jueves, 29 de julio de 2021

La nulidad de un negocio representativo derivada de la nulidad de un poder notarial por falta de válido consentimiento del poderdante y la protección del tercero de buena fe. La doctrina jurisprudencial sobre extinción legal del poder y el tercero. La doctrina jurisprudencial sobre poder aparente. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021.

 

El Mar Cantábrico desde el paseo marítimo de Foz.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021 resuelve sobre la nulidad de un negocio otorgado por un representante en uso de un poder notarial (negocio representativo) derivada de la nulidad del poder empleado, poder que se consideró judicialmente nulo por falta de consentimiento válido del poderdante, recayendo dicha declaración de nulidad del poder con posterioridad al otorgamiento del negocio representativo (una hipoteca inmobiliaria y fianza en garantía de deuda ajena), analizando especialmente la extensión de la nulidad del negocio representativo frente a la contraparte en el mismo, la entidad de crédito prestamista y acreedor hipotecario.

En previas resoluciones del mismo Tribunal Supremo se había relativizado la protección del tercero que contrata con un poderdante, cuando el poder se había extinguido por alguna de las causas legales de extinción (artículo 1731 del Código Civil; muerte del poderdante, revocación del poder, etcétera) y el apoderado conocía al tiempo de utilizarlo la causa de extinción del poder, aun cuando hubiese exhibido al notario autorizante la copia autorizada de dicho poder y el tercero no conociese la extinción. El Tribunal Supremo, en esas sentencias, y apartándose de lo que era la posición doctrinal dominante que defendía la protección del tercero de buena fe en tales casos de extinción legal del poder al margen de la buena o mala fe del apoderado, especialmente cuando el poderdante no destruía la apariencia de poder de un modo imputable al mismo, realizó una interpretación estricta del artículo 1738 del Código Civil ("Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe"), considerando que bastaba la "mala fe" o conocimiento de la situación que determina la extinción del poder por el apoderado para que el negocio representativo fuera ineficaz, sin entrar en valorar si esta mala fe era o no compartida por el tercero que contrata. Esto implicaba dar al supuesto un tratamiento especial, distinto al general que se defiende para la representación o mandato aparente, negando, de paso, el valor legitimador de la tenencia de la copia autorizada de la escritura de poder, valor que encuentra apoyo en preceptos como el artículo 1219 del Código Civil.

No obstante, en el caso de esta sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021 no se trataba propiamente de un supuesto de extinción legal del poder, sino de su nulidad por falta de válido consentimiento del poderdante. El Tribunal Supremo asume expresamente en esta sentencia que comentamos que el caso resuelto no es de extinción legal de poder y no debe, en consecuencia, abordarse desde la aplicación del artículo 1738 del Código Civil.

En general, cabe afirmar que los efectos de la declaración de nulidad de un acto o contrato frente a tercero no están suficientemente resueltos en el Código Civil, aunque puede considerarse como opinión doctrinal dominante la de que esos efectos no podrán extenderse a un tercero adquirente, al menos si lo es a título oneroso o de buena fe, aplicando analógicamente al caso los artículos que se refieren a la pérdida de la cosa derivada de la nulidad de la obligación y su imposibilidad de restitución (artículos 1303 y 1307 del Código Civil). 

En el caso concreto de la sentencia que comentamos, en donde la nulidad del negocio representativo deriva de la nulidad del poder, se acude, para determinar qué efectos tiene dicha nulidad frente a un tercero, considerando como tal a la contraparte en el negocio representativo, a la doctrina general sobre el mandato aparente, que también veremos.

En la entrada me ocuparé, en primer lugar, de la doctrina jurisprudencial sobre la extinción legal del poder y el tercero, que gira en torno a la interpretación del artículo 1738 del Código Civil; reseñaré después los precedentes jurisprudenciales que esta nueva sentencia cita como base de su solución, que se refieren al poder aparente; y por último extractaré y comentaré esta nueva sentencia.

 Las sentencias y resoluciones sobre extinción legal de poder y tercero:


Aunque me remita a las referidas entradas y con la salvedad ya hecha de que el caso de esta sentencia presenta peculiaridades propias, voy a empezar, para situar la cuestión y como introducción, por una reseña de las sentencias que entonces traté, para después extractar y comentar brevemente la que ahora nos ocupa:


En el caso, el esposo hipoteca dos chalets propiedad de su mujer, haciendo uso de un poder general concedido por aquélla a su favor cuatro años antes del otorgamiento de las escrituras de hipoteca. La esposa había fallecido unos meses antes del acto de constitución de la hipoteca. La hipoteca se constituyó en garantía de deuda ajena, siendo la parte deudora una Fundación. La entidad de crédito declara vencido el préstamo por impago de cuotas. Uno de los hijos de la esposa fallecida presenta demanda solicitando la nulidad de la hipoteca. El Tribunal Supremo confirma las sentencias de instancia que habían declarado la nulidad de la hipoteca y de una fianza personal constituida también en nombre de la esposa, declarando:

Lo realizado por el mandatario tras las extinción del mandato es nulo (artículo 1259 CC) y como tal no vincula al mandante (artículo 1727 CC) y deja al mandatario como responsable frente al tercero (artículo 1725 CC). La excepción a la regla general viene dada por el citado artículo 1738 que exige, no obstante, la concurrencia de dos condiciones: en primer lugar, que el tercero con el que contrata haya actuado de buena fe; esto es, que desconociera la anterior extinción del mandato; y en segundo lugar, que el mandatario, en el momento de hacer uso del poder, ignorara la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato.

