 |
| La torre Eiffel. Georges Pierre Seurat. 1889. |
La Resolución DGSJFP de 28 de agosto de 2020 analiza los requisitos de una professio iuris transitoria en una sucesión sujeta al Reglamento Europeo de Sucesiones (Reglamento (UE) 650/2012).
Se trata de la sucesión de un ciudadano francés, con su última residencia habitual en Cataluña, que fallece en el año 2019, vigente el RES, pero que había otorgado testamento en el año 2006, antes de la aprobación del RES, ante un notario de Corbera de Llobregat.
En cuanto al contenido de dicho testamento, explica la Dirección General:
"El causante había otorgado testamento en el año 2006, por tanto, varios años antes de la aprobación del Reglamento, en Corbera de Llobregat.
En él manifestaba ser vecino de dicha localidad, estar casado con hoy su hoy viuda en régimen de comunidad francés y tener un único hijo de un matrimonio anterior.
En la manifestación tercera de dicho testamento afirmó: «Que tiene en la actualidad la nacionalidad francesa. Por ello se halla sujeto al Derecho civil francés, por el cual se ha de regir su sucesión».
Por la disposición primera: «lega a su hijo lo que por legitima (atribución legal forzosa) le corresponda»
Por la segunda «nombra heredera universal a su nombrada esposa doña E.G.B sustituida vulgarmente por su hijo don B.L.F.M.H., sustituido a su vez vulgarmente por sus descendientes».
Y por la tercera revoca cualquier otra disposición de última voluntad que hubiera podido otorgar con anterioridad".
El documento notarial presentado a inscripción y calificado negativamente es otorgado solo por la viuda, liquidando el régimen de comunidad conyugal existente, regido por el derecho francés (lo que no se discute) y adjudicándose "hereditariamente" la totalidad de los bienes.
Lo explica, así, la Dirección General:
"La viuda comparece ante el notario recurrente y por si misma liquida la comunidad conyugal preexistente, regida, sin que sea discutido, por el Derecho francés y se adjudica hereditariamente la totalidad de los bienes asumiendo asimismo el pasivo derivado de la previa liquidación conyugal. Y en dicha escritura se expresa que el citado causante «falleció con nacionalidad francesa y residencia habitual en España, por lo que su sucesión, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 21.1 y 23.2 h) y concordantes del Reglamento (UE) n.° 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, su sucesión se rige por la legislación española, y dentro de ésta, por la ley catalana…».
En la escritura presentada a inscripción se asume que la sucesión del causante, al tener su última residencia habitual en Cataluña, se rigió por la ley española y dentro de las españolas por la catalana.
Debe recordarse que, conforme al derecho civil catalán, la legítima del hijo es un simple derecho de crédito (pars valoris), sin que este legitimario pars valoris deba consentir el otorgamiento de los actos particionales por el heredero.
La calificación registral plantea que la sucesión del testador se regía por el derecho francés, al estimar que en el otorgamiento del referido testamento el causante había realizado una professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad (francesa), lo que implicaba la necesidad de acreditar el derecho francés y la (posible) necesaria intervención del hijo en la partición. En notario autorizante argumenta que, a su entender, no ha existido dicha professio iuris, pues esto debería resultar con claridad del testamento y además no sería lógico presumir que el testador ha elegido una ley que limita su libertad dispositiva testamentaria.
Lo explica, así, la Dirección General:
"La registradora suspende la inscripción en cuanto, a la vista del testamento, considera debe acreditarse el Derecho sucesorio francés y comparecer el hijo del causante en su herencia. Considera el notario que no ha operado professio iuris. Muy resumidamente, primero, porque ésta cumple una función de desplazamiento que obliga a realizar una precisión que ha de tenerse en cuenta en materia de interpretación de declaraciones de voluntad, y es la necesidad de que de la disposición mortis causa resulte una voluntad clara de excluir el juego de la norma general ordenando o estableciendo de modo indubitado que la ley que haya de regir la sucesión sea una de las elegibles. Segundo porque es forzoso reconocer –en relación a la validez material– que la professio iuris habrá de estar rodeada de una certidumbre casi incontestada, lo que se traduce en un principio de interpretación contra professionem cuando de profesiones tácitas anteriores a que se dictara el Reglamento se trata. Y tercero ¿Elige un testador la ley que le da menor libertad testamentaria?".
La cuestión debatida es, por tanto, la existencia o no de professio iuris a favor de la ley francesa en el referido testamento.
A fin del mejor seguimiento de la entrada, transcribo ahora los artículos 21 y 22 del RES, sobre ley aplicable a la totalidad de la sucesión:
Después de analizar la evolución histórico-legislativa de la figura de la professio iuris en diversos instrumentos internacionales, nos dice el Centro directivo: "Una de las novedades que del Reglamento (EU) n.º 650/2012, fue, por tanto, la consagración de la professio iuris en todos los Estados miembros participantes (a día de hoy todos, menos Irlanda y Dinamarca) y la aceptación de la proveniente de un tercer Estado, con independencia de que fuera conocida en las tradiciones nacionales. Así el artículo 22.1 establece que «cualquier persona» (utilizando la misma expresión que el artículo 5 del Convenio Sucesiones) podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento. Estableciendo en el párrafo segundo una regla para el caso de doble o múltiple nacionalidad".
