¿Debe intervenir el padre desheredado en la partición de la herencia de los bienes recibidos por los hijos?

 

Puente en el paseo marítimo de Foz.

Se plantea si el padre desheredado de la herencia a la que sí son llamados sus hijos, pero no privado de la titularidad de la patria potestad ni de su ejercicio, debe representarlos en los actos de aceptación y partición de dicha herencia.

En este caso el llamamiento a favor de los hijos del desheredado puede ser tanto por vía de representación en la legítima como por una institución u otra disposición testamentaria que realice el testador a su favor.

Cuestiones adicionales a esta son la de la posible existencia de un conflicto de interés que permitiese, en su caso, al otro progenitor representar al hijo por sí solo ex artículo 163 del Código Civil. 

Y también si puede tener alguna influencia sobre esta cuestión el que los padres estén divorciados o exista entre ellos una situación de separación legal o de hecho.

De entrada, hay que partir de que partir de que el padre excluido de la administración de los bienes de los hijos no pierde por ello la facultad de aceptar y partir en su nombre dicha herencia. Así lo declaró la Resolución DGRN de 4 de diciembre de 2017, en relación con un caso de exclusión de un progenitor de la administración de la herencia de los hijos por disposición del testador. 

Esta doctrina entiendo que es aplicable tanto al caso del artículo 164.1 del Código Civil, donde existe una exclusión de padre de la administración de los bienes de los hijos procedente de la voluntad de un disponente a título gratuito, como al 164.2 del Código Civil, donde esta exclusión del padre es legal, con base en su desheredación por el causante.

Que se excluya legalmente al padre desheredado de la administración de esos bienes que en esa herencia reciben sus hijos en aplicación del artículo 164.2 del Código Civil no implica que quede excluido también legalmente de los actos de aceptar la herencia y partir en nombre del hijo, pues estos actos son previos y distintos a la administración de los bienes hereditarios, y ni la ley ha previsto ese efecto, ni un testador podría privar, ni siquiera parcialmente, al padre de su patria potestad.

Tampoco puede afirmarse que el progenitor desheredado y excluido de la administración de los bienes de los hijos tampoco no pueda juzgar correctamente si les conviene aceptar o no la herencia o partirla en una determinada manera, en definitiva, cumplir con sus deberes como titular de la patria potestad.

Asumido esto, cabe plantearse si existe un conflicto de interés apreciable que permita, por ejemplo, la intervención del otro progenitor por sí solo ex artículo 163 del Código Civil, según el cual: "("Siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar. Si el conflicto de intereses existiera sólo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad".

Puede suceder que, con cierta frecuencia, exista en estos casos un conflicto familiar que se extienda a los progenitores entre sí o los propios hijos, pero esto no equivale a un conflicto de interés en el sentido jurídico.

Sobre la base de que el padre desheredado no participaría en la herencia, del ejercicio de su representación legal no va a resultar un beneficio para él correlativo a un perjuicio para el hijo, que es cuando podríamos apreciar el conflicto. Ni siquiera de renunciar a la herencia en nombre del hijo surgiría teóricamente tal conflicto, pues difícilmente se beneficiaría de la renuncia del hijo el padre desheredado.

Es cierto que el padre desheredado podría, en su caso, reclamar la legítima si la desheredación es injusta, pero notarialmente hay que admitir los efectos de la desheredación en el testamento, siempre que sea correcta formalmente.

De hecho, el que el progenitor desheredado intervenga en nombre de sus hijos en la aceptación y partición de la herencia podría incluso tener el valor de renuncia tácita a la reclamación de la legítima, lo que sería un efecto favorable para los hijos representados. Hay que recordar que la renuncia a la legítima o a su reclamación no está sujeta a las reglas formales de la repudiación de la herencia.

En todo caso, si el padre hubiera reclamado la legítima o más incluso si se le hubiera reconocido, o la desheredación no fuera formalmente correcta, en donde sí parece que habría un conflicto entre el padre y el hijo al repartir la herencia, se necesitaría contar con el consentimiento del padre para la partición como legitimario, al menos en el ámbito del derecho común.

Podría ser dudoso el supuesto en que constase que el padre ha reclamado la legítima, sea o no judicialmente, pero no ha recaído una resolución judicial reconociendo su derecho. En tal supuesto, sí parece más apreciable un potencial conflicto, aunque si en la escritura en que interviene no se hace reconocimiento alguno de ese derecho, del acto en que representa a sus hijos no resultaría en realidad ningún beneficio para él.