Siendo necesaria la concurrencia de ambas condiciones para la validez del negocio, es claro que en el caso presente concurría la primera pero no la segunda, pues ni siquiera se ha discutido que el mandatario, en el momento de actuar como tal, conocía el anterior fallecimiento del mandante; de modo que la tesis sostenida en el recurso en aras a la ultra actividad del mandato por razón exclusivamente de la buena fe del tercero resulta incompatible con el propio texto de la norma”.


En el caso, el apoderado usa un poder otorgado por sus padres para vender en escritura pública una finca de aquéllos a una sociedad mercantil. La venta se otorga en el año 2006. El padre había fallecido en 1977 y la madre en 1995. La demanda de impugnación la presenta un hermano del apoderado. El recurso de casación se basaba en que la buena fe del tercer adquirente debería ser suficiente para mantener la eficacia del negocio, tesis que es nuevamente rechazada por el Tribunal Supremo, que además de citar la sentencia de 24 de octubre de 2008 y reproducir uno de los párrafos que he transcrito, señala la diferencia entre los artículos 1734 y 1738, declarando:

“Del mismo modo una interpretación "a contrario sensu" de lo dispuesto por el artículo 1734 del Código Civil ( «cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber» ) lleva a considerar que, si se trata de un mandato general, la revocación sí puede perjudicar a los terceros, salvo que concurra el supuesto excepcional previsto en el artículo 1738, que requiere la buena fe por parte de mandatario y tercero”.


En el caso se trata de la ejecución de una hipoteca sobre una vivienda, posiblemente la habitual de la hipotecante. Dicha hipoteca se había constituido en garantía de un préstamo a favor del propio apoderado y en uso de un poder que a este le había sido conferido por la poderdante. La poderdante y el apoderado mantenían una relación sentimental en la época del otorgamiento del referido poder. Inicialmente, el otorgamiento del poder, que incluía facultades expresas para vender e hipotecar la vivienda (la suficiencia de las facultades contenidas en el poder para el acto de hipotecar la vivienda en ningún momento se cuestiona), se realizó en previsión de la financiación de la adquisición de la vivienda en cuestión mediante un primer préstamo hipotecario, pero, finalmente, resultó ser la propia apoderada quien personalmente concertó el préstamo hipotecario con dicho fin y atendió al pago de las cuotas del mismo. Tras todo ello se rompe la relación sentimental de la poderdante y el apoderado, a pesar de lo cual, la poderdante no revoca el poder formalmente (ni hace nada para retirar la copia autorizada del poder en manos del apoderado), situación que se prolonga diecisiete años, momento en que el apoderado, en uso de ese mismo poder, cuya copia autorizada aún conservaba (la sentencia nos dice que "el poder" se exhibió ante el notario autorizante de la escritura), constituye otra hipoteca, en garantía de un préstamo concedido a favor del mismo apoderado, siendo prestamista aparentemente un particular, y es en el marco de la ejecución de esta segunda hipoteca cuando se plantea la controversia sobre la vigencia del poder, como determinante de la validez de la propia hipoteca ejecutada.

El punto de partida de la sentencia es que el poder se hallaba extinguido al tiempo de constituir la hipoteca. Se asume la postura de los Tribunales de Instancia que consideraron revocado el poder, aun admitiendo que la poderdante no otorgó una revocación "formal". La revocación "tácita" del poder parece ligarse a la situación de ruptura de la convivencia sentimental entre el poderdante y apoderado, prolongada y definitiva, y a que este no podía razonablemente desconocer que la voluntad de la poderdante era contraria al uso del mismo. Se trata, por tanto, casi de una revocación presunta.

En realidad, lo que la sentencia sostiene es que la revocación de un poder no tiene que ser necesariamente formal, siendo equivalente a la misma el conocimiento o incluso la simple posibilidad de conocimiento por el apoderado de la presunta voluntad del poderdante de que el poder quede extinguido

Dice la sentencia:

"En cualquier caso, contra lo que dice el recurrente, el efecto que persigue la revocación es que el representado no siga vinculado por la actuación del representante y se alcanza también cuando se considera probado que el representante la conoció o pudo conocerla con una diligencia que las circunstancias del caso concreto demanden. Y en el presente supuesto litigioso, tal y como ha quedado recogido en el primer fundamento de derecho de esta sentencia, la Audiencia Provincial, confirmando la sentencia de primera instancia, considera probado que el representante, Sr. Luis Manuel , conocía y sabía que no podía usar el poder pasados diecisiete años desde la pérdida de relación con la apoderada".

La sentencia que ahora comentamos (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018) no implica un cambio de posición jurisprudencial sobre la doble exigencia de buena fe en el mandatario y el tercero, aunque se le plantea al Tribunal la dificultad de conciliar el caso con su propia doctrina, pues, al no haber existido una revocación formal por la poderdante, tampoco pudo haber una notificación de dicha revocación al apoderado, lo que suscitaba que este podía ignorar la referida revocación.

Por ello, precisamente, el recurso de casación planteado por el prestamista invocaba, a favor de la validez de la actuación del mandatario, el que no le había sido notificada la revocación, lo que, en unión a la buena fe, del tercero, determinaría la aplicación del artículo 1738 del Código Civil, según la jurisprudencia citada.

