(Boda campesina. Jan Steen. 1666).
Me voy a ocupar en esta entrada de otro tema eminentemente dictaminable: el artículo 831 del Código Civil. Digo lo de "dictaminable" ya que el régimen legal genera numerosas dudas interpretativas, como se verá al referirse a las múltiples opiniones doctrinales que ha suscitado. Ello puede deberse a ser esta delegación de la facultad de mejorar una institución que se tomó para el derecho común procedente de algunos derechos forales que regulaban las fiducias sucesorias o testamentos por comisario, como el aragonés o el navarro, lo que ha generado discordancias con el sistema familiar y sucesorio del Código Civil. Además, las aludidas dudas permanecen sin una respuesta judicial clara, ante la casi completa falta de sentencias que aborden la figura, respecto de lo cual la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2015, a la que me referiré en la entrada, constituye una útil excepción. La explicación de esta notoria carencia de doctrina judicial pudiera ser el que la fiducia sucesoria, a pesar de su interés, ha resultado, en realidad, poco utilizada en los territorios derecho común, quizás precisamente por ser ajena a su tradición jurídica, pese a llevar ya más de 150 años recogida en el Código Civil. Pero también es cierto que solo a partir de la reforma de 1981, al permitirse la delegación en testamento -en la versión inicial del Código solo se contemplaba la delegación en capitulaciones, las cuales, a su vez, solo se podían otorgar antes del matrimonio-, su uso devino una posibilidad real. No obstante, el legislador demuestra una clara inclinación por la institución, que últimamente se ha vinculado con la protección de los incapaces, y en las sucesivas reformas legislativas ha ido ampliando progresivamente las facultades del cónyuge fiduciario.
Comenzaré por transcribir el quizás algo largo artículo 831 del Código Civil (aunque recordados los de la reciente reforma hipotecaria, cualquier cosa parece ligera), en su redacción actual, proveniente de la Ley de 13 de abril de 2003:
“1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.
Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes.
Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.
2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior.
3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos.
De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.
Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.
4. La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones.
Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido.
6. Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí”.
La última redacción de este artículo procede de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad
La última redacción de este artículo procede de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad
Con la nueva redacción las facultades solo pueden conferirse en testamento y no en capitulaciones matrimoniales. Aunque algún autor ha sostenido la posibilidad de otorgar la delegación aun después de la reforma en capítulos matrimoniales, no parece esto conforme con la decisión legislativa de suprimir expresamente esta posibilidad del texto del artículo.
El párrafo primero parte de que la delegación sea entre cónyuges, lo que era el sentido tradicional y única posibilidad antes de la reforma de 2003.
Sin embargo, el nuevo apartado 6º contempla la posibilidad de la delegación entre personas no casadas que tengan descendencia común.
A mi entender, no es necesario que esas personas -delegante y delegado- sean pareja de hecho, porque esa exigencia no resulta de del texto de la norma, ni tampoco de su finalidad, que es la protección de los hijos, especialmente en situaciones de especial necesidad, y no la existencia una particular relación personal entre delegante y delegado, distinta de ser éstos progenitores de los mismos descendientes, y ello al margen de las dificultades que plantearía definir la situación de pareja de hecho. En este sentido, Sergio Cámara Lapuente (Código Civil Comentado. Vol. 2. Aranzadi. 2016), quien afirma: "el único requisito para la válida constitución del cargo fiduciario es que el así comisionado tenga descendencia en común con el de cuius, aunque no existiese ni vínculo matrimonial ni tan siquiera unión estable de pareja ni convivencia alguna". Sin embargo, algunos autores opinan lo contrario, mencionando como presupuestos del precepto la existencia de matrimonio o de pareja de hecho estable. En este último sentido, Luis Rueda Esteban ("Instituciones de Derecho Privado. Tomo V. Vol 1. Civitas. 2015"), que alude al carácter de institución de confianza de la fiducia, lo que exigiría la presencia de afectio maritalis. Y, pese a no compartir esta opinión, es de reconocer que el que se prevea como causa de extinción de la fiducia el pasar a nuevo matrimonio o relación de hecho análoga el delegado (apartado 5º) no tiene del todo sentido en una delegación entre personas que no estuvieran vinculadas por una relación afectiva previa, con lo que la cuestión no deja de ser dudosa (y a esto me refiero nuevamente más adelante).
(En Galicia, la Ley 2/2006 contempla la figura del testamento por comisario solo entre cónyuges - artículo 196 LDCG-, lo que es extensible a la pareja de hecho inscrita - Disposición Adicional 3ª LDCG-, pero deja fuera de esta opción no ya a personas con descendencia común que no sean pareja, sino a quienes, siendo materialmente pareja de hecho y teniendo descendencia común, no hayan inscrito la pareja en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, lo que da a la normativa gallega un alcance más restrictivo que la legislación común).
Incluso, en el sentido literal de la norma podrían comprenderse más supuestos, como la delegación de facultades entre ascendientes de grado diferente. Por ejemplo, el abuelo paterno delega en la madre la facultad de mejorar respecto de sus nietos. Pero, en realidad, la regla parte de la delegación entre cónyuges y no parece que la equiparación del apartado 6 del artículo puede extenderse más allá de los progenitores de descendencia común. Se plantea esta cuestión María Paz García Rubio (La reformulación por la Ley 41/2003 de la delegación de la facultad de mejorar. Anuario de Derecho Civil. 2008), que entiende que admitir la delegación del abuelo paterno en la madre contradice el sentido de la norma, aunque no tanto su letra.
Respecto de los posibles efectos que sobre la fiducia tenga la anulación, divorcio o separación posterior de los cónyuges, me remito a lo que después diré.
El párrafo primero parte de que la delegación sea entre cónyuges, lo que era el sentido tradicional y única posibilidad antes de la reforma de 2003.
Sin embargo, el nuevo apartado 6º contempla la posibilidad de la delegación entre personas no casadas que tengan descendencia común.
A mi entender, no es necesario que esas personas -delegante y delegado- sean pareja de hecho, porque esa exigencia no resulta de del texto de la norma, ni tampoco de su finalidad, que es la protección de los hijos, especialmente en situaciones de especial necesidad, y no la existencia una particular relación personal entre delegante y delegado, distinta de ser éstos progenitores de los mismos descendientes, y ello al margen de las dificultades que plantearía definir la situación de pareja de hecho. En este sentido, Sergio Cámara Lapuente (Código Civil Comentado. Vol. 2. Aranzadi. 2016), quien afirma: "el único requisito para la válida constitución del cargo fiduciario es que el así comisionado tenga descendencia en común con el de cuius, aunque no existiese ni vínculo matrimonial ni tan siquiera unión estable de pareja ni convivencia alguna". Sin embargo, algunos autores opinan lo contrario, mencionando como presupuestos del precepto la existencia de matrimonio o de pareja de hecho estable. En este último sentido, Luis Rueda Esteban ("Instituciones de Derecho Privado. Tomo V. Vol 1. Civitas. 2015"), que alude al carácter de institución de confianza de la fiducia, lo que exigiría la presencia de afectio maritalis. Y, pese a no compartir esta opinión, es de reconocer que el que se prevea como causa de extinción de la fiducia el pasar a nuevo matrimonio o relación de hecho análoga el delegado (apartado 5º) no tiene del todo sentido en una delegación entre personas que no estuvieran vinculadas por una relación afectiva previa, con lo que la cuestión no deja de ser dudosa (y a esto me refiero nuevamente más adelante).
(En Galicia, la Ley 2/2006 contempla la figura del testamento por comisario solo entre cónyuges - artículo 196 LDCG-, lo que es extensible a la pareja de hecho inscrita - Disposición Adicional 3ª LDCG-, pero deja fuera de esta opción no ya a personas con descendencia común que no sean pareja, sino a quienes, siendo materialmente pareja de hecho y teniendo descendencia común, no hayan inscrito la pareja en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, lo que da a la normativa gallega un alcance más restrictivo que la legislación común).
Incluso, en el sentido literal de la norma podrían comprenderse más supuestos, como la delegación de facultades entre ascendientes de grado diferente. Por ejemplo, el abuelo paterno delega en la madre la facultad de mejorar respecto de sus nietos. Pero, en realidad, la regla parte de la delegación entre cónyuges y no parece que la equiparación del apartado 6 del artículo puede extenderse más allá de los progenitores de descendencia común. Se plantea esta cuestión María Paz García Rubio (La reformulación por la Ley 41/2003 de la delegación de la facultad de mejorar. Anuario de Derecho Civil. 2008), que entiende que admitir la delegación del abuelo paterno en la madre contradice el sentido de la norma, aunque no tanto su letra.
Respecto de los posibles efectos que sobre la fiducia tenga la anulación, divorcio o separación posterior de los cónyuges, me remito a lo que después diré.
El contenido de las facultades es también más amplio que en la redacción anterior, pues incluye la de mejorar, extendiéndose expresamente al tercio de libre disposición, la de realizar adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos, por cualquier título o concepto sucesorio, o particiones, incluso la de bienes de la sociedad conyugal disuelta sin liquidar.
No parece tampoco que el fiduciario pueda tampoco apreciar por sí mismo la existencia de una causa de indignidad respecto del delegante, sino que esta deberá ser declarada judicialmente, aunque quizás sí deberá entenderse legitimado para promover la correspondiente declaración judicial. Con todo, quizás podría distinguirse según la causa en concreto, pues algunas son fehacientes y resultarán de una sentencia judicial previa (por ejemplo, la condena por atentar contra la vida del testador). Si alguno de los hijos del delegante hubiese incurrido en causa de indignidad, no podrá el delegado atribuirle bienes, en una suerte de rehabilitación, pues el perdón solo puede proceder del ofendido.
Se permite expresamente que las facultades se ejerciten en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos.
