de la junta general y la escritura de elevación a público del nombramiento de administrador se testimonian íntegramente en la escritura de venta (se incorporó copia de las mismas). El registrador de la propiedad califica negativamente la escritura de compraventa, alegando: que el juicio de suficiencia no se extiende a la subsistencia del poder, que la escritura de elevación a público del nombramiento de administrador había sido calificada negativamente por el registrador mercantil (así constaba en la copia de dicha escritura incorporada a la venta, aportándose posteriormente la copia autorizada de la misma al registro de la propiedad, con la misma nota de calificación negativa) y la doctrina de la DGRN, según la cual, faltando la inscripción de los cargos orgánicos en el registro mercantil, la escritura que pretendiese el acceso al registro de la propiedad debería contener "... todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de Administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible". La DGRN, con cita expresa de la nueva doctrina jurisprudencial, consideró que el que el cargo de administrador no constara inscrito no limitaba los efectos del juicio de suficiencia de la representación del mismo, siempre que este sea formalmente correcto, negando expresamente que la advertencia del notario sobre la falta de inscripción en el registro mercantil del cargo condiciones su juicio de suficiencia.

- Pero la vuelta a los orígenes ya se anunciaba en la Resolución de la DGSJFP de 5 de febrero de 2020, que confirmó la calificación registral negativa de una escritura en que intervino un apoderado de una sociedad mercantil, con el argumento de que el notario debió precisar si el poder era especial o, en caso contrario, reseñar los datos de inscripción del poder en el registro mercantil, considerando que, en el caso de que el poder fuera general, la reseña por el notario es incompleta si no precisa los datos de inscripción del mismo.

- Con todo, la Resolución DGSJFP de 1 de octubre de 2020 volvió a la senda marcada por esa "antigua" doctrina jurisprudencial, en un caso de sociedad que interviene como socio en constitución de otra sociedad a través de su administrador, cuyo cargo no estaba inscrito en el registro mercantil, declara que la falta de inscripción del cargo de administrador no impide la inscripción de la sociedad constituida.

Todo esto obviamente va a cambiar, si no había cambiado ya, con esta nueva sentencia del Tribunal Supremo, que me atrevo a decir por sí sola va a constituir la doctrina aplicable en el ámbito administrativo a partir de ahora.

- Así, y ya con cita de la nueva sentencia, la Resolución DGRN de 23 de junio de 2021 se refiere a una escritura de compraventa en que la vendedora, una sociedad mercantil, interviene representada por apoderado, con poder especial no inscrito, sin que se expresara en la escritura quién había otorgado el poder en nombre de la sociedad, que es lo que se califica negativamente (al margen de otro defecto al que después aludo). La Dirección General confirma la calificación en este punto, declarando: "En el presente caso, el notario autorizante de la escritura calificada se limita a expresar que el interviniente en representación de la sociedad vendedora actúa «en virtud de poder especial conferido, específicamente para la finca objeto de la presente, en escritura otorgada el día veintidós de septiembre de dos mil veinte ante el Notario de (…), con el número de protocolo (…), cuya copia autorizada he tenido a la vista». Por ello debe concluirse que esta reseña del documento auténtico del que resulta la representación no expresa las circunstancias precisas para que el registrador pueda revisar que el título autorizado permite corroborar que el notario ha ejercido su función de valoración de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado".

(La calificación registral que da lugar a esta resolución también oponía como defecto que impedía la inscripción la no correcta identificación del titular real de la operación. Respecto de esto, la Dirección General nos dice: "El primer defecto invocado por el registrador no puede mantenerse, pues no hay precepto alguno –en la legislación notarial, ni en la legislación hipotecaria, ni en general en el ordenamiento jurídico–, por el cual se atribuya al registrador la función o potestad de fiscalizar la actuación del notario en materia de prevención del blanqueo de capitales ni en materia de determinación y expresión de la titularidad real. En el momento presente no existe norma alguna que ampare la pretensión de registrador de calificar –elevándolo además a la categoría de defecto obstativo a la inscripción– si un determinado notario ha cumplido los deberes de diligencia que en tanto que sujeto obligado le imponga la legislación en esta materia, pues son otros órganos e instancias los encargados de fiscalizar tal actuación –al igual que la del registrador–, y con un alcance y consecuencias por completo diferentes a lo que es propio de la calificación").

