Responsabilidad civil de un registrador de la propiedad por incorrecta identificación de ejecutado en un mandamiento judicial de embargo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2023. La identificación de extranjeros por el notario (incluso a través de una pantalla).

El naufragio. William Turner. 1805.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2023 declara la responsabilidad civil de un registrador de la propiedad al practicar una anotación preventiva de embargo sobre un bien de un ciudadano británico, resultando que coincidía el nombre del titular registral con los datos del mandamiento de embargo, pero no su estado civil, ni el número de su documento de identidad.

Hace no mucho que dediqué una entrada a una sentencia sobre la responsabilidad civil de un notario, en el caso desestimatoria de la demanda, y pronto me encuentro con otra sentencia sobre responsabilidad profesional en un ámbito paralelo, lo que quizás sea indicativo de los tiempos que corren. Y aunque en el caso el demandado haya sido un registrador de la propiedad, la sentencia es interesante también desde la perspectiva notarial, al plantear el tema de la identificación de un extranjero, cuestión siempre espinosa y que amenaza con serlo aún más. 

Por supuesto que no he venido aquí a reírme del mal ajeno, porque eso estaría feo y porque este mal no lo considero del todo ajeno, en cuanto la responsabilidad sobre la identificación de los otorgantes, incluida su coincidencia con los titulares registrales, recae fundamentalmente, cuando el título es notarial, sobre las anchas espaldas del notario, lo que trato de no olvidar, y menos en los nuevos tiempos que nos va a tocar vivir. 

La sentencia reseñada considera que el registrador actuó con negligencia, pues, de haber procedido con la diligencia profesional exigible, habría detectado que la persona contra la que seguía la ejecución era distinta del titular registral, aunque coincidieran en el nombre. 

No se estima que salven esa responsabilidad los límites que a la calificación de documentos judiciales impone la legislación hipotecaria. 

Aunque en el caso la responsabilidad del registrador la haya generado un documento judicial y no uno notarial, su desenlace no deja de plantear alguna cuestión en relación a nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva, que algunos están empeñados en modificar, y no me estoy refiriendo ahora a los miembros del cuerpo exhermano. Quiero decir que, si un caso semejante se hubiera producido con la inscripción un documento notarial, es muy probable que la actuación del notario en la identificación de los otorgantes hubiera eliminado o diluido la potencial responsabilidad del registrador. 

La Dirección General se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la identificación de un otorgante extranjero, en relación con el principio registral de tracto sucesivo y las particularidades que presentan los nacionales de Estados en los que el número del documento de identidad varía con el tiempo. 

No obstante, la propia Dirección General consideró que esta situación sería cada vez más infrecuente, desde la obligación legal de consignar en la inscripción registral el N.I.E de los titulares registrales extranjeros. 

Y aunque esta afirmación pueda ser cierta, también lo es que subsisten inscripciones anteriores a la reforma de 2006, practicadas sin el N.I.E. Por otra parte, la identificación por los pasaportes o documentos de identidad extranjero seguirá siendo lo habitual tanto en extranjeros no residentes como en nacionales de la Unión Europea, dispensados estos últimos de tener una tarjeta de residencia. Y aunque estos justifiquen su N.I.E, dicha justificación no se hará a través de documentos con valor identificativo, con lo que la duda seguirá existiendo.

En cuanto a la doctrina de la Dirección General aludida, cabe citar las siguientes resoluciones:

- La Resolución DGRN de 2 de octubre de 2003 resuelve un caso en la que en la adquisición se identifica al adquirente mediante la exhibición de su pasaporte y en la posterior transmisión exhibe el transmitente tarjeta de residencia con número distinto, declarando la DGRN que, a pesar de que es función del registrador comprobar que la identidad del otorgante coincide con la del titular registral, “en este supuesto es evidente que al utilizarse medios distintos de identificación en el momento de la adquisición y en el instante de la venta, lógicamente los números deben discrepar, con lo que el defecto, tal y como ha sido formulado no puede ser mantenido.” 

- La Resolución DGRN de 26 de marzo de 2004, matiza esta doctrina, en el caso de un nacional francés que había adquirido su derecho como residente en España exhibiendo la pertinente tarjeta de residencia a efectos identificativos, compareciendo en escritura la posterior escritura de transmisión una persona con el mismo nombre pero que exhibía a efectos identificativos documentación del Estado francés, consideró que si bien, recogiendo la doctrina de la Resolución antes citada de 2 de octubre de 2003, al ser los documentos exhibidos al Notario en uno y otro caso distintos estos deben discrepar, “queda pendiente la cuestión de si es la misma persona el titular registral y el que otorga el documento ahora presentado, por lo que es necesario que, mediante la documentación oportuna, se llegue a la conclusión que el titular registral y el otorgante son la misma persona”, desestimando en base a ello el recurso contra la calificación negativa del Registrador.

