miércoles, 14 de julio de 2021

Requisitos de la professio iuris transitoria en el Reglamento Europeo de Sucesiones: la Resolución DGSJFP de 28 de agosto de 2020. Otras resoluciones sobre professio iuris tácita o transitoria. Algunas resoluciones judiciales que hayan tratado de la professio iuris. La Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 y la professio iuris transitoria.

La torre Eiffel. Georges Pierre Seurat. 1889.


La Resolución DGSJFP de 28 de agosto de 2020 analiza los requisitos de una professio iuris transitoria en una sucesión sujeta al Reglamento Europeo de Sucesiones (Reglamento (UE) 650/2012).

Se trata de la sucesión de un ciudadano francés, con su última residencia habitual en Cataluña, que fallece en el año 2019, vigente el RES, pero que había otorgado testamento en el año 2006, antes de la aprobación del RES, ante un notario de Corbera de Llobregat. 

En cuanto al contenido de dicho testamento, explica la Dirección General:

"El causante había otorgado testamento en el año 2006, por tanto, varios años antes de la aprobación del Reglamento, en Corbera de Llobregat

En él manifestaba ser vecino de dicha localidad, estar casado con hoy su hoy viuda en régimen de comunidad francés y tener un único hijo de un matrimonio anterior. 

En la manifestación tercera de dicho testamento afirmó: «Que tiene en la actualidad la nacionalidad francesa. Por ello se halla sujeto al Derecho civil francés, por el cual se ha de regir su sucesión». 

Por la disposición primera: «lega a su hijo lo que por legitima (atribución legal forzosa) le corresponda» 

Por la segunda «nombra heredera universal a su nombrada esposa doña E.G.B sustituida vulgarmente por su hijo don B.L.F.M.H., sustituido a su vez vulgarmente por sus descendientes». 

Y por la tercera revoca cualquier otra disposición de última voluntad que hubiera podido otorgar con anterioridad".

El documento notarial presentado a inscripción y calificado negativamente es otorgado solo por la viuda, liquidando el régimen de comunidad conyugal existente, regido por el derecho francés (lo que no se discute) y adjudicándose "hereditariamente" la totalidad de los bienes. 

Lo explica, así, la Dirección General:

"La viuda comparece ante el notario recurrente y por si misma liquida la comunidad conyugal preexistente, regida, sin que sea discutido, por el Derecho francés y se adjudica hereditariamente la totalidad de los bienes asumiendo asimismo el pasivo derivado de la previa liquidación conyugal. Y en dicha escritura se expresa que el citado causante «falleció con nacionalidad francesa y residencia habitual en España, por lo que su sucesión, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 21.1 y 23.2 h) y concordantes del Reglamento (UE) n.° 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, su sucesión se rige por la legislación española, y dentro de ésta, por la ley catalana…». 

En la escritura presentada a inscripción se asume que la sucesión del causante, al tener su última residencia habitual en Cataluña, se rigió por la ley española y dentro de las españolas por la catalana. 

Debe recordarse que, conforme al derecho civil catalán, la legítima del hijo es un simple derecho de crédito (pars valoris), sin que este legitimario pars valoris deba consentir el otorgamiento de los actos particionales por el heredero.

La calificación registral plantea que la sucesión del testador se regía por el derecho francés, al estimar que en el otorgamiento del referido testamento el causante había realizado una professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad (francesa), lo que implicaba la necesidad de acreditar el derecho francés y la (posible) necesaria intervención del hijo en la partición. En notario autorizante argumenta que, a su entender, no ha existido dicha professio iuris, pues esto debería resultar con claridad del testamento y además no sería lógico presumir que el testador ha elegido una ley que limita su libertad dispositiva testamentaria. 

Lo explica, así, la Dirección General:

"La registradora suspende la inscripción en cuanto, a la vista del testamento, considera debe acreditarse el Derecho sucesorio francés y comparecer el hijo del causante en su herencia. Considera el notario que no ha operado professio iuris. Muy resumidamente, primero, porque ésta cumple una función de desplazamiento que obliga a realizar una precisión que ha de tenerse en cuenta en materia de interpretación de declaraciones de voluntad, y es la necesidad de que de la disposición mortis causa resulte una voluntad clara de excluir el juego de la norma general ordenando o estableciendo de modo indubitado que la ley que haya de regir la sucesión sea una de las elegibles. Segundo porque es forzoso reconocer –en relación a la validez material– que la professio iuris habrá de estar rodeada de una certidumbre casi incontestada, lo que se traduce en un principio de interpretación contra professionem cuando de profesiones tácitas anteriores a que se dictara el Reglamento se trata. Y tercero ¿Elige un testador la ley que le da menor libertad testamentaria?".

La cuestión debatida es, por tanto, la existencia o no de professio iuris a favor de la ley francesa en el referido testamento.

A fin del mejor seguimiento de la entrada, transcribo ahora los artículos 21 y 22 del RES, sobre ley aplicable a la totalidad de la sucesión:

"Artículo 21 Regla general 

1. Salvo disposición contraria del presente Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento

2. Si, de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable de conformidad con el apartado 1, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado." 

"Artículo 22 Elección de la ley aplicable 

1. Cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento

Una persona que posea varias nacionalidades podrá elegir la ley de cualquiera de los Estados cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento. 

2. La elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa, o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo

3. La validez material del acto por el que se haya hecho la elección de la ley se regirá por la ley elegida. 

4. Cualquier modificación o revocación de la elección de la ley deberá cumplir los requisitos formales aplicables a la modificación o la revocación de las disposiciones mortis causa."

También transcribo los Considerandos 39 y 40 del RES, atinentes a la professio iuris:

"(39) La elección de la ley debe hacerse explícitamente en una declaración en forma de disposición mortis causa o ha de resultar de los términos de una disposición de ese tipo. Puede considerarse que la elección de la ley resulta de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley." 

"(40) La elección de la ley realizada en virtud del presente Reglamento debe ser válida aun cuando la ley elegida no prevea la elección de la ley en materia de sucesiones. Debe corresponder, no obstante, a la ley elegida determinar la validez material del acto de la elección, es decir, si cabe considerar que la persona que llevó a cabo la elección comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello. Esto mismo debe aplicarse al acto de modificar o revocar la elección de la ley."

En cuanto a qué es la professio iuris en el RES, la Dirección General explica que: "La expresión medieval professio iuris fue adoptada por el Derecho suizo de la época codificadora, a finales del siglo XIX, para aludir a la elección de un testador de la ley que habría de regir su sucesión, aun limitadamente".

Después de analizar la evolución histórico-legislativa de la figura de la professio iuris en diversos instrumentos internacionales, nos dice el Centro directivo: "Una de las novedades que del Reglamento (EU) n.º 650/2012, fue, por tanto, la consagración de la professio iuris en todos los Estados miembros participantes (a día de hoy todos, menos Irlanda y Dinamarca) y la aceptación de la proveniente de un tercer Estado, con independencia de que fuera conocida en las tradiciones nacionales. Así el artículo 22.1 establece que «cualquier persona» (utilizando la misma expresión que el artículo 5 del Convenio Sucesiones) podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento. Estableciendo en el párrafo segundo una regla para el caso de doble o múltiple nacionalidad".

Destaca la Dirección General que la professio iuris en el ámbito del RES tiene unos caracteres propios, afirmando: "En este contexto, la professio iuris o manifestación de elección de ley en las disposiciones mortis causa unipersonales (Vid artículo 3.1 d del Reglamento) presenta unos perfiles singulares, que deben ser valorados conforme al concreto Reglamento n.º 650/2012 exclusión hecha de otras elecciones de ley previstas en otros Reglamentos sobre ley aplicable, como en relación a las relaciones contractuales, –Reglamento (CE) n.º 593/2008, Roma I–, en cuanto cada instrumento europeo presenta sus concretos conceptos autónomos, aunque existan características comunes".

En realidad, el RES recoge dos professio iuris: la primera, que es general, y determina la ley aplicable a la sucesión, contemplada en el artículo 22 del RES, y la segunda que es limitada, en cuanto solo afectaría a la admisibilidad y validez material de una disposición mortis causa (testamento o pacto sucesorio), que sería la recogida en los artículos 24 y 25 del RES. Saber si estamos ante una u otra será una cuestión de interpretación de la voluntad del testador. Yo me centraré en la primera, aunque los requisitos de ambas son coincidentes.

La professio iuris que admite el artículo 22 del RES es limitada, pues solo se puede realizar a favor de la ley de la nacionalidad al tiempo de la elección o del fallecimiento. Si tuviera varias el causante, podría elegir cualquiera de ellas. Se ha apuntado que, si el testador tiene varias nacionalidades y no es posible determinar por cuál de ellas ha optado, ello implicaría la nulidad de la professio iuris y la aplicación a la sucesión de la ley de la residencia habitual (así, Javier Carrascosa González. El Reglamento sucesorio europeo: análisis crítico. Segunda edición. 2019. pág. 321). No obstante, cuando se trate de una professio iuris transitoria de los artículos 83.2 y 83.3 del RES, la admisión de la professio iuris conforme a las normas del derecho internacional privado aplicables al tiempo de la elección del Estado de la nacionalidad o residencia habitual del causante sí puede suponer que la professio iuris sea a favor de una ley distinta de la de la nacionalidad, si así lo admitieran dichas normas. Los apátridas no tendrán posibilidad de professio iuris.