- No obstante, la Dirección General parece, por alguna razón, más preocupada por las cuestiones mercantiles que por las otras, donde quizás sí pueda seguir teniendo su valor el artículo 98 de la Ley 24/2001. Es de citar la Resolución DGSJFP de 1 de junio de 2021, que, en la intervención de un tutor, sujeto el juicio de suficiencia de su representación legal al artículo 98 de la Ley 24/2021, consideró que no cabía exigir la incorporación a la escritura de venta del testimonio de la resolución judicial que nombra al tutor, ni del auto judicial que autoriza la venta. Sin duda, podemos dudar de si esta posición subsistirá tras la nueva sentencia, pero, al fin y al cabo, no existe aquí un registro mercantil implicado cuya trascendencia proteger. Es cierto que estos cargos tutelares son de inscripción obligatoria en el registro civil, y lo seguirán siendo con la reforma de la Ley 8/2021, pero entrar en la relación que la inscripción del cargo de tutor o curador en el registro civil tiene con el registro de la propiedad, lo que tampoco ha estado libre de polémica, se sale de los límites de esta entrada.

*** Después de redactada la entrada ha recaído la Resolución DGSJFP de 29 de junio de 2021, donde debe reconocerse que la Dirección General sí aplica la jurisprudencia comentada en sentido favorable a la eficacia del juicio notarial de suficiencia, admitiendo la inscripción en el registro de la propiedad de una compraventa otorgada por administrador de sociedad con cargo no inscrito. Se parte del carácter no obligatorio de la inscripción en el Registro Mercantil del cargo de administrador y de considerar que, en el caso, el juicio de suficiencia notarial de la representación fue completo y bastante. El notario autorizante de la escritura de compraventa reseñó de forma completa la escritura pública en que se había formalizado el acuerdo de nombramiento de un nuevo administrador y de cese del precio, con notificación al antiguo ex artículo 111 del RRM, lo que se consideró como una reseña adecuada. Dice la Dirección General: 

"En el presente caso es indudable que el notario ha emitido, conforme al artículo 98 de la Ley 24/2001, el juicio que le compete sobre la suficiencia de las facultades representativas acreditadas por el administrador de la sociedad vendedora para otorgar la compraventa objeto de la escritura que autoriza y ese juicio incluye el examen de la validez y vigencia de tal nombramiento -según los medios de que dispone para ello- y su congruencia con aquel acto o negocio. Es indudable que el testimonio en relación que hace de determinados extremos de la escritura de nombramiento del administrador (afirmando que fue nombrado por unanimidad en la junta general extraordinaria y universal indicada, que el cargo fue aceptado por el compareciente en la misma junta y que se realizó la oportuna comunicación al anterior administrador único sin que éste se opusiera al nombramiento), tiene la precisión necesaria y es suficiente para que no quepan dudas de que el notario ha ejercido el control que la Ley le encomienda respecto la validez y vigencia de las facultades representativas. Y, por ello, la registradora puede apreciar que el título autorizado contiene los elementos que permiten corroborar que el notario ha ejercido dicho control".


2 comentarios:

  1. Soy tu compañero de Castellón, Eduardo Delgado. Sólo decirte que has escrito un muy buen trabajo, por ser claro y crítico. Por ese cambio jurisprudencial tengo suspendida una escritura...

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  2. Gracias Eduardo. Una triste y larga historia que al final tiene consecuencias reales para la gente. Pero, en fin

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