No obstante, aunque la sentencia asume que el apoderado no podía sino presumir la voluntad de la poderdante de que no usara el poder, y por eso considera que no se ha apartado de su previa doctrina, pues equipara este conocimiento "presunto" a la notificación de la extinción del poder, quizás consciente de la relativa debilidad del argumento, entra este caso el Tribunal Supremo a cuestionarse si el tercero en cuestión, el prestamista en el préstamo hipotecario, era o no de buena fe, afirmando que esta cuestión es "verdaderamente relevante" en el caso, y aquí llega la parte quizás más llamativa de la resolución judicial, pues el argumento fundamental, sino único, del Tribunal Supremo para cuestionar la buena fe de este tercero es la antigüedad del poder (diecisiete años desde su otorgamiento), a pesar de que resulta obvio, por lo menos hasta ahora, que un poder es de duración indefinida, si no se le ha fijado un plazo al concederlo. Dice la sentencia:    

"Esta sala ha reiterado que la aplicación del art. 1738 CC requiere dos presupuestos: que el tercero con el que contrata el representante haya actuado de buena fe, o sea, que desconociera la anterior extinción del mandato; y que dicho representante, en el momento de hacer uso del poder, ignorara la concurrencia de cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato ( sentencias 984/2008, de 24 de octubre , 98/2014, de 13 de febrero Rc. 200/2012 , 4/2015 , de 22 de enero).

En el presente caso, la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de la sala porque considera probado, como ya se ha explicado, que el representante conocía que no podía hacer uso del poder, lo que excluye la posibilidad de encaje en el supuesto de hecho del art. 1738 CC. Pero además, y esto es verdaderamente relevante a juicio de esta sala, de los hechos probados, tampoco se infiere que la diligencia del recurrente fuera la suficiente para desplegar la protección que dispensa el precepto, pues sería precisa una confianza razonable en la aparente subsistencia del poder que, en el caso, no se da.

Basta recordar a estos efectos, como dice la sentencia recurrida, que estamos ante el uso de un poder cuanto menos sospechoso por su antigüedad (1991) y que el recurrente, pese a acudir a ver por fuera la finca, no intentó comprobar la realidad de la autorización para la constitución de la hipoteca de una vivienda a nombre de persona distinta de quien era el prestatario, a quien conoció en la notaría. Frente a ello, no es suficiente el argumento del recurrente, mantenido en todas las instancias y reiterado ahora en casación, de que si el notario dio por válido el poder y el registrador de la propiedad lo calificó, él no tenía por qué dudar. En cualquier caso, el carácter sospechoso del poder otorgado en 1991 para hipotecar una vivienda comprada por la poderdante ese mismo año, en garantía de un préstamo a la propia poderdante, era más que evidente en 2008 para hipotecar esa misma vivienda, no ya en garantía de otro préstamo a la propietaria, la poderdante, sino de un préstamo personal a quien solo formalmente, dado lo muy perjudicial de la operación para la poderdante, podía seguir considerársele su apoderado".

- La Resolución DGRN de 8 de febrero de 2019 tiene en cuenta esta jurisprudencia, en un caso en que se presentó en el registro de la propiedad, con posterioridad a la escritura de compraventa otorgada en uso del poder, cuya copia autorizada se había exhibido al notario, una escritura de revocación del poder, notificada al apoderado. En el caso, se admite la inscripción de la escritura de compraventa, pero solo sobre la base de que no existía una absoluta certeza, por las circunstancias de la notificación de la revocación, de que el apoderado conociese la revocación.

Las sentencias del Tribunal Supremo citadas como antecedentes en la analizada sobre apariencia de poder.

La figura del mandato aparente no está regulada en nuestro derecho común. Sí prevé el Código Civil que el mandato pueda ser expreso o tácito (aunque exija poder expreso para ciertos actos). Pero el mandato tácito es distinto del mandato o poder aparente. En el primero, la relación de mandato existe, aunque se haya expresado la declaración de voluntad que la conforma de forma tácita o por actos concluyentes. En el mandato o poder aparente, la relación de mandato o poder no existe, solo existe la apariencia del mismo, aunque si esta apariencia es imputable al dueño del negocio ello pueda acarrear consecuencias para este.

Sí existe alguna regulación de la figura en textos doctrinales o en textos armonizadores de derecho europeo. Así:

- Los Principios de derecho europeo de contratos (Lando) se ocupan del poder aparente del siguiente modo:

Artículo 3:201: Poder expreso, implícito y aparente 

(1) El representado puede otorgar al representante un poder expreso para actuar en su nombre, o puede resultar un poder implícito conforme a las circunstancias. 

(2) El representante tiene poder para llevar a cabo todos los actos que, de acuerdo con las circunstancias, sean necesarios para el cumplimiento de su encargo. 

(3) Se entenderá que una persona ha otorgado poder de representación a un representante aparente, cuando las declaraciones o la conducta de la primera permitan deducir razonablemente a terceros de buena fe que el representante aparente tenía poder para llevar a cabo un determinado acto.

"Artículo 3:208: Derechos de los terceros respecto de la confirmación del poder 

Cuando las declaraciones o la conducta del representado hayan dado al tercero motivos para creer que un acto llevado a cabo por el representante se encontraba autorizado, pero el tercero tenga dudas acerca de la existencia del poder, podrá enviar al representado una confirmación escrita o solicitar de él una ratificación de dicha actuación. Si el representado no se opone ni contesta de inmediato a la demanda de ratificación, la actuación del representante se dará por autorizada."

También se ocupa de la representación aparente el Proyecto de reforma de Código Civil en materia de obligaciones y contratos elaborado en el seno de la Comisión General de Codificación. Así:

"Artículo 1284. 

