La enajenación, adquisición y aportación a sociedad de activos esenciales por las sociedades mercantiles. El nuevo artículo 160.f TRLSC.

(Nota.- Después de escrita esta entrada, la DGRN ha dictado una serie de resoluciones en las que, de modo algo confuso en su argumentación, por útil que nos puedan resultar sus soluciones, aunque termine reconociendo, después de alguna duda inicial, que el artículo 160.f LSC no se aplica solo a las operaciones estructurales, atiende a consideraciones de protección del tráfico, de los terceros de buena fe e incluso, de modo ciertamente sorprendente para los tiempos corrientes, a la limitación de las facultades de calificación registral, para admitir, en términos generales, la inscripción de actos realizados por los administradores sociales aunque no se justifique ante el registrador, y ni siquiera se manifieste en la escritura por aquellos, que no se está ante un activo esencial. Por todas, cito la última que conozco, Resolución DGRN de 10 de julio de 2015, de la que transcribo este párrafo resumen de sus conclusiones:

"Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)".

En todo caso, como una cosa es el ámbito de la calificación registral, una vez otorgado el negocio en relación con de la protección de los terceros de buena fe, y otra la legalidad del acto que está sujeta a las exigencias de este artículo160.f. Por ello, sigue teniendo interés determinar el ámbito de aplicación y consecuencias de este artículo, al menos desde el punto de vista de la actuación notarial en el control de legalidad del acto, que se extiende expresamente a la suficiencia de las facultades representativas, control notarial de legalidad que, como implícitamente vienen a reconocer estas resoluciones, no sé si a su pesar, precisamente por ser previo al acto, es el único con verdadero sentido en el ámbito extrajudicial.

Es de interés también la Resolución DGSJFP de 21 de noviembre de 2022, la cual se refiere a la venta por sociedad mercantil representada por un apoderado, expresándose en la escritura que el bien vendido es un activo esencial de la sociedad e incorporándose una certificación del administrador justificativa del acuerdo de la junta autorizando la venta. Según la resolución, aun cuando no existe obligación de recoger en la escritura manifestación alguna o certificación sobre el carácter esencial del activo transmitido, el notario debe comprobar esta circunstancia en el ejercicio de su control de legalidad. Por su parte, el registrador podrá calificar esta circunstancia solo si el carácter de activo esencial es manifiesto o resulta del título. Pero, constando en el título el carácter de activo esencial de lo vendido, se confirma la exigencia de que la firma de la certificación del administrador incorporada sobre el acuerdo de la junta esté legitimada notarialmente.

En un sentido similar, la Resolución DGSJFP de 6 de septiembre de 2023 confirma la calificación negativa por falta de acuerdo de la junta general en un caso en que el representante de la sociedad compradora manifestó en la escritura de compraventa que el bien comprado era activo esencial, pero no se justificó el acuerdo de la junta general, considerando que el notario debió abstenerse de autorizar la escritura). 

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Habiéndome ocupado en la entrada anterior del caso particular de la donación de bienes por una sociedad mercantil, voy a dedicar esta entrada a algunas cuestiones que suscita el régimen de adquisición y enajenación de bienes por dichas sociedades, en relación con las recientes reformas legislativas.

De la cuestión relacionada con ésta del posible conflicto de intereses y su extensión a la contratación con persona vinculada me he ocupado en una entrada anterior y a ella me remito.

Tradicionalmente se ha entendido que la adquisición y enajenación de los bienes sociales era una competencia propia de los administradores, al margen de ciertas excepciones, como la de las donaciones (vista en la entrada anterior), la también mencionada del conflicto de intereses o ciertas operaciones que podrían encuadrarse dentro del concepto de modificaciones estructurales, categoría ampliada tras la Ley 3/2009, en las que se requería la intervención de la junta general. Pero incluso antes de la reforma legislativa a la que nos referiremos a continuación, ya se había planteado la cuestión de si la Junta General de la sociedad debía autorizar la enajenación de activos esenciales para el desarrollo del objeto social y el cumplimiento de los fines sociales, en cuanto los acuerdos que afectan a estas materias le están reservados en la estructura corporativa.

