¿Está vigente la partición por contador partidor dativo del artículo 1057 II del Código Civil en Galicia? La Resolución DGRN de 8 de octubre de 2015.

(Nota.- Después de publicada esta entrada, se ha dictado la Resolución DGRN de 29 de enero de 2018, en la que el Centro Directivo confirma que la partición por contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil está vigente en Galicia, como forma de partición compatible con la partición por mayoría de la ley gallega).

Me plantearé en esta entrada (y reentrada en el blog) si cabe en Galicia la partición por contador partidor dativo regulada en el artículo 1057.II del Código Civil, o bien debe considerarse esta figura sustituida y excluida por la partición de los herederos por mayoría prevista en los artículos 295 y siguientes de la Ley 2/2006, de Derecho Civil de Galicia, argumentando que, al estar recogida una institución propia similar en el derecho civil gallego, no sería admisible la aplicación supletoria, en este punto, de la legislación civil común, pues según el artículo 1.3 de la LDCG, solo "En defecto de ley y costumbre gallegas" es de aplicación en Galicia con carácter supletorio el derecho civil general del Estado, siempre que "no se oponga a los principios del ordenamiento jurídico gallego", lo que sería concordante con la regla general del artículo 149.3 de la Constitución. 

Debe reconocerse que la cuestión planteada puede suscitar alguna duda, pero también que estas han sido puramente teóricas y sin efecto conocido alguno hasta que la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria ha atribuido la competencia para la aprobación de la partición por contador partidor dativo al notario, en unión del secretario judicial.

Y digo esto porque la partición por mayoría se introduce en el derecho civil gallego con la norma civil autonómica anterior a la vigente, la Ley de Derecho Civil de Galicia de 24 de mayo de 1995, recogiendo, ampliando y aclarando su regulación la actual Ley 2/2006, de 14 de junio, y en los más de veinte años de vigencia de la institución en nuestro derecho foral, e insisto que hasta la entrada en vigor de la referida LJV, no se había conocido una sola Resolución de la DGRN cuestionando que cupiese en Galicia la partición por contador partidor dativo del Código Civil aprobada judicialmente, y, en cambio, sí existen resoluciones judiciales demostrativas de que los Tribunales en Galicia han asumido la vigencia de la figura del contador partidor dativo en coexistencia con la partición por mayoría de la ley gallega vigente, como después se dirá. 

Comenzaré por transcribir los artículos 1057 II del Código Civil y 295 de la Ley de Derecho Civil de Galicia.

Artículo 1057 II Código Civil:

"No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios".

Artículo 295 Ley de Derecho Civil de Galicia:

"Cuando no haya contador-partidor designado por el causante o esté vacante el cargo, los partícipes que representen una cuota de más de la mitad del haber partible y sean, al menos, dos podrán promover ante notario la partición de la herencia, que, respetando en todo caso las disposiciones del causante, se sustanciará conforme a las formalidades establecidas en los artículos siguientes".

Estos dos artículos comienzan su redacción de modo muy similar, al situar el presupuesto de sus respectivas regulaciones en la circunstancia de que falte un contador partidor testamentario o esté vacante el cargo, pero esto no significa que regulen instituciones semejantes, y nada excluye que exista más de una modalidad de partición aplicable en defecto de contador partidor testamentario o de partición hecha por el testador.

Pues si entramos en el detalle de la regulación se observará que ambas figuras, la partición por contador partidor dativo y la partición por mayoría difieren tanto en su regulación concreta como en la naturaleza de la respectiva partición.  