- La Resolución DGRN de 21 de marzo de 2016 plantea un supuesto diverso, pues lo que no coincidía era el N.I.E que figuraba en el registro con el que constaba en la escritura. La diferencia estaba en la última letra de control. Para la Dirección General esta discrepancia es salvable, afirmando: "

- La Resolución DGRN de 29 de junio de 2016 se refiere a una escritura de compraventa en la que no coincidían los números de pasaporte de los vendedores británicos con los números de los pasaportes caducados que constaban en el registro. Después de exponer su teoría general, alude al caso particular de los Estados donde varían los números de los documentos de identidad, afirmando: "En el presente expediente, se trata de nacionales británicos, país en el que como se ha dicho varía el número del documento de identificación, el notario autorizante no sólo ha dado fe de identificar a los comparecientes, sino que, mediante acta complementaria, manifiesta que les ha identificado «(…) como otorgantes vendedores de la finca y como titulares de la finca», por lo que el registrador de no estar de acuerdo con esta última manifestación, debe motivarlo adecuadamente." 

- La Resolución DGRN de 15 de noviembre de 2016 se refiere también a una venta por nacionales británicos en los que no coincidían los números de pasaporte exhibidos al notario con los que constaban en la inscripción registral. Aunque recoge su previa doctrina sobre nacionales de Estados en donde varían el número de los documentos de identidad, en este caso confirma la calificación registral negativa, al no haber realizado el notario un juicio específico sobre la correspondencia del otorgante con el titular registral. Dice la resolución: "En el presente expediente, se trata de nacionales británicos, país en el que como se ha dicho varía el número del documento de identificación. El notario da fe de haber identificado a los comparecientes por lo documentos reseñados, pero no contiene una expresa declaración del notario, bajo su responsabilidad, de la correspondencia de los comparecientes con los titulares registrales, ni se acredita de ninguna otra forma dicha correspondencia, sin que sea suficiente su reconocimiento implícito en la fe de conocimiento."

- La Resolución DGRN de 15 de febrero de 2017 se plantea la inscripción de una escritura de herencia en que el heredero era un nacional irlandés, que se adjudicaba la mitad indivisa de una finca de la que era él mismo titular de la restante mitad indivisa, siendo el defecto alegado en la calificación que no coincidía el número de su pasaporte reflejado en la escritura de herencia con el que constaba en la inscripción de su mitad indivisa. La Dirección General recuerda su previa doctrina sobre la cuestión, siendo Irlanda un país donde se altera el número de pasaporte, pero alude a las peculiaridades del caso, afirmando: "En el presente caso existen circunstancias concurrentes que deben ser tenidas en cuenta. En primer término, que nos encontramos ante la inscripción de una adquisición hereditaria en la que el registrador cuestiona los números de identificación del compareciente; no estamos, en consecuencia, ante un acto dispositivo realizado por el titular registral respecto de quien se cuestiona o pone en duda que sea la misma persona que comparece en el instrumento público disponiendo. El compareciente ya era titular registral de una mitad indivisa junto con su esposa titular de la otra mitad indivisa. El referido esposo de la causante es el otorgante de la herencia (cuya relación matrimonial acredita y confirma el certificado de defunción testimoniado en esta última, así como el testamento y el certificado de Última Voluntad reproducidos en la escritura particional). Asimismo, el nombre y apellidos del titular registral (y el de su cónyuge) constan en todos los documentos presentados, resultando coincidentes en el título inscrito, en el asiento respectivo de inscripción, en el testamento, certificados de defunción y últimas voluntades, y de defunción, escritura de partición, así como en la documentación pública catastral. Incluso en esta, aparece catastrada la finca concernida a nombre del titular registral, identificándose debidamente el NIE de este, en términos exactamente coincidentes con los que se reflejan en todos los documentos citados."