Como hemos dicho, el artículo 160 apartado f del TRLSC, procedente de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, dispone que es competencia de la junta general deliberar y decidir sobre:

f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

En la interpretación del ámbito de aplicación de esta norma partiré de su carácter excepcional frente a la regla general que atribuye a los administradores sociales la competencia para la contratación de la sociedad con terceros. Sin embargo, esto no implica necesariamente que en todos los casos la interpretación de la norma deba ser estricta o restrictiva, cuando con ello se contradiga su sentido y su finalidad.

- ¿Qué actos están comprendidos en la norma?

Los actos a que se refiere el artículo son “adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales”. 

No comparto la opinión que se ha expresado (José Ignacio Suárez Pinilla "Nuevas facultades de la Junta General. El juicio de suficiencia notarial", publicado en la web "notariosyregistradores") de que la norma se restrinja a operaciones entre sociedades, pues no se adapta a los claros términos legales (la referencia “a otra sociedad” tanto gramaticalmente como lógicamente está referida al acto mencionado de modo inmediatamente previo, el de “aportación”, y no a los demás a los que se refiere el artículo). Por otra parte, el acto de enajenación o adquisición tiene la misma trascendencia para la sociedad que lo realiza con independencia de quien sea el respectivo adquirente o transmitente. 

Comenzaremos, alterando el orden del precepto, con la interpretación del alcance del término enajenación.

Aunque el concepto de enajenación no ha tenido en la doctrina un significado totalmente unívoco, en términos generales, cabría afirmar que la enajenación implica la salida de un derecho subjetivo del patrimonio de un sujeto, de forma voluntaria, como regla general, o forzosamente. Puede tener lugar, bien mediante su abdicación o renuncia por el titular del derecho, con los distintos efectos que ello puede producir, bien por su transmisión inalterado a un tercero, siendo en este último sentido la hipótesis inversa a su adquisición. La enajenación implica la pérdida definitiva del derecho por su titular inicial. Su objeto es el mismo derecho. No estaremos técnicamente ante una verdadera enajenación cuando sobre un derecho preexistente se constituye uno nuevo de menor entidad, como la constitución de un derecho real o personal sobre la propiedad. Estos actos pueden ser dispositivos pero no implican enajenación. Solo implicarían enajenación cuando la transmisión se refiere al propio derecho real limitado (por ejemplo, el titular de un derecho de usufructo lo transmite). La enajenación puede implicar o no la percepción de una contraprestación por el enajenante, esto es, puede ser gratuita u onerosa. 

Sobre estas ideas previas, intentaré delimitar el ámbito de aplicación del artículo 160.f TRLSC en relación con la enajenación de activos sociales esenciales.

De entrada, recordar que, aunque el concepto se emplee en el precepto de modo genérico, las enajenaciones gratuitas constituyen una excepción a este régimen general de enajenación, sujeta a especiales requisitos (como se ha visto en la entrada anterior).

De acuerdo con el concepto que hemos dado, la constitución de un derecho real limitado sobre un bien que pertenece en propiedad a la sociedad no implicaría un verdadero acto de enajenación, sino solo de disposición. Es discutible, no obstante, que la constitución de un derecho real, como por ejemplo el usufructo, que puede implicar la privación total del uso de un activo esencial de la sociedad durante un período de tiempo considerable, no entre dentro del ámbito de aplicación del precepto. Mi opinión es que, aunque en sentido técnico sea defendible que la constitución del usufructo no es acto de enajenación, el sentido propio del artículo 160.f comprende dicho supuesto. Además, a mi juicio, el límite cuantitativo del artículo (25%) se tendrá en cuenta en función del activo gravado y no del propio derecho real.

En el caso de cesión en arrendamiento de un activo esencial de la sociedad se plantea similar cuestión. Técnicamente el arrendamiento puede ser un acto de administración o de disposición, dependiendo de factores como la duración o sus concretos pactos, pero no es un acto de enajenación, pues no implica la salida definitiva del derecho del patrimonio del titular. Sin embargo, entiendo que el arrendamiento de un activo esencial, al menos cuando pueda entenderse como un acto dispositivo, está comprendido en el supuesto de hecho de la norma. Así, un arrendamiento por más de seis años o que incluya facultades de alteración de la forma o sustancia de la cosa y se refiera a un activo esencial debería sea aprobado, a mi juicio, por la junta general de la sociedad. Pero incluso para la cesión en arrendamiento por plazos inferiores a los indicados, en cuanto privarán a la sociedad del uso de activos esenciales, entiendo que es defendible que deben ser aprobados por la junta general, aplicando el artículo 160.f TRLSC de conformidad con su espíritu y finalidad.