La declaración unilateral de voluntad de concesión de un poder de representación produce su efecto si ha llegado al apoderado o a la persona con quien éste haya de contratar. 

El apoderamiento puede ser tácito, siempre que resulte de actos concluyentes del poderdante. 

La persona que con sus declaraciones o su comportamiento haya suscitado en otro la razonable y fundada confianza de que una persona era representante suyo, no puede después pretender la inexistencia del poder".

"Artículo 1289. 

Cuando las declaraciones o el comportamiento del representado hubieran permitido al tercero creer que el representante se encontraba investido de un poder de representación suficiente para el acto llevado a cabo, pero después se suscitara duda razonable acerca de la existencia del mismo o de su extensión, el tercero podrá pedir al representado su confirmación o ratificación. El silencio del representado, tras el referido requerimiento, equivale a la confirmación o ratificación".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021, ahora analizada, asume que no se trata el por ella resuelto de un caso de extinción legal de poder y apoyará su decisión en la doctrina general sobre la apariencia de poder, aunque para negar que esta sea de aplicación al caso, como veremos. Se citan en la sentencia (Fundamento de derecho cuarto) los siguientes antecedentes jurisprudenciales:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 dirime un pleito entre un Colegio Profesional y una Sociedad de Valores, entre las que existía un contrato de gestión de más de diez años de duración, en relación con ciertas operaciones de venta de productos de inversión realizadas por esta en representación de aquel. El Colegio Profesional alegó que la venta de esos productos no estaba incluida dentro del contrato de gestión celebrado con la Sociedad de Valores, mientras que esta argumentó que había existido una orden verbal en tal sentido del director financiero del Colegio Profesional afectado, lo que se dio por probado. El Colegio Profesional contraargumentó que el poder que había conferido a su director financiero no incluía facultades de tal clase. Las sentencias de instancia y apelación desestimaron la demanda del Colegio Profesional contra la Sociedad de Valores con el argumento de que el director financiero del Colegio tenía una apariencia de poder, derivada de una actuación continuada en el tiempo dirigiendo y ordenando las operaciones de inversión del Colegio realizadas a través de la Sociedad de Valores. El Colegio Profesional recurre, negando que sea aplicable la doctrina de apariencia de poder al caso, pues "esa doctrina no resulta de aplicación cuando el tercero pueda conocer en profundidad y con detalle las relaciones jurídicas entre mandante y mandatario. En este caso, no existiría buena fe de Gaesco quien tenía la obligación de exigir la documentación fehaciente del presunto o aparente poder". El Tribunal Supremo va a desestimar el recurso de casación, confirmando que existía apariencia de representación. Comienza la sentencia por distinguir el mandato tácito del aparente, declarando:

"El mandato tácito, admitido por el art. 1710 CC , se deduce de hechos concluyentes del mandante, esto es, actitudes o comportamientos que, interpretados en un contexto relacional determinado, revelan inequívocamente la voluntad de dar vida a un contrato de mandato. Por su parte, el mandato aparente ocurre cuando el mandante aparente, con su comportamiento, genera en el tercero con quien se relaciona la convicción de la existencia del mandato, corroborado por la actitud del mandatario que actúa frente al tercero bajo esta apariencia de representación. En el primer caso existe un verdadero mandato, en el segundo, aunque no existe, la apariencia generada frente al tercero de buena fe provoca que no pueda verse perjudicado por la ausencia de poder de representación".

Específicamente, en cuanto al poder aparente, dice la sentencia:

"La jurisprudencia hace tiempo que se hizo eco de la doctrina que entendía que debía ser mantenido en su contrato quien lo realizó de buena fe con un representante aparente ( SSTS 24 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1995 , 222/1999, de 18 de marzo y, más recientemente, la Sentencia 266/2008 , de 14 de abril). Para su apreciación, se exige que el tercero haya fundado su creencia de buena fe no en meros indicios sino en la consistencia de una situación objetiva, de tal significación o fuerza reveladora que el haberla tomado como expresión de la realidad no puede imputársele como negligencia descalificadora. En este sentido, en la sentencia 266/2008, de 14 de abril , nos referíamos a que la confianza del tercero en la existencia del poder fuera razonable y no debida a su negligencia. 

