Usucapión ordinaria a favor de un heredero frente a acción de petición de herencia. Cómputo del plazo de la usucapión entre ausentes. Compensación al heredero preterido en la partición: artículo 1080 del Código Civil. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2019.

Tempestad. Naufragio del barco extranjero. Ivan Aivazovsky, 1855

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2019 aborda diversas cuestiones interesantes de derecho de sucesiones y por ello paso a su comentario y reseña.

El caso se plantea ante la reclamación de filiación extramatrimonial por la hija de un causante que muere intestado, acción que se interpone tras el fallecimiento del padre. Con anterioridad al ejercicio de la acción de filiación, se tramita declaración notarial de herederos y es declarado heredero del causante el otro hijo del mismo, con reserva de la cuota legal usufructuaria de la viuda. Con base en esta declaración de herederos se practica una primera adjudicación de herencia, en la que se incluyen ciertos bienes, existiendo posteriores escrituras de adición de herencia. Con posterioridad a la declaración de herederos y partición inicial se suscita la acción de reclamación de filiación por otra hija, que concluye con éxito, tramitándose con esta base una segunda declaración de herederos en la que son declarados como tales ya los dos hijos del causante. La referida hija tuvo su residencia habitual, durante el período relevante a estos efectos, parte en España y parte en Inglaterra. 

Con estos elementos de hecho se plantean dos cuestiones fundamentales: el que el hijo declarado heredero inicialmente haya podido adquirir por usucapión ordinaria los bienes de la herencia, lo que sería un límite al ejercicio de la acción de petición de herencia por la otra hija. Y, admitido esto, la forma de computar el tiempo de la usucapión ordinaria, teniendo en cuenta que la hija que reclamaba su parte en la herencia había residido parte del tiempo relevante en el extranjero. Y, por otro lado, teniendo en cuenta que habían existido escrituras de partición de herencia, se plantea la interpretación del artículo 1080 del Código Civil, particularmente en cuanto a la forma en que debe ser compensado el hijo preterido.

El Fundamento de Derecho Primero de la sentencia se dedica a la exposición de los antecedentes de hecho. Transcribo sus seis primeros números en donde se realiza la exposición de los hechos relevantes en el caso:

"1. D. Jesús Ángel falleció el 29 de mayo de 1996, estando casado con D.ª María Milagros y dejando de su matrimonio un hijo, D. Luciano . 

Fruto de una relación extramatrimonial, D. Jesús Ángel había tenido una hija, D.ª Adelaida, cuya filiación extramatrimonial fue declarada por sentencia dictada, con fecha de 30 de noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Madrid, confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, así como por el Tribunal Supremo, en sentencia núm. 209/2012, de 12 de abril. 

Por otra parte, el 8 de agosto de 2006, falleció el padre de D. Jesús Ángel, D. Marcos, habiendo otorgado testamento en el que establecía un legado en favor de su esposa, sin efecto por haber fallecido antes, e instituía herederos, por partes iguales, a sus seis hijos. 

2. El 5 de febrero de 1997, mediante acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato de D. Jesús Ángel , se declaró a su esposa D.ª María Milagros , como usufructuaria del tercio de mejora y a su hijo D. Luciano como heredero universal abintestato del causante. 

El 18 de octubre de 2012, mediante acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato, se declaró a D.ª Adelaida heredera abintestato de D. Jesús Ángel, junto a su otro hermano ya declarado heredero abintestato con anterioridad. 

3. El 28 de mayo de 1997, se otorgó escritura de liquidación de la sociedad de gananciales y partición de la herencia de D. Jesús Ángel, en virtud de lo cual se adjudicaron a D. Luciano dos sextas partes indivisas y la nuda propiedad de una sexta parte indivisa de la finca registral núm. NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Olmedo, de un derecho de uso de plaza de garaje, sito en la AVENIDA000 , así como de diversas participaciones sociales y depósitos, por un valor global de 44.036,22 €. 