También la concesión de un derecho de opción de compra sobre un activo esencial, vinculado o no la opción a un contrato de arrendamiento, queda sujeta, a mi juicio, al acuerdo de la junta general, pues aunque no suponga inicialmente un acto de enajenación, vincula a la sociedad a su futura realización.

No obsta, a mi juicio, a la aplicación de la norma el que el enajenante se reserve la facultad de recuperación del bien, como si se vende con pacto de retro.

Tampoco dejaría de aplicarse la norma cuando el activo esencial se sustituya por otro de igual naturaleza que pudiera cumplir la misma función, por ejemplo, a través de una permuta.

Respecto de la concesión de préstamos mutuos de dinero, entiendo que es defendible que una suma de dinero de elevada cuantía pueda ser considerada activo esencial de la sociedad. Además, a mi juicio, el carácter excepcional que la actividad de concesión de préstamos de dinero en una sociedad que no tenga estas actividades dentro de su objeto social determina que, cuando se supere el límite cuantitativo señalado por la norma, sea precisó el acuerdo de la junta general para el acto.

En cuanto a la constitución de hipotecas y otras garantías, cabría sostener que estos actos, siendo de disposición (artículo 138 Ley Hipotecaria), no lo son de enajenación (así, Pau Pedrón, quien, conforme a esta opinión, sostiene que el poder para enajenar no autoriza para hipotecar –La capacidad en los negocios sobre inmuebles. Revista crítica de derecho inmobiliario-). Pero, a diferencia de otros actos dispositivos que hemos analizado, no implicarán de modo actual una privación del uso del bien y, aunque pudieran llegar a suponer la futura enajenación judicial forzosa, esta última consecuencia puede también producirse contrayendo cualquier obligación no especialmente garantizada. Sobre la base de esta consideración y de la imposibilidad de aplicar extensivamente normas restrictivas, entiendo que la constitución de hipoteca o de otras garantías no se comprende en el supuesto de hecho de la norma analizada. No obstante, seguramente será una cuestión discutida.

La Resolución DGRN de 22 de noviembre de 2017, reiterando su doctrina sobre que el cumplimiento de este requisito escapa a la calificación registral (aunque no al control notarial de legalidad), asume que la constitución de una hipoteca está comprendida en el ámbito de la norma, aunque, en el caso, a tratarse de una hipoteca inmediatamente siguiente a la adquisición por compra, con la finalidad de financiar el precio de adquisición, y habiendo autorizado la junta general de la sociedad compradora dicha adquisición por compraventa, aplica la doctrina del negocio complejo, considerando innecesario que exista una autorización específica para el acto de hipoteca.

La norma sí comprenderá la transacción, en cuanto el artículo 1812 Código Civil dispone: “Las corporaciones que tengan personalidad jurídica sólo podrán transigir en la forma y con los requisitos que necesiten para enajenar sus bienes”.

Los actos de adquisición.

Entiendo que en este caso de adquisición de derechos cabe una interpretación más estricta de las facultades de la junta y más favorable a la competencia de los administradores.

En primer lugar, aunque la norma tampoco distinga, deben quedar exceptuadas las adquisiciones a título gratuito a favor de la sociedad. El supuesto dudoso podría ser el de las donaciones con cargas u onerosas. En este caso, en referente a tener en cuenta debería ser el valor de las cargas impuestas.