- La Resolución DGSJFP de 18 de mayo de 2021 se refiere a una escritura de compraventa en que el vendedor era un nacional francés. En el registro dicho vendedor se hallaba identificado con el número de su documento de identidad francés y en la escritura se le identificaba por su número de carta de identidad francesa, que había variado respecto de la que constaba al tiempo de la inscripción, y su N.I.E. El notario recurrente alegó que había identificado a dicho compareciente como la misma persona que había adquirido la finca, pues, en caso contrario, no habría autorizado la escritura. La Dirección General recordó su doctrina sobre que la identificación de los otorgantes es una función notarial, al margen de que el registrador deba calificar su coincidencia con el titular registral. Pero matiza que "respecto de los nacionales de aquellos países (como Francia) en los que se produce una alteración en los números del documento oficial de identificación, debe entenderse suficiente la afirmación del notario, bajo su responsabilidad, sobre la correspondencia del compareciente con el titular registral, salvo que el registrador, motivando adecuadamente, no considere suficiente dicha aseveración. Ciertamente estos supuestos de alteración de los números del documento oficial de identificación serán cada vez menos frecuentes dada la actual exigencia de hacer constar el número de identificación de extranjeros –N.I.E.– en las inscripciones registrales (cfr. artículo 254 Ley Hipotecaria según redacción dada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre), numeración que no varía."

- La Resolución DGSJFP de 21 de junio de 2023 se refiere a una escritura de subrogación hipotecaria en que uno de los prestatarios figuraba en el registro identificado con un N.I.E, mientras en la escritura calificada lo era con D.N.I español. La referida persona comparecía junto con su cónyuge, cuya identidad coincidía con los datos de registro. La Dirección General destaca que, sin perjuicio de que el registrador deba comprobar la identidad del otorgante con el titular registral, la función de identificación de los otorgantes en las escrituras públicas corresponde al notario que las autoriza, aludiendo al valor del instrumento público. En el caso, el notario no se limitó a emitir un juicio de identidad del compareciente, sino que hizo constar que era la misma persona que otorgó el préstamo, habiendo "emitido no sólo un juicio de identidad de dicha señora sino también un juicio sobre su legitimación como prestataria para formalizar la subrogación de acreedor de que se trata. Y sobre tales juicios no puede prevalecer la afirmación de la registradora según la cual «no resulta acreditada la identidad de la titular registral y la compareciente».

Quizás quepa también aquí un excurso sobre el otorgamiento mediante videoconferencia de la Ley 11/2023. 

Mi opinión sobre la reforma ya la he dejado clara, o eso creo. 

Para no engañar a mi numerosa y querida audiencia, voy a reconocer de entrada que el actual sistema de identificación de los otorgantes tampoco es perfecto. La Dirección General lo recuerda reiteradamente en las resoluciones que he citado. Exhibir un documento de identidad en papel, particularmente si es extranjero, no evita de modo absoluto los riesgos de suplantación de identidad, por más que esos casos son verdaderamente excepcionales en la práctica notarial. Por eso, el que el nuevo sistema no fuera perfecto no lo haría necesariamente peor que el actual. 

El problema para mí con la nueva ley es que en ella hay muchas cosas que no entiendo y una que no me gusta. 

Con lo de que no entiendo no me refiero a su funcionamiento práctico. Por supuesto que este a día de hoy no lo conozco, pero estoy seguro de que nuestros técnicos habrán hecho algo manejable para legos en informática, como somos la gran mayoría de los notarios. Además, pronostico que en estas lides estarán más mis empleados que yo. 

Y también estoy bastante seguro de que habrán diseñado un sistema técnicamente avanzado y homologable en seguridad al de cualquier país de nuestro entorno. 

Lo que realmente no entiendo bien en todo esto es el sentido de mi función, o la de cualquier otro notario, entre tanta ayuda informática. Es un poco como lo del VAR o lo del ojo de halcón. Es decir, qué aporto yo entre estos modernísimos sistemas automáticos de identificación que se nos anuncian, aparte de mi responsabilidad, que tampoco es poca cosa. Seguro que esto no es más que un ataque de ludismo, pero ahí está.

Y lo que no me gusta de la ley es su esencia y por lo que muchos parecen alabarla, la distancia física que permite entre los otorgantes y el autorizante, con las múltiples consecuencias que ello acarrea, que alcanzan no solo a la identificación, sino a la general actuación notarial.

En cualquier caso, no insistiré más en lo que asumo que a nadie importa (mi opinión), y vayamos a los hechos consumados.

La norma en cuestión ha entrado en vigor en la fecha prevista, introduciendo con el otorgamiento por videoconferencia un protocolo verdaderamente electrónico, que después se trasladará a papel por el notario, pero en este último sin firma manuscrita alguna de los otorgantes, lo que hasta la fecha era causa de nulidad, y todo ello con una base normativa, digamos que mejorable. Así que cuestiones tan básicas como la de la identificación de los otorgantes en pantalla siguen pendientes de un hilo, o de la fecunda imaginación de cada uno.