En la partición por contador partidor dativo, cuando sea aprobada notarialmente (o por secretario judicial, aunque aquí me centraré en la primera de las posibilidades), porque si resultara confirmada por todos los herederos y legatarios, ello transformaría su naturaleza en contractual, nos encontramos ante una institución propia de la jurisdicción voluntaria, lo que aproxima su naturaleza a la partición judicial, como una forma de partición pública, por quien la realiza y como remedio alternativo de aquella, fuera del ámbito de las particiones propiamente privadas. Esto, que podía plantear alguna duda con la redacción inicial del Código Civil, lo demuestra claramente el que la reciente Ley de Jurisdicción Voluntaria se haya ocupado de la misma, modificando el párrafo 2º del artículo 1057 del Código Civil, e introduciendo los artículos 97 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, respecto a la actuación del Secretario Judicial (hoy Letrados de la Administración de Justicia), y el nuevo artículo 66 de la Ley del Notariado, en cuanto al Notario, que regulan sus respectivos trámites procedimentales.

Así, según el citado artículo 66 de la Ley del Notariado:

"El notario autorizará escritura pública:

b) Para el nombramiento de contador-partidor dativo en los casos previstos en el artículo 1057 del Código Civil. El nombramiento se realizará de conformidad con lo previsto en el artículo 50.

...

d) Para la aprobación de la partición realizada por el contador-partidor cuando resulte necesario por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios".

De ello resulta que la aprobación notarial de la partición que realiza el contador partidor define su esencia como acto jurisdicción voluntaria, pues sin esta aprobación la partición no puede ser considerada un acto perfecto, en cuanto no produciría efectos, ni en en ámbito registral ni en el civil.

En el caso de la partición por mayoría del derecho civil gallego estamos ante una partición por los herederos, en la que el notario, sin perjuicio de su genérico deber de control de la legalidad, no actúa como órgano de la jurisdicción voluntaria, ni llega a emitir un juicio de fondo aprobatorio de la validez de la partición. Esto se traduce una muy diferente regulación de ambas clases de partición, como diré a continuación.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de febrero de 2007 declara, respecto a  esta partición por mayoría del derecho gallego:

"La posibilidad de practicar la partición por esa mayoría es una previsión del Derecho Civil de Galicia que entraña una excepción al principio de unanimidad seguido tanto por el Código Civil (artículo 1.058 ) como por otras legislaciones forales. Sin duda el fundamento de aquella especialidad radica en específicas circunstancias del país gallego, no favorecedoras de un buen fin de la partición. Así, tanto la complejidad patrimonial derivada de los minifundios y heterogeneidad de los bienes, cuanto la general ausencia en el mundo rural de coherederos a causa de la emigración o trabajos en alta mar. El seguimiento de la tesis de la unanimidad, propia del derecho común, avocaba en Galicia a frecuentes desacuerdos y litigios que la norma especial pretende salvar, aún cuando su aplicación pueda entrañar ciertos riesgos para coherederos ausentes. De ahí la también previsión del artículo 166 imponiendo determinadas formalidades en la práctica de la partición de esa forma que, como el propio precepto señala, habrán de observarse estrictamente. No en vano siguiendo tales principios la nueva Ley de Derecho Civil de Galicia 124/2006, de 29 de Junio , derogatoria de la 4/1995, amplía si cabe tales formalidades en sus artículos 296 y siguientes tendentes a garantizar al máximo los derechos de todos los implicados y en especial los no concurrentes a la partición, exigiendo así la notificación notarial a los interesados, publicación de edictos y especial designación de contadores-partidores. En definitiva haciendo una regulación más extensa y precisa de esta modalidad de partición precariamente desarrollada en la Ley 4/1995 . Se comprenderá que concibiéndose así la institución, su práctica deba estar presidida por una rigurosidad en la interpretación de los preceptos que la regulan ...".