En principio, podría considerarse que queda exceptuada de la necesidad de acuerdo de la junta general la adquisición de meros derechos personales. Según esto, la adquisición en arrendamiento o la de un derecho de opción que no tenga carácter real, estarían comprendidas dentro de la competencia de los administradores, sin perjuicio de que para el futuro ejercicio de la opción pudiera ser necesario el acuerdo de la junta si implica la adquisición de activos esenciales. No obstante, debe tenerse en cuenta que la expresión "activos" es omnicomprensiva, y abarca toda clase de bienes y derechos, como ha dicho la DGRN. Pero la interpretación del supuesto "adquisición" debe ser correlativa a la de "enajenación", y si no toda cesión en arrendamiento es enajenación, tampoco toda adquisición en arrendamiento debe serlo. Por ello, entiendo que en arrendamientos por muy largos plazos o en los que la suma de las rentas pactadas excedan el límite legal cabría su inclusión en el supuesto de hecho normativo. En el caso de la opción, si esta tiene un precio propio y este supera el límite legal, parece que también cabría defender su inclusión en la norma. Y eso mismo sucederá en arrendamientos con opción de compra, cuando las cuotas del arrendamiento sean imputables al futuro precio de adquisición del bien.

También considero que es competencia de los administradores la decisión de tomar dinero a préstamo, con independencia del importe de lo prestado. Es cierto que el que toma a préstamo adquiere la propiedad del dinero y que estos actos pueden comprometer el patrimonio social. Sin embargo, no creo que la hipótesis encaje en el precepto analizado ni que pueda entenderse que tomar dinero a préstamo equivale adquirir un activo esencial, sin que además se dé la circunstancia, como en la hipótesis inversa de dar dinero a préstamo, de ser actos naturalmente extraños al giro de la empresa.

Sin embargo, sí creo aplicable la regla de aprobación de la junta general a la adquisición de un bien mediante un contrato de leasing, en cuanto este contrato, aunque se pueda defender su naturaleza autónoma, se aproxima económicamente a la compra a plazos, pues las cuotas periódicas incluirán el coste de recuperación del bien e implicarán el pago de prácticamente todo el precio, teniendo la cuota de valor residual, normalmente, un valor meramente simbólico.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2023, relativa a un crédito cuya solicitud fue aprobada por el Consejo de Administración de la entidad, sostiene que las operaciones de financiación, como regla general, no exigen acuerdo de la junta general, no hallándose comprendidas en el artículo 160 "f" del TRLSC. Dice la sentencia:

"La norma utiliza la expresión "[l]a adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales". En principio, en este supuesto de hecho no estarían incluidas las operaciones de financiación salvo que llevara aparejada, siquiera sea a título de garantía, la posibilidad de una disposición sobre activos sociales de importancia. En cualquier caso, incluso de entender que excepcionalmente pudieran estar incluidas en el supuesto de hecho de la norma algunas operaciones de financiación, no lo estarían las propias de la gestión ordinaria de la sociedad o las destinadas a obtener los recursos necesarios para el desenvolvimiento de la actividad propia del objeto social. Por tanto, de aceptar que las operaciones de financiación pueden integrar en ciertos casos el supuesto de hecho de la norma, el acuerdo de la junta solo sería necesario cuando la operación de financiación pusiera en riesgo la viabilidad de la sociedad o modificara sustancialmente el desarrollo de su actividad (o la forma en que se realiza su objeto), o cuando alterara profundamente el cálculo de riesgo inicial de los socios o su posición de control. Es necesario, por tanto, atender a las concretas circunstancias de la operación para decidir si constituye el supuesto de hecho en que la norma exige el acuerdo de la junta general de socios."

Este párrafo suscita la duda de si, aun implicando la financiación una futura disposición, por constituirse un derecho de garantía, no se exigiría acuerdo de la junta general cuando se tratara de operaciones del giro ordinario de la entidad.

En cuanto a la aportación a otra sociedad, a mi juicio, la expresión utilizada, comprende cualquier tipo de sociedad. Sin embargo, podría plantear dudas la creación de una sociedad filial mediante la aportación de activos por una sociedad a otra que conserva su control total. 

En primer término, debemos distinguir esta hipótesis del caso de la segregación, como operación estructural, sujeta a su propio régimen. Aunque la cuestión no haya estado exenta de dudas, debe reservarse el concepto de segregación, como operación estructural, al caso de aportación de una rama de actividad, aunque, en ocasiones, pueda ser difícil distinguir cuando se está ante una rama de actividad y cuando ante la simple aportación de bienes.