Destaca la Dirección General que la professio iuris en el ámbito del RES tiene unos caracteres propios, afirmando: "En este contexto, la professio iuris o manifestación de elección de ley en las disposiciones mortis causa unipersonales (Vid artículo 3.1 d del Reglamento) presenta unos perfiles singulares, que deben ser valorados conforme al concreto Reglamento n.º 650/2012 exclusión hecha de otras elecciones de ley previstas en otros Reglamentos sobre ley aplicable, como en relación a las relaciones contractuales, –Reglamento (CE) n.º 593/2008, Roma I–, en cuanto cada instrumento europeo presenta sus concretos conceptos autónomos, aunque existan características comunes".
En realidad, el RES recoge dos professio iuris: la primera, que es general, y determina la ley aplicable a la sucesión, contemplada en el artículo 22 del RES, y la segunda que es limitada, en cuanto solo afectaría a la admisibilidad y validez material de una disposición mortis causa (testamento o pacto sucesorio), que sería la recogida en los artículos 24 y 25 del RES. Saber si estamos ante una u otra será una cuestión de interpretación de la voluntad del testador. Yo me centraré en la primera, aunque los requisitos de ambas son coincidentes.
La professio iuris que admite el artículo 22 del RES es limitada, pues solo se puede realizar a favor de la ley de la nacionalidad al tiempo de la elección o del fallecimiento. Si tuviera varias el causante, podría elegir cualquiera de ellas. Se ha apuntado que, si el testador tiene varias nacionalidades y no es posible determinar por cuál de ellas ha optado, ello implicaría la nulidad de la professio iuris y la aplicación a la sucesión de la ley de la residencia habitual (así, Javier Carrascosa González. El Reglamento sucesorio europeo: análisis crítico. Segunda edición. 2019. pág. 321). No obstante, cuando se trate de una professio iuris transitoria de los artículos 83.2 y 83.3 del RES, la admisión de la professio iuris conforme a las normas del derecho internacional privado aplicables al tiempo de la elección del Estado de la nacionalidad o residencia habitual del causante sí puede suponer que la professio iuris sea a favor de una ley distinta de la de la nacionalidad, si así lo admitieran dichas normas. Los apátridas no tendrán posibilidad de professio iuris.
La professio iuris se realiza a favor de la ley del Estado de la nacionalidad del causante. Pero cuando ese Estado sea plurilegislativo será necesario determinar qué ley de entre las existentes en el Estado es la aplicable. La mayoría de la doctrina rechaza que el causante pueda elegir qué ley de entre las del Estado de su nacionalidad quiera que se aplique. Parece que debe estarse a los criterios del artículo 36 del RES. Cuando la ley elegida sea la española, el criterio será el de la vecindad civil. Pero esto no deja de plantear algún problema. Por ejemplo, que el causante haya perdido la nacionalidad española, lo que, en sí, no afecta a la eficacia de la professio iuris, pues esta puede serlo a favor de la ley de la nacionalidad al tiempo de la elección, pero puede hacer inaplicable el criterio de la vecindad civil, a menos que se sostenga que también la vecindad civil debe estimase al tiempo de la elección. En otro caso habría que acudir, probablemente, a los criterios subsidiarios del artículo 36.2 del RES (ley del territorio con el vínculo más estrecho).También se ha planteado el caso en que el causante español con professio iuris cambia de vecindad civil entre el tiempo de la elección y el del fallecimiento. Santiago Álvarez González (El Reglamento 650/2012, sobre sucesiones, y la remisión a unsistema plurilegislativo: Algunos casos difíciles o, simplemente, llamativos. Revista de Derecho Civil http://nreg.es/ojs/index.php/RDC ISSN 2341-2216 vol. II, núm. 4 (octubre-diciembre, 2015) Estudios, pp. 7-28) se plantea estos dos casos, junto con otros, como dudosos. En el caso de pérdida de la nacionalidad española, entiende el autor que debería acudirse al criterio de vínculo más estrecho, ex artículo 36.2 del RES, aunque cabría plantearse si el vínculo más estrecho lo es con la ley de la vecindad civil al tiempo de la elección o con otra ley, como la de la residencia habitual al tiempo de fallecer o donde tuviera todos sus bienes. El autor parece optar por la primera solución como preferente, pues la otra "... podría ser contraria a lo buscado por el art. 22 del Reglamento cuando permite la professio iuris, tanto cuando el causante eligió la ley española cuanto, especialmente, cuando eligió la de su vecindad civil en concreto". En cuanto al segundo caso del cambio de la vecindad civil, también opta el autor por la preferencia de la vecindad al tiempo de la elección, afirmando que "si nada señala el testador, parece lógico que sea la primera, a la que el testador habrá ajustado sus disposiciones".