La professio iuris se realiza a favor de la ley del Estado de la nacionalidad del causante. Pero cuando ese Estado sea plurilegislativo será necesario determinar qué ley de entre las existentes en el Estado es la aplicable. La mayoría de la doctrina rechaza que el causante pueda elegir qué ley de entre las del Estado de su nacionalidad quiera que se aplique. Parece que debe estarse a los criterios del artículo 36 del RES. Cuando la ley elegida sea la española, el criterio será el de la vecindad civil. Pero esto no deja de plantear algún problema. Por ejemplo, que el causante haya perdido la nacionalidad española, lo que, en sí, no afecta a la eficacia de la professio iuris, pues esta puede serlo a favor de la ley de la nacionalidad al tiempo de la elección, pero puede hacer inaplicable el criterio de la vecindad civil, a menos que se sostenga que también la vecindad civil debe estimase al tiempo de la elección. En otro caso habría que acudir, probablemente, a los criterios subsidiarios del artículo 36.2 del RES (ley del territorio con el vínculo más estrecho).También se ha planteado el caso en que el causante español con professio iuris cambia de vecindad civil entre el tiempo de la elección y el del fallecimiento. Santiago Álvarez  González (El Reglamento 650/2012, sobre sucesiones, y la remisión a unsistema plurilegislativo: Algunos casos difíciles o, simplemente, llamativos. Revista de Derecho Civil http://nreg.es/ojs/index.php/RDC ISSN 2341-2216 vol. II, núm. 4 (octubre-diciembre, 2015) Estudios, pp. 7-28) se plantea estos dos casos, junto con otros, como dudosos. En el caso de pérdida de la nacionalidad española, entiende el autor que debería acudirse al criterio de vínculo más estrecho, ex artículo 36.2 del RES, aunque cabría plantearse si el vínculo más estrecho lo es con la ley de la vecindad civil al tiempo de la elección o con otra ley, como la de la residencia habitual al tiempo de fallecer o donde tuviera todos sus bienes. El autor parece optar por la primera solución como preferente, pues la otra "... podría ser contraria a lo buscado por el art. 22 del Reglamento cuando permite la professio iuris, tanto cuando el causante eligió la ley española cuanto, especialmente, cuando eligió la de su vecindad civil en concreto". En cuanto al segundo caso del cambio de la vecindad civil, también opta el autor por la preferencia de la vecindad al tiempo de la elección, afirmando que "si nada señala el testador, parece lógico que sea la primera, a la que el testador habrá ajustado sus disposiciones".

Por otra parte, la ley determinada en virtud de una professio iuris prevalece sobre la determinada por la residencia habitualtanto si difieren ambas leyes como si coinciden. Imaginemos el caso de un causante británico que otorga testamento en España, donde reside habitualmente y es propietario de inmuebles, con professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad, y que después traslada su residencia habitual a Reino Unido, residencia habitual que mantiene hasta su fallecimiento. A mi entender, la ley aplicable a su sucesión viene determinada por la professio y no por la residencia habitual, lo que tiene algunos efectos, como la no admisión del reenvío que dicha ley determinada por professio pudiera prever (así, Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018, que después veremos).

También prevalece la ley determinada por una professio iuris sobre la conexión del artículo 21.2 del RES ("ley del Estado con el que el causante tenía un vínculo manifiestamente más estrecho").

La existencia de derechos legitimarios que puedan verse perjudicados por la professio iuris no es impedimento para la misma. Esto hace dudoso que pueda valorarse como fraude de ley, figura que el RES no descarta (Considerando 26). Se ha apuntado casos en que falta cualquier tipo de vínculo con la ley elegida, fuera el formal de la nacionalidad, como inmigrantes de segunda o tercera generación, que conservasen la nacionalidad de origen. Es de recordar que, en el ámbito interno, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2009 ya realizó una interpretación estricta del "fraude de ley", exigiendo una "probada voluntad de defraudar la norma aplicable". Es cierto que esta sentencia recayó en un caso de derecho interregional, pero la propia admisión de la elección en el RES conlleva que los casos de fraude de ley frente a la misma deban ser igualmente excepcionales.

En cuanto a la capacidad para realizar la professio iuris se ha sostenido que es una cuestión de validez material y que debe regirse por la ley elegida ex artículo 22.3 del RES. Sin embargo, también se ha sostenido que esto no incluye la edad requerida, sino que esta es una cuestión formal sujeta a la ley reguladora de la forma del acto sucesorio (Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961). Esto, por ejemplo, implicaría que en España se pudiese realizar una professio iuris en testamento por un menor de edad mayor de catorce años aunque la ley elegida para regir la sucesión exigiera para estos actos mayoría de edad.

También se ha discutido si se permite el otorgar professio iuris por medio de representante, respecto de los que existen dos posiciones doctrinales encontradas. Esto puede tener relevancia en la práctica notarial. 

Piénsese, por ejemplo, en un nacional español, con vecindad civil gallega, que resida habitualmente en Francia y pretenda otorgar un pacto sucesorio de la LDCG (apartación o mejora). El otorgamiento de este pacto exigirá una professio iuris, expresa o tácita, a favor de la ley de la nacionalidad, bien general, bien para determinar la admisibilidad, validez material y efectos vinculantes del pacto sucesorio (artículo 25 RES), y la LDCG admite que los pactos sucesorios se otorguen por medio de representante, aunque exige que el poder recoja los elementos esenciales del contrato sucesorio (artículo 212 LDCG). Si entendiéramos que la professio iuris es un acto personalísimo que no admite ninguna forma de representación, podríamos dudar de que, en tal caso, fuera posible el otorgamiento de la apartación. A mi entender, si se recoge en el poder la professio iuris o esta resulta claramente de sus términos no debiera existir inconveniente.

Existen, por otra parte, en el ámbito del RES y desde la perspectiva formal, diversas clases de professio iuris, pudiendo ser expresa o tácita, y, con unas características peculiares, "transitoria", referida a la realizada en testamentos anteriores a la entrada el vigor del RES, que a su vez puede ser también expresa o tácita. Dice la resolución: "En efecto, establecida la conexión de la ley aplicable en el artículo 21, el Reglamento potencia una limitada elección de ley reducida a la posibilidad de elegir la ley de la nacionalidad. Elección que, tanto para las disposiciones de última voluntad otorgadas tras la aplicación del Reglamento como para las previas, transitorias, puede ser expresa o tácita, con ciertas matizaciones para estas últimas en el artículo 83".

Pero, además de la professio iuris tácita ordinaria o transitoria, debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 83.4 del RES, que introduce un régimen de especial flexibilidad, con una presunción legal de professio iuris.

Basta para que este artículo 83.4 del RES se aplique que el testador haya hecho testamento u otorgado otra disposición mortis causa (pacto sucesorio) "con arreglo" a la ley que pudiera haber elegido conforme al RES, principalmente la de su nacionalidad al tiempo del otorgamiento, para que esta sea la aplicable a su total sucesión, aunque no haya recogido disposiciones específicas de esa ley ni la haya mencionado como ley aplicable. Parece, así, que bastará la compatibilidad de las disposiciones de su disposición mortis causa con la ley de su nacionalidad, aunque dichas disposiciones también pudieran ser compatibles con otra ley, como la de la residencia habitual al tiempo de fallecer.

Un caso a plantearse es el de que el testador haya otorgado su testamento ante un notario de su nacionalidad. La doctrina mayoritaria considera que esto por sí mismo no implica la existencia de una professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad, aunque, a mi entender, el otorgar el testamento ante un notario de la nacionalidad, tanto cuando tienes tu residencia habitual en dicho Estado como cuando no la tienes, sí favorece la consideración que quería testar con arreglo a esta en una interpretación lógica del testamento. Pero esto aun parece más claro cuando estemos ante una professio iuris transitoria encuadrable en el artículo 83.4 del RES. Después volveré sobre esta cuestión al tratar de la sentencia del TJUE C-80/19.

En el caso de la resolución que analizamos, el testador expresamente dijo en su testamento que: "tiene en la actualidad la nacionalidad francesa. Por ello se halla sujeto al Derecho civil francés, por el cual se ha de regir su sucesión». Se trata de una professio iuris transitoria, en cuanto recogida en testamento anterior al RES, pero, aunque pueda dudarse de que sea verdaderamente "expresa", en cuanto el testador, propiamente, no elige la ley aplicable a su sucesión, sino que reconoce la aplicación de una ley a su sucesión (al margen de que esta fuera verdaderamente aplicable a la misma según las normas entonces aplicables, como veremos después), podría encajar los términos de una professio iuris tácita, conforme al Considerando 39 del RES, como diremos.

En cuanto al cauce formal de la professio iuris, la resolución declara: "La elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa, o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo. Una elección de ley contextual referida al momento del otorgamiento del acto de última voluntad, supondrá que la efectiva elección de ley habrá de valorarse en relación a aquel momento y conforme a la ley putativa".

Se ha sostenido que sería válida una professio iuris que, sin recogerse en una disposición mortis causa (testamento o pacto sucesorio), lo fuera en un documento que reuniese los requisitos formales de una disposición mortis causa. Esto lo que vendría a permitir es que, en una disposición con forma de testamento, pero sin el contenido propio del mismo ("disponer el testador para después de su muerte de sus bienes y derechos"), se recogiese una professio iuris que, incluso, pudiera tener efectos en la sucesión intestada del causante (por más que estos serán supuestos excepcionales en la práctica). Y esto habría que admitirlo aunque la ley elegida no admitiese estos testamentos solo formales (en el caso español, parece que sí se admiten -741 del Código Civil-, al margen de que sus efectos, por ejemplo los revocatorios de un testamento anterior, puedan ser distintos de los de un testamento "material"). 