Pero dejando ahora de lado esta cuestión y asumiendo que no estemos ante una operación estructural, podría argumentarse que la creación de una filial mediante la aportación de un activo, aunque fuera esencial, no excluiría el control de la sociedad aportante sobre dicho activo aportado. No obstante, la ley no distingue y que el activo esencial para una sociedad pase a integrar el patrimonio de otra, aunque esté controlada por la primera, tiene obvias consecuencias para la primera, por lo que entiendo que también en este caso de aportación del activo esencial a sociedad filial es preciso el acuerdo de la junta general. 

- La cualidad de activo esencial y forma de acreditar la condición de activo no esencial.

La esencialidad del activo podríamos valorarla desde una doble perspectiva: 

a) la simplemente cuantitativa, conforme a la cual será esencial todo activo que supere determinado importe, bien establecido de modo absoluto, bien de modo relativo por comparación con el patrimonio social; 

b) la cualitativa, que estaría vinculada a la función que cumple ese activo en relación con la realización del objeto social.

En realidad, la norma parece optar por la segunda de las posiciones, pues aunque establezca un límite cuantitativo (el 25% de los activos), lo hace como simple presunción, con lo que no se excluye ni que pueda existir un activo que sea esencial y que no alcance dicho límite cuantitativo, ni la hipótesis inversa que un activo cuyo valor exceda del límite cuantitativo no tenga la consideración de esencial. No obstante, esta segunda consideración plantea alguna duda, pues está claro que la esencialidad de un bien que supone un gran porcentaje del patrimonio social parece, en cierta forma, inherente a su propio valor. 

En el caso de las adquisiciones, se tratará por definición de bienes que no integraban el patrimonio social, pero esto no excluye para el legislador la posible condición de activo esencial, que parece habrá de valorarse atendiendo a la finalidad prevista para el bien adquirido.

Puede plantearse la duda de cómo aplicar el límite cuantitativo del 25% de los activos de la sociedad a este caso de las adquisiciones, esto es, si debe computarse conforme al patrimonio anterior a la adquisición o ya teniendo en cuenta la adquisición realizada (piénsese que el bien puede tener un valor objetivo superior al precio que se paga por el mismo o la adquisición no implicar un desembolso actual sino futuro). A mi juicio, debería optarse por esta segunda posibilidad, en atención al carácter excepcional de la norma. Pero el precepto indica que se atenderá al 25 por ciento de los activos según "el último balance aprobado", en el que no figurará el bien adquirido.

Desde el punto de vista notarial se planteará cómo se acreditaría ante el notario la condición o no de activo esencial.

Es discutible si bastará, al efecto de otorgar una escritura que tenga por objeto alguno de los actos expresados (enajenación, aportación o adquisición de activos) la simple manifestación del administrador que comparece en la escritura de que el objeto de la escritura no es activo esencial o será preciso algún otro medio de prueba. A mi juicio, no cabe dar una respuesta genérica. 

Entiendo que respecto de los actos que se correspondan con giro ordinario de la empresa determinado por el objeto social de la entidad, como la venta de inmuebles en una sociedad de promoción inmobiliaria, podrá admitirse, como regla general, la manifestación del administrador, salvo que exista algún dato que permita dudar de ésta, como por ejemplo, una gran desproporción entre el valor del bien transmitido o adquirido y el capital social. Pero si se trata actos ajenos a lo que sería el giro o tráfico ordinario de la entidad, podría ser conveniente la exigencia de una mayor prueba que la mera manifestación del administrador, como podría ser la aportación del último balance aprobado por la Junta General.

Además, no hay que olvidar que el límite cuantitativo del 25% de los activos establece una mera presunción, lo que implica que, aun superándose dicho límite, podría acreditarse que el activo no es esencial, planteándose nuevamente la cuestión de la forma en que se tendría que probar dicha circunstancia, aunque, en este supuesto, parece claro, a mi juicio, que no sería bastante la declaración del administrador.

- ¿Cómo se computará el límite presuntivo por operación? 

La redacción legal parece transmitir que el límite del 25% no es aplicable a cada bien independientemente, sino a cada operación, de manera que si una operación comprende varios bienes que en conjunto superen el límite legal estaremos ante el supuesto de hecho de la norma. Sin embargo, es dudoso si para aplicar este límite por operación el criterio debe ser meramente formal, como puede ser el de otorgar la operación en diversas escrituras, lo que no parece muy defendible, o habrá que aplicar algún criterio material y, en esta hipótesis, cuál debería ser éste.