Cuestión dudosa es la de si la opción de ejercicio de las facultades fiduciarias en el testamento del delegado debe ser conferida especialmente por el delegante. La norma dice: "Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes". En una primera aproximación, parecería que el delegado solo podría ejercitar la facultad en testamento si le ha sido conferida de modo expreso tal posibilidad. En este sentido opina Luis Rueda Esteban (op. cit.), quien dice: "La distribución y adjudicaciones mortis causa, esto es, en el testamento del fiduciario, solo podrá hacerse cuando el causante de la delegación haya facultado expresamente al delegado para hacerlo así". Sin embargo, esta no es la única interpretación posible. Así, cabría considerar que si el delegante le atribuyó expresamente el poder ejercitar estas facultades en testamento, ello implicaría la concesión del plazo implícito en la la regla -toda la vida del delegado-. Pero que si se le ha fijado un plazo determinado o nada se ha dicho, ello no excluiría que pudieran ejercitarse dichas facultades por el delegado en su testamento, siempre que se haga dentro del plazo legal o el fijado por el delegante, y entendiendo como ejercicio de las facultades no solo que se otorgase el testamento por el delegado en dicho plazo, sino que se abra su sucesión en el plazo de ejercicio de las facultades de la fiducia. El sentido de ello sería mantener sin duda, al menos durante el plazo de ejercicio, la revocabilidad de las disposiciones efectuadas, y el riesgo, que al no abrirse la sucesión en dicho plazo de ejercicio quede sin efecto lo dispuesto.
Si el delegante confirió al delegado la posibilidad de ejercicio de las facultades en su testamento y a la vez le señaló un plazo concreto, entiendo que debería prevalecer esta disposición expresa sobre la presunción legal, y sería exigible que el testamento del delegado se otorgase y se abriese su sucesión en el plazo concretamente señalado.
Se ha cuestionado si se deben entender implícitamente ejercitadas estas facultades cuando el fiduciario otorga un testamento desigualando a los hijos, pero sin mencionar expresamente que se extiende en sus disposiciones a la herencia del fiduciante. A mi entender, al margen de ser una cuestión interpretativa, puede presumirse que ha sido así. Cabe citar aquí la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2002, que, en relación con otro tipo de fiducia, la sustitución preventiva de residuo en la que el fiduciario tiene facultades de disposición mortis causa de la herencia fideicomitida, considera que, si el fiduciario otorga testamento a favor de unas personas determinadas, aunque no mencione expresamente los bienes fideicomitidos, se entiende que dispone de los mismos. También parece entenderlo así Luis Rueda Esteban (Instituciones de Derecho Privado. Tomo V. Vol 1. Civitas. 2015), quien dice: "Los hijos y descendientes serán herederos en la proporción que resulte de la distribución hecha por el fiduciario, sin que sea necesario expresarlo así en el testamento para entender efectuada la institución de heredero". En todo caso, el testamento del cónyuge delegado, para poder ser interpretado en tal sentido, debería haberse otorgado después del fallecimiento del cónyuge delegante, momento hasta el cual la delegación no habrá producido efectos y no cabría por ello considerar que el acto realizado por el delegado lo ha sido en ejercicio de la misma.
Es más, si el delegado, conociendo el testamento del delegante en el que se incluye la fiducia facultándole para ejercitar las facultades delegadas en su propio testamento, otorgase un testamento en ejercicio expreso de dichas facultades delegadas y lo hiciese antes del fallecimiento del cónyuge fiduciante, entiendo cuestionable la validez de dicho acto, pues el delegado no lo es tal hasta que se produzca la apertura de la sucesión de aquel, aunque siempre cabría ratificar posteriormente lo realizado con anterioridad a la apertura de la sucesión del delegante.
Podrá mejorarse directamente a los nietos, aun en vida de sus padres, del mismo modo que se ha admitido para el testador (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2005). Así lo confirma la nueva redacción del precepto que menciona expresamente a "hijos o descendientes comunes".
Si se tratara de un hijo desheredado en el testamento del delegante, no parece que el delegado pueda prescindir de esta disposición testamentaria y adjudicar bienes al desheredado, ni siquiera por estimar que es injusta o, incluso, no demostrable, la causa de la desheredación. En este aspecto el delegado tiene la misma vinculación con la causa de desheredación que se ha considerado que existe para el contador partidor. Apuntar la opinión de algunos autores, como Rueda Esteban o Garrido de Palma, favorable a que el delegante pudiera conferir expresamente al fiduciario la facultad de valorar la conducta posterior del desheredado, otorgándose una especie de perdón por delegación. Dice así Luis Rueda Esteban (op. cit.) "cabe por excepción que el testador haya dejado expresamente la subsistencia de la desheredación a la valoración del fiduciario, lo que exigirá unas instrucciones expresas y precisas al respecto".
Lo que no es posible es que el delegado pueda por propia iniciativa desheredar a un hijo del delegante con efectos en la herencia de este, aunque si lo hiciera, quizás cabría interpretar su voluntad como la de reducir su porción a la legítima estricta.
Lo que no es posible es que el delegado pueda por propia iniciativa desheredar a un hijo del delegante con efectos en la herencia de este, aunque si lo hiciera, quizás cabría interpretar su voluntad como la de reducir su porción a la legítima estricta.
No parece tampoco que el fiduciario pueda tampoco apreciar por sí mismo la existencia de una causa de indignidad respecto del delegante, sino que esta deberá ser declarada judicialmente, aunque quizás sí deberá entenderse legitimado para promover la correspondiente declaración judicial. Con todo, quizás podría distinguirse según la causa en concreto, pues algunas son fehacientes y resultarán de una sentencia judicial previa (por ejemplo, la condena por atentar contra la vida del testador). Si alguno de los hijos del delegante hubiese incurrido en causa de indignidad, no podrá el delegado atribuirle bienes, en una suerte de rehabilitación, pues el perdón solo puede proceder del ofendido.
Se permite expresamente que las facultades se ejerciten en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos.
Cuestión dudosa es la de si la opción de ejercicio de las facultades fiduciarias en el testamento del delegado debe ser conferida especialmente por el delegante. La norma dice: "Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes". En una primera aproximación, parecería que el delegado solo podría ejercitar la facultad en testamento si le ha sido conferida de modo expreso tal posibilidad. En este sentido opina Luis Rueda Esteban (op. cit.), quien dice: "La distribución y adjudicaciones mortis causa, esto es, en el testamento del fiduciario, solo podrá hacerse cuando el causante de la delegación haya facultado expresamente al delegado para hacerlo así". Sin embargo, esta no es la única interpretación posible. Así, cabría considerar que si el delegante le atribuyó expresamente el poder ejercitar estas facultades en testamento, ello implicaría la concesión del plazo implícito en la la regla -toda la vida del delegado-. Pero que si se le ha fijado un plazo determinado o nada se ha dicho, ello no excluiría que pudieran ejercitarse dichas facultades por el delegado en su testamento, siempre que se haga dentro del plazo legal o el fijado por el delegante, y entendiendo como ejercicio de las facultades no solo que se otorgase el testamento por el delegado en dicho plazo, sino que se abra su sucesión en el plazo de ejercicio de las facultades de la fiducia. El sentido de ello sería mantener sin duda, al menos durante el plazo de ejercicio, la revocabilidad de las disposiciones efectuadas, y el riesgo, que al no abrirse la sucesión en dicho plazo de ejercicio quede sin efecto lo dispuesto.
Si el delegante confirió al delegado la posibilidad de ejercicio de las facultades en su testamento y a la vez le señaló un plazo concreto, entiendo que debería prevalecer esta disposición expresa sobre la presunción legal, y sería exigible que el testamento del delegado se otorgase y se abriese su sucesión en el plazo concretamente señalado.
Se ha cuestionado si se deben entender implícitamente ejercitadas estas facultades cuando el fiduciario otorga un testamento desigualando a los hijos, pero sin mencionar expresamente que se extiende en sus disposiciones a la herencia del fiduciante. A mi entender, al margen de ser una cuestión interpretativa, puede presumirse que ha sido así. Cabe citar aquí la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2002, que, en relación con otro tipo de fiducia, la sustitución preventiva de residuo en la que el fiduciario tiene facultades de disposición mortis causa de la herencia fideicomitida, considera que, si el fiduciario otorga testamento a favor de unas personas determinadas, aunque no mencione expresamente los bienes fideicomitidos, se entiende que dispone de los mismos. También parece entenderlo así Luis Rueda Esteban (Instituciones de Derecho Privado. Tomo V. Vol 1. Civitas. 2015), quien dice: "Los hijos y descendientes serán herederos en la proporción que resulte de la distribución hecha por el fiduciario, sin que sea necesario expresarlo así en el testamento para entender efectuada la institución de heredero". En todo caso, el testamento del cónyuge delegado, para poder ser interpretado en tal sentido, debería haberse otorgado después del fallecimiento del cónyuge delegante, momento hasta el cual la delegación no habrá producido efectos y no cabría por ello considerar que el acto realizado por el delegado lo ha sido en ejercicio de la misma.
Es más, si el delegado, conociendo el testamento del delegante en el que se incluye la fiducia facultándole para ejercitar las facultades delegadas en su propio testamento, otorgase un testamento en ejercicio expreso de dichas facultades delegadas y lo hiciese antes del fallecimiento del cónyuge fiduciante, entiendo cuestionable la validez de dicho acto, pues el delegado no lo es tal hasta que se produzca la apertura de la sucesión de aquel, aunque siempre cabría ratificar posteriormente lo realizado con anterioridad a la apertura de la sucesión del delegante.
El cónyuge delegado o fiduciario solo puede ejercitar estas facultades personalmente. Esto no excluye necesariamente la intervención de un representante voluntario, aunque entiendo que solo bajo la forma de un nuntius, recogiendo en el poder todos los elementos del acto a realizar. Si el fiduciario resulta incapacitado, no podrá su representante legal, ni siquiera con autorización judicial, realizar estas adjudicaciones de bienes con arreglo al artículo 831.