También se ha sostenido por algún autor que no cabría una professio iuris oral, pues el concepto de testamento en el RES exige la forma escrita. Así, Javier Carrascosa González (El Reglamento sucesorio europeo: análisis crítico. Segunda edición. 2019. págs. 313-314), quien afirma: "una professio iuris realizada de forma expresa pero oral, no es válida a los efectos del art. 22 RES. Ello a pesar de que el precepto no requiere forma escrita para la validez de dicha profesión ... La explicación radica ... en que el art. 22 RES sí que exige que la professio iuris revista la forma exigida a una disposición mortis causa en el sentido del Reglamento sucesorio europeo, y al requerirse que dichas disposiciones mortis causa se efectúen por escrito, ello condena a la profesio iuris oral a su invalidez por motivos de forma". En similar sentido, Joaquín J. Forner Delaygua (El Reglamento (UE) 650/2012: su impacto en las sucesiones fronterizas. Dir. Ginebra Molins, M.E. y Tarabal Bosch, J. Colegio Notarial de Cataluña-Marcial Pons. 2016. pág. 125) quien dice: "... al ligarse la elección con una disposición por causa de muerte y estar definidos en el Reglamento 650/2012 los términos "disposición mortis causa", es más prudente concluir que el Reglamento 650/2012 no ampara ni legitima la admisión de elecciones orales ... ". Esto excluiría la posibilidad de realizar professio iuris en alguno de los testamentos orales que recoge nuestro derecho, como el testamento en inminente peligro de muerte, aunque posteriormente fueran objeto de adveración (procedimiento de adveración hoy notarial). Pero esta afirmación no me parece nada evidente. Aunque es cierto que se excluye del ámbito del RES "la validez formal de las disposiciones mortis causa hechas oralmente" (artículo 1.2."f" del RES), el RES no da un concepto de testamento ni exige que esta sea por escrito.

La professio iuris del caso, al recogerse en un testamento anterior al 17 de agosto de 2015, quedaría sujeta al régimen transitorio del RES, conforme veremos.

A esta cuestión de la professio iuris la Dirección General va a dedicar nada menos que diecinueve fundamentos de derecho (del 4 al 23), donde no diré que trata de lo divino y de lo humano, pero sí que lo hace de cuestiones muy variadas. 

Me ocuparé a continuación de los fundamentos de derecho de la resolución que atañen específicamente a la existencia de esa professio iuris transitoria en el caso, lo  que ya adelanto que se estima favorablemente por la Dirección General, confirmando la calificación registral.

Los fundamentos de derecho 10, 11 y 12 de la resolución declaran:

10. La elección de ley prevista en el artículo 22, expresa o tácita, presenta matices respecto de la prevista en el artículo 83.2, en sus distintos contextos. 

El artículo 83.2 se refiere a la professio iuris realizada por el causante antes del 17 de agosto de 2015, (incluso antes de la entrada en vigor a los veinte días de su publicación en DOCE, es decir, el 17 de agosto de 2012), ampliando los criterios tanto de validez de la elección como de la validez material de la disposición mortis causa, para la primera: «Cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía». 

Para la segunda, establece el artículo 83.3: «Una disposición mortis causa hecha antes del 17 de agosto de 2015 será admisible y válida en cuanto al fondo y a la forma si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión». 

11. A la vista de este marco normativo, uno de los problemas prácticos más relevantes en la aplicación del Reglamento es la interpretación que haya de hacerse de las cláusulas de elección presuntiva en cuanto en el momento que se realizaron no podía conocerse ni la futura existencia de un Reglamento que versara sobre la materia sucesoria ni el sentido del mismo. 

12. El considerando 39 que completa el artículo 22.2 del Reglamento aclara que resultará de la disposición mortis causa «en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley». Por su parte, el considerando 40 hace hincapié en que corresponde a la determinación de la validez material de la disposición «si cabe considerar que la persona que llevó a cabo la elección comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello». 

Las normas transitorias del RES que el Centro Directivo cita son:

El artículo 83.2 del RES ("Cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía") nos dice la Dirección General que fija "... los criterios tanto de validez de la elección como de la validez material de la disposición mortis causa, para la primera". Con esta referencia a "la primera" parece querer referirse a la professio iuris o elección expresa, si lo relacionamos con el párrafo previo del fundamento. Pero, en realidad, el artículo 83.2 del RES podría comprender tanto una professio iuris expresa como tácita o implícita, pues la norma no distingue. La distinción con el artículo 83.4 del RES sería que en este lo que hay es una presunción legal de professio iuris o una ficción legal, en los términos que después diremos.

Parece que la Dirección General entendiese que este el caso de la resolución, pues el causante expresamente indicó que su sucesión se regía por la ley francesa y esto equivaldría a una professio iuris tácita implícita, en los términos del Considerando 39 del RES. Con todo, lo esencial será siempre determinar la voluntad real del testador de someterse a la ley de su nacionalidad, lo que exigirá la interpretación del testamento. 

Además, al legar su legítima al hijo el testador utiliza una expresión  ("atribución legal forzosa") que recuerda más al sistema legitimario francés que al catalán, aunque tampoco sería radicalmente incompatible con este.

En cuanto al artículo 83.3 del RES ("Una disposición mortis causa hecha antes del 17 de agosto de 2015 será admisible y válida en cuanto al fondo y a la forma si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión"), la Dirección General considera que rige "para la segunda", esto es, para la professio iuris transitoria tácita

No obstante, lo cierto es que el ámbito del artículo 83.3 del RES parece ser la validez material y formal de las disposiciones mortis causa, lo que incluye los testamentos y los pactos sucesorios, y en ese sentido se relaciona con los artículos 24, 25, 26 y 27 del RES, que también contemplan, en ese ámbito, la posibilidad de una professio iuris. Pero dentro de este ámbito de la validez material de las disposiciones testamentarias no se comprenden las cuestiones legitimarias, que son las del caso, las cuales quedan sujetas a la ley sucesoria. En tal sentido puede verse el Considerando 50 del RES ("La ley que, en virtud del presente Reglamento, rija la admisibilidad y la validez material de una disposición mortis causa y, en relación con los pactos sucesorios, los efectos vinculantes entre las partes, no debe menoscabar los derechos de ninguna persona que, en virtud de la ley aplicable a la sucesión, tenga derecho a la legítima o a cualquier otro derecho del que no puede verse privada por la persona de cuya herencia se trate").

No cita la Dirección General, sin embargo, otra norma transitoria del RES que podría ser también atinente al caso, que es el artículo 83.4 del RES, conforme al cual: "Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión".

Debe tenerse en cuenta que este artículo 83.4 del RES sobre lo que decide es sobre la ley aplicable a la sucesión y no sobre la validez formal y material de una disposición mortis causa y, desde esa perspectiva, su ámbito es distinto al del artículo 83.3 del RES. 

Por ejemplo, imaginemos un causante con nacionalidad española y vecindad civil gallega, residente habitual en Reino Unido, que, antes del 17 de agosto de 2015, otorgase un pacto de apartación de la LDCG 2/2006 con uno de sus hijos, siendo los pactos sucesorios disposiciones mortis causa en el sentido del RES (artículo 3.1."d" RES). El artículo 83.4 del RES determinaría, no la validez formal y material de dicho pacto de apartación (que se regiría por el artículo 83.3 del RES), sino que a toda la sucesión del apartante se le aplicase la ley española, y quizás hasta la ley civil gallega. 

Sobre la interpretación de este artículo 83.4 del RES se debe citar la Sentencia del TJUE C-80/19, de 16 de julio de 2020, que hace diversas consideraciones sobre la professio iuris transitoria, calificando el artículo 83.4 de "ficción legal" (en las Conclusiones del Abogado General, que veremos) y considerando que, si un testamento otorgado antes del 17 de agosto de 2015 es válido conforme a la ley sucesoria entonces aplicable debe considerarse que se ha elegido esta y esto ciertamente podría apoyar la solución de la Dirección General en esta resolución, como veremos después al tratar de esta sentencia.

Dicen los fundamentos de derecho 16, 17 y 19 de la resolución:

"16. La fuerza de la conexión basada en la nacionalidad en las tradiciones jurídicas hizo valorar, especialmente en relación al artículo 83, que puede considerarse que la elección de la ley resulta de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley. La remisión del articulo 83 a las disposiciones sobre la validez material de la disposición mortis causa supone la aplicación de la ley putativa o de buena fe: Cuando en el presente Reglamento se hace referencia a la ley que habría sido aplicable a la sucesión del causante que realizó la disposición mortis causa si hubiera fallecido en la fecha en que, según fuera el caso, realizó, modificó o revocó tal disposición, esa referencia se ha de entender como una referencia a la ley del Estado de residencia habitual del causante en esa fecha, o, en caso de haber hecho una elección de ley en virtud del presente Reglamento, a la ley del Estado de su nacionalidad en dicha fecha. 