A mi juicio, podría ser argumentable que el criterio que utiliza la norma para establecer la presunción de carácter esencial del acto, referido a los activos de la sociedad, lo que es una parte del balance que integran las cuentas anuales, supusiese que la voluntad del legislador es aplicar el límite referido conjuntamente respecto a todas las operaciones de cada uno de los tipos mencionados por la norma que se realicen en el ejercicio social. Esto es, estaríamos ante la presunción legal cuando el conjunto de todas las enajenaciones realizadas en el ejercicio social supere el límite legal y lo mismo respecto a las otras operaciones mencionadas en la norma.

- ¿Cuál será la mayoría necesaria para el acuerdo de la Junta General?

La norma no aclara esta cuestión, que es básica por otra parte. 

La doctrina ya se había planteado la cuestión con anterioridad, pues la necesidad de que la enajenación de activos esenciales fuera aprobada por la sociedad había sido declarada por anteriores resoluciones de la DGRN. 

En este sentido, la Resolución DGRN de 25 de abril de 1997 (caso balneario Solán de Cabras) admitió la inclusión en los estatutos sociales de una previsión que limitase el ámbito de representación de los administradores para la enajenación de un bien necesario afecto al objeto social (el balneario), estableciendo una mayoría cualificada, considerando que no podía exigirse que dicha previsión quedase limitada a la esfera interna, y declaró:

"En el caso, el objeto social de la entidad no se define mediante la especificación de un concreto sector de la actividad económico-social, sino que está constituido por la explotación, en forma societaria, de unos concretos y significados bienes aportados al haber social, de modo que su permanencia en el mismo aparece no sólo como condición sine qua non para la viabilidad del propio objeto social, sino como elemento básico y determinante del contrato social y de la subsistencia misma del nuevo ente constituido --art. 260.3 TR LSA--. Es evidente, pues, que cualquier actuación que implique de presente --o pueda implicar en lo sucesivo-- la salida de esos bienes del patrimonio social excede, inequívocamente, de las facultades representativas del órgano gestor, entrando en la esfera competencial del órgano soberano de la sociedad, la junta general --arts. 93 y 94 TR LSA--, y si bien no es imprescindible una previsión estatutaria específica que así lo establezca, cuando dicha previsión sea efectivamente incorporada a la norma rectora de la estructura y funcionamiento de la sociedad, no podrá pretenderse la concreción de su eficacia a la esfera meramente interna ni, menos aún, obstaculizar su inscripción en función de su carácter meramente aclaratorio; es más, puede resultar conveniente su adopción cuando --como ocurre en el caso debatido-- dicha previsión se establece al objeto de imponer mayores quórums de constitución o unas mayorías de decisión reforzadas, en consonancia con la especial trascendencia de tales actuaciones para la propia estructura y subsistencia de la sociedad".

La resolución considera que la enajenación de estos bienes necesarios para el desarrollo del objeto social es una competencia natural de la Junta General, en aplicación de la normativa anterior a la actual, y hace referencia a la conveniencia de incluir cláusulas estatutarias cuando se pretendan establecer quórums o mayorías reforzadas. Una interpretación a sensu contrario, podría llevarnos a considerar que, a falta de una cláusula estatutaria que así lo establezca, las mayorías para la adopción de tal acuerdo serían las ordinarias. Sin embargo, no es ésta una conclusión pacífica en la doctrina. 

Así, De la Cámara sostuvo que tales acuerdos de enajenación de activos esenciales, al implicar una modificación del objeto social, deberían sujetarse a los mismos requisitos que la sustitución del objeto social, con las mayorías correspondientes a estos acuerdos y el reconocimiento del derecho de separación a los socios.

Sin embargo, este argumento, que podría ser defendible para la enajenación de activos esenciales, no parece trasladable a su adquisición o aportación a sociedad.

También señaló esta resolución de 1997 que lo que sí sería contrario a los principios configuradores de la sociedad sería la exigencia estatutaria de unanimidad para el acuerdo.

- Es una norma meramente interna o tiene eficacia externa.