El carácter personalísimo de la facultad del fiduciario excluye que esta la pueda delegar. Parece que también excluiría que en testamento nombrase un albacea-contador partidor confiriéndole estas facultades en relación con la herencia del cónyuge delegante. Además, cuando se regula el plazo para el ejercicio de estas facultades delegadas, se señala como máximo posible el de la vida del cónyuge delegado, sin que parezca, por tanto, que pueda extenderse el ejercicio de las mismas más allá de este término, lo que sucedería si se admitiese que la facultad de partir la herencia del delegante puede encomendarse por el comisario a un contador partidor. Pero en contra de esta tesis, podría argumentarse que mediante el nombramiento de contador partidor en su testamento el cónyuge delegado ha ejercitado efectivamente en vida la facultad de partir. Admite esta posibilidad de nombramiento de contador partidor por el cónyuge comisario María Paz García Rubio (op. cit.), quien afirma: "Parece sensato considerar que si el delegante puede llevar a efecto la partición de la herencia del delegante en ejercicio de la facultad que le ha sido delegada, puede también limitarse a designar las cuotas en las que habrán de suceder los descendientes comunes y designar un contador-partidor que lleve a cabo la verdadera partición, siempre, por supuesto, que no exista voluntad contraria del autor de la delegación".
Es de observar que la norma prevé un sistema de cómputo del plazo legal, en defecto de previsión del testador, distinto al del que se establece para el contador partidor. Así, si no se le autoriza a ejercitarlas en el propio testamento o se le señala plazo determinado, el comisario tendrá el plazo de dos años "contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes". Sin embargo, el plazo del contador partidor se cuenta, si otra cosa no dispone el testador, desde "su aceptación". Esto puede plantear alguna duda cuando el cónyuge acumule los cargos de comisario y contador partidor, en el caso de que el testador no haya precisado el plazo legal, pues puede considerarse que son autónomos y con distinto sistema de cómputo ambos cargos.
Se ha cuestionado si el delegado puede usar facultades particionales especiales. Así:
- Parece claro que sí podrá usar de la facultad del artículo 1062 del Código Civil (adjudicación bien indivisible a uno de los herederos compensando a los demás). Más allá de ese supuesto, se ha sostenido que el fiduciario, al realizar la partición y del mismo modo que el testador, no está sujeto a la regla de igualdad cualitativa del artículo 1061 del Código Civil (así, Luis Rueda Esteban -op. cit.). Ello permitiría adjudicar a cada partícipe cosas de distinta naturaleza en su lote (a uno inmuebles y al otro dinero o muebles hereditarios).
- Más discutida ha sido la cuestión del 1056 o del 841 del Código Civil, en cuanto posibilitan la satisfacción de los derechos legitimarios en metálico incluso extrahereditario, respecto de las que se exige que el testador las atribuya expresamente a su contador partidor.
A favor de la posibilidad de ejercitar las facultades del artículo 1056 del Código Civil respecto de la empresa familiar por el fiduciario opina María Paz García Rubio (op. cit). Debe recordarse que tanto el 831 como el 1056.2 del Código Civil deben su vigente redacción a la reforma de 18 de abril de 2003, y tienen una misma finalidad originaria, favorecer la sucesión de las personas con discapacidad. Para Luis Rueda Esteban (op. cit.), el cónyuge fiduciario puede ejercitar las facultades del artículo 1056.2 del Código Civil, aun sin autorización expresa del testador, siempre y cuando el adjudicatario de la empresa familiar sea un descendiente común. Para adjudicarla a un extraño conforme a dicho artículo sería necesario que estuviera expresamente facultado en tal sentido por el testador. En un sentido similar, Sergio Cámara Lapuente (op. cit.) sostiene que el fiduciario puede ejercitar las facultades del artículo 1056 II del Código Civil, pero solo en relación a hijos o descendientes comunes.
En cuanto a las de los artículos 841 y siguientes, Ragel Sánchez (op. cit.) considera que excederían de las facultades del cónyuge comisario, pues no puede equipararse el cónyuge comisario a un contador partidor expresamente autorizado para el ejercicio de dichas facultades por el causante. Por el contrario, este autor sí considera posible acudir a la vía del artículo 829 del Código Civil (mejora señalada en cosa determinada cuyo valor exceda del tercio de mejora y de la parte de legítima que corresponde al mejorado). Sin embargo, Luis Rueda Esteban (op. cit) defiende la posibilidad de que el cónyuge fiduciario haga uso de las facultades de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, lo que parece más conforme con la amplitud de facultades concedidas al mismo por la norma y con la finalidad de esta.
- Defiende Rueda Esteban (op. cit.) que el fiduciario pueda ordenar disposiciones sujetas a modo o carga y sustituciones fideicomisarias dentro de los límites legales (a favor de descendientes comunes).
- Parece claro que sí podrá usar de la facultad del artículo 1062 del Código Civil (adjudicación bien indivisible a uno de los herederos compensando a los demás). Más allá de ese supuesto, se ha sostenido que el fiduciario, al realizar la partición y del mismo modo que el testador, no está sujeto a la regla de igualdad cualitativa del artículo 1061 del Código Civil (así, Luis Rueda Esteban -op. cit.). Ello permitiría adjudicar a cada partícipe cosas de distinta naturaleza en su lote (a uno inmuebles y al otro dinero o muebles hereditarios).
- Más discutida ha sido la cuestión del 1056 o del 841 del Código Civil, en cuanto posibilitan la satisfacción de los derechos legitimarios en metálico incluso extrahereditario, respecto de las que se exige que el testador las atribuya expresamente a su contador partidor.
A favor de la posibilidad de ejercitar las facultades del artículo 1056 del Código Civil respecto de la empresa familiar por el fiduciario opina María Paz García Rubio (op. cit). Debe recordarse que tanto el 831 como el 1056.2 del Código Civil deben su vigente redacción a la reforma de 18 de abril de 2003, y tienen una misma finalidad originaria, favorecer la sucesión de las personas con discapacidad. Para Luis Rueda Esteban (op. cit.), el cónyuge fiduciario puede ejercitar las facultades del artículo 1056.2 del Código Civil, aun sin autorización expresa del testador, siempre y cuando el adjudicatario de la empresa familiar sea un descendiente común. Para adjudicarla a un extraño conforme a dicho artículo sería necesario que estuviera expresamente facultado en tal sentido por el testador. En un sentido similar, Sergio Cámara Lapuente (op. cit.) sostiene que el fiduciario puede ejercitar las facultades del artículo 1056 II del Código Civil, pero solo en relación a hijos o descendientes comunes.
En cuanto a las de los artículos 841 y siguientes, Ragel Sánchez (op. cit.) considera que excederían de las facultades del cónyuge comisario, pues no puede equipararse el cónyuge comisario a un contador partidor expresamente autorizado para el ejercicio de dichas facultades por el causante. Por el contrario, este autor sí considera posible acudir a la vía del artículo 829 del Código Civil (mejora señalada en cosa determinada cuyo valor exceda del tercio de mejora y de la parte de legítima que corresponde al mejorado). Sin embargo, Luis Rueda Esteban (op. cit) defiende la posibilidad de que el cónyuge fiduciario haga uso de las facultades de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, lo que parece más conforme con la amplitud de facultades concedidas al mismo por la norma y con la finalidad de esta.
- Defiende Rueda Esteban (op. cit.) que el fiduciario pueda ordenar disposiciones sujetas a modo o carga y sustituciones fideicomisarias dentro de los límites legales (a favor de descendientes comunes).
- Otra cuestión discutida es si el fiduciario puede hacer uso de la facultad del artículo 808.2 Código Civil (procedente de la misma reforma de 2003), lo que es admitido por la mayoría de los autores, argumentando que debe considerarse que el fiduciario puede hacer lo mismo que el fiduciante, siempre que este no se lo haya prohibido. En tal sentido, Ragel Sánchez (op. cit.), aunque con una interpretación estricta del artículo 808.2 del Código Civil, sin que pudiera el cónyuge comisario adjudicar todos los bienes de la herencia al hijo incapacitado como fiduciario, aun los correspondientes a la legítima de otros hijos (que es como otros autores entienden dicho artículo 808.2 del Código Civil). Para Rueda Esteban (op. cit.), el fiduciario solo podría ejercitar las facultades del artículo 808.2 del Código Civil cuando esté expresamente facultado en tal sentido por el delegante, aunque reconoce el autor que es otra la tesis mayoritaria en la doctrina.
La Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2019, aun refiriéndose a un causante de vecindad civil vasca, sujeta la sucesión a la nueva Ley de Derecho Civil del País Vasco 5/2015, hace diversas consideraciones sobre el artículo 831 del Código Civil. El causante había otorgado testamento bajo el régimen de derecho común, antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2015, de 25 de junio, aunque su fallecimiento se produce tras la misma. En primer término, y en cuanto al conflicto de leyes derivado del cambio normativo, la DGRN considera que la cláusula testamentaria se rige por el artículo 831 del Código Civil, aunque las legítimas de los descendientes se rijan por el derecho vasco. A continuación, enumera la DGRN alguna de las facultades que tiene el fiduciario del artículo 831 del Código Civil, entre las que no se encontraría apartar a un legitimario. Dice la resolución:
"... como ha determinado la doctrina, las facultades de este delegado o fiduciario del artículo 831 del Código Civil son enormes y se resumen en mejorar a los hijos comunes; señalar cuotas a los hijos y descendientes comunes dentro de los tercios de mejora y de libre disposición; atribuir bienes concretos y específicos, bien directamente, o en cumplimiento de una cuota previamente señalada por el testador; entregar bienes específicos o determinados, tal cual si se tratase de legados; realizar la partición en los mismos términos que si se tratase del testador (artículo 1056 del Código Civil), y por lo tanto, no está sujeto a la obligada igualdad exigida por los artículos 1061 y 1062 del Código Civil; la partición realizada por el fiduciario, no podrá ser impugnada por causa de la lesión en más de la cuarta parte del valor de los bienes adjudicados, porque está realizada por persona con las mismas facultades que el testador y no por los herederos o por un contador-partidor; puede ordenar el pago de la legítima en metálico, en los términos del artículo 841 y siguientes del Código Civil; puede hacer atribuciones sujetas a modo o carga; la facultad de mejorar debe interpretarse encuadrada en el más extenso campo de actuación: tanto expresa como tácitamente y no solo el tercio de mejora sino también con el de libre disposición; en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar, de manera que el artículo al conceder al cónyuge viudo la facultad de atribuir bienes de la sociedad conyugal disuelta pero no liquidada; pueden satisfacerse las adjudicaciones en todo con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejerce las facultades, de forma que el viudo puede pagar las disposiciones del causante y las legítimas con adjudicaciones de bienes pertenecientes a él, que pueden o no ser los que resulten adjudicados en la liquidación de la sociedad conyugal. Pero con la misma claridad, la doctrina ha considerado que está prohibido al delegado y no se le puede facultar para lo siguiente: autorizar al supérstite la modificación del testamento del causante; hacer por él el testamento o instituir heredero; no se podrá autorizar al delegado para desheredar a ninguno de los hijos y descendientes; no podrán perjudicar las legítimas ni las disposiciones del causante ni autorizar al delegado para hacerlo en ejercicio de sus facultades; no puede ordenar sustituciones fideicomisarias en nombre del testador, porque esto sería tanto como instituir herederos; sin embargo, cabe, no obstante, que el testador haya previsto expresamente esta posibilidad, designando los sustitutos ...".