17. Coherente con la lex auctor española en 2006, la sucesión se rige por la ley nacional del causante, es decir, la ley francesa de igual fecha

Esta ley entonces y hasta la aplicación del Reglamento era secesionista para las herencias internacionales, es decir, se regía la sucesión en los bienes inmuebles por la ley del Estado en que se encontraban (Vid Resolución de 13 de octubre de 2015). Siendo la disposición mortis causa de 2006 la que rige la sucesión del causante, las bases sobre las que testó el causante fueron alteradas por el Reglamento, que a salvo una limitada aplicación del reenvío, artículo 34 (que no rige en caso de professio iuris, aun la tacita retroactiva) no contempla la posibilidad de remitir al Derecho español, rectius, catalán en este caso (artículo 36 R) la sucesión respecto del inmueble situado en España"

19. El notario debe realizar al aceptar o rechazar la professio tacita retroactiva, un análisis de su compatibilidad o no con la ley nacional del testador, referida al momento del otorgamiento de la disposición mortis causa (considerando 51 y artículo 26, sobre la validez material). En el presente caso, a salvo las disposiciones instrumentales, la concordancia es posible tanto en cuanto al legado de atribución forzosa -parte reservada- como la institución de heredero a favor de la esposa. Sobre una correspondencia razonable con el Derecho francés en la parte dispositiva del testamento. Vid. arts. 967 y siguientes del Código Civil, versión consolidada a 1 de agosto de 2020. (https://www.legifrance.gouv.fr/ affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721 &dateTexte=20200803)".

Es de destacar que la Dirección General no tiene aquí en cuenta que el testador tuviera su residencia habitual en España al tiempo de hacer el testamento, lo que en alguna otra resolución previa sí se había valorado, a los efectos de negar la existencia de una professio iuris transitoria, argumentando que la ley aplicable a la validez del testamento, conforme al RES, sería la de la residencia habitual. Así, Resolución DGRN de 10 de abril de 2017, que después veremos. Pero también es cierto que, en el caso de esta resolución de 10 de abril de 2017, el testamento se otorga en el año 2014, ya aprobado el RES, y no se recogía en el mismo declaración alguna sobre qué ley era aplicable a la sucesión de un ciudadano alemán, lo que introduce diferencias con el caso ahora resuelto. 

En el fundamento de derecho 17 transcrito insinuaba la Dirección General la posibilidad de un reenvío, que descarta precisamente en virtud de la professio iuris transitoria. 

Lo cierto es que la ley francesa admite el reenvío parcial a la ley del lugar de situación en materia de inmuebles, mientras la de los muebles se regiría por la ley del domicilio. Esto implica formar dos masas patrimoniales autónomas, calculándose la legítima separadamente para cada una de ellas, aplicándose a cada masa la legítima establecida por la ley que la regula. 

Con lo que el argumento de que el testador quiso implícitamente testar con arreglo a la ley francesa se resiente en alguna medida, pues esta ley francesa no sería la ley material aplicable a su sucesión al tiempo de hacer testamento, según las normas de derecho internacional privado entonces vigentes, al menos en materia inmobiliaria, que es sobre la que recaerá la escritura presentada a inscripción, y especialmente no regiría los derechos legitimarios del hijo sobre los bienes inmuebles situados en Cataluña. Además, parece que el causante ya tenía su residencia habitual en Cataluña al tiempo de hacer el testamento, con lo que, conforme a las indicadas normas de reenvío de la ley francesa, es argumentable que también fuera la ley catalana la que se aplicase a la sucesión de sus bienes muebles. Esto lo salva la Dirección General aludiendo a que el RES excluye el reenvío en caso de professio iuris, lo que es cierto (artículo 34.2 del RES), extendiendo esta solución a la professio iuris transitoria. Sin embargo, esto es, en algún modo, hacer de la conclusión argumento, pues lo que se está discutiendo y debe decidirse es si existe o no professio iuris o voluntad de someter la sucesión a la ley material de la nacionalidad. 

Esto también nos llevaría a considerar que la ley hipotética que regulaba la sucesión al tiempo del testamento no fuera realmente la francesa, sino la española-catalana. Pero es cierto que esta ley, que podría determinar la validez material de la disposición testamentaria, no se extiende a los derechos legitimarios. Además, también respecto de esta validez material se admite la professio iuris transitoria en el artículo 83.3 del RES.

No obstante, podría incluso cuestionarse si la professio iuris tácita que recogía la disposición mortis causa era la del artículo 83.2 (ley aplicable a la sucesión) o la del artículo 83.3 (ley aplicable a la validez material de la disposición mortis causa) del RES, pues si fuera solo la segunda, los derechos legitimarios del hijo se regirían por la ley de la residencia habitual, como ley aplicable a la sucesión. La Dirección General no parece cuestionarse que se trata de la primera.

Lo que podemos concluir de la doctrina de la Dirección General es que, si existe una mención expresa en la disposición mortis causa a la ley de la nacionalidad como aplicable a la sucesión, ello implicará professio iuris tácita a favor de la ley material de su nacionalidad, esté previsto o no en la ley nacional aplicable el reenvío a la ley del lugar coincidente con el de otorgamiento del testamento, y esa professio iuris tácita excluirá la posibilidad de ese reenvío una vez abierta la sucesión ya vigente el RES.

Y esto aunque la afirmación del testador de que su sucesión se regía por la ley material francesa fuera, en último término, errónea, conforme a las normas de derecho internacional privado entonces aplicables.

Pero, en realidad, el testador del caso no llega a decir en el testamento que su sucesión se regía por la ley "material" francesa, sino por la ley francesa, lo que no excluiría en modo absoluto que estuviese contemplando los efectos del reenvío de esta, que pudo conocer por el asesoramiento notarial, cuando, además, la expresión utilizada para referirse a los derechos legitimarios ("atribución legal forzosa") es lo suficientemente indeterminada para ser compatible tanto con el derecho francés como con el español-catalán. Nada de esto parece que tenga un especial valor para decidir el caso para la Dirección General.

Aunque siempre nos quedaría la aplicación al supuesto del artículo 83.4 del RES para llegar a la misma conclusión de la resolución, respecto de lo que, como veremos, hay que partir de la flexibilidad en la valoración de los presupuestos de hecho de esta "ficción legal" (testar "con arreglo" a la ley de la nacionalidad), bastando con que el testamento sea "compatible" con la ley de la nacionalidad. 

Obsérvese que si, por el contrario, la sucesión se hubiera abierto antes del RES, parece defendible que la ley aplicable a la total sucesión del causante fuera la catalana, pues no se admitía entonces professio iuris, ni en Francia, ni en España, siendo aplicable a la sucesión la ley francesa ex artículo 9.8 del Código Civil, y las normas de reenvío de la ley de la nacionalidad francesa, tanto para inmuebles como muebles, remitían (probablemente) a esta ley catalana, lo que hubiera excluido el fraccionamiento de la sucesión como causa impeditiva del reenvío. Así que la entrada en vigor del RES va a suponer que a esa sucesión se le aplique la ley de la nacionalidad y no la de la residencia habitual, en virtud del respeto a la voluntad, aun presunta, del causante, aunque la segunda (la de la residencia habitual) y no la primera  (la de la nacionalidad) fuera la previsiblemente aplicable cuando se otorgó el testamento.

Dice la resolución, al respecto:

"Tiene indicado la Sala primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 15 de enero de 2019, en la estela de las sentencias de la misma Sala de 23 de septiembre de 2002 y 12 de enero de 2015, siempre para herencias abiertas antes del 17 de agosto de 2015 que, en el supuesto de existir solo bienes en España, se aplicará la ley española, aunque fuera otra la nacionalidad, en cuanto no rompe la unidad de sucesión. Aquí, siendo aplicable el Reglamento son de aplicación sus normas, sin reenvío posible y en todo caso, la redacción del testamento debe ser compatible con la ley francesa de 2006 (validez material)".

Por último, y al margen de unas prescindibles consideraciones del papel del notario como autoridad en el RES, la Dirección General hace unas consideraciones, básicamente obiter dicta, por no haber sido planteada la cuestión en la calificación, lo que no nos evita la consabida admonición al notario autorizante, para considerar que debió analizarse desde la ley aplicable al régimen económico matrimonial, y no desde la perspectiva de la ley sucesoria, quiénes debían otorgar esta liquidación

Esta es una afirmación interesante, a la par que discutible, pues supone aceptar, por ejemplo, que si la ley sucesoria fuera la catalana, el hecho de que esta ley no exija la intervención del legitimario en la partición de la herencia no excluiría que la ley francesa aplicable a la liquidación del régimen económico matrimonial sí la exigiese. Sin embargo, lo que en ningún caso parece que sea posible es poder aplicar por esta vía el régimen del legitimario francés a quien no tuviese esa condición.

En principio, la ley aplicable a un régimen conyugal lo será también a su liquidación. En tal sentido, el artículo 27 "e" del Reglamento (UE) 2016/1103 establece que el ámbito de la ley reguladora del régimen económico matrimonial se extiende a "la disolución del régimen económico matrimonial y el reparto, la distribución o la liquidación del patrimonio".

Resulta difícil imaginar que la liquidación de un régimen conyugal no deba ser realizada por los cónyuges en el mismo. Si uno de los cónyuges o ambos hubieran fallecido al tiempo de la liquidación, es defendible que es la ley sucesoria y no la reguladora del régimen conyugal la que determine qué sucesores asumen su posición de parte en la liquidación.

No obstante, es cierto que no es descartable que la ley reguladora del régimen conyugal exigiese la intervención de un tercero no cónyuge en la liquidación del régimen. Nuestro propio derecho común recoge la necesaria intervención de terceros, si no en la liquidación del régimen conyugal, sí en su disolución. Así, el artículo 1331 del Código Civil dispone: "Para que sea válida la modificación de las capitulaciones matrimoniales deberá realizarse con la asistencia y concurso de las personas que en éstas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas".