Podría sostenerse que el nuevo artículo 160.f TRLSC es una norma de eficacia meramente interna y que, al no haber sido modificados los artículos que regulan la las facultades representativas de los administradores (artículos 233 y 234 TRLSC), éstas permanecen inalteradas, lo que conllevaría que en la contratación con terceros los administradores conservasen la plenitud de facultades representativas y, si son terceros de buena fe y sin culpa grave, incluso aunque se excediesen del objeto social.

Sin embargo, este argumento no es defendible en relación a la nueva norma, a mi juicio, por diversas razones.

Ya la citada resolución de 25 de abril de 1997 nos dijo que la introducción en los estatutos sociales de una norma similar a la hoy recogida legalmente podría tener eficacia externa, esto es, afectar a las facultades representativas de los administradores. Siempre sería discutible, no obstante, el caso de los terceros de buena fe y sin culpa grave, pero tras la introducción de la norma legal (artículo 160.f TRLSC), siendo la publicidad de las normas superior a la registral, no creo que se pueda dudar de la limitación de las facultades representativas de los administradores en relación con estos actos incluso frente a estos terceros.

La extensión de las facultades representativas de los administradores tiene su ámbito de aplicación dentro de las competencias de éstos. No pueden suponer invadir el ámbito competencial de otros órganos.

En un sentido similar, ya la DGRN había declarado que la norma que regula la extensión de las facultades representativas de los consejeros-delegados (artículo 149.3 RRM, que se remite a las reglas generales de la representación de los administradores) debe entenderse limitada al ámbito de las competencias delegadas en éstos (Resolución DGRN de 26 de noviembre de 2003).

Además, esta norma (artículo 160.f TRLSC), a diferencia, por ejemplo, de la que prevé la posibilidad de que a la Junta General de la sociedad limitada se le atribuya la facultad de impartir instrucciones a los administradores o someter a autorización determinados asuntos de gestión (artículo 161 TRLSC), no deja a salvo expresamente las facultades representativas del administrador.

Sin embargo, como he dicho, esta es la posición que ha sostenido la DGRN. Dice, así, entre otras, la Resolución DGRN de 22 de noviembre de 2017:

"Cabe concluir, por tanto, que aun reconociendo que, según la doctrina del Tribunal Supremo transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse que con la exigencia de esa certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a legalidad que tiene encomendado; pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital); todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador o apoderado la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate. Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)".

¿Cuál debe ser la intervención de los administradores en estos actos?

Siendo la competencia para “deliberar y acordar” sobre estos actos sobre activos esenciales de la junta general, cabe plantearse qué papel deben jugar los administradores, si es que tienen alguno, en su otorgamiento.

La regla general en materia de sociedades es la de que la representación y gestión externa de la sociedad corresponde exclusivamente a los administradores. Por ello, se ha rechazado que la junta general tenga competencias para intervenir por sí misma en estos actos representativos. 

En este sentido, la ya citada Resolución DGRN de 26 de noviembre de 2003, en un supuesto en que representaba a la sociedad en una compra un Consejero-Delegado entre cuyas facultades delegadas de modo específico no se comprendía la de adquirir bienes, rechazó que la falta de facultades del Consejero-Delegado para adquirir pudiera salvarse por el acuerdo aprobatorio del acto por la Junta General, declarando: “De la documentación presentada resulta palmariamente que el Consejero-Delegado carece de facultades para el acto en que interviene, y dicha circunstancia no puede obviarse por el hecho de que exista un acuerdo de la Junta aprobando la compra, pues tal órgano carece de facultades para ello, por pertenecer dichas facultades al Consejo de Administración”.

Por la misma razón, la Resolución DGRN de 4 de febrero de 2011 rechazó que el socio único de una sociedad unipersonal, a pesar de tener la facultad de elevar a público sus propios acuerdos, pudiera otorgar por sí solo un poder a un tercero, pues esta competencia se consideró legalmente reservada a los órganos de administración de la sociedad.

Aplicando estas reglas generales, podría sostenerse que, aunque estos actos de enajenación, adquisición o aportación de activos esenciales deben ser acordados por la junta general, su ejecución corresponde al órgano de administración, por estar comprendida la ejecución del acuerdo dentro de las facultades de gestión y representación exclusivas de éste. 