Por otra parte, la ley determinada en virtud de una professio iuris prevalece sobre la determinada por la residencia habitual, tanto si difieren ambas leyes como si coinciden. Imaginemos el caso de un causante británico que otorga testamento en España, donde reside habitualmente y es propietario de inmuebles, con professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad, y que después traslada su residencia habitual a Reino Unido, residencia habitual que mantiene hasta su fallecimiento. A mi entender, la ley aplicable a su sucesión viene determinada por la professio y no por la residencia habitual, lo que tiene algunos efectos, como la no admisión del reenvío que dicha ley determinada por professio pudiera prever (así, Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018, que después veremos).
También prevalece la ley determinada por una professio iuris sobre la conexión del artículo 21.2 del RES ("ley del Estado con el que el causante tenía un vínculo manifiestamente más estrecho").
La existencia de derechos legitimarios que puedan verse perjudicados por la professio iuris no es impedimento para la misma. Esto hace dudoso que pueda valorarse como fraude de ley, figura que el RES no descarta (Considerando 26). Se ha apuntado casos en que falta cualquier tipo de vínculo con la ley elegida, fuera el formal de la nacionalidad, como inmigrantes de segunda o tercera generación, que conservasen la nacionalidad de origen. Es de recordar que, en el ámbito interno, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2009 ya realizó una interpretación estricta del "fraude de ley", exigiendo una "probada voluntad de defraudar la norma aplicable". Es cierto que esta sentencia recayó en un caso de derecho interregional, pero la propia admisión de la elección en el RES conlleva que los casos de fraude de ley frente a la misma deban ser igualmente excepcionales.
En cuanto a la capacidad para realizar la professio iuris se ha sostenido que es una cuestión de validez material y que debe regirse por la ley elegida ex artículo 22.3 del RES. Sin embargo, también se ha sostenido que esto no incluye la edad requerida, sino que esta es una cuestión formal sujeta a la ley reguladora de la forma del acto sucesorio (Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961). Esto, por ejemplo, implicaría que en España se pudiese realizar una professio iuris en testamento por un menor de edad mayor de catorce años aunque la ley elegida para regir la sucesión exigiera para estos actos mayoría de edad.
También se ha discutido si se permite el otorgar professio iuris por medio de representante, respecto de los que existen dos posiciones doctrinales encontradas. Esto puede tener relevancia en la práctica notarial.
Piénsese, por ejemplo, en un nacional español, con vecindad civil gallega, que resida habitualmente en Francia y pretenda otorgar un pacto sucesorio de la LDCG (apartación o mejora). El otorgamiento de este pacto exigirá una professio iuris, expresa o tácita, a favor de la ley de la nacionalidad, bien general, bien para determinar la admisibilidad, validez material y efectos vinculantes del pacto sucesorio (artículo 25 RES), y la LDCG admite que los pactos sucesorios se otorguen por medio de representante, aunque exige que el poder recoja los elementos esenciales del contrato sucesorio (artículo 212 LDCG). Si entendiéramos que la professio iuris es un acto personalísimo que no admite ninguna forma de representación, podríamos dudar de que, en tal caso, fuera posible el otorgamiento de la apartación. A mi entender, si se recoge en el poder la professio iuris o esta resulta claramente de sus términos no debiera existir inconveniente.
Existen, por otra parte, en el ámbito del RES y desde la perspectiva formal, diversas clases de professio iuris, pudiendo ser expresa o tácita, y, con unas características peculiares, "transitoria", referida a la realizada en testamentos anteriores a la entrada el vigor del RES, que a su vez puede ser también expresa o tácita. Dice la resolución: "En efecto, establecida la conexión de la ley aplicable en el artículo 21, el Reglamento potencia una limitada elección de ley reducida a la posibilidad de elegir la ley de la nacionalidad. Elección que, tanto para las disposiciones de última voluntad otorgadas tras la aplicación del Reglamento como para las previas, transitorias, puede ser expresa o tácita, con ciertas matizaciones para estas últimas en el artículo 83".
Pero, además de la professio iuris tácita ordinaria o transitoria, debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 83.4 del RES, que introduce un régimen de especial flexibilidad, con una presunción legal de professio iuris..
Basta para que este artículo 83.4 del RES se aplique que el testador haya hecho testamento u otorgado otra disposición mortis causa (pacto sucesorio) "con arreglo" a la ley que pudiera haber elegido conforme al RES, principalmente la de su nacionalidad al tiempo del otorgamiento, para que esta sea la aplicable a su total sucesión, aunque no haya recogido disposiciones específicas de esa ley ni la haya mencionado como ley aplicable. Parece, así, que bastará la compatibilidad de las disposiciones de su disposición mortis causa con la ley de su nacionalidad, aunque dichas disposiciones también pudieran ser compatibles con otra ley, como la de la residencia habitual al tiempo de fallecer.