Otra cuestión imaginable es la necesaria intervención de los acreedores del régimen en su liquidación. A esto parece aludir la Dirección General, al resaltar que el hijo era acreedor de la comunidad conyugal, asumiendo el cónyuge supérstite personalmente toda la deuda. En nuestro derecho común el consentimiento de los acreedores no es necesario ni para la liquidación del régimen de gananciales (ni para la partición de herencia). Tampoco para la eficacia interna de los pactos de asunción de deuda, aunque estos pactos no les afectarán sin su consentimiento. Pero no es descartable que la ley reguladora de la liquidación del régimen conyugal pudiera establecer una solución diversa. Aunque puede cuestionarse si los efectos de una asunción de deuda, aunque se integre en la liquidación de un régimen matrimonial, se deben regir por la ley reguladora de dicha liquidación o por la que regule la relación obligatoria de que se trate.

Dice la resolución:

"22. Finalmente, aunque tanto la escritura como la calificación omiten referencia alguna, no debe olvidarse que la compareciente, además, liquida una sociedad conyugal que afirma –y el testador manifiesta en su testamento– que se somete a la ley francesa. Siendo la viuda de nacionalidad española y el causante de nacionalidad francesa y habiendo contraído nupcias con anterioridad al 29 de enero de 2019, –fecha en que entra en aplicación el Reglamento (UE) 2016/1103, del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales– es de aplicación el artículo 69 del mismo, en cuanto tanto Francia como España participan en la cooperación reforzada que el mismo establece. 

Conforme a este precepto: «las disposiciones del capítulo III solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial después del 29 de enero de 2019». 

Por lo tanto, por lo que interesa a las autoridades extrajudiciales españolas será aplicable el artículo 9.2 del Código Civil norma desplazada para el contexto internacional por el Reglamento (UE) 2016/1104. 

23. En la escritura calificada, no se hace referencia a la determinación de la ley aplicable al régimen económico matrimonial que se liquida, no pudiendo ser la manifestación testamentaria lugar para ello, daba su autonomía con la ley sucesoria. Según el título de adquisición, según consta en la escritura calificada, se sujeta al régimen supletorio francés, que es el régimen de comunidad de adquisiciones (arts. 1400 a 1491 del Código civil francés, en versión consolidada a 1 de agosto de 2020). Aunque ahora no puede impedir la inscripción en cuanto no fue observado defecto al respecto, el titulo no presenta un juicio de ley notarial en relación a la posibilidad de su liquidación unilateral, en la que resulta inventariada, entre otras deudas, un crédito del hijo legitimario, contra la comunidad, que asume íntegramente la viuda". 

Otras resoluciones de la Dirección General sobre professio iuris transitoria.

La existencia de professio iuris transitoria en testamentos anteriores al RES ya había sido analizada por la Dirección General en anteriores ocasiones, fundamentalmente en relación a testamentos de ciudadanos británicos. Así: 


En el caso abordado por esta resolución, el causante, que era de nacionalidad británica y tenía su residencia habitual en España, fallece en septiembre de 2015 (por lo tanto, tras la entrada en vigor del RES). El testamento que rigió su sucesión se había otorgado en el año 2003, instituyendo heredera de todos los bienes sitos en España a su esposa. El testador tenía tres hijos, nacidos de su matrimonio con la misma esposa heredera, a favor de los que no se disponía de bien o derecho alguno, aunque se contenía la previsión de dejar a a salvo los «posibles derechos que la ley de la nacionalidad que ostente a su fallecimiento conceda a legitimarios o herederos forzosos». El testamento se otorgó ante notario español, constando, mediante su tarjeta de residencia, que el causante tuvo su residencia habitual en España desde un año después del otorgamiento del testamento hasta su fallecimiento. La escritura de aceptación y adjudicación de herencia la otorga solo la esposa heredera, exigiendo la calificación registral la intervención de los hijos como legitimarios, al considerar aplicable a la sucesión la ley española, con arreglo al RES.

"La «professio iuris», como se ha indicado, era desconocida en España antes de la entrada en vigor del Reglamento al igual que se desconoce hoy en día en la legislación británica, pero este hecho que pudiera ser relevante para su ejecución según la ley local en Reino Unido, no afecta la aplicación de la norma europea en España, en cuanto Estado miembro participante en el mismo. Conforme al artículo 22 del Reglamento, la elección de la ley de una de las nacionalidades que posea el disponente al tiempo de la realización de la disposición de última voluntad o del fallecimiento del causante, ha de reunir ciertos requisitos formales: debe hacerse expresamente y en forma de disposición «mortis causa» o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo. Los considerandos 39 y 40 inciden esta cuestión: el considerando 39 del Reglamento (UE) n.º 650/2012, señala que la elección de la ley sucesora debe realizarse explícitamente en una declaración de forma de disposición testamentaria o resultar de los términos de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley. Abunda en ello, el considerando siguiente -40- al precisar que cabe la elección de una ley aun cuando la ley elegida no prevea la elección de ley en materia sucesoria, como sucede en el Derecho británico, y sucedía en el momento del otorgamiento de la disposición mortis causa en el Derecho español, siempre que pueda inferirse del acto que la persona comprendió lo que está haciendo y consistió en ello. Y si es así constante la aplicación del Reglamento con más razón debe predicarse una interpretación flexible de su disposición transitoria –artículo 83– redactada con la finalidad de que los ciudadanos europeos, pese a los tres años dados para la aplicación de la norma, no se sorprendan con las modificaciones que la misma introduce en sus tradiciones jurídicas cuando hubieran dispuesto con anterioridad a su aplicación, la forma en que debía llevarse a cabo su sucesión (vid. considerando 80). Por ello, si una disposición «mortis causa» se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión (artículo 83.4). Y así puede entenderse de la disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, conforme al tipo de frecuencia de los testamentos británicos".

El testamento no contenía una professio iuris expresa, lo que hubiera sido imposible en la práctica por la fecha de su otorgamiento, ni tampoco una previsión específica de ajustarse al derecho británico, ni, propiamente, otra disposición que implicase professio iuris tácita. Pero, como he dicho, en testamentos anteriores a la entrada en vigor del RES, el artículo 83.4 RES favorece esta interpretación, que sería más discutible en testamentos posteriores. Según la DGRN, el testamento recogía una "disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, conforme al tipo de frecuencia de los testamentos británico".

Javier Carrascosa González (El Reglamento Sucesorio Europeo: segunda edición. 2019. págs. 318-319), con cita de esta resolución de 15 de junio de 2016, critica que la disposición de todo el patrimonio "con entera libertad", esto es, sin atender a derechos legitimarios, pudiera ser considerada como un supuesto de professio iuris tácita, pues, según argumenta, tal clase de testamento podría referirse o ser conforme con a varias leyes atinentes al caso y, además, de ser así carecería de contenido propio el artículo 83.4 del RES. De todas formas, eso supone asumir que el supuesto sí encajaría en el artículo 83.4 del RES, como entendió la resolución citada, y afirmar que esos casos no son de verdadera professio iuris no parece que tenga una especial trascendencia práctica, fuera de que no pueda seguirse esta solución en supuestos a los que sea de aplicación el régimen transitorio del RES (testamentos posteriores al 17 de agosto de 2015), pues los efectos de la presunción del artículo 83.4 del RES son los mismos que los de una professio iuris, incluyendo, como veremos, la exclusión del reenvío. 

El testamento del caso incluía una cláusula de salvaguarda de los posibles derechos legitimarios de los hijos conforme a la "ley de la nacionalidad del causante al tiempo de su fallecimiento". A esta previsión no se le da mayor significado, ni se considera que pueda trasladarse al caso de un cambio no de nacionalidad sino de ley aplicable por modificación normativa. Quizás si dicha cláusula de salvaguarda se hubiera redactado en términos más genéricos, sin referencia expresa al criterio de la nacionalidad, la solución hubiera sido otra.


Esta resolución resuelve un supuesto sustancialmente equivalente al de la anteriormente analizada, aunque plantea alguna cuestión nueva, como la del reenvío.

En el caso, el testador, de nacionalidad británica y residente habitual en España, en un territorio de derecho común, fallece en octubre de 2015, bajo testamento otorgado en el año 2005, ante notario español, a doble columna en lengua española e inglesa, en el que instituía heredera de todos sus bienes presentes y futuros, derechos y acciones, radicantes en España, a su esposa, con sustitución vulgar a favor de sus dos hijos. 

La calificación registral exige la concurrencia en la escritura de aceptación y adjudicación de los dos referidos hijos del causante, como titulares de derechos legitimarios conforme a la ley española, que sería, según el registrador, la aplicable con arreglo al criterio general del RES, recurriendo el notario, que invoca el artículo 83.4 RES y la existencia de una professio iuris tácita.

La DGRN resuelve revocando la calificación, con consideraciones similares sobre el carácter universal de la ley aplicable y la professio iuris tácita a las ya vistas, con mención expresa de la resolución de 15 de junio de 2016 y reproducción de sus fundamentos al respecto. Nos centraremos, por tanto, en la cuestión nueva que plantea: el posible reenvío de la ley británica a la española, concluyendo la Dirección General que la professio iuris excluye el reenvío.