En el presente caso los hechos declarados probados en la instancia y que reseñamos en nuestro fundamento jurídico 2, muestran de forma inequívoca que fue el propio Colegio de Aparejadores quien propició y alimentó la confianza de Gaesco en la existencia del poder, sin que pueda imputarse a esta última una actitud negligente por no haberse cerciorado del apoderamiento del Sr. Ceferino . Estos hechos muestran claramente que el Sr. Ceferino actuó frente a Gaesco bajo una apariencia de apoderamiento, cuando realizó las órdenes de las tres operaciones cuya nulidad se pide: tenía la condición de responsable del departamento financiero del Colegio de Aparejadores; había sido presentado por el gerente del Colegio a Gaesco, en el año 2001, como la persona del Colegio que se encargaría de las inversiones y que cursaría las órdenes; desde entonces fue quien realizó las órdenes de las operaciones financieras encargadas a Gaesco; estas órdenes, que fueron muchas, aparte de las tres objeto de litigio, se cursaban ordinariamente de forma verbal, por teléfono, o por e-mail, sin que luego fueran ratificadas; Gaesco, conforme a lo pactado comunicaba al Colegio todas las operaciones realizadas y en ningún caso recibió manifestación en contra dentro del plazo preceptivo de 15 días, ni pasado el plazo; la junta de gobierno tenía conocimiento de que se habían realizado operaciones financieras con OTC y el Sr. Ceferino , como responsable del departamento de finanzas, pasaba información contable a la Junta de gobierno, que incluía los estados de la inversión financiera".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2013, en un contrato de compra entre dos entidades mercantiles, en donde se estima que los empleados de la entidad vendedora vincularon a esta en el contrato, a pesar de la inexistencia de un apoderamiento forma, declarando que: “Resulta de la interpretación de la primera de las normas del Código Civil invocada por la recurrente en el único motivo de su recurso, que, cuando una persona actúa como representante de otra, pero sin poder de representarla, sus actos no vinculan al principal, salvo en el caso de que hubiera ratificación del mismo. Pero también lo es que si alguien con sus declaraciones o su conducta induce al tercero de buena fe a creer razonablemente que se le había concedido poder para llevar a cabo el acto representativo, se considera como si dicha persona estuviera apoderada. La sentencia 707/2012, de 27 de noviembre - aunque referida al mandato - señala que el apoderamiento tácito, deducido de hechos concluyentes, " esto es, [de] actitudes o comportamientos que, interpretados en un contexto relacional determinado, revelan inequívocamente la voluntad de dar vida a un contrato de mandato [...]el mandato aparente ocurre cuando el mandante aparente, con su comportamiento, genera en el tercero con quien se relaciona la convicción de la existencia del mandato, corroborado por la actitud del mandatario que actúa frente al tercero bajo esta apariencia de representación. En el primer caso existe un verdadero mandato, en el segundo, aunque no existe, la apariencia generada frente al tercero de buena fe provoca que no pueda verse perjudicado por la ausencia de poder de representación ". Recuerda dicha sentencia - con cita, entre otras, de la número 266/2008, de 14 de abril - que la jurisprudencia considera que debe ser mantenido en su contrato quien lo realizó de buena fe con un representante aparente, lo que, sin embargo, exige " que el tercero haya fundado su creencia de buena fe no en meros indicios sino en la consistencia de una situación objetiva, de tal significación o fuerza reveladora que el haberla tomado como expresión de la realidad no puede imputársele como negligencia descalificadora".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2014. En este procedimiento se discutía la suficiencia de la representación de un apoderado para firmar unos avales de una sociedad (Cacaolat) por unos pagarés emitidos por otra sociedad (Clesa), que era su sociedad matriz. Dichos avales fueron firmados por el presidente del Consejo de Administración de la sociedad avalista (Cacaolat). Ese presidente ostentaba un poder del Consejo de Administración, mancomunado con otro consejero, en el que se conferían facultades para "afianzar, incluso constituyendo hipoteca, toda clase de obligaciones de terceras personas". No existía acuerdo del Consejo de Administración para otorgar los avales, ni los consintió el apoderado mancomunado. La sentencia de casación comienza por considerar que el presidente del consejo no tenía ni la representación orgánica ni la voluntaria de la sociedad para el aval. Planteada la cuestión de si su actuación podía estar amparada por un mandato aparente. El Tribunal Supremo así lo estima, con cita de la anterior jurisprudencia al respecto, derivando esta consideración de su condición de presidente del Consejo de Administración y de la relación existente entre la avalada (Clesa) y la avalista (Cacaolat), al ser aquella la sociedad dominante de esta. Dice la sentencia: "Como ya expusimos en nuestra anterior sentencia 707/2012, de 27 de noviembre , "la jurisprudencia hace tiempo que se hizo eco de la doctrina que entendía que debía ser mantenido en su contrato quien lo realizó de buena fe con un representante aparente ( SSTS 24 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1995 , 31 de mayo de 1998 , 18 de marzo de 1999 y, más recientemente, la Sentencia 266/2008 , de 14 de abril). Para su apreciación, se exige que el tercero de buena fe haya fundado su creencia de buena fe no en meros indicios sino en la consistencia de una situación objetiva, de tal significación o fuerza reveladora que el haberla tomado como expresión de la realidad no puede imputársele como negligencia descalificadora. En este sentido, en la sentencia 266/2008, de 14 de abril , nos referíamos a que la confianza del tercero en la existencia del poder fuera razonable y no debida a su negligencia". La vinculación entre Clesa y Cacaolat, y la condición de presidente del consejo de administración de Cacaolat del Sr. Horacio , propiciaron la apariencia de apoderamiento frente a Álvarez Camacho. Esta apariencia generada frente al tercero de buena fe provoca que no pueda verse perjudicado por la ausencia de poder de representación. Sin perjuicio de que los actos posteriores, en concreto el que el órgano de administración de la sociedad Cacaolat no hubiera manifestado nada en contra de este aval, pese a conocerlo, ni se hubiera opuesto cuando se interpuso en el juicio cambiario, puedan considerarse concluyentes de una ratificación tácita".


Después de esta introducción, pasemos a esta nueva sentencia que también aborda los efectos contra tercero de la ineficacia de un negocio representativo, en el caso derivada de la nulidad del poder utilizado. 

En el procedimiento que da lugar al recurso de casación ante el Tribunal Supremo se discutía la nulidad de un negocio de hipoteca inmobiliaria en garantía de deuda ajena y una fianza personal, ambas otorgadas por medio de apoderado con poder notarial, y en favor de una entidad de crédito, como garantías de un préstamo dinerario concedido por aquella a una entidad mercantil (distinta del apoderado), siendo las garantías simultáneas al préstamo

El poder lo había concedido un padre (Obdulio) a favor de un hijo (Joaquín), y se nos indica que en el mismo, que se califica de "especial", aunque también se nos diga que fue "amplísimo”, se comprendían facultades para administrar y disponer de bienes. En realidad, el alcance de las facultades representativas no fue controvertido judicialmente, ni tampoco se planteó cuestión alguna sobre un potencial conflicto de interés entre poderdante y apoderado.
 