Aunque mis expectativas al respecto no eran precisamente elevadas, ciertamente se han visto superadas por una realidad, en la que la entrada en vigor de la reforma se ha producido sin desarrollo reglamentario alguno, y ni siquiera con una instrucción de la Dirección General a la que agarrarnos. 

Y por parte de nuestros órganos corporativos centrales, estos no han tenido a bien, por alguna ignota razón, ni emitir una de sus circulares vinculantes. Quizás es que ellos lo ven todo muy claro, aunque tengo la impresión de que serán de los pocos. Lo único que han derramado sobre sus súbditos, con cierto aroma a oficial, por más que leve, son unas notas informativas, bajo el formato de preguntas y respuestas, que nos dicen respecto de la identificación del otorgante por videoconferencia lo siguiente:

"VALIDACIÓN DOCUMENTOS CIUDADANOS: ¿La validación del documento de identidad del ciudadano la hace el sistema o corresponde al Notario? La responsabilidad de la identificación es del notario. El documento aportado por el otorgante para su registro y acreditación en el Portal Notarial del Ciudadano es chequeado por un software que emite una “valoración” de probabilidades de que sea auténtico. Cualquier documento identificativo en vigor es válido para el registro en el Portal Notarial del Ciudadano y para realizar la firma por videoconferencia, pero sólo se validarán contra la base de datos de la policía los DNI y NIE. El notario dispone del documento identificativo del interviniente, que podrá visualizar, e incluso descargar, pulsando el icono correspondiente al lado del número de identificación del interviniente. Pero, en cualquier caso, el notario es el que debe llegar a la convicción de que el otorgante es quien dice ser." 

Tranquilizadoras palabras, la verdad. 

En definitiva, que la más que oscura redacción de la Ley, que por una parte se refiere a los "sistemas de identificación electrónica previstos en el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas", entre los que se encuentra la firma o el sello electrónico cualificado, y por otra afirma: "En todo caso, el notario verificará la documentación remitida para su identificación por el otorgante, y podrá, previo su consentimiento, contrastarla con la información obrante en el índice único y las bases de datos del Ministerio del Interior.", sigue casi tan oscura como antes, aunque lo que sí tengo claro es que la responsabilidad es mía y solo mía.

Lo que a mí me parece, como ignorante informático que soy, es que la base del sistema, como no podía ser de otra manera, es la firma electrónica cualificada, y todo lo demás, adornos más o menos prescindibles. Pero sucede que la identificación del que usa una firma electrónica cualificada no la voy a hacer yo, sino quien le emita el correspondiente certificado. Lo único que yo comprobaré, o más bien el sistema me dirá, es si ha introducido o no el DNI electrónico, la tarjeta, o lo que necesite para hacerlo funcionar, y que se sabe la clave, cual cajero automático. Está por ver cuál será mi responsabilidad el día que alguien utilice el certificado y la clave de otro, con mayor o menor buena fe de los intervinientes. Ya anticipo mi opinión sobre la que debería ser, ninguna, y sobre la que realmente será, toda.

Y en cuanto a los documentos de identidad, que era de lo que nos veníamos ocupando, las notas informativas hablan de dos documentos, el D.N.I y el N.I.E, que podré "verificar" a través de la base de datos de la policía.

Por "verificar" parece que se entiende que, dado que el otorgante habrá accedido al portal del ciudadano introduciendo su documento, yo ya tendré ese dato, y a través de ahí vendrá la toda la "verificación". A estos efectos, "pincharé en un icono" (a ver si lo encuentro, que ya se sabe con estas cosas) y veré la reproducción de su documento de identidad. Y será el propio sistema el que, previamente, habrá validado dicho documento con las bases de datos de la policía.

Respecto a la exhibición del documento de identidad al notario, hasta ahora la base del sistema, he oído explicar a uno de nuestros sabios informáticos a sueldo que los otorgantes electrónicos le enseñarán el documento a la pantallita y ella me va a decir si me están engañando o no. Eso sí, no vaya a ser que mi responsabilidad no sea plena, en seguida aclaró que, si no me fío de la máquina, que diga que no y me quede tan ancho.