Esto es, así, aunque la professio iuris sea tácita o transitoria. Así lo confirma la la Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018, conforme a la cual:

"La remisión a la ley personal del causante que implica la professio iuris supone que queda exceptuado el reenvío conforme al artículo 34.2 del Reglamento Europeo de Sucesiones. La concreta referencia al artículo 22 con omisión del artículo 83.2, podría hacer dudar si la misma supone que la professio iuris tácita realizada en testamento previo no se encuentra exceptuada de reenvío, a causa de la literalidad del artículo 34.2 del Reglamento Europeo de Sucesiones. Sin embargo, no cabe olvidar la remisión genérica que el artículo 83.2 realiza al capítulo III, relativo a la ley aplicable, en relación a sus condiciones de ejercicio, que junto a la identidad de razón y la finalidad de la norma conduce a entender que la professio iuris transitoria también excluye el reenvío".

- Esta Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018, en unas circunstancias similares a la de 4 de julio de 2016, también admite la existencia de una professio iuris tácita transitoria a favor de la ley de la nacionalidad británica del testador, declarando:

"En el supuesto planteado, como señalara entre otras la Resolución de 4 de julio de 2016, cabe entender que el causante ha realizado professio iuris, en su testamento autorizado en España en 2004, a doble columna en lenguas inglesa y española, en el que afirmaba que se otorgaba conforme a su ley personal (artículo 21 del Reglamento Europeo de Sucesiones) y ello aunque manifestara, conforme a la costumbre entonces extendida, por razones de practicidad ante la inexistencia de una norma internacional que unificara el régimen sucesorio internacional en los estados miembros participantes en el Reglamento, que el testamento se limitaba «a los bienes de toda clase y derechos existentes en España»."

Cabría plantearse el caso de un causante inglés que optara en testamento por la aplicación de la ley de su nacionalidad (professio iuris), pero que acabara falleciendo con su residencia habitual en Inglaterra, pues, en tal caso, podría afirmarse que la ley de su sucesión no se determina por el artículo 22 RES, que es el expresamente mencionado en el artículo 34 RES, sino por el 21.1 RES, que sí permitiría el reenvío. Pero parece que, en cuanto al reenvío, el sentido de la norma supondrá que, en este caso, tampoco pueda jugar el mismo, pues contravendría una voluntad expresamente declarada por el causante, fuera esta o no determinante de la ley aplicable a la sucesión.

Este es el caso que parece darse en esta Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018, en que la que se estima que existe una professio iuris tácita en un testamento otorgado en España por un ciudadano británico conforme a su ley personal, falleciendo dicho testador domiciliado en Inglaterra, considerando la DGRN que la existencia de esa professio iuris tácita dispensa de toda consideración sobre el lugar del fallecimiento y es determinante de la inexistencia de reenvío.

No obstante, lo cierto es que la Dirección General lo que argumenta es que "domicilio" y residencia habitual no tienen por qué coincidir. Dice la resolución:

"La aplicación de la professio iuris tácita transitoria al supuesto, hace por último irrelevante la referencia en el expositivo I del título calificado al domicilio del causante en el momento del fallecimiento. La residencia habitual del causante no tiene por qué coincidir con su domicilio tal como es entendido en nuestra legislación nacional, no siendo este un concepto relevante en el Reglamento (por contra al Reglamento (UE) n.º 1215/2012, artículo 4 –como regla general–)".

Pero, a mi entender, aunque coincidieran residencia habitual y domicilio, en un caso como el señalado, sería indiferente a efectos de la no admisión del reenvío. 


Se trata aquí de un testamento notarial español, otorgado en el año 2014, en el que un testador de nacionalidad alemana, con residencia habitual en España (en la CCAA valenciana, que es lo que va determinar la aplicación del derecho civil común ex artículo 36 RES), manifestaba su estado de viudo y la existencia de una hija habida de un matrimonio anterior, y ordenaba su sucesión instituyendo heredera universal a una persona distinta de su hija, manifestando que su hija recibió de él en vida ciertas propiedades sitas en Nueva York, estando situados los bienes objeto de la escritura de herencia que se presentó a inscripción en España. La calificación registral entiende que ha existido una professio iuris transitoria a favor de la ley de ley alemana, que era la de la nacionalidad del causante. La interesada recurre, argumentando que la ley aplicable era la española, como ley de la residencia habitual, y conforme a la misma debía respetarse la manifestación del testador de haber satisfecho la legítima en vida.

La Dirección General, aunque va a exigir la intervención del legitimario en la partición conforme al derecho civil común, rechaza considerar la existencia en dicho testamento de una professio iuris a favor de la ley de la nacionalidad, sobre la base de que la ley aplicable a la sucesión al tiempo de otorgar el testamento era la española (ley putativa) y que, conforme a la misma debía interpretarse el testamento, no resultando del mismo nada que permitiese inferir la existencia de una professio iuris

Dice la resolución:

"Considera la registradora que «ha de entenderse que el título testamentario del causante, fue vehículo para el establecimiento de la professio iuris y que por lo tanto el testador eligió su ley nacional, por lo que la sucesión se ha de regir por la ley alemana, y dado su domicilio determinado en este caso por su lugar de nacimiento, a la legislación alemana. Esta solución esta reforzada además por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante, que conduce al mismo resultado». 

Sin embargo, esta afirmación no puede ser mantenida. 

La interpretación del testamento, elemento integrado en la validez material del mismo –conforme al artículo 26.1.d) en relación con el artículo 83.3 de la norma europea–, se ha de realizar conforme a la lex putativa o presuntiva que conduce a la residencia habitual del causante el día del otorgamiento del testamento que, conforme a lo indicado en la disposición testamentaria, es la española. 

Dice el artículo 26.1.d): «se regirán, por lo que respecta a su admisibilidad y validez material, por la ley, que en virtud del presente Reglamento, habría sido aplicable a la sucesión del causante si éste hubiera fallecido en la fecha de su disposición». 

Y sólo de resultar una «professio iuris» expresa o indubitada en sus términos –lo que no ocurre–, dicha elección, conforme al artículo 22, implicaría la regulación de la validez material por la ley elegida. 

Por lo tanto, nada tiene que ver la nacionalidad del disponente en el momento del otorgamiento, salvo a los efectos de realizar elección de ley, ni de ello cabe inferir la aplicación de la ley de la nacionalidad como ley sucesoria".

- En el caso de la Resolución DGRN de 14 de febrero de 2019, el testamento se había otorgado por un ciudadano británico, ante notario español, en el año 2011, abriéndose la sucesión tras el 17 de agosto de 2015, la cuestión debatida no fue propiamente la professio iuris, que parece que existió de manera expresa (lo que nos remitiría al artículo 83.2 del RES), sino la necesidad de probate (respecto de lo que me remito a la siguiente entrada del blog: "El testamento del ciudadano británico en España ...").

Resoluciones judiciales que hayan aplicado la professio iuris del RES.

Ciertamente no son abundantes y las que tratan o mencionan la professio iuris no lo hacen, en realidad, sino colateralmente y no como ratio decidendi. Aun así, su cita es de interés. He encontrado las siguientes:

Aunque el derecho español no admitía antes del RES la professio iuris, ni la posibilidad de excluir el reenvío en virtud de la misma, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2018, en la sucesión de un ciudadano británico, que tuvo su última residencia habitual en España, y que muere en el año 2013 (lo que determina que no sea aplicable a su sucesión el RES), bajo un testamento otorgado ante notario español, en el testador hizo constar expresamente que tenía su domicilio a efectos sucesorios en Inglaterra, da valor a esta voluntad del testador, lo que, en unión de la doctrina jurisprudencial sobre no admisión del reenvío si supone ruptura de la sucesión, y la distinción entre los conceptos del domicile del derecho inglés (determinado por la no pérdida de arraigo con el lugar de origen, que, en el caso, resultaba del mantenimiento de cuentas bancarias abiertas en Inglaterra), determina la aplicación a su total sucesión del derecho de su nacionalidad. 

En la sentencia se cita, como argumento de apoyo, la introducción por el RES de la professio iuris. Dice la sentencia: "A mayor abundamiento, y aunque no resulte aplicable por razones temporales ya que sólo se aplica a las sucesiones abiertas a partir del 17 de agosto de 2015, el Reglamento de la Unión Europea 650/2012, de 4 de julio, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y los actos auténticos en materia de sucesiones y a la creación de un certificado sucesorio europeo, se inclina decididamente por aceptar la elección de ley aplicable (professio iuris), pues resulta preferente la ley elegida por el causante aunque sólo entre las que le permite el sistema del reglamento, que se refiere a la ley nacional en el momento de la elección o la que pudiera tener en el momento de su fallecimiento".

- A una conclusión diversa llega la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019. Esta también se refiere a la sucesión de un ciudadano británico, con residencial habitual en España-Cataluña, que se abre antes de la entrada en vigor del RES (año 2011). Aquí el Tribunal Supremo sí va a admitir el reenvío de la ley inglesa a la española, argumentando que el único bien inmueble de la herencia estaba situado en España y que, además, también tenía el causante su domicilio, conforme al derecho británico, en España, no habiendo mantenido el arraigo en el lugar de origen, con lo que la admisión del reenvío nunca supondría romper la unidad de la sucesión, concluyendo la conexión más estrecha de la sucesión del causante con España. Y ello a pesar de que el causante manifestó de forma expresa, en su testamento notarial, otorgado en España, y en el que instituía única heredera a su esposa, sin reconocer derecho legitimario alguno a sus hijos, que otorgaba testamento con arreglo a su ley personal, la inglesa.