Las atribuciones o adjudicaciones de bienes específicos y determinados por actos inter vivos atribuyen la propiedad y posesión de los bienes desde la aceptación del adjudicatario. Estas disposiciones no tienen, en sentido propio, el carácter de donaciones, sino el de adjudicaciones particionales o atribuciones sucesorias. Pero en cuanto pueden tener por objeto bienes de la sociedad de gananciales sin liquidar, implican una disposición por título hereditario en vida del causante de sus propios bienes, lo que supone, a mi juicio, un contrato sucesorio que es distinto de la donación. La ley no impone requisitos de forma esencial para estas adjudicaciones, ni parece que quepa aplicar por analogía los de la donación, lo que quizás merezca crítica, y se aparta de lo que es norma general en materia de contratos sucesorios conforme a la legislación civil autonómica, que comúnmente exige su formalización en escritura pública por razones de garantía. Si el acto se otorgase por apoderado, lo que no cabe descartar de modo absoluto, el poder debería ser especial, con expresión en el mismo de todos los elementos del negocio a otorgar, conforme a la naturaleza personal del ejercicio de la fiducia.
No obstante, cabría plantearse si el cónyuge con la facultad de mejorar del artículo 831 podría realizar donaciones en sentido propio de los bienes de su esposo premuerto o de los bienes de la sociedad conyugal sin liquidar. A mi juicio, en el caso de bienes privativos de su consorte fallecido, no cabe donarlos, pues el título de adquisición siempre debe ser sucesorio. En cuanto a los bienes de la sociedad conyugal sin liquidar, la cuestión es más dudosa, pues, en realidad, materialmente la donación equivale al acto de adjudicación con traspaso de la propiedad y de la posesión que contempla el precepto. En todo caso, si se otorgase por apoderado, el poder debería ser especial o especialísimo, conforme a lo ya dicho.
Se admite que, en las adjudicaciones de bienes concretos, se pacte que la propiedad y la posesión no se transmitan en el momento en que se realiza, aunque la presunción legal es la de transmisión, siempre que tengan por objeto bienes específicos y determinados. Se plantea la duda sobre el régimen de estas atribuciones diferidas de bienes concretas hechas fuera de testamento, similares para algunos autores a una donación mortis causa, en particular, si son libremente revocables o vinculan al adjudicante. Incluso cabría plantearse la misma duda respecto de las que produzcan la transmisión de la propiedad o posesión, pues su régimen jurídico no está bien delimitado legislativamente.
El artículo no se refiere expresamente a la revocabilidad de las disposiciones, ni de una ni de otra clase. Para Zurilla Cariñana (Comentarios al Código Civil. Aranzadi. 2001), la mejora será revocable aun en el caso de haberse realizado por acto inter-vivos, salvo en aquellos casos en que sería irrevocable para el propio testador (artículo 827 Código Civil). En contra Garrido de Palma (Los actuales artículos 831 y 1056.2. RJN), quien defiende el carácter irrevocable de las adjudicaciones inter-vivos, opinión que parece más coherente (apunta este autor que la misma Ley 7/2003 retoca el artículo 1271.2 exceptuando la prohibición de pactos sobre herencia futura en relación a "otras disposiciones particionales"). Para Rueda Esteban (op. cit.), "Si la partición del fiduciario lo fue en actos de disposición inter vivos, bien fuere total o parcialmente, en uno o varios actos, solo serán revocables en la medida que lo permita el instrumento que se utilizó para esa partición; y de otra forma, requerirá para su revocación el consentimiento de todos los que intervinieron en ella". Según Cámara Lapuente (op. cit.), las que se hagan con transmisión de la propiedad de presente serán irrevocables, una vez aceptadas por el beneficiario, pero aquellas en que la transmisión del derecho se aplace por pacto expreso hasta el fallecimiento del fiduciario las considera asimilables a donaciones mortis causa y plenamente revocables. También serían revocables las realizadas por el fiduciario en su propio testamento.
El Código Civil permite que las adjudicaciones o las disposiciones particionales tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal sin liquidar. Cuestión distinta es la de si el cónyuge delegado puede por sí solo liquidar la sociedad de gananciales disuelta, dado que en esta liquidación, que no se menciona expresamente en la norma, existirá un posible conflicto de intereses entre el cónyuge y los descendientes. Miguel Ángel Robles Perea ("La concesión entre cónyuges de la facultad de mejorar a los hijos". Publicado en la web www.notariosyregistradores.com) afirma que “el artículo 831 no puede alterar las normas generales de la partición y liquidación conyugal, sobre todo en orden al conflicto de interés que evidentemente existe en estos casos, debiendo liquidarse por el cónyuge viudo y los hijos (comunes y no comunes) del causante y si alguno está incapacitado o es menor, con las representaciones y citaciones adecuadas.” También en contra se pronuncia Rivas Martínez (La delegación de la facultad de mejorar. Revista de Registradores de Madrid), argumentando que la propia norma lleva a esta conclusión, al contemplar solo la adjudicación de bienes de la sociedad de gananciales disuelta y sin liquidar. En sentido similar, Sergio Cámara Lapuente (op. cit.), quien dice "parece más fundado mantener que el supérstite carece de esa facultad, que supondría una autocontratación indebida en la que podrían quedar vulnerados derechos ajenos". Otros autores, partiendo de las dudas que esta posiblidad general, proponen acudir al nombramiento de un contador partidor que pueda otorgar con el cónyuge fiduciario esta liquidación de gananciales (así, Garrido de Palma). En un sentido similar, Luis Rueda Esteban (op. cit.), quien considera que, desde un punto de vista de estricta legalidad, debe reconocerse que el cónyuge fiduciario no podría liquidar por sí mismo la sociedad de gananciales, aludiendo a que la práctica notarial trata de superar esta dificultad acudiendo al nombramiento conjunto de un contador partidor, aunque apunta la necesidad de interpretar flexiblemente el artículo conforme a su espíritu, lo que le lleva a admitir casos como la liquidación parcial, en que el cónyuge fiduciario prevea que determinado bien ganancial se entienda adjudicado al caudal relicto, y también parece admitir que el fiduciario realice esta liquidación uniteralmente, siempre que no sea en su propio beneficio, sino como un cauce para mejorar personalmente a los hijos y descendientes comunes con los bienes que se adjudique en pago de su mitad del valor de gananciales.
Un caso que cabría plantear como admisible es el de que en dicha liquidación de gananciales los bienes adjudicados al cónyuge fiduciario sean aquellos a los que tendría derecho en virtud de las aventajas o predetracción recogida en los artículos 1406 y 1407 del Código Civil (vivienda familiar, explotación que lleve con su trabajo, local en que viniera ejerciendo su profesión, etcétera).
No obstante, cabría plantearse si el cónyuge con la facultad de mejorar del artículo 831 podría realizar donaciones en sentido propio de los bienes de su esposo premuerto o de los bienes de la sociedad conyugal sin liquidar. A mi juicio, en el caso de bienes privativos de su consorte fallecido, no cabe donarlos, pues el título de adquisición siempre debe ser sucesorio. En cuanto a los bienes de la sociedad conyugal sin liquidar, la cuestión es más dudosa, pues, en realidad, materialmente la donación equivale al acto de adjudicación con traspaso de la propiedad y de la posesión que contempla el precepto. En todo caso, si se otorgase por apoderado, el poder debería ser especial o especialísimo, conforme a lo ya dicho.
El artículo no se refiere expresamente a la revocabilidad de las disposiciones, ni de una ni de otra clase. Para Zurilla Cariñana (Comentarios al Código Civil. Aranzadi. 2001), la mejora será revocable aun en el caso de haberse realizado por acto inter-vivos, salvo en aquellos casos en que sería irrevocable para el propio testador (artículo 827 Código Civil). En contra Garrido de Palma (Los actuales artículos 831 y 1056.2. RJN), quien defiende el carácter irrevocable de las adjudicaciones inter-vivos, opinión que parece más coherente (apunta este autor que la misma Ley 7/2003 retoca el artículo 1271.2 exceptuando la prohibición de pactos sobre herencia futura en relación a "otras disposiciones particionales"). Para Rueda Esteban (op. cit.), "Si la partición del fiduciario lo fue en actos de disposición inter vivos, bien fuere total o parcialmente, en uno o varios actos, solo serán revocables en la medida que lo permita el instrumento que se utilizó para esa partición; y de otra forma, requerirá para su revocación el consentimiento de todos los que intervinieron en ella". Según Cámara Lapuente (op. cit.), las que se hagan con transmisión de la propiedad de presente serán irrevocables, una vez aceptadas por el beneficiario, pero aquellas en que la transmisión del derecho se aplace por pacto expreso hasta el fallecimiento del fiduciario las considera asimilables a donaciones mortis causa y plenamente revocables. También serían revocables las realizadas por el fiduciario en su propio testamento.