Dicha escritura fue objeto de adición de herencia por dos nuevas escrituras. Por la primera de ellas, de fecha 28 de septiembre de 2009, se inventarió como bienes de la herencia del causante 1/10 parte indivisa de la finca sita en la CALLE001 , núm. NUM001 de Madrid, más cuarto trastero y garaje, que fueron valorados en 37.825 €, 1030 € y 1260 €, respectivamente. Por la segunda escritura de adición de herencia, de 19 de noviembre de 2009, se adjudicó a D. Luciano 2/120 avas partes en pleno dominio y 1/120 ava parte en nuda propiedad de la vivienda de la CALLE000 núm. NUM002 , NUM003 .ª letra NUM004 de Madrid. 

El 17 de noviembre de 2006, se otorgó escritura pública de aceptación y adjudicación de la herencia de D. Marcos, abuelo paterno de los herederos abintestato. Se le adjudicó a D. Luciano 1/5 parte de una mitad indivisa de la vivienda, sótano y plaza de garaje sita en la CALLE001 núm. NUM001 de Madrid, así como 1/5 parte de una octava parte indivisa de la finca sita en la CALLE000 núm. NUM002 de Madrid, por un valor de 96.383 €. Por último la vivienda de la CALLE001 núm. NUM001 de Madrid fue vendida en escritura pública de 23 de octubre de 2009, por un precio de 770.000 €. 4. D.ª Adelaida estuvo en Gran Bretaña desde el 6 de mayo de 2005 hasta el mes de marzo de 2011. 

5. En este contexto, D.ª Adelaida presentó una demanda contra D. Luciano con base en la acción de petición de herencia tanto de su padre biológico, D. Jesús Ángel , como de su abuelo, D. Marcos , en la que solicitaba la condena del demandado al pago de 170.915, 91 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda. El demandado se opuso a la demanda. 

6. En lo que aquí interesa, conforme a lo que es objeto del recurso de casación interpuesto por el demandado, las cuestiones controvertidas se centran en la adjudicación de los bienes contemplados en la primera escritura de 28 de mayo de 1997, que el demandado alega que han sido objeto de usucapión, y en el pago del derecho hereditario de la demandante sobre la vivienda de la CALLE000 núm. NUM002 de Madrid, que el demandado alega que no debe realizarse en metálico, sino con la titularidad del 50% de la cuota hereditaria que a él le ha sido adjudicada".

La primera cuestión que se suscita es la de si respecto a la primera de las escrituras relativas a la herencia (de liquidación de gananciales y adjudicación de herencia), otorgada en el año 1997, cabía invocar la usucapión ordinaria a favor del heredero como límite a la acción de petición de herencia. 

El Tribunal Supremo va a contestar afirmativamente.

Dice la sentencia:

"En este sentido procede, en primer lugar, conforme a lo alegado en los citados motivos primero, segundo y tercero del recurso de casación, entrar en el examen del cómputo del plazo de prescripción adquisitiva, según lo previsto en los arts. 1957 y 1958 CC , para determinar si en el presente caso se había consumado la usucapión de los bienes inmuebles contemplados en la referida escritura de 28 de mayo de 1997, tal y como alega la parte recurrente. 

2. En el presente caso, la demandante no discute que la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales y partición de la herencia de D. Jesús Ángel, de 28 de mayo de 1997, tenga la calificación de justo título a los efectos de la usucapión ordinaria ( arts. 1940 y 1952 CC ), cuestión por otra parte controvertida en la doctrina civilista. Tampoco discute que dicha escritura determine el dies a quo del plazo de prescripción adquisitiva en favor del demandado. Ni se cuestiona la aplicación del art. 1958 CC en el presente caso, dada la constatación de la ausencia de la demandante en parte del tiempo establecido para la usucapión inmobiliaria ordinaria de los bienes contemplados en la anterior escritura de partición 

3. Partiendo de estos antecedentes jurídicos del pleito, para determinar el cómputo de la prescripción adquisitiva, conforme a los citados arts. 1957 y 1958 CC , debe fijarse, en primer término, el período de usucapión alcanzado durante la fase de presencia de ambas partes ( art. 1957 CC ). En nuestro caso, dicho periodo se inició el 28 de mayo de 1997, tal y como se ha señalado, de forma que el 28 de mayo de 2005 el demandado contaba con un período de usucapión de 8 años entre presentes, dado que, según la regla tercera del art. 1958 CC , el primer año de comienzo de la ausencia de la demandante (mayo del 2005), al no ser "entero y continuo", no se computa. Por lo que al demandado le restaban dos años de prescripción adquisitiva para completar los 10 años. 