El Tribunal Supremo descarta que, en sucesiones abiertas antes del RES, la voluntad del testador de testar con arreglo a su ley nacional excluyese el posible reenvío. Dice la sentencia:

"La Audiencia confirma la sentencia del juzgado, que rechazó el reenvío a la ley española por considerar que no procede su aplicación en la sucesión testada. La tesis que presupone la existencia de una norma implícita conforme a la cual no procede el reenvío cuando el testador elige como ley aplicable su ley personal o hace testamento que sería válido conforme a la misma, ha venido siendo defendida entre nosotros por un sector doctrinal con apoyo en modelos de derecho comparado. Pero no es, sin embargo, la solución que ha venido manteniendo la doctrina de esta sala, a la que debemos estar por razones de seguridad jurídica, y que tenía su apoyo fundamental en un doble dato normativo: i) que el art. 9.8 CC no utiliza la autonomía de la voluntad como punto de conexión, de modo que no permite al causante elegir la ley que rige su sucesión (a diferencia de lo que sucede con el Reglamento 650/2012, en los términos de su art. 22); y ii) que el art. 12.2 CC no excluye el reenvío por el hecho de que el causante haya elegido la ley aplicable a su sucesión (a diferencia de lo que resulta de los arts. 34 y 22 del Reglamento 650/2012, de sucesiones). Así, esta sala ha admitido el reenvío a la ley española, a pesar de que el causante otorgó testamento conforme a la libertad de testar de su ley personal, en las sentencias 849/2002, de 23 de septiembre, y 490/2014, de 12 de enero de 2015 (ciudadanos británicos residentes en España, donde fallecen bajo testamento en el que nombran herederas a sus esposas; se estiman las demandas de los hijos y se reconoce su condición de legitimarios). En estas dos sentencias fue relevante que se había considerado probado que todos los bienes del caudal relicto eran inmuebles que se encontraban en España, por lo que en virtud del reenvío que hace la ley inglesa a la ley española por lo que se refiere a la sucesión de los inmuebles, toda la sucesión se regía por la ley española. Es decir, la aplicación del reenvío en estos supuestos no provocó un "fraccionamiento legal de la sucesión", lo que se considera contrario al art. 9.8 CC que, al disponer que "la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren", exige que la ley que regule la sucesión sea una sola ley. En aplicación de esta doctrina que rechaza el reenvío de primer grado en materia de sucesión por causa de muerte cuando provoca un "fraccionamiento legal de la sucesión", es decir, cuando da lugar a que la sucesión se vea regulada por varias leyes, no se admitió el reenvío parcial a la ley española en los supuestos de las sentencias 887/1996, de 15 de noviembre, y 436/1999, de 21 de mayo. Tampoco se ha aceptado el reenvío a la ley española por lo que se refiere a los inmuebles en España en la sentencia 685/2018, de 5 de diciembre, porque en el caso resuelto en esta sentencia la aceptación de la voluntad del causante, acorde con su derecho nacional, de mantener a efectos sucesorios su domicilio en Inglaterra, donde mantenía cuentas financieras y no había perdido su arraigo, determinaba la aplicación de la ley inglesa a los bienes muebles y el reenvío solo hubiera conducido a la ley española para el inmueble en España, provocando un fraccionamiento legal de la sucesión".

Cabe sostener que si esta sucesión se hubiese abierto tras la entrada en vigor del RES, con idénticas circunstancias y testamento, sí se hubiera aplicado a la sucesión la ley de la nacionalidad británica, en virtud de los artículo 83.2 y 4 del RES, con exclusión del reenvío, como hemos visto, lo que no deja de ser algo paradójico, pues resulta más favorecida la ley nacional frente a la de la residencia habitual aplicando el RES que el antiguo artículo 9.8 del Código Civil, cuando los principios de una y otra regulación parecen los contrarios. 

Esta distinta solución a la que se hubiera llegado de ser de aplicación el RES la admite implícitamente el Tribunal Supremo, que dice:

"Tampoco son aplicables al caso las disposiciones transitorias del Reglamento 650/2012 que, de una parte, admiten la validez de elecciones de ley aplicable realizadas antes de la aplicación del Reglamento ( art. 83.2) y, de otra, establecen que si una disposición "mortis causa" se realiza antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el Reglamento se considera que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión (art. 83.4). Para la aplicación de estas transitorias es preciso que el fallecimiento tenga lugar después del 17 de agosto de 2015 (art. 84). Es decir, la elección de ley (y la disposición válida conforme a la ley que podía haber elegido) hechas por el causante antes del 17 de agosto de 2015 (incluso antes del 17 de agosto de 2012), serán válidas siempre y cuando el fallecimiento haya ocurrido a partir del 17 de agosto de 2015. Consecuentemente, debemos estar a la doctrina jurisprudencial sobre reenvío en el ámbito sucesorio elaborada en la aplicación de los arts. 9.8 y 12.2 CC".

- La conocida Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares 30 de diciembre de 2020, que admite el otorgamiento de un contrato de definición por un ciudadano francés con residencia habitual en Mallorca, desestimando la objeción de no tener el transmitente vecindad civil mallorquina (artículo 50 de la Compilación Balear) en una sucesión internacional sujeta al RES, aunque no trata propiamente de cuestiones de professio iuris, menciona que la otorgante del pacto de definición había otorgado un acta notarial declarando no haber hecho professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 3 de diciembre de 2019 recae en un recurso judicial contra calificación registral, declarando innecesaria el probate y la actuación del executor para la ejecución de un testamento otorgado en España con professio iuris tácita a favor de la ley de la nacionalidad de un ciudadano británico, con cita de diversas resoluciones de la Dirección General.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 4 de octubre de 2019 se refiere a la sucesión de una ciudadana británica que tuvo su residencia habitual en Cataluña durante los últimos treinta años de su vida y fallece antes de la entrada en vigor del RES, bajo un testamento, supuestamente otorgado ante notario residente en Cataluña, en el que instituía heredero universal a su esposo. La sentencia considera aplicable a la sucesión la ley catalana, negando que se mantuviera el "arraigo" de la testadora en Reino Unido, aunque mantenía allí abiertas cuentas bancarias, y aplicando el reenvío de la ley inglesa a la española, con el argumento de que el elemento principal de su patrimonio era un inmueble sito en Cataluña. La sentencia rechaza el argumento del recurso de que la testadora había hecho professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad.

Insisto en lo paradójico de que, si la testadora hubiera fallecido tras la entrada en vigor del RES, con el mismo testamento indicado, es bastante dudoso que la solución debiera haber sido la misma, en cuanto sería de aplicación al caso el artículo 83.4 del RES.

La Sentencia del TJUE C-80/19, de 16 de julio de 2020.

También es de citar la Sentencia del TJUE C-80/19, de 16 de julio de 2020, que hace diversas consideraciones sobre la professio iuris transitoria del artículo 83.4 del RES, declarando: 

"88 Por lo que se refiere a la cuestión de si la voluntad del de cuius y el acuerdo entre los llamados a sucederlo pueden llevar a la aplicación de una ley sucesoria de un Estado miembro distinta de la que resultaría de la aplicación de los criterios dimanantes del Reglamento n.o 650/2012, procede señalar que, en virtud del apartado 1, párrafo primero, del artículo 22 de este, titulado «Elección de la ley aplicable», una persona puede elegir como ley rectora de la totalidad de su sucesión la del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar esa elección o en el momento de su fallecimiento. Además, el apartado 2 del mentado artículo 22 precisa que dicha elección debe hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa o ha de resultar de los términos de una disposición de ese tipo.

89 Como ha señalado la Comisión en sus observaciones escritas, el artículo 22, apartado 2, del Reglamento n.o 650/2012 debe leerse a la luz de su considerando 39, según el cual la elección de la ley puede resultar de una disposición mortis causa en particular cuando el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad.

90 En el caso de autos, habida cuenta de que la ley lituana es la ley del Estado miembro del que la causante era nacional en el momento del fallecimiento, podía elegirse válidamente esta ley en virtud del artículo 22, apartado 1, del Reglamento n.o 650/2012. A este respecto, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si tal elección resulta de los términos del testamento del litigio principal, de conformidad con el artículo 22, apartado 2, de dicho Reglamento.

91 Además, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que dicho testamento se otorgó en Lituania, el 4 de julio de 2013, antes de la entrada en vigor del Reglamento n.o 650/2012, y que el fallecimiento de la causante se produjo con posterioridad al 17 de agosto de 2015, esto es, después de la fecha de entrada en aplicación de las normas establecidas en dicho Reglamento. Así pues, las disposiciones transitorias, que se recogen en el artículo 83 del Reglamento n.o 650/2012, también pueden ser pertinentes, con arreglo al apartado 1 de este artículo.

92 El apartado 2 del artículo 83 de dicho Reglamento se refiere a los supuestos en que el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión. Como ha indicado el Abogado General en el punto 102 de sus conclusiones, este precepto tiene por objeto preservar la voluntad del testador y, para que la elección sea válida, debe cumplir los requisitos fijados en dicho precepto. En cambio, el apartado 4 del citado artículo rige los supuestos en los que la disposición mortis causa no contiene tal elección.

93 Más concretamente, conforme al mentado apartado 4, si una disposición mortis causa se ha realizado antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podía elegir de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión.