El préstamo que se garantiza a través del ejercicio del poder se concedió por una entidad de crédito a una entidad mercantil y la sentencia nos aclara que el poderdante no tenía relación con la misma. Nada se dice sobre el interés del apoderado en la sociedad garantizada, aunque sin interés propio alguno no se suele garantizar una operación ajena. Según la sentencia: "Esta sentencia (se refiere a la que anuló el poder) se dictó después de que D. Joaquín hipotecara la finca (y, además, prestara fianza personal y solidaria en representación de su padre, a lo que las sentencias de instancia no han dedicado especial atención), en garantía del crédito concedido por BMN S.A. (ahora Bankia) a Venecia Seis 2011 S.L. No se ha discutido que D. Obdulio no mantenía ninguna relación ni ostentaba interés patrimonial alguno con la citada sociedad". 

En la escritura de préstamo hipotecario y fianza se hizo constar inicialmente, de un modo erróneo, que el poderdante (Obdulio) intervenía en la misma en nombre propio (¿?), hipotecando y prestando fianza, cuando, en realidad, quien intervino en la misma fue, al parecer, el apoderado (Joaquín), lo que se corrigió después por acta del notario autorizante.

Con posterioridad al otorgamiento de la escritura pública que recogía estos negocios de hipoteca en garantía de deuda ajena y fianza, y fallecido ya el poderdante (Obdulio), la otra hija de del poderdante (Isidora) y heredera testamentaria del mismo junto con el apoderado (Joaquín), impugna judicialmente el poder conferido por su padre a su hermano, y se declara en primera instancia la nulidad de dicho poder por falta de consentimiento válido del poderdante, lo que se confirma en apelación. La razón de la anulación fue la falta de capacidad del poderdante, considerándose desvirtuado por prueba suficiente el juicio notarial de capacidad (la resolución de apelación sobre esta cuestión de la nulidad del poder fue la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 24 de abril de 2017).

Confirmada judicialmente la nulidad del poder e impugnado por la hija Isidora el negocio representativo, se asume que la nulidad del poder se traslada al negocio representativo, esto es, el otorgado en ejercicio del poder (la hipoteca en garantía de deuda ajena y la fianza personal). 

Ninguna cuestión plantea en cuanto a esto que la declaración judicial de nulidad del poder sea posterior al otorgamiento de la escritura que documenta el negocio representativo, pues esta nulidad del poder por falta de consentimiento es originaria. Caso distinto es el de una modificación judicial de la capacidad posterior al negocio, la cual, en principio, no tendría eficacia respecto de actos anteriores a la misma. Cuestión diversa es si esta circunstancia debe valorarse desde la perspectiva de la protección del tercero, como diré.

La sentencia de casación considera, así, que la nulidad del poder determina la del negocio representativo, afirmando que: "La declaración judicial de nulidad del poder por falta de consentimiento (art. 1261 CC) comporta que D. Joaquín no pueda ser considerado como un representante con poder, pues los efectos de la declaración de nulidad se extienden retroactivamente al momento en que se otorgó la escritura de apoderamiento. No nos encontramos, por tanto, ante un supuesto de extinción de un poder válido otorgado por el poderdante y, en consecuencia, no es aplicable el art. 1738 CC, que se refiere a "las causas que hacen cesar el mandato", por lo que la sentencia recurrida, al no aplicarlo, no infringe este precepto".

La sentencia nos aclara aquí que, como ya he señalado, no estamos ante un caso de extinción legal del poder y no es de aplicación el artículo 1738 del Código Civil. La cuestión es de nulidad de negocio y de su oponibilidad frente a tercero. Y sin enunciar una doctrina general sobre esta cuestión, no pacífica, parece asumir, o al menos estos fueron los términos del debate jurídico que llega a casación, que el tercero no se ve afectado por la declaración de nulidad si cumple ciertos requisitos.

Esto, de entrada, implica reconocer a la contraparte en en negocio representativo la condición de tercero civil, lo que tiene sentido considerando que no otorga el poder, que es un acto unilateral, aunque pueda tener su base en un negocio bilateral, como el mandato. Desde esta perspectiva, la contraparte en el negocio representativo es tercero respecto del contrato de mandato que es causa del poder.

También se alegó en los procedimientos previos al de casación la posibilidad de que este tercero en el negocio representativo fuera un tercero hipotecario. La sentencia no entra directamente a analizar esta cuestión, pero su carácter de tercero hipotecario hubiera exigido que la adquisición del derecho fuese onerosa y que además no fuera parte civil en el negocio que se anula, pues en otro caso el artículo aplicable es el artículo 33 de la Ley Hipotecaria y no su artículo 34.

Pero para que ese tercero, al menos civil, se vea protegido se entiende que debe cumplir ciertos requisitos, siendo los comúnmente enunciados que sea de buena fe y a título oneroso

En este caso de nulidad de un negocio representativo derivada de la nulidad del poder, el Tribunal Supremo va a resolver la cuestión de sus efectos frente a tercero desde la doctrina general del mandato o poder aparente, con cita de los precedentes jurisprudenciales de los que ya me he ocupado y no reiteraré.