Un caso a plantearse es el de que el testador haya otorgado su testamento ante un notario de su nacionalidad. La doctrina mayoritaria considera que esto por sí mismo no implica la existencia de una professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad, aunque, a mi entender, el otorgar el testamento ante un notario de la nacionalidad, tanto cuando tienes tu residencia habitual en dicho Estado como cuando no la tienes, sí favorece la consideración que quería testar con arreglo a esta en una interpretación lógica del testamento. Pero esto aun parece más claro cuando estemos ante una professio iuris transitoria encuadrable en el artículo 83.4 del RES. Después volveré sobre esta cuestión al tratar de la sentencia del TJUE C-80/19.
En el caso de la resolución que analizamos, el testador expresamente dijo en su testamento que: "tiene en la actualidad la nacionalidad francesa. Por ello se halla sujeto al Derecho civil francés, por el cual se ha de regir su sucesión». Se trata de una professio iuris transitoria, en cuanto recogida en testamento anterior al RES, pero, aunque pueda dudarse de que sea verdaderamente "expresa", en cuanto el testador, propiamente, no elige la ley aplicable a su sucesión, sino que reconoce la aplicación de una ley a su sucesión (al margen de que esta fuera verdaderamente aplicable a la misma según las normas entonces aplicables, como veremos después), podría encajar los términos de una professio iuris tácita, conforme al Considerando 39 del RES, como diremos.
En cuanto al cauce formal de la professio iuris, la resolución declara: "La elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa, o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo. Una elección de ley contextual referida al momento del otorgamiento del acto de última voluntad, supondrá que la efectiva elección de ley habrá de valorarse en relación a aquel momento y conforme a la ley putativa".
Se ha sostenido que sería válida una professio iuris que, sin recogerse en una disposición mortis causa (testamento o pacto sucesorio), lo fuera en un documento que reuniese los requisitos formales de una disposición mortis causa. Esto lo que vendría a permitir es que, en una disposición con forma de testamento, pero sin el contenido propio del mismo ("disponer el testador para después de su muerte de sus bienes y derechos"), se recogiese una professio iuris que, incluso, pudiera tener efectos en la sucesión intestada del causante (por más que estos serán supuestos excepcionales en la práctica). Y esto habría que admitirlo aunque la ley elegida no admitiese estos testamentos solo formales (en el caso español, parece que sí se admiten -741 del Código Civil-, al margen de que sus efectos, por ejemplo los revocatorios de un testamento anterior, puedan ser distintos de los de un testamento "material").
También se ha sostenido por algún autor que no cabría una professio iuris oral, pues el concepto de testamento en el RES exige la forma escrita. Así, Javier Carrascosa González (El Reglamento sucesorio europeo: análisis crítico. Segunda edición. 2019. págs. 313-314), quien afirma: "una professio iuris realizada de forma expresa pero oral, no es válida a los efectos del art. 22 RES. Ello a pesar de que el precepto no requiere forma escrita para la validez de dicha profesión ... La explicación radica ... en que el art. 22 RES sí que exige que la professio iuris revista la forma exigida a una disposición mortis causa en el sentido del Reglamento sucesorio europeo, y al requerirse que dichas disposiciones mortis causa se efectúen por escrito, ello condena a la profesio iuris oral a su invalidez por motivos de forma". En similar sentido, Joaquín J. Forner Delaygua (El Reglamento (UE) 650/2012: su impacto en las sucesiones fronterizas. Dir. Ginebra Molins, M.E. y Tarabal Bosch, J. Colegio Notarial de Cataluña-Marcial Pons. 2016. pág. 125) quien dice: "... al ligarse la elección con una disposición por causa de muerte y estar definidos en el Reglamento 650/2012 los términos "disposición mortis causa", es más prudente concluir que el Reglamento 650/2012 no ampara ni legitima la admisión de elecciones orales ... ". Esto excluiría la posibilidad de realizar professio iuris en alguno de los testamentos orales que recoge nuestro derecho, como el testamento en inminente peligro de muerte, aunque posteriormente fueran objeto de adveración (procedimiento de adveración hoy notarial). Pero esta afirmación no me parece nada evidente. Aunque es cierto que se excluye del ámbito del RES "la validez formal de las disposiciones mortis causa hechas oralmente" (artículo 1.2."f" del RES), el RES no da un concepto de testamento ni exige que esta sea por escrito.
La professio iuris del caso, al recogerse en un testamento anterior al 17 de agosto de 2015, quedaría sujeta al régimen transitorio del RES, conforme veremos.
A esta cuestión de la professio iuris la Dirección General va a dedicar nada menos que diecinueve fundamentos de derecho (del 4 al 23), donde no diré que trata de lo divino y de lo humano, pero sí que lo hace de cuestiones muy variadas.