Pero por mucha verificación con bases de datos o exhibición a distancia que se prevea, lo que pienso para mis adentros es que, si a día de hoy afirmar que un compareciente es el retratado en el documento de identidad que exhibe ya es un acto de fe, y a veces de mucha fe, el hacerlo a distancia o con reproducciones no va a facilitar la precisión del juicio, prescindiendo en todo ello además de la coincidencia de firmas manuscritas, que les confieso que era casi lo único en que yo reparaba.

Puestos a identificar a distancia o con reproducciones de documentos, creo que no está de más recordar que no hace tanto nuestro Tribunal Supremo estimó la responsabilidad civil de un notario por haber identificado a un compareciente por la fotocopia de un D.N.I (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2019). En el caso, el sujeto le dijo al notario que había perdido el documento y le presentó una denuncia de la pérdida ante la Guardia Civil, exhibiéndole una fotocopia alterada del mismo. No estoy con esto diciendo que la situación juzgada equivalga al sistema que se instaura, pero la cita me sirve de recordatorio de que en este mundo también hay malos, y en internet proliferan

Por cierto que ese mismo experto contó que, en el futuro, se prevé implementar un sistema para detectar los vídeos falsos. Insisto que dijo "en el futuro". Hace nada veía yo al mismísimo Zelensky anunciar la rendición de Ucrania, y me resultó creíble.

Volviendo a nuestro caso de otorgantes extranjeros, estos no dispondrán obviamente de D.N.I, y si tienen N.I.E, lo que no siempre sucederá, puede que lo justifiquen través de un documento sin valor identificativo a efectos notariales. Este será el caso de extranjeros no residentes o de nacionales de la Unión Europea, ambos sin tarjeta de residencia. En estos casos, ¿qué es lo que verifico?, me pregunto desde esta apartada orilla. 

Parece que, según he dicho, podré visualizar su documento de identidad extranjero, que será el que haya introducido al ingresar en el portal del ciudadano. Este portal del ciudadano automáticamente lo "validará" con las bases de datos de la policía. En estas bases constará el documento de identidad que haya aportado el extranjero para la obtención del N.I.E, con lo que que esta "validación" solo es posible cuando el compareciente extranjero disponga de N.I.E. 

¿Pero qué sucede si su número de documento de identidad ha variado desde que obtuvo el NIE? Porque, hasta donde alcanzo, el N.I.E no caduca, pero sí puede hacerlo el pasaporte o el documento de identidad del extranjero. Parece que, entonces, no habrá "validación" policial alguna.

Hay que tener en cuenta otra cosa. El N.I.E del extranjero, como documento justificativo de su número de identificación fiscal, es requisito necesario para la inscripción de las escrituras públicas en el registro de la propiedad o en el mercantil, pero no lo es para el otorgamiento de una escritura pública. Es decir, que pueden otorgarse escrituras públicas de extranjeros sin N.I.E, al margen de las advertencias que el notario deba realizar, como resulta con claridad del artículo 156.5º del Reglamento Notarial, y eso incluso si se trata de escrituras que pueden o quieren acceder al registro de la propiedad, lo que no siempre será el caso.

La identificación del extranjero, según la legislación notarial, que no ha sido modificada, se hace, a falta de tarjeta de residencia, a través de su pasaporte o de su documento de identidad extranjero, con foto y firma, y nada más (aunque la firma, francamente, poco aporta en un escenario donde no van a firmar de modo manuscrito, y con esto hemos solventado de paso la cuestión rumana).

Las propias notas informativas referidas asumen que habrá documentos identificativos que serán bastantes para darse de alta en el portal del ciudadano y acceder al mundo de la videoconferencia notarial, pero que no serán ni D.N.I, ni N.I.E. Probablemente se estarán refiriendo a documentos de identidad o pasaportes extranjeros. Pero sin NIE no habrá nada que verificar o validar, y todo volverá a reducirse a mi fe en que el rostro animado que veo en pantalla se corresponde con la foto del documento que visualizo del mismo modo .

Al margen de eso, tendré que asumir, de momento por pura confianza en nuestros representantes corporativos, y que esta nunca me falle, que el tal terminator notarial que han diseñado nuestros técnicos es capaz de decirme si son fakes o no todos los documentos de identidad del mundo mundial.

Seguramente se me estará pasando algún detalle técnico o jurídico, y además aún no he tenido ocasión de disfrutar personalmente de este logro de la modernidad que es la videoconferencia notarial, así que pasemos página de momento, que ya nos lo explicarán algún día todo con detalle nuestros expertos, aunque para mi gusto empiezan a tardar algo con lo de las explicaciones.