Conforme a esta doctrina del mandato aparente se va a analizar tanto la conducta del mandante o poderdante, debiendo ser imputable al mismo la apariencia de poder o mandato, como de la conducta del tercero, que debe ser de buena fe y, seguramente, a título oneroso.

Así, se discutió en el procedimiento sobre la buena o mala fe del la entidad de crédito prestamista, el potencial tercero protegido, que invocó que había confiado en la apariencia de poder y que en ningún caso podía haber conocido la situación que dio lugar a la nulidad del poder, pues la declaración judicial de nulidad del mismo fue posterior al otorgamiento del negocio representativo. Esa fue la base de su argumentación en el recurso de casación frente a la sentencia de apelación que había declarado la nulidad de los negocios de hipoteca y fianza. Lo explica así la sentencia de casación: 

"... En su desarrollo razona que la existencia de un poder notarial genera una apariencia que no puede ignorarse por el hecho de que luego se declare su nulidad. Entiende que ello determina la protección de los terceros de buena fe, fundada sobre el hecho objetivo de dicha apariencia sin que, contrariamente a la conclusión de la sentencia recurrida, la única apariencia generadora de confianza sea la que tiene su origen en una actuación deliberada del mandante aparente. Considera que el tratamiento que debe darse al supuesto enjuiciado es el previsto en el art. 1738 CC, como excepción al art. 1259 CC, sea por aplicación analógica de aquel, bien por aplicación del principio de protección de la apariencia jurídica. Añade que los efectos retroactivos de la declaración de nulidad deben atemperarse en atención a las circunstancias concurrentes, concretamente, si el tercero conocía o debería haber conocido, empleando una diligencia media, la causa de la ineficacia del poder". 

Es en el fundamento de derecho quinto de la sentencia donde aplica la previa doctrina jurisprudencial sobre mandato aparente al caso, negando que concurran las circunstancias de un mandato aparente, tanto por la condición del poderdante, privado de capacidad natural de consentir, lo que parece que excluiría la imputabilidad al mismo de la apariencia de poder, como por las del tercero, en cuanto el negocio se considera gratuito y se entiende que no desplegó la diligencia suficiente para ser considerado de buena fe. Dice la sentencia:

"En el caso que juzgamos, a la vista de los antecedentes recogidos en el primer fundamento de derecho, podemos observar que no fue el representado quien creó la apariencia de representación, dada la absoluta falta de consentimiento, según la sentencia firme que declaró la nulidad del poder (lo que llevaría a la aplicación de los arts. 1259 y 1727 CC). 

Además, tampoco concurren los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para que el banco quede protegido por la confianza que podría generar la apariencia de representación fundada en la intervención notarial y consistente, de una parte, en la existencia de un poder notarial, para cuyo otorgamiento el notario emite un juicio sobre la aptitud para el ejercicio de la capacidad, y, de otra, en el otorgamiento en escritura de los negocios concluidos en representación. En el presente caso, por el contrario, concurren una serie de circunstancias que permiten concluir que el banco no observó la debida diligencia en la verificación de todos los presupuestos exigidos para eludir las consecuencias de la falta de representación. No solo es que la fianza y la garantía hipotecaria se prestaran a título gratuito, en garantía de una deuda ajena, sino que en la escritura en la que se otorgaron no se hizo referencia al poder, ni por tanto a su suficiencia, pues por error se hizo constar como compareciente en su propio nombre al padre, y no fue hasta después del inicio del procedimiento de incapacitación -que terminó con sentencia por la que, a requerimiento del Ministerio Fiscal se instaba a la hija a que promoviera las acciones legales respecto de los negocios realizados por su hermano sobre la finca- cuando el notario que había autorizado la escritura la rectificó mediante acta en la que hacía constar que por error se había omitido consignar el poder así como que lo valoraba suficiente para que el apoderado hipotecara la finca. Que el banco no interviniera en el otorgamiento del poder luego declarado nulo ni en la rectificación de la escritura de préstamo hipotecario no significa que, partiendo de la inexistencia de poder, pueda quedar amparado por la doctrina de la apariencia, dado que en el momento del otorgamiento de la escritura ninguna referencia se hizo al poder ni a su suficiencia. 

Por todo ello, procede desestimar el recurso de casación interpuesto por Bankia y confirmar el fallo de la sentencia recurrida, dado que si bien la sentencia no entró a valorar si el banco debía quedar protegido por la apariencia generada por la intervención notarial, la solución a la que llega no es contraria a los preceptos que se citan en el recurso tal y como han sido interpretados por la doctrina de la sala".

Las sentencias que se han analizado como precedentes ya habían señalado que la buena fe era un requisito necesario para la aplicación de esta doctrina, exigiendo una actitud diligente en el tercero. 

Pero también parece que el tercero debe ser un adquirente a título oneroso. Expresamente alude a esta circunstancia esta sentencia, cuando califica los actos de garantía de deuda ajena como "gratuitos", lo que tiene su interés más allá del caso, pues permite cuestionar que en estos casos de hipoteca inmobiliaria por deuda ajena entrase en juego el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, que exige la adquisición a título gratuito. 

Todo esto nos lleva a la discutible cuestión de la causa en la fianza, que es trasladable a la fianza hipotecaria o hipoteca en garantía de deuda ajena. El Código Civil (artículo 1823) nos dice que la fianza puede ser gratuita o a título oneroso, sin que precise en que consiste la distinción.

En las relaciones entre fiador y acreedor, puede sostenerse que la fianza tiene una causa de garantía propia, que no encaja propiamente la distinción de causas gratuitas y onerosas del Código Civil.