4. Señalado esto procede, en segundo término, fijar el periodo de extensión de la prescripción adquisitiva entre ausentes, teniendo en cuenta lo dispuesto en la regla segunda del art. 1958 CC , por la que "cada dos años de ausencia se computará como uno para completar los 10 del presente". En nuestro caso, y sin poder contar el primer año de ausencia por lo ya expuesto, y el último de ausencia por idéntica razón (marzo de 2011), el período abarcó del año 2006 al año 2010, esto es, una extensión del plazo de prescripción de dos años, según lo dispuesto en la citada regla segunda del art. 1958 CC. 

5. Si a los ocho años ya consumados por el demandado, para la prescripción adquisitiva entre presentes, se le suman estos dos años del período de prescripción adquisitiva entre ausentes, el resultado es que el 28 de mayo de 2009 el demandado había consumado la usucapión de dichos bienes, conforme a la partición efectuada el 28 de mayo de 1997. Consumación que es anterior, en todo caso, al reconocimiento de la filiación extramatrimonial de la demandante, declarada por sentencia de 30 de noviembre de 2009 , así como a su reclamación extrajudicial de los bienes de la herencia, de 18 de febrero de 2011, por lo que debe concluirse que el demandado había consumado la usucapión ordinaria de los bienes inmuebles contemplados en la escritura de 28 de mayo de 1997".

La posición del Tribunal Supremo supone, de entrada, admitir que cabe invocar frente al plazo general de la acción de petición de herencia (treinta años, según la doctrina mayoritaria), los plazos más cortos de la usucapión ordinaria de los bienes por un heredero. Esta cuestión no había sido pacífica en la doctrina jurisprudencial.

Sin embargo, el Tribunal Supremo no se va a pronunciar sobre alguna de las cuestiones jurídicamente dudosas que se plantean en relación con la usucapión ordinaria de un heredero por no haber sido objeto de debate entre las partes. Particularmente sucede así con relación a la aptitud de una escritura de partición de herencia o de liquidación de gananciales para ser considerada justo título en la usucapión ordinaria. 

Tampoco entra el Tribunal Supremo a cuestionar que la posesión sea en concepto de dueño, lo que ha suscitado alguna duda cuando se pretende invocar la usucapión por un heredero frente a otro ante la petición de partición de herencia (acción de partición que es imprescriptible). En el caso debe tenerse en cuenta que existió una escritura de adjudicación de herencia a favor del heredero y la fecha de esta escritura es la que se toma como dies a quo del plazo de la usucapión ordinaria, no cabiendo dudar que, desde esa fecha, la posesión del heredero lo fue en concepto de dueño y exclusiva.

Sí entra  el Tribunal Supremo a analizar la forma de cómputo de la usucapión ordinaria entre presentes y ausentes. Debe recordarse que el artículo 1958 del Código Civil dispone:

"Para los efectos de la prescripción se considera ausente al que reside en el extranjero o en ultramar.

Si parte del tiempo estuvo presente y parte ausente, cada dos años de ausencia se reputarán como uno para completar los diez de presente.

La ausencia que no fuere de un año entero y continuo no se tomará en cuenta para el cómputo".

En el caso la heredera preterida frente a la que se invocaba la usucapión había residido parte del tiempo de esta en Inglaterra, lo que claramente sitúa el supuesto en el ámbito de la usucapión entre ausentes, por ser Inglaterra el extranjero. Más dudas ha suscitado la interpretación de la expresión "ultramar" que inicialmente parecía pensar en los territorios de España en América, aunque podría incluir actualmente los territorios de España en África e incluso las Islas. Para Albaladejo (Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo XXV. Vol 1º), la expresión es anacrónica y debe entenderse referida únicamente al que reside en el extranjero (criticando el autor, en general, que se mantenga en la situación de comunicaciones actuales esta diferenciación entre ausentes y presentes). Este mismo autor, Albaladejo (op. cit.), quien considera que debe considerarse prescripción entre presentes el caso en que estando el interesado ausente en el extranjero, existe "... alguien que en su nombre deba velar por la cosa en usucapión ... Esto me parece ser así en cualquier caso, pero creo que lo es indudablemente, si se trata de representantes legales".