Así, en el caso de la partición por mayoría de los artículos 295 y siguientes de la Ley de Derecho Civil de Galicia, aunque efectivamente interviene en la partición un contador partidor, previéndose reglas para que su elección sea objetiva, este contador se limita a formar lotes homogéneos ajustados a las cuotas hereditarias, de ser posible, los cuales serán sorteados entre los herederos o partícipes. Si la composición de la herencia o las propias disposiciones testamentarias hicieran imposible la formación de lotes homogéneos, hipótesis nada extraña, el contador partidor redactaría un proyecto de partición que debería ser aprobado por los propios herederos por una mayoría cualificada de tres cuartos (artículo 304 LDCG: "Siendo las cuotas desiguales de tal naturaleza que no permiten la formación de lotes homogéneos con los bienes hereditarios, el contador-partidor propondrá a los interesados un proyecto de partición, que para su validez habrá de ser aprobado por partícipes que representen, al menos, las tres cuartas partes del haber hereditario"). Estamos, por tanto, ante una modalidad de la partición por los herederos, aunque en ella se prescinda de la clásica regla de la unanimidad, estableciéndose, precisamente por ello, una serie de controles a la actuación de los herederos o partícipes, entre ellos y principalmente, la intervención notarial, los cuales no desvirtúan su esencia de partición privada. Esto resulta claramente de la sistemática legal de la ley gallega que regula la partición por mayoría dentro del capítulo destinado a la partición de los herederos. Y repárese que no cabe, en la partición regulada por el derecho gallego, que, si los herederos por mayoría cualificada no aprueban la partición en la que no ha sido posible la formación de lotes homogéneos, la apruebe el notario u otra autoridad competente, debiendo acudirse en tal caso necesariamente a la partición judicial, si no se admitiese la aplicación supletoria en Galicia del artículo 1057 II del Código Civil.

Sin embargo, en el caso del contador partidor dativo del artículo 1057 II del Código Civil no estamos ante una modalidad de la partición por los herederos caracterizada por la no unanimidad. Ni el Código Civil ni la Ley de Jurisdicción Voluntaria la contemplan así. El contador partidor del artículo 1057 II formaliza la partición por sí mismo, sin necesidad de sorteo alguno de lotes, y, aunque se prevé que su partición pueda ser confirmada por todos los herederos y legatarios, y nunca por una mayoría de ellos (confirmación unánime que transformaría su naturaleza, según lo dicho), como alternativa a esta confirmación e hipótesis normal, se prevé su aprobación, hoy, por el notario o secretario judicial, quienes actúan aquí como verdaderos órganos de la jurisdicción voluntaria, asumiendo unas competencias que antes de la LJV correspondían a la autoridad judicial, emitiendo un juicio de validez y adecuación a las disposiciones del título sucesorio, esto es, sobre el fondo del acto, siempre sin perjuicio de su posterior impugnación en juicio declarativo, nada de lo cual sucede en el ámbito de la partición por mayoría del derecho gallego.

En este sentido, la actuación del notario aprobando la partición del contador partidor dativo en el artículo 1057.2 es de naturaleza análoga a la que realiza en el ámbito de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, a la que son por ello de aplicación las mismas reglas de competencia del artículo 66.2 de la Ley del Notariado, como declara la Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2017. Afirma esta Resolución, en cuanto a la naturaleza de la actuación notarial aprobando la partición de contador partidor:

"Esta aprobación notarial de la partición practicada por el contador-partidor supone un expediente específico de jurisdicción voluntaria, tramitado por notario competente (sea o no el mismo notario que autorice la escritura de partición) de acuerdo con los criterios de competencia que establece el artículo 66.2 de la Ley del Notariado, sin que rija el principio de libre elección de notario".

En definitiva, mientras la partición por contador partidor dativo sería encuadrable dentro de las particiones públicas por su autor y procedimiento, del mismo modo que lo es la judicial, la partición por mayoría del derecho gallego es, atendiendo al mismo criterio de la autoría y procedimiento, una partición privada, aunque se formalice obligatoriamente ante notario y este deba controlar el cumplimiento por los partícipes de los requisitos legales a que están sujetos. Esto último será así, claramente, si la partición no puede formarse con lotes homogéneos, en que debe ser expresamente aprobada por una mayoría cualificada de los partícipes, pero también lo será si la partición por mayoría se realiza por sorteo de lotes homogéneos, pues ni el contador partidor ni el notario (o secretario judicial) tienen facultad decisoria alguna en cuanto al fondo de la distribución, que es lo que permitiría considerarles autores de la misma.