94 Este precepto puede aplicarse en el caso de autos, dado que, por una parte, el testamento de que se trata en el litigio principal se realizó antes del 17 de agosto de 2015 y, por otra parte, podía elegirse la ley lituana, de conformidad con el artículo 22, apartado 1, párrafo primero, del Reglamento n.o 650/2012, puesto que la causante poseía la nacionalidad lituana en el momento en que se realizó dicho testamento. Por consiguiente, ha de reputarse que esta ley, con arreglo a la cual se realizó el testamento, fue elegida como ley aplicable a la sucesión objeto del litigio principal".

Aunque, ciertamente, la sentencia no es completamente clara sobre qué le lleva a considerar existente una professio iuris transitoria tácita del artículo 83.4 del RES, en realidad el único dato objetivo que se pone de manifiesto es que el testador otorgó un testamento, antes de la entrada en vigor del RES, ante un notario de su nacionalidad (lituano). 

Esta cuestión aparece algo más detalladamente tratada en las Conclusiones del Abogado General sobre esta materia, que transcribo a continuación: 

"89 El tribunal a quo formula, en realidad, dos cuestiones conexas, tomando como punto de partida los hechos descritos en su auto de remisión. Pretende conocer si, con arreglo a esos hechos, «las partes aceptaron la competencia de los órganos jurisdiccionales lituanos y que se aplicara la legislación lituana».

90. La respuesta demanda, por tanto, la interpretación del artículo 22, apartado 2, del Reglamento. Habida cuenta de la fecha del testamento, anterior al 17 de agosto de 2015, consideraré igualmente sus disposiciones transitorias.

91. En virtud del artículo 5, apartado 1, del Reglamento, la elección por el causante de la ley de un Estado miembro abre a las partes interesadas en la sucesión la posibilidad de atribuir, por acuerdo, competencia exclusiva a los tribunales de ese Estado, bajo ciertas condiciones. El artículo 7, letra c), extiende la elección, permitiendo que se realice de forma expresa ante el tribunal al que ya se ha sometido el asunto. En el auto de reenvío se solicita también la interpretación de estos preceptos.

1. Elección de ley que no figura expresamente en el testamento

a) Disposiciones testamentarias realizadas a partir del 17 de agosto de 2015. 

92. La consagración de la autonomía de la voluntad conflictual en materia sucesoria es uno de los aspectos más destacados del Reglamento. La validez de la elección está, no obstante, supeditada a requisitos subjetivos, objetivos y formales.

93. La facultad de elegir solo se reconoce, por razones obvias, al causante. Este, en aplicación del artículo 22, apartado 1, del Reglamento, únicamente puede designar su ley nacional. 

94. A fin de asegurar que haya habido voluntad de elegir y claridad sobre su objeto, el artículo 22, apartado 2, del Reglamento impone condiciones formales: la elección deberá efectuarse expresamente en forma de disposición mortis causa o resultar de los términos de una disposición de ese tipo. Esta segunda posibilidad es la que suscita más dificultades en la práctica.

95. Dilucidar si ha habido una elección de ley en materia sucesoria exige un especial cuidado, para garantizar el respeto de la voluntad de un individuo (el causante) que, por definición, no podrá ni confirmarla ni discutirla cuando se abra la sucesión.

96. Por eso, y por las condiciones formales que ya he citado, entiendo que no cabe inferir la professio iuris de datos externos a la propia disposición testamentaria. Con más razón cuando esta se haya otorgado ante notario y, por tanto, ha existido (o quepa presumir que ha existido) asesoramiento sobre la ley aplicable a la sucesión.

97. Así, factores externos a la disposición testamentaria (como, por ejemplo, el desplazamiento del causante a cierto país para otorgar testamento, la nacionalidad de la autoridad interviniente o cuál sea el ordenamiento que le inviste de competencia) no son decisorios. En su caso, valdrán como argumentos ad abundantiam, esto es, de apoyo a la conclusión sobre si hubo o no elección de ley, derivada de la propia disposición testamentaria.

98. Sobre esta última, de acuerdo con el considerando trigésimo noveno del Reglamento, puede reputarse que la elección de ley «resulta de una disposición mortis causa […] en la que el causante haya hecho referencia […] a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley».

99. Esa consecuencia dependerá, en gran medida, de cuáles sean las disposiciones específicas citadas. Una comparación con la ley de la residencia habitual, en tanto que aplicable por defecto, es necesaria para establecer hasta qué punto aquellas disposiciones citadas son solo típicas del ordenamiento sobre cuya elección se discute.

b) Testamentos anteriores al 17 de agosto de 2015

100. Lo hasta ahora expuesto puede alterarse, sin embargo, en el caso de testamentos otorgados antes de la fecha de aplicabilidad plena del Reglamento.

101. El artículo 83 del Reglamento prevé un régimen transitorio para disposiciones testamentarias anteriores al 17 de agosto de 2015. Su finalidad es ponerlas a salvo de modificaciones legislativas posteriores al momento en el que el causante organizó el destino de su patrimonio para después de la muerte.

102. Inspirado en el objetivo de preservar la voluntad del testador, el artículo 83, apartado 2, regula la validez de la elección de ley, nacional u otra, realizada antes del 17 de agosto de 2015 (si el de cuius fallece ese día o después). Esa elección será válida si cumple las condiciones del capítulo III del Reglamento, o las vigentes, cuando se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía.

103. A tenor del artículo 83, apartado 4, del Reglamento, si una disposición mortis causa anterior al 17 de agosto de 2015 es válida «con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el propio Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión».

104. La ficción sentada por ese precepto elimina la necesidad de indagar si, en un testamento anterior al 17 de agosto de 2015, hubo elección de ley, cuando esta no se deduzca de forma evidente del texto (en cuyo caso deberá atenderse al artículo 83, apartado 2): siempre, por supuesto, que concurra la condición que el propio precepto contempla.

c) En el litigio de autos

105. No se discute que el testamento fue otorgado ante notario en Lituania, el 4 de julio de 2013. En ese momento, la sucesión presentaba ya elementos de extranjería que eran conocidos por la causante: su nacionalidad lituana, su presencia estable en Alemania, la situación de su patrimonio en Lituania y las distintas nacionalidades de su esposo e hijo, respectivamente.

106. En esa fecha, además, el Reglamento ya había entrado en vigor. Una elección de ley en forma expresa, o que derivara de los términos de la disposición testamentaria, habría sido posible al amparo del artículo 83, apartado 2.

107. De todas maneras, si el testamento es válido según la ley nacional de la causante al tiempo del otorgamiento, o al tiempo del fallecimiento, el artículo 83, apartado 4, del Reglamento autorizaría a recurrir, sin más, a la ficción de que dicha ley fue, efectivamente, elegida".

En el caso, la causante, de nacionalidad lituana, pero con residencia habitual en Alemania, había otorgado testamento ante un notario lituano, en el año 2013, en el cual instituía heredero a un hijo, de nacionalidad lituana, estando todo su patrimonio situado en Lituania y renunciando su cónyuge, de nacionalidad alemana, a la herencia.

Es de destacar que, en las Conclusiones del Abogado General, que la sentencia parece aceptar, aunque no las reproduzca, pues estima existente la professio iuris tácita transitoria, se distingue entre la professio iuris tácita, realizada ya vigente el RES, respecto de la cual se nos aclara que "factores externos a la disposición testamentaria (como, por ejemplo, el desplazamiento del causante a cierto país para otorgar testamento, la nacionalidad de la autoridad interviniente o cuál sea el ordenamiento que le inviste de competencia) no son decisorios" y que las disposiciones testamentarias de las cuales pudiera resultar la professio iuris tácita deben compararse con las del lugar de residencia, "en tanto que aplicable por defecto, es necesaria para establecer hasta qué punto aquellas disposiciones citadas son solo típicas del ordenamiento sobre cuya elección se discute", de la professio iuris tácita transitoria en testamentos anteriores al 17 de agosto de 2015, en donde regiría el artículo 83.4 del RES, que se califica de ficción legal, afirmando que "La ficción sentada por ese precepto elimina la necesidad de indagar si, en un testamento anterior al 17 de agosto de 2015, hubo elección de ley, cuando esta no se deduzca de forma evidente del texto" y que "si el testamento es válido según la ley nacional de la causante al tiempo del otorgamiento, o al tiempo del fallecimiento, el artículo 83, apartado 4, del Reglamento autorizaría a recurrir, sin más, a la ficción de que dicha ley fue, efectivamente, elegida".

En definitiva, en testamentos anteriores al 17 de agosto de 2015, parece que existe una ficción legal de que se otorgan conforme a la ley nacional del causante, siempre que sean válidos conforme a la misma.

Esto, en el caso de la resolución que comentamos, esta tesis reforzaría la posición de la Dirección General.

Es cierto, no obstante, que, en el caso, el testamento se otorgó ante un notario lituano y, en el caso de la resolución, se otorgó ante notario español. Pero parece que este es un elemento más de la valoración a tener en cuenta y no decisivo por sí mismo para negar la existencia de una professio iuris, especialmente en un caso como el del testamento que da lugar a la resolución de la Dirección General analizada. Aunque si el testamento se hubiera otorgado ante un notario de la nacionalidad del testador, especialmente en testamentos anteriores al 17 de agosto de 2015, parece que sí sería una circunstancia de especial relevancia, quizás hasta decisiva. Por contra, en los testamentos posteriores al 17 de agosto de 2015 este dato de otorgarse testamento ante notario de la nacionalidad del testador, sin ser por sí decisivo, tampoco es irrelevante para apreciar la existencia de una professio iuris tácita, según estas Conclusiones, y podría ser utilizado como argumento ad abundantiam.

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