El Código Civil permite que las adjudicaciones o las disposiciones particionales tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal sin liquidar. Cuestión distinta es la de si el cónyuge delegado puede por sí solo liquidar la sociedad de gananciales disuelta, dado que en esta liquidación, que no se menciona expresamente en la norma, existirá un posible conflicto de intereses entre el cónyuge y los descendientes. Miguel Ángel Robles Perea ("La concesión entre cónyuges de la facultad de mejorar a los hijos". Publicado en la web www.notariosyregistradores.com) afirma que “el artículo 831 no puede alterar las normas generales de la partición y liquidación conyugal, sobre todo en orden al conflicto de interés que evidentemente existe en estos casos, debiendo liquidarse por el cónyuge viudo y los hijos (comunes y no comunes) del causante y si alguno está incapacitado o es menor, con las representaciones y citaciones adecuadas.” También en contra se pronuncia Rivas Martínez (La delegación de la facultad de mejorar. Revista de Registradores de Madrid), argumentando que la propia norma lleva a esta conclusión, al contemplar solo la adjudicación de bienes de la sociedad de gananciales disuelta y sin liquidar. En sentido similar, Sergio Cámara Lapuente (op. cit.), quien dice "parece más fundado mantener que el supérstite carece de esa facultad, que supondría una autocontratación indebida en la que podrían quedar vulnerados derechos ajenos". Otros autores, partiendo de las dudas que esta posiblidad general, proponen acudir al nombramiento de un contador partidor que pueda otorgar con el cónyuge fiduciario esta liquidación de gananciales (así, Garrido de Palma). En un sentido similar, Luis Rueda Esteban (op. cit.), quien considera que, desde un punto de vista de estricta legalidad, debe reconocerse que el cónyuge fiduciario no podría liquidar por sí mismo la sociedad de gananciales, aludiendo a que la práctica notarial trata de superar esta dificultad acudiendo al nombramiento conjunto de un contador partidor, aunque apunta la necesidad de interpretar flexiblemente el artículo conforme a su espíritu, lo que le lleva a admitir casos como la liquidación parcial, en que el cónyuge fiduciario prevea que determinado bien ganancial se entienda adjudicado al caudal relicto, y también parece admitir que el fiduciario realice esta liquidación uniteralmente, siempre que no sea en su propio beneficio, sino como un cauce para mejorar personalmente a los hijos y descendientes comunes con los bienes que se adjudique en pago de su mitad del valor de gananciales.
Un caso que cabría plantear como admisible es el de que en dicha liquidación de gananciales los bienes adjudicados al cónyuge fiduciario sean aquellos a los que tendría derecho en virtud de las aventajas o predetracción recogida en los artículos 1406 y 1407 del Código Civil (vivienda familiar, explotación que lleve con su trabajo, local en que viniera ejerciendo su profesión, etcétera).
Pero a pesar de que la doctrina, como se ha visto, es mayoritariamente contraria a esta posibilidad de que el cónyuge fiduciario liquide unilateralmente la sociedad de gananciales, con los matices apuntados. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2015 sigue una posición de mayor flexibilidad, aunque concreta su doctrina al supuesto planteado, en donde pudo ser relevante la existencia de contadores partidores nombrados expresamente en el testamento a fin de salvar la cuestión de la liquidación de gananciales. En el caso, el testador había legado a su cónyuge el tercio de libre disposición, en cuanto no resultara cubierto con la imputación de donaciones inter-vivos, legado que se imputaría al pago de la legítima del viudo, atribuyó a su cónyuge las facultades del artículo 831, y nombró contadores-partidores "si el cónyuge viudo considera procedente para la partición de la herencia y la liquidación de la sociedad de gananciales el auxilio de un contador partidor". Se otorga una escritura de liquidación de gananciales, con la concurrencia del cónyuge viudo fiduciario y de los contadores-partidores designados por el causante en su testamento. Planteada directamente la cuestión de si el cónyuge fiduciario podía unilateralmente otorgar la liquidación de la sociedad de gananciales, el Tribunal contesta afirmativamente, aunque ciertamente tiene en cuenta y menciona la la intervención de los contadores-partidores "auxiliares", con base en los siguientes argumentos:
"1) El apartado 1 del artículo 831, al enumerar las facultades que podrán conferirse al cónyuge viudo señala, entre otras "adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar", de lo que claramente se infiere la posibilidad de proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta por fallecimiento del causante.
2) Los contadores partidores de la herencia están facultados para liquidar la sociedad de gananciales disueltas por muerte del causante sin intervención de los herederos ( STS 17-20-2002 y 18-7-2012 ).
...
3) Finalmente, debe resaltarse que las amplias facultades que otorga el artículo 831 del Código Civil al cónyuge fiduciario, constituyen una verdadera delegación que, de las suyas propias, realiza el propio causante, por lo que puede afirmarse que cuando en el ejercicio de esta delegación el fiduciario ejecuta sus disposiciones, ocupa el lugar que corresponde al testador, asumiendo plenamente sus competencias y facultades, pero teniendo en cuenta que, como declara la STS de 7 de septiembre de 1998 "el objeto de una partición hereditaria sólo puede recaer sobre bienes de la exclusiva propiedad del testador, y la otra mitad de gananciales no lo son (...)", ello no impide que se permita al testador delegar el ejercicio de la partición de los bienes de su propiedad al cónyuge viudo, que de esta manera queda autorizado a practicar la liquidación de la sociedad de gananciales".
En cuanto a la cuestión de la posible autocontratación en la fiducia sucesoria en relación con la liquidación de la sociedad de gananciales, la Audiencia Provincial descarta la impugnación de la liquidación de gananciales por existencia de autocontrato, al entenderse que la facultad de liquidar la sociedad de gananciales está comprendida dentro de las conferidas al cónyuge fiduciario. Dice el Tribunal: "Como ya se ha dicho con anterioridad, existen diversas posturas opuestas en la doctrina científica al determinar si la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta practicada por el cónyuge viudo es un supuesto de autocontratación, estimamos que no es así por la sencilla razón de que, como ya ha sido también expresado, se trata de una facultad concedida al cónyuge fiduciario por el artículo 831 del Código Civil".
(Debe decirse que el recurso de casación contra esta sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2015 ha sido resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2019, a la que después me referiré, pero la cuestión relativa a la validez de la liquidación de gananciales no fue recurrida en casación).
*** La Resolución DGSJFP de 20 de abril de 2022 declara que el cónyuge fiduciario del artículo 831 del Código Civil puede realizar la liquidación de gananciales, pues de lo contrario quedaría muy comprometido el ejercicio de sus facultades de mejorar y distribuir. Si existiera contador partidor designado en la sucesión de su cónyuge, el fiduciario realizaría la liquidación de gananciales con este. Si no existiera contador partidor, podría realizar la liquidación de gananciales unilateralmente, aunque se dejan a salvo los casos de conflicto de interés, que la resolución parece referir a la existencia de hijos menores o con discapacidad que estuvieran representados por el cónyuge fiduciario.
La norma se refiere a que las facultades, incluyendo la de realizar adjudicaciones que supongan el traspaso de la propiedad, puede ejercitarse respecto a bienes de la sociedad conyugal. Cabe plantearse si esto incluye casos de cónyuges casados en régimen de separación con bienes en pro indiviso. A mi juicio, una interpretación flexible de la norma justificaría que el cónyuge con facultades delegadas adjudicase por esta vía la totalidad del bien pro indiviso (al margen de que siempre podría donar su parte indivisa en el bien y adjudicar la parte indivisa del otro cónyuge por la vía del artículo 831, aunque con diferentes consecuencias fiscales, si se admite la tesis de que al disponer el cónyuge fiduciario de su participación en el bien adjudicado estamos ante un contrato sucesorio o un acto particional).
En cuanto al plazo para el ejercicio, la norma dice "Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes".
Debe tenerse en cuenta que el plazo supletorio legal fue modificado en la reforma de 2003. Con anterioridad era de un año desde la apertura de la sucesión o de la emancipación. Si el testamento se hubiese otorgado antes de la reforma y la sucesión se abre después de la misma, deberá estarse a la regla legal supletoria vigente al tiempo de la apertura de la sucesión.
Ya se ha apuntado antes la cuestión de la concesión de la facultad de ejercitar la fiducia en el testamento del fiduciario y que ello supone la concesión implícita de la facultad de ejercitar las facultades durante toda la vida del delegado. Apuntar la opinión de Rueda Esteban (op. cit.), para quien tiene el mismo valor de concesión implícita de que el plazo se extienda a toda la vida del fiduciario la atribución al cónyuges, junto con la delegación de la facultad de mejorar, del usufructo universal.
Se ha planteado en la doctrina la situación del hijo que resulta incapacitado antes de la emancipación. A mi entender, en tal caso debe considerarse que el plazo solo contaría desde que el hijo incapacitado dejara de estarlo.
La norma se refiere a que las facultades, incluyendo la de realizar adjudicaciones que supongan el traspaso de la propiedad, puede ejercitarse respecto a bienes de la sociedad conyugal. Cabe plantearse si esto incluye casos de cónyuges casados en régimen de separación con bienes en pro indiviso. A mi juicio, una interpretación flexible de la norma justificaría que el cónyuge con facultades delegadas adjudicase por esta vía la totalidad del bien pro indiviso (al margen de que siempre podría donar su parte indivisa en el bien y adjudicar la parte indivisa del otro cónyuge por la vía del artículo 831, aunque con diferentes consecuencias fiscales, si se admite la tesis de que al disponer el cónyuge fiduciario de su participación en el bien adjudicado estamos ante un contrato sucesorio o un acto particional).