Me ocuparé a continuación de los fundamentos de derecho de la resolución que atañen específicamente a la existencia de esa professio iuris transitoria en el caso, lo que ya adelanto que se estima favorablemente por la Dirección General, confirmando la calificación registral.
Los fundamentos de derecho 10, 11 y 12 de la resolución declaran:
10. La elección de ley prevista en el artículo 22, expresa o tácita, presenta matices respecto de la prevista en el artículo 83.2, en sus distintos contextos.
El artículo 83.2 se refiere a la professio iuris realizada por el causante antes del 17 de agosto de 2015, (incluso antes de la entrada en vigor a los veinte días de su publicación en DOCE, es decir, el 17 de agosto de 2012), ampliando los criterios tanto de validez de la elección como de la validez material de la disposición mortis causa, para la primera: «Cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía».
Para la segunda, establece el artículo 83.3: «Una disposición mortis causa hecha antes del 17 de agosto de 2015 será admisible y válida en cuanto al fondo y a la forma si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión».
11. A la vista de este marco normativo, uno de los problemas prácticos más relevantes en la aplicación del Reglamento es la interpretación que haya de hacerse de las cláusulas de elección presuntiva en cuanto en el momento que se realizaron no podía conocerse ni la futura existencia de un Reglamento que versara sobre la materia sucesoria ni el sentido del mismo.
12. El considerando 39 que completa el artículo 22.2 del Reglamento aclara que resultará de la disposición mortis causa «en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley». Por su parte, el considerando 40 hace hincapié en que corresponde a la determinación de la validez material de la disposición «si cabe considerar que la persona que llevó a cabo la elección comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello».
Las normas transitorias del RES que el Centro Directivo cita son:
El artículo 83.2 del RES ("Cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía") nos dice la Dirección General que fija "... los criterios tanto de validez de la elección como de la validez material de la disposición mortis causa, para la primera". Con esta referencia a "la primera" parece querer referirse a la professio iuris o elección expresa, si lo relacionamos con el párrafo previo del fundamento. Pero, en realidad, el artículo 83.2 del RES podría comprender tanto una professio iuris expresa como tácita o implícita, pues la norma no distingue. La distinción con el artículo 83.4 del RES sería que en este lo que hay es una presunción legal de professio iuris o una ficción legal, en los términos que después diremos.
Parece que la Dirección General entendiese que este el caso de la resolución, pues el causante expresamente indicó que su sucesión se regía por la ley francesa y esto equivaldría a una professio iuris tácita implícita, en los términos del Considerando 39 del RES. Con todo, lo esencial será siempre determinar la voluntad real del testador de someterse a la ley de su nacionalidad, lo que exigirá la interpretación del testamento.
Además, al legar su legítima al hijo el testador utiliza una expresión ("atribución legal forzosa") que recuerda más al sistema legitimario francés que al catalán, aunque tampoco sería radicalmente incompatible con este.
En cuanto al artículo 83.3 del RES ("Una disposición mortis causa hecha antes del 17 de agosto de 2015 será admisible y válida en cuanto al fondo y a la forma si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión"), la Dirección General considera que rige "para la segunda", esto es, para la professio iuris transitoria tácita.
No obstante, lo cierto es que el ámbito del artículo 83.3 del RES parece ser la validez material y formal de las disposiciones mortis causa, lo que incluye los testamentos y los pactos sucesorios, y en ese sentido se relaciona con los artículos 24, 25, 26 y 27 del RES, que también contemplan, en ese ámbito, la posibilidad de una professio iuris. Pero dentro de este ámbito de la validez material de las disposiciones testamentarias no se comprenden las cuestiones legitimarias, que son las del caso, las cuales quedan sujetas a la ley sucesoria. En tal sentido puede verse el Considerando 50 del RES ("La ley que, en virtud del presente Reglamento, rija la admisibilidad y la validez material de una disposición mortis causa y, en relación con los pactos sucesorios, los efectos vinculantes entre las partes, no debe menoscabar los derechos de ninguna persona que, en virtud de la ley aplicable a la sucesión, tenga derecho a la legítima o a cualquier otro derecho del que no puede verse privada por la persona de cuya herencia se trate").
No cita la Dirección General, sin embargo, otra norma transitoria del RES que podría ser también atinente al caso, que es el artículo 83.4 del RES, conforme al cual: "Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión".
Debe tenerse en cuenta que este artículo 83.4 del RES sobre lo que decide es sobre la ley aplicable a la sucesión y no sobre la validez formal y material de una disposición mortis causa y, desde esa perspectiva, su ámbito es distinto al del artículo 83.3 del RES.
Por ejemplo, imaginemos un causante con nacionalidad española y vecindad civil gallega, residente habitual en Reino Unido, que, antes del 17 de agosto de 2015, otorgase un pacto de apartación de la LDCG 2/2006 con uno de sus hijos, siendo los pactos sucesorios disposiciones mortis causa en el sentido del RES (artículo 3.1."d" RES). El artículo 83.4 del RES determinaría, no la validez formal y material de dicho pacto de apartación (que se regiría por el artículo 83.3 del RES), sino que a toda la sucesión del apartante se le aplicase la ley española, y quizás hasta la ley civil gallega.