La Sentencia de Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de septiembre de 2023. Desestimación responsabilidad civil de notario. Préstamo hipotecario a persona sordomuda. No intervención de intérprete en lengua de signos por no conocer dicho lenguaje el prestatario. Intervención como testigo de persona que alega ser pareja de hecho del otorgante.

Tejados de Barcelona. Pablo Picasso.

La Sentencia de Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de septiembre de 2023 desestima la acción de responsabilidad civil ejercitada contra un notario, que se le exigía como consecuencia de haber autorizado un préstamo hipotecario de una persona sordomuda. Dicho prestatario actuó bajo la influencia indebida de una tercera persona, quien además intervino en la escritura de préstamo hipotecario como testigo, siendo la sedicente pareja de hecho del prestatario.

Con carácter previo al procedimiento civil de exigencia de responsabilidad al notario, dicha tercera persona resultó condenada por un delito de estafa continuada, cuya víctima fue el prestatario del caso, por diversos actos de engaño con perjuicio patrimonial, entre ellos el préstamo hipotecario aludido.

La sentencia basa su decisión en el análisis de la legislación notarial, considerando que la actuación del notario demandado se ajustó a la misma, y en esta política de susto preventivo que me vengo aplicando, me ha parecido interesante extractarla y comentarla brevemente en el blog. 

Lejos quedan ya los días en los que el Código Civil consideraba incapaces para contratar a los sordomudos que no supiesen leer y escribir, categoría en la que probablemente hubiera encajado el estafado de nuestro caso. Asumido esto, el mar en el que nos movemos en estos tiempos de capacidad legal generalizada no deja de ser proceloso, social y judicialmente.

El demandante alegaba en su demanda que era sordo y mudo, padeciendo una sordera crónica desde la infancia, habiéndole sido reconocida una incapacidad total en vía administrativa por dicho motivo, aunque no había sido incapacitado judicialmente. Era propietario de una vivienda arrendada, sobre la que solicitó el préstamo hipotecario en cuestión. 

Su demanda la dirigió contra el prestamista, que no era una entidad de crédito, y contra el notario autorizante de la escritura de préstamo, Don Mauricio, en el relato de la sentencia, solicitando, además de la nulidad de la escritura de préstamo hipotecario, que el notario le indemnizase de los daños sufridos. 

En todo ello había actuado bajo el engaño de dos personas (Penélope y su sobrino), que resultaron condenadas en la vía penal por estafa, pues el demandante no llegó a recibir el dinero del préstamo. No obstante, los estafadores quedaron libres de demanda civil, por su reconocida insolvencia.

El fundamento del demandante en su reclamación contra el notario era múltiple: 

"Adujo que presentaba la demanda contra el notario autorizante porque: a) la escritura no había sido redactada conforme a la voluntad común de los otorgantes; b) el notario no indagó, ni interpretó ni adecuó al ordenamiento jurídico la valoración y alcance de su redacción, pues no verificó la capacidad del actor; c) el notario no pudo leer la escritura al actor, al ser éste sordo; d) al observar la sordera del actor, el notario no adoptó las preceptivas medidas correctoras y de control; e) el notario permitió la intervención de una testigo que debía ser reputada inadecuada, insuficiente e inválida para suplir el control que la Ley y el Reglamento notariales otorga al notario y al propio otorgante, bajo la falsedad, no comprobada por el notario, de que era pareja de hecho del actor, y f) el notario incumplió su función, al no haber vigilado la apariencia de fraude que revestía la operación suscrita por una persona que mostraba signos de evidente incapacidad. Alegó que, por tanto, el notario suscribió la escritura con intervención de un incapaz, cuyo consentimiento estuvo viciado por error, haciendo constar que recibía un importe de nunca llegó a percibir". 

En particular, se insistía sobre la incorrección de la intervención como testigo en la escritura de préstamo hipotecario de una de los estafadores, quien se presentó como pareja de hecho del prestatario, siendo esta cuestión de la habilidad de la testigo una de las que analiza la sentencia. 

Consideraba el demandante que: "aparte de que el notario tuvo que haberse opuesto al otorgamiento de la escritura, al ser evidente la incapacidad del actor -la cual había sido apreciada previamente por la directora de una oficina de "La Caixa", donde la testigo solicitó el préstamo-, tuvo que haber impedido la intervención como testigo de una persona que, en fecha 23 de septiembre de 2015, en sede penal, declaró que "no tenía relación de pareja con Octavio ", sin perjuicio de que el art.182 Reglamento Notarial (RN) considera incapaces o inhábiles para intervenir como testigos en la escritura a los cónyuges y los parientes de los otorgantes, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad."