En cuanto al plazo para el ejercicio, la norma dice "Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes".
Debe tenerse en cuenta que el plazo supletorio legal fue modificado en la reforma de 2003. Con anterioridad era de un año desde la apertura de la sucesión o de la emancipación. Si el testamento se hubiese otorgado antes de la reforma y la sucesión se abre después de la misma, deberá estarse a la regla legal supletoria vigente al tiempo de la apertura de la sucesión.
Ya se ha apuntado antes la cuestión de la concesión de la facultad de ejercitar la fiducia en el testamento del fiduciario y que ello supone la concesión implícita de la facultad de ejercitar las facultades durante toda la vida del delegado. Apuntar la opinión de Rueda Esteban (op. cit.), para quien tiene el mismo valor de concesión implícita de que el plazo se extienda a toda la vida del fiduciario la atribución al cónyuges, junto con la delegación de la facultad de mejorar, del usufructo universal.
Se ha planteado en la doctrina la situación del hijo que resulta incapacitado antes de la emancipación. A mi entender, en tal caso debe considerarse que el plazo solo contaría desde que el hijo incapacitado dejara de estarlo.
Como límites al ejercicio de las facultades, los apartados 3º y 4º del artículo 831 distinguen:
- Si se tratase de descendientes comunes, los límites son las legítimas “estrictas” de estos y las mejoras y demás disposiciones del causante.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2015 trata del plazo en que deben ser pagadas las legítimas estrictas de los hijos. Para la sentencia, partiendo de que el legislador no ha resuelto la cuestión, debe rechazarse una interpretación que difiriese el pago de estas legítimas hasta el fallecimiento del fiduciario, cuando se le ha atribuido la facultad de ejercitar las facultades en su testamento, por suponer un gravamen cualitativo de la legítima, afirmando: "la demora admitida en la sentencia apelada, según la interpretación efectuada del artículo 831 del Código Civil, puede durar toda la vida de la fiduciaria, si opta por ejercitar su facultad en su propio testamento en el pago de la legítima estricta, implica la imposición de un gravamen contrario al artículo 813, párrafo segundo, del Código Civil. Finalmente resta por fijar el plazo que el cónyuge fiduciario para pagar las legítimas la los descendientes comunes legitimarios, aunque el precepto guarda silencio al respecto, debe entenderse que dicha legítima estricta deberá ser abonada una vez abierta la sucesión, y fijado su importe".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2019, que resuelve el recurso de casación contra esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2015, confirma la doctrina de la Audiencia Provincial sobre que el pago de la legítima estricta a los hijos no puede diferirse durante el plazo en que el fiduciario puede ejercitar sus facultades (en su caso, toda su vida, al habérsele autorizado a hacerlo en su propio testamento), negando que el legislador haya establecido con el artículo 831 del Código Civil, en cuanto a la concreta cuestión del pago de la legítima, un gravamen cualitativo sobre la misma.
La citada Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2019, aun refiriéndose a un causante de vecindad civil vasca, sujeta la sucesión a la nueva Ley de Derecho Civil del País Vasco 5/2015, hace diversas consideraciones sobre el artículo 831 del Código Civil. En particular, en cuanto a la protección de las legítimas de descendientes comunes, aun estando estas sujetas al derecho civil vasco, la DGRN argumenta en términos generales y con base en el propio artículo 831 del Código Civil (artículo 831.3 del Código Civil: "El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos. De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado) que la lesión a la legítima, en el caso, que a un legitimario no se le adjudique nada, es un supuesto de rescisión de la partición y no impide la inscripción de la escritura de adjudicación de herencia otorgada por el fiduciario. Dice la resolución:
"El párrafo tercero del artículo 831 citado, no contempla un régimen específico para el pago de la legítima estricta de los descendientes comunes, por lo que, el Tribunal Supremo ha considerado que de la interpretación del citado precepto no cabe extraer una excepción, cuál es la aplicación de un plazo, bien el de dos años previstos para el ejercicio de las facultades del cónyuge fiduciario -párrafo segundo del citado artículo 831-, o bien el del momento del otorgamiento del testamento del cónyuge fiduciario, que «resulta contrario a los principios de nuestro sistema sucesorio y carecen de cobertura expresa por la norma». Por eso ha considerado el Alto Tribunal que en el pago de la legítima estricta de los descendientes comunes no cabe señalamiento de plazo, salvo que la propia norma expresamente lo disponga. Así pues, una vez abierta la sucesión del causante, tras su fallecimiento, disuelta y liquidada la sociedad de gananciales con las correspondientes adjudicaciones a la viuda y a la masa hereditaria, y determinada la cuantía de la legítima estricta, procede el pago de la misma sin excepción de plazo alguno, toda vez que la fiduciaria, no ha justificado ninguna circunstancia o vicisitudes que pudieran ser tenidas en cuenta para demorar dicho pago. No ha abordado el Tribunal Supremo la cuestión de las cautelas y forma de garantizar el pago de la legítima en su caso, por lo que será de aplicación el párrafo segundo del número 3 del citado artículo 831, según el cual, «de no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado». En consecuencia, y referido a este expediente, la legitimaria podrá, en su caso, ejercitar las acciones de rescisión que correspondan en el caso de perjuicio del tercio de legítima colectiva, pero la adjudicación que se hace en la escritura surtirá todos sus efectos".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2015 trata del plazo en que deben ser pagadas las legítimas estrictas de los hijos. Para la sentencia, partiendo de que el legislador no ha resuelto la cuestión, debe rechazarse una interpretación que difiriese el pago de estas legítimas hasta el fallecimiento del fiduciario, cuando se le ha atribuido la facultad de ejercitar las facultades en su testamento, por suponer un gravamen cualitativo de la legítima, afirmando: "la demora admitida en la sentencia apelada, según la interpretación efectuada del artículo 831 del Código Civil, puede durar toda la vida de la fiduciaria, si opta por ejercitar su facultad en su propio testamento en el pago de la legítima estricta, implica la imposición de un gravamen contrario al artículo 813, párrafo segundo, del Código Civil. Finalmente resta por fijar el plazo que el cónyuge fiduciario para pagar las legítimas la los descendientes comunes legitimarios, aunque el precepto guarda silencio al respecto, debe entenderse que dicha legítima estricta deberá ser abonada una vez abierta la sucesión, y fijado su importe".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2019, que resuelve el recurso de casación contra esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2015, confirma la doctrina de la Audiencia Provincial sobre que el pago de la legítima estricta a los hijos no puede diferirse durante el plazo en que el fiduciario puede ejercitar sus facultades (en su caso, toda su vida, al habérsele autorizado a hacerlo en su propio testamento), negando que el legislador haya establecido con el artículo 831 del Código Civil, en cuanto a la concreta cuestión del pago de la legítima, un gravamen cualitativo sobre la misma.
La citada Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2019, aun refiriéndose a un causante de vecindad civil vasca, sujeta la sucesión a la nueva Ley de Derecho Civil del País Vasco 5/2015, hace diversas consideraciones sobre el artículo 831 del Código Civil. En particular, en cuanto a la protección de las legítimas de descendientes comunes, aun estando estas sujetas al derecho civil vasco, la DGRN argumenta en términos generales y con base en el propio artículo 831 del Código Civil (artículo 831.3 del Código Civil: "El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos. De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado) que la lesión a la legítima, en el caso, que a un legitimario no se le adjudique nada, es un supuesto de rescisión de la partición y no impide la inscripción de la escritura de adjudicación de herencia otorgada por el fiduciario. Dice la resolución:
"El párrafo tercero del artículo 831 citado, no contempla un régimen específico para el pago de la legítima estricta de los descendientes comunes, por lo que, el Tribunal Supremo ha considerado que de la interpretación del citado precepto no cabe extraer una excepción, cuál es la aplicación de un plazo, bien el de dos años previstos para el ejercicio de las facultades del cónyuge fiduciario -párrafo segundo del citado artículo 831-, o bien el del momento del otorgamiento del testamento del cónyuge fiduciario, que «resulta contrario a los principios de nuestro sistema sucesorio y carecen de cobertura expresa por la norma». Por eso ha considerado el Alto Tribunal que en el pago de la legítima estricta de los descendientes comunes no cabe señalamiento de plazo, salvo que la propia norma expresamente lo disponga. Así pues, una vez abierta la sucesión del causante, tras su fallecimiento, disuelta y liquidada la sociedad de gananciales con las correspondientes adjudicaciones a la viuda y a la masa hereditaria, y determinada la cuantía de la legítima estricta, procede el pago de la misma sin excepción de plazo alguno, toda vez que la fiduciaria, no ha justificado ninguna circunstancia o vicisitudes que pudieran ser tenidas en cuenta para demorar dicho pago. No ha abordado el Tribunal Supremo la cuestión de las cautelas y forma de garantizar el pago de la legítima en su caso, por lo que será de aplicación el párrafo segundo del número 3 del citado artículo 831, según el cual, «de no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado». En consecuencia, y referido a este expediente, la legitimaria podrá, en su caso, ejercitar las acciones de rescisión que correspondan en el caso de perjuicio del tercio de legítima colectiva, pero la adjudicación que se hace en la escritura surtirá todos sus efectos".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 16 de noviembre de 2020 se refiere a un testamento en que el testador instituyó herederos a sus hijos a partes iguales y confirió a su cónyuge las facultades del artículo 831 del Código Civil, considerando válida la actuación del cónyuge que, en ejercicio de las facultades conferidas, reduce la porción de algunos hijos a su legítima estricta.
** La Resolución DGSJFP de 20 de abril de 2022 declara que, una vez realizada la adjudicación de una finca por el cónyuge fiduciario del 831 del Código Civil, el legitimario pars bonorum solo podrá ejercitar una acción rescisoria en defensa de sus derechos ex artículo 831.3 del Código Civil, pero su falta de consentimiento no impedirá la inscripción de la adjudicación. Pero si el cónyuge fiduciario solo hubiera ejercitado sus facultades parcialmente, para la partición del resto de la herencia sí sería necesario el consentimiento de dicho legitimario.