El párrafo 3º se refiere solo al no cómputo respecto de los períodos de ausencia, pero no impide que, residiéndose por el afectado por la usucapión parte del tiempo en el territorio nacional y parte fuera, esos períodos no puedan computarse como períodos de usucapión entre presentes. Según Albaladejo (op. cit.): "la ausencia que no fuese de un año entero y continuo no se tomará en cuenta para el cómputo (art. 1.958, 3.°), es decir, que se estimará presente permanentemente a quien se ausente por períodos inferiores a un año aunque sean varios, de tal modo que podemos decir (exagerando) que se hallará presente quien en los diez años de usucapión haya estado sólo un día de cada uno de ellos en España".

En el caso de la sentencia, al haber residido una heredera parte del tiempo en España y parte en Inglaterra, aplica el Tribunal Supremo el párrafo 3º de este artículo 1058 del Código Civil,.

Los años se computan a partir de que se inicie la posesión que dará lugar a la usucapión y no por años naturales (fecha que, en el caso, se fija al tiempo de otorgarse la escritura de liquidación de gananciales y partición, a la que se da valor de justo título). No obstante, como veremos a continuación, existe una excepción en el caso de que parte del año sea de presencia y parte de ausencia.

En cuanto al cómputo del año en que se produce el traslado de residencia al extranjero, según la doctrina seguida por esta sentencia, se computará dentro del período de los años de usucapión entre presentes, y no dentro de los del período de usucapión entre ausentes.

En el caso, el inicio del período de usucapión se fija en la fecha de la escritura de liquidación y partición, de 28 de mayo de 1997, y la heredera contra la que se invoca la usucapión se traslada a Inglaterra el 6 de mayo de 2005. Conforme a esto, se computan ocho años de presencia, período que se cumpliría desde el 28 de mayo de 1997 al 28 de mayo de 2005, aunque unos días de ese período, desde el 6 de mayo, lo ya eran de ausencia, lo que no impide incluir el año en su totalidad como de usucapión entre presentes.

En cuanto al cómputo de los años del período de ausencia, se computan desde que termina el período de cómputo de presente (el 28 de mayo de 2005) y por años de fecha a fecha, de modo que el plazo de la prescripción, tomando cada dos años de ausencia por uno de presencia, concluiría el 28 de mayo de 2009. 

Si la situación fuera a la inversa, se trasladase la persona contra la que se invoca la usucapión del extranjero al territorio nacional, a mi entender, el período de dos años de ausencia, equivalente a uno de presencia, que no se hubiera completado totalmente, debería completarse con el período de presencia, contando el período de presencia de modo doble para alcanzar los dos años de ausencia que equivalen a uno de presencia.

En el caso de la sentencia, la interesada retorna a España en marzo de 2011. El Tribunal Supremo nos dice que el tiempo del año 2011 (de enero a marzo) tampoco se computa ("sin poder contar el primer año de ausencia por lo ya expuesto, y el último de ausencia por idéntica razón (marzo de 2011)", dice la sentencia), pero habrá que entender que no se computa dentro del período de ausencia. No entra a determinar el Tribunal Supremo como se computaría a continuación del traslado a España la usucapión entre presentes, pues no era necesario al haberse cumplido ya de esa forma y durante la ausencia los plazos totales de usucapión.

Esta usucapión ordinaria por los plazos solo resultaba predicable del bien adjudicado en la primera escritura de liquidación de gananciales y partición de herencia y no en las posteriores de adición, asumiendo nuevamente que el plazo de la posesión en concepto de dueño necesaria para la usucapión se cuenta desde la escritura de adjudicación, sin que se planteara la posible eficacia retroactiva de esta, lo que tiene sentido pues, aunque se admita la eficacia retroactiva de la partición, vinculada a la de la aceptación de herencia, situando los efectos atributivos de la propiedad de esta al tiempo de fallecer el causante, esta retroactividad no cabría respecto de la posesión en concepto de dueño necesaria para la usucapión. En consecuencia, debe concluirse que la posesión civilísima a la que se refiere el artículo 440 del Código Civil es una posesión en concepto de heredero, inhábil para la usucapión ordinaria.