En tal sentido, Manuel Espejo Lerdo de Tejada (Comentarios al Código Civil. Tomo VI. Tirant lo Blanch) afirma, respecto de la naturaleza de la partición por contador partidor dativo: "En efecto, en la partición por el contador-partidor dativo la actuación judicial se reduce, en el mejor de los casos, al nombramiento del contador-partidor (suponiendo que, después, los herederos aprueban la partición, lo cual en general parece difícil que se produzca), mientras que, en el peor de los casos, tendrá también que aprobar el cuaderno particional realizado por el contador partidor. Lógicamente en función de quién apruebe finalmente la partición, el carácter de ésta será judicial o contractual".

Y si esto era así antes de la reforma introducida por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, con mayor razón lo es tras la misma que confirma el carácter de partición pública o próxima a la judicial, como acto de jurisdicción voluntaria, de la contemplada en el artículo 1057.II del Código Civil.

Es de apuntar que tampoco coinciden los presupuestos objetivos de ambas modalidades de partición. En la partición por contador partidor dativo del artículo 1057 II del Código Civil se exige que la promuevan "herederos y legatarios que representen, al menos, el cincuenta por ciento del haber hereditario", mientras el artículo 295 de la Ley de Derecho Civil de Galicia se refiere a "partícipes que representen una cuota de más de la mitad del haber partible y sean, al menos, dos". Se observa que, en el caso del artículo 1057 II del Código Civil, bastaría con que el promovente fuese titular del 50% del haber hereditario, lo que no sería suficiente en el supuesto del artículo 295 de la ley gallega, que exige "más de la mitad" de los partícipes. Además, en el caso del artículo 1057 II del Código Civil es defendible que un solo heredero o legatario que tenga esa participación del cincuenta por ciento pueda promover el nombramiento de contador partidor, mientras la Ley gallega exige expresamente que los partícipes que la promueven sean dos al menos. Y la base de cálculo de la participación de los interesados también difiere en ambas normas, pues el Código Civil se refiere al "haber hereditario", lo que permite plantear que herederos instituidos en cosa cierta o legatarios de cosa determinada deban contar a estos efectos y, quizás, estar legitimados para ello, mientras la ley gallega utiliza la expresión "haber partible", lo que excluiría estos supuestos.

Las facultades del contador en uno y otro procedimiento tampoco son similares, y esto justifica, en ocasiones, que la única alternativa real, fuera de la estrictamente judicial, sea la de acudir al contador partidor dativo del artículo 1057 II del Código Civil, como en el ya apuntado caso de imposibilidad de formación de lotes homogéneos cuando no se pueda obtener la mayoría cualificada para la aprobación por los herederos.

En relación con esta cuestión, parece que podría un contador partidor dativo, como puede hacerlo un contador partidor testamentario, utilizar la facultad del artículo 1062 del Código Civil, cuando se trate de la partición de un bien indivisible, al menos siempre que la compensación se señale con metálico hereditario, y sin una especial autorización previa. Pero esto no sería posible en el ámbito de la partición por mayoría del derecho gallego sin la aprobación de la mayoría cualificada del artículo 304 de la LDCG, porque, y al margen del tenor literal de esa norma, la imposibilidad de formar lotes homogéneos puede darse, aun siendo las cuotas hereditarias iguales, si la naturaleza de los bienes así lo impone (un solo inmueble en la herencia y varios herederos).

Además, es una diferencia sustancial entre ambos procedimientos ya aludida es la obligación o no de acudir al sorteo de los lotes formados por el contador partidor.

Todas estas diferencias procedimentales demuestran la utilidad autónoma del procedimiento del contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil frente a la partición por mayoría del derecho civil gallego.