Sobre la interpretación de este artículo 83.4 del RES se debe citar la Sentencia del TJUE C-80/19, de 16 de julio de 2020, que hace diversas consideraciones sobre la professio iuris transitoria, calificando el artículo 83.4 de "ficción legal" (en las Conclusiones del Abogado General, que veremos) y considerando que, si un testamento otorgado antes del 17 de agosto de 2015 es válido conforme a la ley sucesoria entonces aplicable debe considerarse que se ha elegido esta y esto ciertamente podría apoyar la solución de la Dirección General en esta resolución, como veremos después al tratar de esta sentencia.
Dicen los fundamentos de derecho 16, 17 y 19 de la resolución:
"16. La fuerza de la conexión basada en la nacionalidad en las tradiciones jurídicas hizo valorar, especialmente en relación al artículo 83, que puede considerarse que la elección de la ley resulta de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley. La remisión del articulo 83 a las disposiciones sobre la validez material de la disposición mortis causa supone la aplicación de la ley putativa o de buena fe: Cuando en el presente Reglamento se hace referencia a la ley que habría sido aplicable a la sucesión del causante que realizó la disposición mortis causa si hubiera fallecido en la fecha en que, según fuera el caso, realizó, modificó o revocó tal disposición, esa referencia se ha de entender como una referencia a la ley del Estado de residencia habitual del causante en esa fecha, o, en caso de haber hecho una elección de ley en virtud del presente Reglamento, a la ley del Estado de su nacionalidad en dicha fecha.
17. Coherente con la lex auctor española en 2006, la sucesión se rige por la ley nacional del causante, es decir, la ley francesa de igual fecha.
Esta ley entonces y hasta la aplicación del Reglamento era secesionista para las herencias internacionales, es decir, se regía la sucesión en los bienes inmuebles por la ley del Estado en que se encontraban (Vid Resolución de 13 de octubre de 2015). Siendo la disposición mortis causa de 2006 la que rige la sucesión del causante, las bases sobre las que testó el causante fueron alteradas por el Reglamento, que a salvo una limitada aplicación del reenvío, artículo 34 (que no rige en caso de professio iuris, aun la tacita retroactiva) no contempla la posibilidad de remitir al Derecho español, rectius, catalán en este caso (artículo 36 R) la sucesión respecto del inmueble situado en España"
19. El notario debe realizar al aceptar o rechazar la professio tacita retroactiva, un análisis de su compatibilidad o no con la ley nacional del testador, referida al momento del otorgamiento de la disposición mortis causa (considerando 51 y artículo 26, sobre la validez material). En el presente caso, a salvo las disposiciones instrumentales, la concordancia es posible tanto en cuanto al legado de atribución forzosa -parte reservada- como la institución de heredero a favor de la esposa. Sobre una correspondencia razonable con el Derecho francés en la parte dispositiva del testamento. Vid. arts. 967 y siguientes del Código Civil, versión consolidada a 1 de agosto de 2020. (https://www.legifrance.gouv.fr/ affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721 &dateTexte=20200803)".
Es de destacar que la Dirección General no tiene aquí en cuenta que el testador tuviera su residencia habitual en España al tiempo de hacer el testamento, lo que en alguna otra resolución previa sí se había valorado, a los efectos de negar la existencia de una professio iuris transitoria, argumentando que la ley aplicable a la validez del testamento, conforme al RES, sería la de la residencia habitual. Así, Resolución DGRN de 10 de abril de 2017, que después veremos. Pero también es cierto que, en el caso de esta resolución de 10 de abril de 2017, el testamento se otorga en el año 2014, ya aprobado el RES, y no se recogía en el mismo declaración alguna sobre qué ley era aplicable a la sucesión de un ciudadano alemán, lo que introduce diferencias con el caso ahora resuelto.
En el fundamento de derecho 17 transcrito insinuaba la Dirección General la posibilidad de un reenvío, que descarta precisamente en virtud de la professio iuris transitoria.
Lo cierto es que la ley francesa admite el reenvío parcial a la ley del lugar de situación en materia de inmuebles, mientras la de los muebles se regiría por la ley del domicilio. Esto implica formar dos masas patrimoniales autónomas, calculándose la legítima separadamente para cada una de ellas, aplicándose a cada masa la legítima establecida por la ley que la regula.