De los bienes adjudicados en estas dos escrituras de adición de herencia, uno fue vendido, sin que se plantee cuestión alguna respecto de la eficacia de la venta, y el otro permanecía en el patrimonio del adjudicatario. Es por ello que se plantea el alcance del artículo 1080 del Código Civil, particularmente en cuanto a la forma de compensar a la heredera preterida, asumiendo la buena fe de quien realiza la partición. 

Dice el artículo 1080 del Código Civil:

"La partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se rescindirá, a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados; pero éstos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda".

La buena fe del adjudicatario que el precepto exige, además de presumirse conforme a la regla general, parece resultar de que la acción de filiación extramatrimonial fue planteada con posterioridad a las referidas escrituras. 

No parece que plantee problema alguno de aplicación del artículo 1080 del Código Civil que el otorgante de la escritura de partición sea un solo heredero y no estemos técnicamente ante una partición, sino ante una manifestación de herencia (una vez preterido uno de ellos). 

Debe decirse que, en el caso, era el heredero demandado el que planteaba que la compensación a la heredera preterida se realizase mediante la adjudicación de bienes y no en metálico y el Tribunal Supremo atiende a su recurso de casación en este punto, casando la sentencia de la Audiencia Provincial que le había condenado a una compensación metálico. Además, resultaba que lo adjudicado al heredero demandado se hallaba gravado con un derecho de usufructo.

"En contra de lo que sustenta la sentencia recurrida, debe precisarse que, en nuestro Derecho de sucesiones, el resarcimiento que prevé el art. 1080 CC respecto del coheredero que ha resultado omitido o preterido en la partición realizada, esto es, el "pago de la parte proporcional que le corresponda" no comporta que dicho pago deba realizarse necesariamente y de un modo directo en dinero o en metálico. Pues bajo el entendimiento correcto de dicha regla jurídica, el pago supone "el cumplimiento de la prestación tal y como es y en lo que ella consiste", es decir, restableciendo la efectividad del derecho hereditario del coheredero preterido conforme a su naturaleza y contenido en la herencia, y guardando la posible igualdad entre los coherederos, tal y como dispone el art. 1061 CC. 

En nuestro caso, el derecho hereditario del demandado, y con él, el de la demandante, quedó configurado o consistió en una cuota de participación en la nuda propiedad de la citada vivienda, que no fue objeto de adjudicación en dinero, por lo que a la demandante preterida le corresponde la titularidad del 50% de dicha cuota de participación del heredero demandado, sin que proceda alterar, con trato desigual, la naturaleza y consistencia del derecho hereditario objeto de transmisión".

Las circunstancias del caso y la redacción del fundamento transcrito hacen dudosa la solución de la hipótesis inversa, esto es, cuando el heredero preterido pretende la adjudicación de bienes de la herencia y los herederos demandados el abono en metálico. Esto, en casos como el presente en que el preterido es un heredero forzoso, plantearía la cuestión adicional de si con dicho pago en metálico se afectaría a la intangibilidad cualitativa de la legítima. Pero parece que el argumento sería general y que en todo caso el pago a que se refiere el artículo 1080 del Código Civil debe hacerse "tal y como es y en lo que ella consiste", es decir, restableciendo la efectividad del derecho hereditario del coheredero preterido conforme a su naturaleza y contenido en la herencia, y guardando la posible igualdad entre los coherederos", lo que alude claramente a un pago in natura. 

No obstante, esto puede ser contradictorio con el sentido general de la norma, el respeto de la partición realizada, en cuanto suponga la necesidad de proceder a una nueva partición para dicha compensación, a menos que se entienda que son los herederos demandados los que pueden elegir los bienes de la herencia en los que se realizará el pago, lo que a su vez plantea nuevas dudas.