Insistía el demandante en que no había realizado las manifestaciones recogidas en la escritura sobre la situación del inmueble hipotecado, porque era mudo, y que, además, la escritura no se le había leído por el notario.

El notario demandado, Don Mauricio, contestó a la demanda negando el relato de hechos del demandante, alegando por su parte que: 

"que tuviese reconocida una Incapacidad Permanente Total por el INSS en 1989 no equivalía a que estuviera incapacitado civilmente para contratar y obligarse; de hecho, había adquirido la vivienda por compraventa en 1990 y, en 1991, suscribió una escritura de préstamo hipotecario. Alegó que actuó en todo momento con diligencia profesional, cumpliendo con la ley y con el reglamento notarial, pues compareció ante él una persona con capacidad de obrar (consta en el informe forense "capacidad cognitiva levemente mermada y capacidad volitiva conservada"), sordomudo, pero no incapacitado civilmente; facilitó al actor la escritura antes de firmarla para pudiera leerla con total detenimiento, una vez leída por el actor (sabía leer según el informe forense), el mismo dio su visto bueno a su contenido, y el demandado procedió a leerla en voz alta y clara al resto de los otorgantes, e hizo comparecer, incluso, un testigo, que era totalmente innecesario conforme al art.180 RN. Alegó que no existía relación causal entre la suscripción de la escritura y el perjuicio que el actor alegaba haber sufrido, y que la misma fue redactada de acuerdo a lo que los otorgantes solicitaron al notario y a las notas sacadas por el oficial de notaría que las partes le entregaron a tal fin: una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, con las condiciones inherentes a la misma, concordando todos los datos con la realidad. Alegó también que era ajeno al caso si el actor necesitaba o no el dinero, constando con claridad las condiciones del mismo, y que era ajeno al demandado lo que hubiera hecho el actor a la salida de la notaría con los talones entregados al actor, máxime cuando dos de ellos, por el total importe de 20.000 euros, eran nominativos e iban a su nombre".

La sentencia de instancia había estimado la demanda, condenando al notario y argumentando que: 

"en la escritura consta que el actor "manifiesta ser sordo", y se considera que de ello se infiere sin ningún género de dudas que el demandado no empleó la mínima diligencia que le era exigible en el cargo de su función a fin de realizar un juicio de capacidad serio y real, al ser evidente que, de haberlo hecho, se hubiera apercibido de que además de sordo era mudo, circunstancia esta que no se recoge en la escritura; no se indica u omite un hecho relevante cual es que el Sr. Octavio tenía una disfuncionalidad grave en el habla, disfuncionalidad que tuvo que resultarle evidente al demandado con un simple examen superficial o somero, como le ocurrió al juez instructor en las diligencias penales ... el fedatario demandado no se atuvo a lo dispuesto en el art.1.2º y 3º RN, ya que difícilmente pudo oír que el actor le hiciera las manifestaciones ni declaraciones que expresamente se recogen en la escritura notarial en cuestión, razón por la cual no cumplió con el ejercicio de la fe pública que su cargo e intervención le encomendaba".

También consideró la sentencia de instancia que no se había cumplido con la exigencia de intervención de un intérprete en la lengua de signos, lenguaje que por otra parte el prestatario desconocía, con lo que se incumplía el artículo 193 del Reglamento Notarial ("Si alguno de los otorgantes fuese completamente sordo o sordomudo, deberá leerla por sí; si no pudiere o supiere hacerlo será precisa la intervención de un intérprete designado al efecto por el otorgante conocedor del lenguaje de signos, cuya identidad deberá consignar el notario y que suscribirá, asimismo, el documento), pues la testigo que intervino no era intérprete de tal lenguaje, no aclarándose en la escritura la finalidad de su intervención.

Por otra parte, el juez de instancia consideró que el que la testigo interviniente fuera pareja de hecho del prestatario la hacía inhábil, pues aunque el artículo 182 del Reglamento Notarial no se refiera a las parejas de hecho, esta norma del año 1944 debe ser interpretada de conformidad con la realidad social actual. Y que, aunque el notario había permitido leer al prestatario la escritura, no realizó comprobación alguna sobre si sabía y podía leer.

La sentencia de la Audiencia Provincial que analizamos va a estimar el recurso de apelación del notario, considerando que este se ajustó en su actuación a la legislación notarial.