Con lo que el argumento de que el testador quiso implícitamente testar con arreglo a la ley francesa se resiente en alguna medida, pues esta ley francesa no sería la ley material aplicable a su sucesión al tiempo de hacer testamento, según las normas de derecho internacional privado entonces vigentes, al menos en materia inmobiliaria, que es sobre la que recaerá la escritura presentada a inscripción, y especialmente no regiría los derechos legitimarios del hijo sobre los bienes inmuebles situados en Cataluña. Además, parece que el causante ya tenía su residencia habitual en Cataluña al tiempo de hacer el testamento, con lo que, conforme a las indicadas normas de reenvío de la ley francesa, es argumentable que también fuera la ley catalana la que se aplicase a la sucesión de sus bienes muebles. Esto lo salva la Dirección General aludiendo a que el RES excluye el reenvío en caso de professio iuris, lo que es cierto (artículo 34.2 del RES), extendiendo esta solución a la professio iuris transitoria. Sin embargo, esto es, en algún modo, hacer de la conclusión argumento, pues lo que se está discutiendo y debe decidirse es si existe o no professio iuris o voluntad de someter la sucesión a la ley material de la nacionalidad.
Esto también nos llevaría a considerar que la ley hipotética que regulaba la sucesión al tiempo del testamento no fuera realmente la francesa, sino la española-catalana. Pero es cierto que esta ley, que podría determinar la validez material de la disposición testamentaria, no se extiende a los derechos legitimarios. Además, también respecto de esta validez material se admite la professio iuris transitoria en el artículo 83.3 del RES.
No obstante, podría incluso cuestionarse si la professio iuris tácita que recogía la disposición mortis causa era la del artículo 83.2 (ley aplicable a la sucesión) o la del artículo 83.3 (ley aplicable a la validez material de la disposición mortis causa) del RES, pues si fuera solo la segunda, los derechos legitimarios del hijo se regirían por la ley de la residencia habitual, como ley aplicable a la sucesión. La Dirección General no parece cuestionarse que se trata de la primera.
Lo que podemos concluir de la doctrina de la Dirección General es que, si existe una mención expresa en la disposición mortis causa a la ley de la nacionalidad como aplicable a la sucesión, ello implicará professio iuris tácita a favor de la ley material de su nacionalidad, esté previsto o no en la ley nacional aplicable el reenvío a la ley del lugar coincidente con el de otorgamiento del testamento, y esa professio iuris tácita excluirá la posibilidad de ese reenvío una vez abierta la sucesión ya vigente el RES.
Y esto aunque la afirmación del testador de que su sucesión se regía por la ley material francesa fuera, en último término, errónea, conforme a las normas de derecho internacional privado entonces aplicables.
Pero, en realidad, el testador del caso no llega a decir en el testamento que su sucesión se regía por la ley "material" francesa, sino por la ley francesa, lo que no excluiría en modo absoluto que estuviese contemplando los efectos del reenvío de esta, que pudo conocer por el asesoramiento notarial, cuando, además, la expresión utilizada para referirse a los derechos legitimarios ("atribución legal forzosa") es lo suficientemente indeterminada para ser compatible tanto con el derecho francés como con el español-catalán. Nada de esto parece que tenga un especial valor para decidir el caso para la Dirección General.
Aunque siempre nos quedaría la aplicación al supuesto del artículo 83.4 del RES para llegar a la misma conclusión de la resolución, respecto de lo que, como veremos, hay que partir de la flexibilidad en la valoración de los presupuestos de hecho de esta "ficción legal" (testar "con arreglo" a la ley de la nacionalidad), bastando con que el testamento sea "compatible" con la ley de la nacionalidad.
Obsérvese que si, por el contrario, la sucesión se hubiera abierto antes del RES, parece defendible que la ley aplicable a la total sucesión del causante fuera la catalana, pues no se admitía entonces professio iuris, ni en Francia, ni en España, siendo aplicable a la sucesión la ley francesa ex artículo 9.8 del Código Civil, y las normas de reenvío de la ley de la nacionalidad francesa, tanto para inmuebles como muebles, remitían (probablemente) a esta ley catalana, lo que hubiera excluido el fraccionamiento de la sucesión como causa impeditiva del reenvío. Así que la entrada en vigor del RES va a suponer que a esa sucesión se le aplique la ley de la nacionalidad y no la de la residencia habitual, en virtud del respeto a la voluntad, aun presunta, del causante, aunque la segunda (la de la residencia habitual) y no la primera (la de la nacionalidad) fuera la previsiblemente aplicable cuando se otorgó el testamento.
Dice la resolución, al respecto:
"Tiene indicado la Sala primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 15 de enero de 2019, en la estela de las sentencias de la misma Sala de 23 de septiembre de 2002 y 12 de enero de 2015, siempre para herencias abiertas antes del 17 de agosto de 2015 que, en el supuesto de existir solo bienes en España, se aplicará la ley española, aunque fuera otra la nacionalidad, en cuanto no rompe la unidad de sucesión. Aquí, siendo aplicable el Reglamento son de aplicación sus normas, sin reenvío posible y en todo caso, la redacción del testamento debe ser compatible con la ley francesa de 2006 (validez material)".