Pero lo esencial, a este fin, es que una y otra son particiones de distinta naturaleza, según lo ya expresado. Y esto tiene una clara manifestación tanto en las reglas de competencia notarial (y del secretario judicial) como en el respectivo procedimiento de nombramiento de contadores partidores. Así, mientras la competencia notarial está limitada en el supuesto del artículo 1057 II del Código (artículo 66.2 de la Ley del Notariado), en el ámbito de la partición por mayoría del derecho gallego rige el principio general de libre elección de notario, propio de las actuaciones voluntarias o contractuales. Y en cuanto al nombramiento de contadores partidores, también difieren también ambas regulaciones, pues mientras en el supuesto del artículo 1057 II del Código Civil y 66 de la Ley del Notariado, el nombramiento lo hace el propio notario (o el secretario judicial) entre la lista de contadores partidores posibles que elaborará el correspondiente Colegio notarial (artículo 50 de la Ley del Notariado), en el de la partición por mayoría el nombramiento se hace por insaculación, pero siempre entre contadores partidores designados por los propios partícipes que promueven la partición. E, incluso, según opinión de una parte de la doctrina, la elección por insaculación no sería precisa cuando los partícipes que promueven la partición de común acuerdo designen el contador.

Se observa, por tanto, la distinta naturaleza y alcance de las particiones por mayoría del derecho civil gallego y la partición por contador partidor dativo del artículo 1057 II del Código Civil, y la exclusión de esta última norma en Galicia privaría a los interesados de un mecanismo legalmente establecido para la defensa de sus derechos, propio de la jurisdicción voluntaria como alternativa a la directa partición judicial de la jurisdicción contenciosa, lo que parece claramente rechazable y contrario al espíritu de las recientes reformas.

Desde esta perspectiva, puede comprenderse también que la Ley gallega no haya contemplado la regulación de la partición por contador partidor dativo, salvo, en su caso, con la referencia genérica del artículo 270.4 LDCG, al que ahora se aludirá, asumiendo que la regulación tanto de la jurisdicción voluntaria como de las actuaciones notariales en la materia son cuestiones reservadas en exclusiva a la ley estatal, la cual habría ejercido estas competencias con la reciente Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Por lo tanto, el que la Ley de Derecho Civil de Galicia regule la partición por mayoría de los herederos y no haga referencia expresa a la subsistencia de la partición por contador partidor dativo, como no regula, por ejemplo, la judicial o arbitral, no excluye que estas sean de aplicación en Galicia, pues la Ley gallega no recoge la regulación todas las modalidades de partición posibles en Galicia, particularmente de las no privadas.

Además, puede considerarse que el legislador gallego sí contempla, aunque no regule, esta partición por contador partidor dativo, aunque sea de un modo genérico, cuando en el artículo 270.4 de la LDCG menciona, entre las modalidades de partición, la acordada por "resolución judicial", expresión en la que cabría comprender el caso del artículo 1057.2 del Código Civil, sin que esta consideración deba variar tras la reforma legal de la competencia para su aprobación. En este sentido opina Fernando Olmedo Castañeda (Derecho de Sucesiones y régimen económico-familiar de Galicia. Comentario a los Títulos IX y X y a la Disposición Adicional Tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio y a la Ley 10/2007, de 28 de junio. Colegio Notarial de Galicia, 2007), quien apunta que el artículo 270.2 de la misma LDCG menciona, entre las modalidades de partición admitidas en Galicia, la realizada por "contador partidor, en cualquiera de los casos admitidos en la ley", sin distinguir si este es testamentario o dativo.

Con todo, es cierto que en la doctrina, existen opiniones diversas al respecto de la cuestión tratada.