Aunque no sea el resuelto un caso de desheredación del padre, entiendo aplicable la doctrina de la Resolución DGRN de 26 de septiembre de 2011, que dijo: "...  el registrador no puede apreciar la existencia de conflicto de intereses en un caso como el presente en el que, según se expresa en la escritura y se reconoce en la calificación impugnada, el representante legal interviene exclusivamente en nombre de la representada en la adjudicación de una herencia en la que aquél nada recibe.

En el caso de la Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018 se plantea un supuesto de un hijo desheredado y de nombramiento de herederos de los nietos. El padre desheredado y su mujer otorgan un poder en nombre de sus hijos para intervenir en la partición. La Dirección General parte de que existe un conflicto de interés entre el padre desheredado y el hijo heredero, que podría salvarse con la intervención del otro progenitor ex artículo 163 CC. Pero en el caso, se reconocía por los herederos la legítima al padre desheredado, en donde sí parece evidente la existencia del conflicto. No sería lo mismo, según creo, si él no reclama la legítima, ni se le reconoce.

En ocasiones, esta situación va a acompañada de una situación de conflicto personal o matrimonial entre los progenitores, que a veces se extiende a los mismos hijos, y puede haber derivado en un divorcio o en una separación legal o de hecho de los progenitores.

Aquí deben distinguirse varias situaciones.   

Si hay un divorcio o una separación judicial y en la correspondiente sentencia no se le ha privado de la patria potestad al padre, es cotitular de la misma. Y si la sentencia de divorcio o separación no se ha pronunciado sobre el ejercicio, aunque lo haga sobre la guardia, ese ejercicio será conjunto conforme a las reglas generales del artículo 156 del Código Civil.

Es cierto que el propio artículo 156 del Código Civil dispone en sus dos últimos párrafos que:

"En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio."

Pero en la aplicación de estos supuestos de ejercicio individual al ámbito notarial debe precisarse que:

- La propia interpretación de los términos empleados por estas normas no es clara. La locución "En defecto" se ha considerado referida a supuestos en que uno de los progenitores ha fallecido o ha perdido la patria potestad. En cuanto a la ausencia o imposibilidad, el primero de los términos se considera generalmente referido a una ausencia declarada, mientras el segundo no encaja bien con situaciones de dejación o no ejercicio adecuado, o de separación o alejamiento, que parece que encajan mejor en el último párrafo de la norma. En cualquier caso cualquiera de estas situaciones, si son fácticas y no jurídicas, deberían justificarse ante el notario de modo fehaciente.

- Y que no parecen soluciones aplicables cuando existe un pronunciamiento judicial sobre la patria potestad, lo que contendrá necesariamente la sentencia dictada en el procedimiento matrimonial. Particularmente se ha considerado que es así en cuando a la separación a la que se refiere el párrafo último, que la doctrina general restringe a una separación de hecho y no judicial. Si existe una sentencia de separación o divorcio en que se ha atribuido a un progenitor la guarda pero no el ejercicio de la patria potestad, extender una cosa a la otra con base en el artículo 156 último del Código Civil sería apartarse de la decisión judicial.

Dice, así, Mariano Yzquierdo Tolsada (Código Civil Comentado. Volumen I. Aranzadi. 2016): "el último párrafo del art. 156 no puede referirse a padres separados judicialmente, pues para éstos ya habrá proveído el juez lo que proceda en relación con el ejercicio de la patria potestad, ya sea cuando se apruebe lo previsto en el convenio regulador (art. 90.A), ya sea cuando se dicte sentencia de separación en defecto de acuerdo (art. 91). Por lo tanto, el art. 156 sólo puede referirse a hijos extramatrimoniales de padres que no conviven pero que tienen un hijo común sobre el que ambos, en teoría, ejercitan la patria potestad. En tales casos, es la propia ley la que se ocupa directamente de decidir que el padre que conviva con los hijos será quien ejercite propiamente la patria potestad."

La Dirección General se ha pronunciado en varias ocasiones sobre este artículo 156 IV del Código Civil, aunque no en materias de contratación inmobiliaria, sino relativas al estado civil, como la imposición del nombre o un cambio de nacionalidad. En general, los casos eran de separación de hecho, aunque con alguna excepción. 