A mi juicio, sin embargo, la cuestión aquí es distinta. Tras la reforma, la competencia para acordar estos actos ya no es del órgano de administración, sino de la junta general (o, en su caso, del socio único), y en consecuencia, su ejecución debe regirse por las mismas reglas que regulan la elevación a público de cualquier otro acuerdo social, que son distintas de las que determinan el ejercicio de las facultades representativas.

Así, considero posible que el socio único otorgue por sí solo estos actos o que la junta general confiera la facultad de elevación a público a cualquier miembro del órgano de administración, aunque careciera por sí solo de facultades representativas (uno de los consejeros o de los administradores sociales mancomunados), a o cualquier persona que ostente poder en documento público para elevar a público los acuerdos sociales, de conformidad con el artículo 108 y concordantes del RRM.

Quizás se podría considerar contradictorio que la Junta General tuviese esta facultad para ejecutar actos de especial trascendencia, mientras que no la tiene para actos representativos de trascendencia menor, pero, a mi juicio, es una consecuencia de la atribución legal a la Junta General de esta competencia sobre actos externos, que ha dejado de ser, consiguientemente, materia propia del órgano de administración. 

¿Cómo se aplica la norma en el caso de concurso de la sociedad?

Centrándonos en la fase común del concurso, pues las fases de liquidación y convenio tendrán sus propias reglas, la enajenación de un activo esencial estará sujeta a aprobación judicial (artículo 43.2 LC). Sin embargo, esto no obsta a que los órganos sociales sigan conservando sus funciones (artículo 48.1 LC), por lo tanto también en esta fase concursal la enajenación de un activo esencial debe considerarse competencia de la junta general. Pero si se hubiese sujetado la actuación de los administradores sociales no a intervención sino a sustitución por el administrador concursal, entiendo que éste sustituye en sus funciones administrativas tanto al administrador social, que es la hipótesis prevista en la norma, como a la junta general en los casos del artículo 160.f TRLSC.

¿Es aplicable el artículo 160 "f" durante la fase de liquidación societaria?

Es cuestionable que sea aplicable durante la fase de liquidación de la sociedad el régimen del nuevo artículo 160 "f" del TRLSC, que atribuye a la junta general la facultad de adquisición, enajenación y aportación a otra sociedad de activos esenciales, presumiéndose esta condición cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. Aunque la Junta General subsiste durante la fase de liquidación y el artículo 160 "f" no distingue, parece que el ejercicio de sus facultades por la junta queda supeditado a la aplicación de las reglas propias de la liquidación, que atribuyen a los liquidadores el "deber de enajenar los bienes sociales" (artículo 387 TRLSC), sin que en esta fase juegue la razón de la norma referida, cuando lo que se busca es la transformación del patrimonio social en dinero para el pago de la cuota de liquidación a los socios.

La Resolución DGRN de 29 de noviembre de 2017, además de reiterar su previa doctrina sobre que la calificación registral no alcanza a exigir la certificación del acuerdo de la junta aprobando la enajenación o la manifestación correspondiente del administrador sobre el carácter no esencial del activo (sin perjuicio de que el notario sí deba ejercer su función de control de legalidad en la materia), considera que esta norma -artículo 160 "f" del TRLSC- no es aplicable a la fase de liquidación. Dice la DGRN:

"Como se ha expuesto anteriormente, el artículo 160.f) somete a la competencia de la junta general los actos de enajenación de activos esenciales porque pueden tener efectos similares a las modificaciones estructurales o equivalentes al de la liquidación de la sociedad o, porque se considera que excede de la administración ordinaria de la sociedad. Por ello, tal cautela carece de justificación en caso de enajenaciones que no son sino actos de realización del nuevo objeto social liquidatorio. Es la norma legal la que, con la apertura de la liquidación, no sólo faculta sino que impone al órgano de administración la enajenación de los bienes para pagar a los acreedores y repartir el activo social entre los socios (vid. el artículo 387 de la Ley de Sociedades de Capital, sin que constituya óbice alguno a esta conclusión lo dispuesto en el artículo 393 de la misma ley)".

Hasta aquí por hoy.

Resolución DGRN de 25 de abril de 1997

Resolución DGRN de 26 de noviembre de 2003

Resolución DGRN de 4 de febrero de 2011