No se cuestiona la vigencia de la partición por contador partidor dativo en Galicia, en concurrencia con la partición por mayoría, Rafael Colina Garea (Comentarios a la Ley 2/2006, de 14 de Junio. Aranzadi. 2006), quien destaca las diferencias de regulación entre ambos procedimientos, asumiendo que ambos están vigentes. También el ya citado Fernando Olmedo Castañeda (op. cit.). En el mismo sentido (y en la misma obra), Isabel Louro García y Manuel Arturo Vidal Rodríguez, quienes destacan las diferencias de presupuesto y regulación entre la partición por mayoría y por contador partidor dativo. Y, en la misma línea, Inmaculada Espiñeira Soto, quien dice al respecto de la posibilidad de emplear en Galicia el procedimiento de contador partidor dativo del artículo 1057 del Código Civil: "No hay impedimento alguno; el artículo 1.3 de la LDCG señala que, en defecto de ley y costumbres gallegas, será de aplicación con carácter supletorio el derecho civil general del Estado, cuando no se oponga a los principios del Ordenamiento Jurídico gallego y el contador partidor dativo responde al principio que informa el ordenamiento gallego en esta materia, es un institución que evita las consecuencias negativas del principio de unanimidad de los herederos en la partición que pueden ser desventajosas ya que un heredero “caprichoso” con no consentir la partición se impone al resto. El contador partidor dativo del artículo 1057.2 CC redacta y otorga un documento particional que es complementado con la aprobación de los herederos o, en su defecto, con la aprobación del Secretario Judicial o del Notario" (en "Respuesta al VII Dictamen de Derecho Internacional Privado. Cuatro estaciones -Verano-", publicado en la web notarios y registradores.com). También es favorable la opinión de José Luis Seoane Spiegelberg (Magistrado y Presidente de la Audiencia Provincial de A Coruña), quien afirma, en relación con la partición por contador partidor dativo del 1057 II y la arbitral, "estas dos últimas modalidades rigen en Galicia por no ser contrarias a los principios del ordenamiento jurídico gallego, ser de aplicación supletoria el derecho civil general del Estado (art. 1.3 LDC), y no considerar que el art. 270 contenga una relación cerrada o "numerus clausus". La partición ante notario de los arts. 295 y ss. es diametralmente distinta de la prevista en el art. 1057 II del CC ..." (La partición de la herencia en el derecho gallego. Academia Gallega de Jurisprudencia y Legislación". 2009).

En contra, Ana Díez Martínez (Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Núm. 705, Enero - Febrero 2008), para quien la voluntad del legislador gallego ha sido excluir esta figura, considerando que ha actuado "con pretensión de ofrecer una normativa completa sobre las clases de partición y sin favorecer la aplicación supletoria del Derecho Común en este ámbito". Pero la propia autora admite la subsistencia de la partición arbitral "regulado en una norma dictada en ejercicio de una competencia exclusiva del Estado", argumento que, según entiendo, sería hoy también aplicable a la partición por contador partidor dativo tras haberla recogido la LJV como una actuación integrada en la misma. También en contra, Carlos Pérez Ramos (Jurisdicción Voluntaria Notarial. Estudio Práctico de los Nuevos Expedientes en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria y Ley de Navegación Marítima. Aranzadi. 2015), quien parte de asumir que la figura del contador partidor dativo es de carácter puramente sustantivo, opinión que no comparto, como he dicho, lo que le lleva a considerar que, existiendo en Galicia una regulación propia, esta debe prevalecer sobre la de la legislación común, aunque el propio autor apunta las dificultades de la institución gallega, como la falta de un trámite de aprobación notarial de la partición, lo que, a mi juicio, no se debe a un olvido legislativo sino a ser dos procedimientos de distinta naturaleza. No obstante, el mismo autor, Carlos Pérez Ramos, parece sostener una opinión diversa en otro trabajo suyo (Contador partidor dativo. Aspectos prácticos y modelo de escritura. Publicado en www.notariosyregistradores.com), en donde dice, en relación con la aplicación del contador partidor dativo del artículo 1057 II en el ámbito de las Comunidades Autónomas con derecho civil propio: "Creo que es aplicable a Galicia porque se tramita exclusivamente ante Notario, y sólo se aplicará el art. 66 LN en cuanto no se oponga a la regulación sustantiva gallega, tal y como en un caso de plazo hace la RDGRN 8 de octubre 2015". Y es contraria, asimismo, la opinión de Marta Carballo Fidalgo (Apuntes Curso derecho Civil de Galicia. USC. Tema 26. La Partición en la Ley 2/2006, de Derecho Civil de Galicia), quien considera que solo la defensa del carácter procesal de la figura supondría la subsistencia en Galicia del contador partidor dativo del artículo 1057 II por ser en tal caso la competencia estatal, afirmando que "tal naturaleza es rechazada con buen criterio por la jurisprudencia, que equipara el cargo – y, por tanto, sus derechos, deberes y facultades - al contador nombrado por el causante, otorgando a la eventual aprobación judicial de su labor (procedente, en los términos del artículo 1057.2, en defecto de confirmación expresa por los comuneros) el valor de una homologación, que no desnaturaliza la partición practicada". Pero la jurisprudencia por ella citada es anterior a la LJV, sin que la aplicación supletoria a la actuación del contador partidor de las normas del contador partidor testamentario sea esencial para determinar la naturaleza de la figura, y la propia autora admite que "los Tribunales en Galicia continúan admitiendo de modo acrítico la vigencia de la figura ... (Vid., AAP de A Coruña de 30 de marzo de 2000 (AC 2000/1084) y las que en ella se citan; AAP de Lugo de 31 de octubre de 2008 (JUR 2009/120839)".