- Si se trata de descendientes no comunes, los límites son: las legítimas de estos, cuyo régimen no se altera, y las disposiciones del causante.
De esto se extrae, en primer lugar, la posibilidad de delegación, aun cuando el testador delegante tenga descendientes comunes y no comunes con el cónyuge al que se delega la facultad. Debe repararse en que, mientras en el caso de descendientes comunes se hace referencia a las legítimas “estrictas”, en el caso de descendientes no comunes se refiere el Código Civil al “régimen de las legítimas que no se alterará”. Por otra parte, el apartado 1º solo permite ejercitar la facultad de mejorar, comprendiendo el tercio de libre disposición, a los hijos o descendientes comunes. De esta regulación resulta que, salvo disposición en contra del causante, el descendiente no común percibirá al menos una cuota en la herencia que resulte de la división de la misma, o de la parte que reste después de las disposiciones del causante que se refieran a los tercios de mejora y libre disposición, entre el número de descendientes de grado más próximo. Para determinar esta cuota se hará necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales y la práctica de una partición, para lo cual deberá intervenir el descendiente no común con el cónyuge delegado. En el artículo 831.4 Código Civil se confieren poderes al cónyuge delegado para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o adjudicación de dichas legítimas.
En este sentido, Ragel Sánchez (op. cit.), quien defiende que el cónyuge comisario solo puede ejercitar sus facultades sobre los bienes adjudicados a los hijos comunes, necesitando el concurso de los descendientes no comunes para los actos de adjudicación y partición referidos a los mismos. También Luis Rueda Esteban (op. cit.), quien dice "la participación de los descendientes no comunes, a falta de mención especial del causante, será en la legítima larga (tercio de legítima y tercio de mejora dividido entre las cabezas)".
Lo mismo se entenderá en el caso de preterición no intencional del descendiente no común, la cual determina por otra parte la nulidad de la institución de herederos efectuada por el causante, pero no la extinción de las facultades conferidas al cónyuge como resulta del propio artículo estudiado, las cuales se ejercitarán después de satisfecha la parte de ese descendiente en la forma señalada.
No obstante, entiendo que si al cónyuge fiduciario se le hubiese atribuido, además, el cargo de contador partidor, podría ejercitar las facultades de este tanto en relación con los hijos comunes como con los no comunes, siempre dentro de los límites de lo particional y respetando la legítima de los hijos no comunes, como legítima larga.
Tampoco podrá el delegado mejorar a un descendiente no común del delegante frente a un descendiente común de ambos. Como máximo podrá conseguir que a falta de disposición en contra del delegante, todos sus hijos comunes y no comunes hereden por partes iguales, lo cual equivaldría al no ejercicio de la facultad de mejorar, que no es obligatoria para el mismo. En este sentido, Luis Rueda Esteban (op. cit.) afirma: "los hijos y descendientes no comunes no podrán ser mejorados por el fiduciario, sino tan solo por el testador, ya que no cabe la extensión de las facultades del 831CC, al tratarse de una norma excepcional".
Otro límite al ejercicio de estas facultades podría ser la existencia de una situación de conflicto de interés. Aparte de lo ya dicho en relación con el propio delegado y con la liquidación de gananciales, cabe imaginar otras hipótesis. Si el adjudicatario del bien fuera menor y el mismo cónyuge adjudicante el que lo representa legalmente, podría plantearse el posible conflicto de intereses en una adjudicación de bienes concretos, si este cónyuge fiduciario es a la vez el representante legal de otros hijos menores llamados a la sucesión. Entiendo que el legislador contempla esta hipótesis como posible, sin considerar que sea relevante para el no ejercicio de las facultades por actos inter-vivos, ni se exigirá la intervención de un defensor judicial.
No obstante, si el bien adjudicado inter-vivos lo es con cargas, por ejemplo, está hipotecado y se pretende que el adjudicatario asuma la carga del préstamo, entiendo que sí existe una situación de conflicto que solo se puede salvar con la intervención del defensor judicial. Esto nos lleva a una cuestión más amplia, la de si dentro de las facultades del fiduciario se comprende la de distribuir entre los herederos el posible pasivo hereditario, aunque sea con efectos internos, del mismo modo que se prevé que pueda hacer el testador ex artículo 1084 in fine, siendo mi opinión la afirmativa.
De esto se extrae, en primer lugar, la posibilidad de delegación, aun cuando el testador delegante tenga descendientes comunes y no comunes con el cónyuge al que se delega la facultad. Debe repararse en que, mientras en el caso de descendientes comunes se hace referencia a las legítimas “estrictas”, en el caso de descendientes no comunes se refiere el Código Civil al “régimen de las legítimas que no se alterará”. Por otra parte, el apartado 1º solo permite ejercitar la facultad de mejorar, comprendiendo el tercio de libre disposición, a los hijos o descendientes comunes. De esta regulación resulta que, salvo disposición en contra del causante, el descendiente no común percibirá al menos una cuota en la herencia que resulte de la división de la misma, o de la parte que reste después de las disposiciones del causante que se refieran a los tercios de mejora y libre disposición, entre el número de descendientes de grado más próximo. Para determinar esta cuota se hará necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales y la práctica de una partición, para lo cual deberá intervenir el descendiente no común con el cónyuge delegado. En el artículo 831.4 Código Civil se confieren poderes al cónyuge delegado para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o adjudicación de dichas legítimas.
En este sentido, Ragel Sánchez (op. cit.), quien defiende que el cónyuge comisario solo puede ejercitar sus facultades sobre los bienes adjudicados a los hijos comunes, necesitando el concurso de los descendientes no comunes para los actos de adjudicación y partición referidos a los mismos. También Luis Rueda Esteban (op. cit.), quien dice "la participación de los descendientes no comunes, a falta de mención especial del causante, será en la legítima larga (tercio de legítima y tercio de mejora dividido entre las cabezas)".
Lo mismo se entenderá en el caso de preterición no intencional del descendiente no común, la cual determina por otra parte la nulidad de la institución de herederos efectuada por el causante, pero no la extinción de las facultades conferidas al cónyuge como resulta del propio artículo estudiado, las cuales se ejercitarán después de satisfecha la parte de ese descendiente en la forma señalada.
No obstante, entiendo que si al cónyuge fiduciario se le hubiese atribuido, además, el cargo de contador partidor, podría ejercitar las facultades de este tanto en relación con los hijos comunes como con los no comunes, siempre dentro de los límites de lo particional y respetando la legítima de los hijos no comunes, como legítima larga.
Tampoco podrá el delegado mejorar a un descendiente no común del delegante frente a un descendiente común de ambos. Como máximo podrá conseguir que a falta de disposición en contra del delegante, todos sus hijos comunes y no comunes hereden por partes iguales, lo cual equivaldría al no ejercicio de la facultad de mejorar, que no es obligatoria para el mismo. En este sentido, Luis Rueda Esteban (op. cit.) afirma: "los hijos y descendientes no comunes no podrán ser mejorados por el fiduciario, sino tan solo por el testador, ya que no cabe la extensión de las facultades del 831CC, al tratarse de una norma excepcional".
Otro límite al ejercicio de estas facultades podría ser la existencia de una situación de conflicto de interés. Aparte de lo ya dicho en relación con el propio delegado y con la liquidación de gananciales, cabe imaginar otras hipótesis. Si el adjudicatario del bien fuera menor y el mismo cónyuge adjudicante el que lo representa legalmente, podría plantearse el posible conflicto de intereses en una adjudicación de bienes concretos, si este cónyuge fiduciario es a la vez el representante legal de otros hijos menores llamados a la sucesión. Entiendo que el legislador contempla esta hipótesis como posible, sin considerar que sea relevante para el no ejercicio de las facultades por actos inter-vivos, ni se exigirá la intervención de un defensor judicial.
No obstante, si el bien adjudicado inter-vivos lo es con cargas, por ejemplo, está hipotecado y se pretende que el adjudicatario asuma la carga del préstamo, entiendo que sí existe una situación de conflicto que solo se puede salvar con la intervención del defensor judicial. Esto nos lleva a una cuestión más amplia, la de si dentro de las facultades del fiduciario se comprende la de distribuir entre los herederos el posible pasivo hereditario, aunque sea con efectos internos, del mismo modo que se prevé que pueda hacer el testador ex artículo 1084 in fine, siendo mi opinión la afirmativa.
Otra novedad de la reforma es haber conferido al cónyuge facultades de administración de los bienes. No se refiere, sin embargo, el Código Civil a las facultades dispositivas de bienes concretos durante la fase de pendencia. Fuera de supuestos vinculados al concepto de administración, como después se dirá, parece clara la necesidad de que consientan todos los hijos o descendientes, habiéndose discutido si es necesario contar además con el consentimiento del cónyuge.
Se ha planteado si las facultades de administración pueden comprender la de enajenar bienes de la herencia. Para Garrido de Palma (op. cit.), el delegado puede disponer de ellos por causa de necesidad o utilidad, para satisfacer cargas de la herencia o necesidades de los hijos, incluido el discapacitado. Rivas Martínez (op. cit.) defiende que deberían admitirse la realización por el fiduciario de actos dispositivos relacionados con el concepto de administración, entendido este de forma dinámica y no estática, siendo admisible que pueda disponerse de los bienes para fines como el pago de créditos de la herencia o atender a gastos de conservación.En contra opina Robles Perea. García Rubio invoca la aplicación analógica del artículo 803.2 LEC, relativa al administrador judicial de la herencia.
Tras la reforma se refuerzan los argumentos de quienes sostenían la necesidad de que el cónyuge delegado consintiese la enajenación, sin que todos los herederos de común acuerdo y prescindiendo del mismo puedan enajenar bienes sujetos a la fiducia, pues se ha admitido expresamente la posibilidad de mejorar a descendientes distintos de los hijos y se atribuye al cónyuge delegado la administración de los bienes. En este sentido ya se había pronunciado la Resolución DGRN de 11 de marzo de 1929.