Por otra parte, no es frecuente que el acreedor abone una contraprestación al fiador para el otorgamiento de la fianza.

Por ello, esta calificación dependa en último término de las circunstancias generales del caso, pues la causa de la fianza, personal o hipotecaria, puede derivar de las relaciones entre fiador y deudor, más que las que existen entre fiador y acreedor, bastando para que exista onerosidad en la garantía que el garante tenga un interés económico propio en la operación, el cual puede derivar de su especial relación con la persona deudora (por ejemplo, es el socio principal de la sociedad deudora). En el caso, las sentencias consideran no discutido que el apoderado carecía de interés propio en la operación. 

La jurisprudencia se ha pronunciado en tiempos recientes sobre esta cuestión de la onerosidad de la fianza, y sus conclusiones se pueden trasladar al hipotecante en garantía de deuda ajena. Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 se plantea la onerosidad de la fianza en el marco de un incidente concursal de reintegración y respecto de una fianza prestada por el concursado. Y en este incidente también se pretendía la anulación de una hipoteca en garantía de deuda ajena prestada por el concursado. En el caso, el concursado, fiador e hipotecante no deudor, era una sociedad mercantil, que prestaba las garantías a favor de otra sociedad de su mismo grupo. Al tiempo de prestarse las garantías la mercantil deudora se hallaba en una situación de pérdidas y no atendió a pago alguno de los préstamos garantizados. Al margen de la cuestión del perjuicio patrimonial que se analiza en las sociedades intergrupo, la sentencia declara, en cuanto a la gratuidad u onerosidad de las garantías: "La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero".

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015 reproduce la misma doctrina de la anterior. La cuestión también se plantea en el marco de un incidente concursal, solicitándose la ineficacia de una fianza prestada por los concursados. En el caso, los concursados-fiadores eran personas físicas y el deudor garantizado una sociedad mercantil, siendo los fiadores los fundadores de esa sociedad mercantil y perteneciendo en la actualidad a una hija y su esposo. Al haberse constituido la fianza simultáneamente al préstamo, esto solo sirve para rechazar su carácter gratuito. Pero analizando la cuestión del perjuicio patrimonial, pues el acto, aun no siendo gratuito, sería rescindible si tal perjuicio existiera, se confirma la denegación de dicha petición por el beneficio económico indirecto que el fiador obtuvo de la fianza.

En definitiva, que el solo hecho de que la fianza se preste simultáneamente al préstamo implica una presunción de onerosidad. Pero tampoco se exige simultaneidad, pues bastaría para llegar a la misma conclusión la "contextualidad". Y aunque no se define con precisión dicho concepto, parece que se vincula con la concesión del préstamo, esto es, que aun no siendo simultánea la garantía al préstamo, al conceder este se previó en algún modo la prestación de la garantía.

Quedarían fuera de este razonamiento garantías que ni fueran simultáneas al nacimiento de la deuda, ni fueran "contextuales" a la misma. Aun así, si existe un beneficio indirecto para el fiador de la concesión de la garantía es dudoso que el tratamiento deba ser el de los actos gratuitos. 

Pero la propia jurisprudencia citada considera que esta simultaneidad o contextualidad de la garantía con la deuda solo implica una presunción iuris tantum de onerosidad, que admitiría prueba en contra.

Precisamente, en el caso de la sentencia que analizamos, la constitución de las garantías fue simultánea al préstamo y a pesar de eso la sentencia califica los actos de garantía de "gratuitos". Esto se explica considerando, como he dicho, que la simultaneidad o contextualidad solo implica una presunción iuris tantum de onerosidad, que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. Y en el caso lo que parece pesar es la ausencia total de interés del poderdante en la operación.

También procede destacar que, al margen de que la apariencia del poder no se considere imputable al poderdante, al valorar la conducta del tercero se tiene en cuenta una circunstancia particular, que es que en la escritura pública que documentó el negocio representativo se expresó por error que el poderdante comparecía en nombre propio ante el notario autorizante, siendo dicha escritura rectificada con posterioridad mediante un acta de rectificación de errores materiales autorizada por el mismo notario autorizante de la rectificada por sí y ante sí con arreglo al artículo 153 del Reglamento Notarial. En consecuencia, y dejando al margen lo grueso del error, el notario autorizante de la misma no emitió el juicio de suficiencia de la representación en presencia del tercero. "En la escritura que otorgaron no se hizo referencia al poder ni por tanto a su suficiencia", dice la sentencia. Esto es relevante, pues supone conferir un valor particular de protección al tercero a ese juicio de suficiencia notarial, como generador de confianza legítima en el tercero, hasta el punto de que es defendible que la solución pudiera haber sido otra si dicho juicio de suficiencia hubiera existido realmente al tiempo de otorgarse la escritura pública. Y ello es así aunque obviamente el notario autorizante de la escritura pública de préstamo hipotecario no podía haber apreciado, al tiempo del otorgamiento de esta, la nulidad de un poder aún no impugnado judicialmente en dicho momento, poder que se había otorgado ante otro notario distinto. 

Además, ello también pudo conllevar que no se exhibiese ante el notario autorizante de la escritura al tiempo del otorgamiento la copia autorizada de la escritura de poder, lo que por sí mismo tendría un valor en la apreciación de una apariencia de poder frente al tercero, con apoyo legal (artículo 1219 del Código Civil), pues debe recordarse que solo en el ámbito de la extinción legal del poder se ha cuestionado la eficacia de esta clase de apariencia.



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