En cuanto a decisiones judiciales que contemplan particiones por contador partidor dativo en Galicia, vigente la Ley gallega, sin ser abundantes, pues no lo era en general la utilización de la figura, al menos antes de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 1 de abril de 2014, que desestima la impugnación judicial contra una partición realizada por contador partidor dativo del artículo 1057 II del Código Civil, sin plantearse ni cuestionar la admisibilidad de la figura en Galicia. En el caso, las sucesiones objeto de la partición se habían abierto antes de 1995, pero el nombramiento de contador partidor dativo por el juzgado en procedimiento de jurisdicción voluntaria se hizo vigente la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995, que ya recogía la partición por mayoría, siendo esta ley gallega aplicable a las particiones otorgadas tras su entrada en vigor aun cuando la sucesión se hubiese abierto con anterioridad a la misma, conforme estableció la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de junio de 2004, en doctrina recogida y confirmada por la Disposición Transitoria 2º-1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006.

También se refiere a un procedimiento de partición por contador partidor dativo el Auto de la Audiencia Provincial de Lugo de 31 de octubre de 2008.

Dicho todo esto, deben reconocerse las dudas que al respecto puede plantear la Resolución DGRN de 8 de octubre de 2015. En el caso de esta Resolución se discutía sobre la forma de cómputo del plazo de 60 días que contempla el artículo 298 de la LDGC, según el cual:

"En el requerimiento inicial al notario, cada uno de los que lo promuevan podrá designar hasta un máximo de tres contadores-partidores, a fin de elegir a uno de ellos por sorteo. En el requerimiento inicial también se fijará la fecha y hora en que se realizará el sorteo ante el notario requerido para la notificación. En ningún caso podrá realizarse el sorteo hasta que hayan transcurrido treinta días hábiles desde la fecha en que se practicó la última de las publicaciones o notificaciones y sesenta días hábiles desde el requerimiento inicial al notario".