Así, la Resolución DGRN de 8 de septiembre de 2001 declara: "existiendo separación de hecho según han manifestado ambos progenitores, corresponde a aquél con quien el hijo conviva el ejercicio de la patria potestad (cfr. art. 156 C.c) por lo que hay que concluir que el nombre elegido por la madre --que es la que vive con el hijo--, es el que debe de prevalecer, al menos inicialmente."

La Resolución DGRN de 25 de mayo de 1992, sobre la imposición de nombre, admite que lo haga el progenitor con quien el hijo convivía, aludiendo a que se le había otorgado la guarda judicial del hijo, aunque esto parece ser empleado más como argumento de refuerzo que como delimitación del verdadero supuesto de hecho de la norma. Además, la decisión pudo estar  motivada por las circunstancias del caso y la necesidad de decidir sobre una cuestión perentoria, en la que se había considerado que no cabía la imposición del nombre por la propia autoridad judicial. Dijo la resolución:

"la cuestión de fondo que ha de ser examinada es si la facultad de imponer el nombre del nacido corresponde en este caso a la madre y no al padre. No hay duda de que tal facultad es una de las que integran la patria potestad y de que, en principio, ha de ejercerse conjuntamente por ambos progenitores (cfr. arts. 154 y 156 C.C. Pero el mismo artículo 156 prevé, además del caso de desacuerdo entre los padres, ciertas situaciones en las que la patria potestad, atendiendo a las necesidades de la práctica y al beneficio de los hijos, se ejerce por un solo de los progenitores. Una de estas situaciones se da «si los padres viven separados», porque entonces «la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva» (art. 156.V, C.C.) … La separación entre los cónyuges y la convivencia con su madre constituyen en el caso actual no sólo una situación de hecho, sino, según se ha justificado, una de las medidas provisionales que ha adoptado el Juez al admitir la demanda de separación del matrimonio (cfr. arts. 102 y 103, regla 1.ª, C.C.), pues el mismo día en que nació el hijo se dictó auto por el que se confiaba éste a la madre. Consiguientemente el padre no estaba legitimado para imponer el nombre propio a su hijo y el error cometido al inscribir este nombre debe ser rectificado."

Pero también ha dicho la Dirección General que este artículo 156 IV del Código Civil no debe ser empleado como medio de privar a un progenitor del ejercicio de su patria potestad en casos "especialmente graves" (Resolución DGRN de 10 de octubre de 1994, respecto de un cambio de nacionalidad). 

Y la contratación inmobiliaria se ha considerado materia excepcional y de especial relevancia en relación, lo que justificaría aplicación restrictiva de las reglas del referido artículo 156 que permiten el ejercicio individual de la patria potestad (así, Resolución DGRN de 20 de enero de 1989, sobre no aplicación en la compra de un inmueble de la presunción de ejercicio individual de la patria potestad en beneficio de terceros de buena fe). 

Una última opción podría ser pensar en acudir a la figura del otro progenitor como guardador de hecho del menor. Si consideramos que el menor tiene capacidad natural suficiente para entender y asumir una aceptación y partición de herencia, y que el padre lo ha abandonado materialmente, la madre quizás podría intervenir como guardadora de hecho asistencial prestando el complemento de capacidad del menor, por asimilación al de la persona con discapacidad, aunque sin duda es una opción con potenciales riesgos prácticos. Además, existiendo una decisión judicial sobre la guarda del menor y no sobre el ejercicio, no cabría acudir a este expediente como un medio de defraudar indirectamente el sentido de la decisión judicial. Cuestión distinta podría ser la de la actuación representativa de la madre como guardadora de hecho del menor, a lo que me refiero después.

A lo que sí podríamos acudir sin tales dudas e incertidumbres es a la solución de que un progenitor solicitase autorización judicial para ejercitar individualmente la patria potestad en el caso, si existe una situación que lo justifique. Todo ello de conformidad con el artículo 156.3 del Código Civil, según el cual: 

"En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro."

Es cierto que esta norma de lo que parte es de un desacuerdo entre los progenitores, pero entiendo que cabe extenderla a situaciones en que el otro progenitor se niega a actuar o incluso está en situación de paradero desconocido, especialmente cuando se exija una prueba fehaciente de esa situación, como sucede en actuaciones notariales.

A esta misma solución se podría llegar desde la perspectiva de la guarda de hecho de un progenitor, conforme al artículo 237.1.2º del Código Civil, que permite atribuir judicialmente al guardador de hecho de un menor funciones tutelares.