Por último, y al margen de unas prescindibles consideraciones del papel del notario como autoridad en el RES, la Dirección General hace unas consideraciones, básicamente obiter dicta, por no haber sido planteada la cuestión en la calificación, lo que no nos evita la consabida admonición al notario autorizante, para considerar que debió analizarse desde la ley aplicable al régimen económico matrimonial, y no desde la perspectiva de la ley sucesoria, quiénes debían otorgar esta liquidación.
Esta es una afirmación interesante, a la par que discutible, pues supone aceptar, por ejemplo, que si la ley sucesoria fuera la catalana, el hecho de que esta ley no exija la intervención del legitimario en la partición de la herencia no excluiría que la ley francesa aplicable a la liquidación del régimen económico matrimonial sí la exigiese. Sin embargo, lo que en ningún caso parece que sea posible es poder aplicar por esta vía el régimen del legitimario francés a quien no tuviese esa condición.
En principio, la ley aplicable a un régimen conyugal lo será también a su liquidación. En tal sentido, el artículo 27 "e" del Reglamento (UE) 2016/1103 establece que el ámbito de la ley reguladora del régimen económico matrimonial se extiende a "la disolución del régimen económico matrimonial y el reparto, la distribución o la liquidación del patrimonio".
Resulta difícil imaginar que la liquidación de un régimen conyugal no deba ser realizada por los cónyuges en el mismo. Si uno de los cónyuges o ambos hubieran fallecido al tiempo de la liquidación, es defendible que es la ley sucesoria y no la reguladora del régimen conyugal la que determine qué sucesores asumen su posición de parte en la liquidación.
No obstante, es cierto que no es descartable que la ley reguladora del régimen conyugal exigiese la intervención de un tercero no cónyuge en la liquidación del régimen. Nuestro propio derecho común recoge la necesaria intervención de terceros, si no en la liquidación del régimen conyugal, sí en su disolución. Así, el artículo 1331 del Código Civil dispone: "Para que sea válida la modificación de las capitulaciones matrimoniales deberá realizarse con la asistencia y concurso de las personas que en éstas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas".
Otra cuestión imaginable es la necesaria intervención de los acreedores del régimen en su liquidación. A esto parece aludir la Dirección General, al resaltar que el hijo era acreedor de la comunidad conyugal, asumiendo el cónyuge supérstite personalmente toda la deuda. En nuestro derecho común el consentimiento de los acreedores no es necesario ni para la liquidación del régimen de gananciales (ni para la partición de herencia). Tampoco para la eficacia interna de los pactos de asunción de deuda, aunque estos pactos no les afectarán sin su consentimiento. Pero no es descartable que la ley reguladora de la liquidación del régimen conyugal pudiera establecer una solución diversa. Aunque puede cuestionarse si los efectos de una asunción de deuda, aunque se integre en la liquidación de un régimen matrimonial, se deben regir por la ley reguladora de dicha liquidación o por la que regule la relación obligatoria de que se trate.
Dice la resolución:
"22. Finalmente, aunque tanto la escritura como la calificación omiten referencia alguna, no debe olvidarse que la compareciente, además, liquida una sociedad conyugal que afirma –y el testador manifiesta en su testamento– que se somete a la ley francesa. Siendo la viuda de nacionalidad española y el causante de nacionalidad francesa y habiendo contraído nupcias con anterioridad al 29 de enero de 2019, –fecha en que entra en aplicación el Reglamento (UE) 2016/1103, del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales– es de aplicación el artículo 69 del mismo, en cuanto tanto Francia como España participan en la cooperación reforzada que el mismo establece.
Conforme a este precepto: «las disposiciones del capítulo III solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial después del 29 de enero de 2019».
Por lo tanto, por lo que interesa a las autoridades extrajudiciales españolas será aplicable el artículo 9.2 del Código Civil norma desplazada para el contexto internacional por el Reglamento (UE) 2016/1104.
23. En la escritura calificada, no se hace referencia a la determinación de la ley aplicable al régimen económico matrimonial que se liquida, no pudiendo ser la manifestación testamentaria lugar para ello, daba su autonomía con la ley sucesoria. Según el título de adquisición, según consta en la escritura calificada, se sujeta al régimen supletorio francés, que es el régimen de comunidad de adquisiciones (arts. 1400 a 1491 del Código civil francés, en versión consolidada a 1 de agosto de 2020). Aunque ahora no puede impedir la inscripción en cuanto no fue observado defecto al respecto, el titulo no presenta un juicio de ley notarial en relación a la posibilidad de su liquidación unilateral, en la que resulta inventariada, entre otras deudas, un crédito del hijo legitimario, contra la comunidad, que asume íntegramente la viuda".
Otras resoluciones de la Dirección General sobre professio iuris transitoria.
La existencia de professio iuris transitoria en testamentos anteriores al RES ya había sido analizada por la Dirección General en anteriores ocasiones, fundamentalmente en relación a testamentos de ciudadanos británicos. Así:
No hay comentarios:
Publicar un comentario
Nota: solo los miembros de este blog pueden publicar comentarios.