La duda planteada era si, en el cómputo de estos plazos, particularmente en el de sesenta días desde el requerimiento al notario como intervalo mínimo para practicar el sorteo, deben descontarse los inhábiles. La cuestión, como reconoce la DGRN, está expresamente resuelta en la ley gallega, que se refiere en el artículo transcrito a "días hábiles", pero, en lo que no deja de ser un pronunciamiento en buena medida obiter dicta, la DGRN considera que el procedimiento de partición por mayoría es el mismo que el de contador partidor dativo de la jurisdicción voluntaria. Dice el Centro Directivo:

"Pero es que además, el artículo 298 de la Ley de derecho civil de Galicia no deja lugar a interpretaciones sobre el cómputo: «sesenta días hábiles desde el requerimiento inicial al Notario». Abunda que se trata de un plazo recogido, desde la Ley 15/2015, de 2 de julio, en la materia de Jurisdicción Voluntaria, y aunque en la citada ley no se señala plazo para el nombramiento del contador-partidor dativo, lo cierto es que el que ahora nos ocupa, recogido en el Derecho Civil Gallego, se trata del mismo procedimiento ... En consecuencia, la expresa regulación del artículo 298 de la Ley de derecho civil de Galicia, no llama a la aplicación supletoria del artículo 5 del Código Civil, y por lo tanto, la interpretación jurídica no precisa determinar si los días son naturales o hábiles. La expresión en el precepto de días hábiles implica que quedan excluidos del cómputo los días inhábiles. El carácter formal y procedimental es evidente, ya que no se trata del plazo para el ejercicio de una acción sino de un plazo de jurisdicción voluntaria. La dilación del plazo no es extraña en un medio rural, donde la ausencia de herederos es habitual, lo que justifica tanto el procedimiento como las garantías de las que se rodea, con el fin de proteger el derecho de los no requirentes o promotores del mismo y de facilitar su concurrencia al sorteo. Esto, desde luego, sin perjuicio de que una vez cumplido el plazo, los promotores puedan señalar de mutuo acuerdo, como sostiene el recurrente, el día de sorteo que estimen conveniente, incluso un domingo, pero una vez cumplido lógicamente el plazo de días hábiles señalado por la ley".

En cuanto a la afirmación resaltada, que es la que nos interesa a los presentes efectos, debe decirse que, siendo una afirmación obiter dicta, innecesaria para la resolución del recurso, no responde a la realidad legislativa que hemos expuesto, pues no cabe afirmar que el procedimiento de partición por contador partidor dativo y la partición por mayoría del derecho gallego sean "el mismo procedimiento", resultando que no coinciden sus reglas de competencia, procedimiento de elección de contadores y facultades de los mismos, reglas y trámites procedimentales, presupuestos objetivos, y, sobre todo, naturaleza de la actuación notarial en uno y otro ámbito.

No obstante, aun admitiendo la posición según la cual la partición por mayoría del derecho gallego fuera un procedimiento de jurisdicción voluntaria, habría que plantearse, dejando aparte de la competencia del legislador gallego para regular tal materia, la derogación o modificación de la misma por la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, que ninguna referencia hace a ella, mientras que sí contempla y regula la partición por contador partidor dativo aprobada notarialmente (o por secretario judicial, posibilidad esta última, por cierto, que desaparecería si se admitiese que el artículo 1057 II del Código Civil no es aplicable en Galicia). Ello llevaría a considerar que, manteniendo el sistema de plazos y notificaciones de la ley gallega, el notario (o el secretario judicial) pudiese aprobar la partición, al menos en el supuesto de no formación de lotes homogéneos y a falta de aprobación por la mayoría cualificada. Y también que fuesen aplicables en Galicia, al menos en ese mismo supuesto, los criterios de competencia territorial del artículo 66 de la Ley del Notariado, pues, en otro caso, tendríamos un supuesto anómalo de expediente notarial de jurisdicción voluntaria sin criterio alguno de competencia territorial, lo que ha sido recientemente rechazado por la DGRN en relación con la aprobación notarial de la partición con pago en metálico de la legítima del artículo 841 del Código Civil.

Pero más bien parece que la partición por mayoría del derecho gallego subsiste tras la LJV con sus propios trámites y naturaleza, como particularidad foral, de carácter sustantivo y no procesal o procedimental, pero de modo concurrente con la partición por contador partidor dativo del artículo 1057 II del Código Civil, que sí tiene la naturaleza referida.