Tampoco parece que todos los herederos y partícipes de común acuerdo puedan prescindir de la actuación del cónyuge delegado y partir por sí mismos la herencia, como sí se ha admitido para el contador partidor, dada la distinta posición y funciones de uno y otro.
En cuanto a las causas de extinción son: "que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa".
Ya hemos hecho referencia a otras posibles causas de extinción no recogidas expresamente en la norma, como la anulación del matrimonio, el divorcio o la separación, o el fallecimiento o incapacitación del cónyuge delegado sin haber ejercitado las facultades.
En cuanto a pasar a "relación de hecho análoga", planteará el problema de definir esta. Piénsese, además, que la sucesión del delegante puede estar sujeta al derecho común y la relación de pareja de hecho del delegado a una norma civil autonómica, aunque la determinación de esta última cuestión no sea sencilla, ante la falta de una norma de conflicto estatal en la materia. Por ejemplo, si el causante tenía la vecindad civil común y el cónyuge delegado la vecindad civil gallega, y este constituye una pareja de hecho en Galicia con otra persona de vecindad civil gallega, siendo Galicia el lugar de residencia de la pareja, para evitar dudas de norma aplicable, y la referida pareja de hecho no se inscribe en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, inscripción que es constitutiva en el régimen legal gallego, la constitución de dicha pareja de hecho, como relación de convivencia análoga a la conyugal, implicará la aplicación de la regla extintiva del artículo 831 del Código Civil, pues el legislador estatal debe entenderse que utiliza un concepto genérico de pareja de hecho, definida por la convivencia con afectio maritalis, al margen de los requisitos formales que pueda imponer cada derecho civil autonómico para la aplicación de su propia normativa al respecto.
Ya me he referido previamente a las dudas que me genera la aplicación de esta causa de extinción a personas que no están vinculadas por una relación afectiva, suponiendo que entre estas sea posible la fiducia. Cabría entender, o bien que no es posible la fiducia entre personas no ligadas por vínculo matrimonial o por relación de pareja análoga, o bien que esta causa de extinción solo se aplica cuando existiese esa previa relación, optando yo por esta segunda posibilidad, aunque sea materia discutible.
En cuanto al caso de tener el delegado un hijo no común, debe entenderse como nacimiento de un hijo común posterior al testamento en que consta la delegación. Si el hijo no común ya existía al hacer la delegación, no será de aplicación la causa (a menos que desconociese su existencia el delegante). Tampoco, a mi entender, si en dicho momento ya existía un hijo no común y con posterioridad se tienen por el delegado más hijos no comunes. Con todo, es también dudoso el sentido de esta norma, que recuerda a lo previsto para la reserva vidual, si se admite que pueda otorgarse la fiducia entre personas sin relación afectiva, pues ese hijo no común nunca podría ser beneficiario de la herencia del delegante, con lo que la causa está más en relación con una especie de respeto a la memoria del difunto, similar a la que da lugar a la reserva vidual, que a la protección del interés de los hijos del delegante.
Respecto a otras posibles causas de extinción, en la doctrina mayoritaria anterior a la reforma se entendía que la anulación del matrimonio o el divorcio posterior al testamento extinguía las facultades conferidas. También la presentación de una demanda de separación, nulidad o divorcio ex artículo 102 Código Civil. Pero debe tenerse en cuenta que, hasta la reforma de 2003, solo era posible la delegación entre cónyuges, lo que apoyaba esta opinión. Sin embargo, en el régimen reformado, como he dicho, se admite la delegación entre personas no casadas. Hoy las opiniones doctrinales al respecto son diversas. Así, sigue manteniendo tras la reforma la misma tesis Albaladejo (La mejora. Civitas). También Rivas Martínez (La delegación de la facultad de mejorar. Revista de Registradores de Madrid), quien defiende que la nueva redacción lo único que permitiría sería la atribución expresa de la fiducia al excónyuge o al cónyuge separado, pero que la anulación, el divorcio o la separación posterior al testamento extinguirían la fiducia, con base en el carácter de cargo de confianza que tiene la delegación. En similar sentido, Luis Rueda Esteban (op. cit), quien sostiene que la fiducia se extingue en los casos de anulación, divorcio o separación legal o de hecho posterior al testamento, y en los de ruptura de la pareja de hecho. En contra Robles Perea (La concesión entre cónyuges de la facultad de mejorar a los hijos, publicado en la web www.notariosyregistradores.com), para quien la ley dejaría la facultad de revocar en manos del testador en el caso de nulidad, separación o divorcio, apoyándose en que, tras la reforma, de su apartado 6º se deduce que solo es requisito necesario la descendencia común. En este mismo sentido opina Ragel Sánchez (Comentarios al Código Civil. Tomo V. Tirant lo Blanch. 2013), quien considera argumento decisivo el referido apartado 6º, razonando que no se puede hacer de peor condición al que nunca ha sido cónyuge ni convivido con el testador que al que fue su cónyuge y posteriormente se ha divorciado o separado.
En cuanto a la separación judicial o de hecho posterior al testamento, la cuestión se presentaba como dudosa incluso antes de la reforma, porque aunque esa separación prive al cónyuge de sus derechos sucesorios legales, el separado seguía manteniendo su condición de cónyuge y, como dice Ragel Sánchez, no es lo mismo la conservación de derechos sucesorios legales que el ejercicio de la fiducia. Con la redacción reformada, apoyaría esta consideración el mismo apartado 6º ya referido. A favor de que la separación legal o de hecho extingue la fiducia opina Luis Rueda Esteban (op. cit.), quien invoca el argumento de analogía con los derechos sucesorios legales y la pérdida de la situación de confianza que estaría en la base de la fiducia. Esta autor, no obstante, considera posible que el cónyuge delegante expresamente disponga en el testamento la subsistencia de la fiducia en caso de anulación, divorcio o separación posterior al testamento.
En todo caso, entiendo que los posibles efectos revocatorios de todas estas situaciones en relación con disposiciones testamentarias a favor del cónyuge no podrían apreciarse en el ámbito notarial o registral, a falta de una disposición legal que así lo establezca (norma que en el caso no existe, pues el apartado 5ª del artículo 831 del Código Civil no menciona estas situaciones como determinantes de la extinción de la delegación), con el argumento de que no cabe presumir la revocación de una disposición testamentaria por un simple cambio de circunstancias, tal como se ha decidido en relación con la institución de heredero o el legado a favor del cónyuge del testador posteriormente divorciado o separado.
La doctrina de modo mayoritario había considerado que el cónyuge que resultara indigno para suceder al delegante perdería las facultades atribuidas. Cuestiona esta tesis Ragel Sánchez (op. cit.), para quien no puede equipararse el cargo de fiduciario con los derechos legitimarios del cónyuge. Argumenta el autor que, en el caso del desheredado, si el testador ha hecho nuevo testamento desheredando al cónyuge y no ha revocado la fiducia, debe entenderse que quiere que se mantenga esta (aunque, teniendo en cuenta el efecto legal revocatorio del testamento anterior por el posterior, más parece que sería necesaria una previsión expresa de mantenimiento de la fiducia), y que, para el supuesto de indignidad, tal efecto no está previsto en el Código Civil.
Igualmente se ha sostenido que extingue la fiducia en el que el cónyuge fiduciario hubiera heredado a alguno de los hijos, por el conflicto de intereses que surgiría.
Pero, en realidad, ninguna prohibición establece el artículo respecto a que el cónyuge pueda ser sucesor en la herencia del difunto y, de hecho, lo normal es que esté llamado, aunque sea en virtud de su cuota legal usufructuaria, y bastaría este llamamiento para que se plantee el posible conflicto a la hora de decidir la forma de satisfacción de su legítima, especialmente si no se ejercitan las facultades de partir y mejorar en el testamento del delegado. Lo habitual será que se combine esta delegación de la facultad de mejorar con la atribución al cónyuge del usufructo universal. No obstante, en el derecho común esto deberá hacerse necesariamente a través de una cautela socini, y si existen hijos menores de edad, podría plantearse en qué medida el ejercicio de esta facultad de mejorar y partir por el cónyuge a quien se ha atribuido la delegación implica un caso de conflicto de intereses, al decidir adjudicar por actos inter-vivos los bienes gravados o no con el usufructo universal, pues se ha entendido que supone conflicto la decisión que implica la cautela, aunque debe recordarse que la Resolución DGRN de 18 de junio de 2013 no lo consideró así para una partición realizada por contador partidor, lo que podría ser extensible a este supuesto. En cuanto al caso de que el cónyuge delegado estuviera llamado a una parte alícuota de la herencia del difunto, bien directamente, bien por haber heredado a alguno de los hijos, esto no se contempla expresamente como causa de extinción de la facultad. Cabría sostener que el legislador ya ha tenido en mente la posibilidad del conflicto de intereses que surge de ser llamado el cónyuge a la herencia del delegante, aunque sea como legitimario, y no lo ha considerado relevante. En relación con esto, y como ya se ha dicho, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2015 descarta la aplicación de la doctrina del autocontrato a la liquidación de gananciales por el cónyuge fiduciario. Este mismo argumento podría aplicarse a otros conflictos de interés (de hecho, en el caso de esta sentencia, el cónyuge fiduciario era, demás, legatario del tercio de libre disposición).
Se ha sostenido en la doctrina que, si las causas de revocación de la fiducia tuvieran lugar con posterioridad al ejercicio de las facultades por el fiduciario, ello no supondría su ineficacia sobrevenida (así, Sergio Cámara Lapuente -op. cit-).
Nota.- Dejo aquí un enlace a un interesante artículo de mi compañera, Inmaculada Espiñeira Soto, sobre este artículo 831 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2015, publicado en la web www.notariosyregistradores.com: "Reflexiones prácticas sobre el artículo 831 del Código Civil".
No hay comentarios:
Publicar un comentario
Nota: solo los miembros de este blog pueden publicar comentarios.