Comienza la Audiencia Provincial por cuestionar que el prestatario-demandante fuera mudo. Según el informe del INSS, este presentaba una incapacidad total para reconocer el lenguaje, pero no para articular sonidos, "con independencia de que la propia sordera impida oír el lenguaje hablado y repercuta en la expresión oral". La médico forense en el procedimiento penal había considerado que: "El explorado está afecto de un déficit auditivo (sordera), prácticamente total desde la infancia. Los déficits auditivos desde la infancia repercuten en la capacidad auditiva de los sujetos, de manera que se impide la distinción de los sonidos fonéticos e implica un subdesarrollo del habla. Además, refiere déficits de escolarización y se objetiva un proceso de aprendizaje más lento y con necesidad de apoyo (en la valoración psicológica). Se le ha valorado una capacidad intelectual límite, lo que implica una capacidad intelectual por debajo de la media sin llegue a ser de tal magnitud como considerarse un retraso mental. Todo ello implica una situación de vulnerabilidad en el sujeto, o que le lleva a ser muy influenciable frente a terceros", reconociendo que, aunque su capacidad cognitiva estaba mermada, conservaba la capacidad volitiva.

Por otra parte, en un procedimiento de incapacitación iniciado con posterioridad a la demanda contra el notario, el médico forense había concluido que: "Los actos administrativos en general, como otorgar poderes a terceros o realizar préstamos, han de llevarse a cabo con ayuda de una tercera persona. Su capacidad es suficiente como para respetar sus preferencias en lo que a otorgar testamento se refiere".

La Audiencia Provincial argumenta que, el que el actor no hubiera sido incapacitado judicialmente no excluía que el notario debiese emitir juicio sobre la capacidad del prestatario, citando el artículo 145 del Reglamento Notarial del siguiente modo:

"Es cierto que, como afirma el apelado, el hecho de que el actor no hubiere sido aún incapacitado civilmente, no eximía al fedatario público demandado de efectuar el juicio de capacidad previsto en el art.145 RN, que dispone lo siguiente: 

"La autorización o intervención del instrumento público implica el deber del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes. 

Dicha autorización e intervención tiene carácter obligatorio para el notario con competencia territorial a quien se sometan las partes o corresponda en virtud de los preceptos de la legislación notarial, una vez que los interesados le hayan proporcionado los antecedentes, datos, documentos, certificaciones, autorizaciones y títulos necesarios para ello. 

Esto no obstante, el notario, en su función de control de la legalidad, no sólo deberá excusar su ministerio, sino negar la autorización o intervención notarial cuando a su juicio: 

1. La autorización o intervención notarial suponga la infracción de una norma legal, o no se hubiere acreditado al notario el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos como previos. 

2. Todos o alguno de los otorgantes carezcan de la capacidad legal necesaria para el otorgamiento que pretendan. (...)".

No deja de ser curiosa esta cita como fundamento de la hipotética responsabilidad civil del notario demandado, pues todos sabemos que este artículo del Reglamento Notarial, y en concreto, el deber de abstención en caso de falta de "capacidad legal" del otorgante, fue anulado por la jurisprudencia administrativa por falta de rango legal.

Continúa argumentando la Audiencia que, al no haber sido incapacitado judicialmente el demandado, debía presumirse su capacidad, y analiza la actuación del notario en el otorgamiento, para concluir la corrección de su actuación, afirmando:

"... Durante su interrogatorio, el apelante, a preguntas del letrado del actor, manifestó que examinó la escritura, que sabía leer y escribir y que, al hacer la lectura de la escritura, procuró dirigirse a él para que pudiera leer los labios y saber lo que le estaba diciendo. Afirmó que el Sr. Octavio sabía leer y escribir, pues examinó la escritura -él no es perito- y firmó la escritura. Preguntado al efecto, precisó que examinar es mirar, pues no sabe realmente si estaba mirando o leyendo; además, incluso procuró, porque se le pidió y no vio ningún tipo de obstáculo, aunque consideró que no era necesario, la intervención como testigo de la que decía ser su pareja, pues, si él -el Sr. Octavio - se encontraba más tranquilo, no vio inconveniente de que le explicara también más mediante el lenguaje de señales signos, para que fuera plenamente consciente de lo que estaba haciendo. Dijo que desconocía las interioridades que llevaron al préstamo y la capacidad económica que tenía el citado, y que le explicó las condiciones leyéndolo y procurando que le siguiera con la voz, y que él asentía, suponiendo que le estaba entendiendo; iba despacio para que pudiera leer su boca. Insistió en que él directamente se dirigía directamente al Sr. Octavio , dadas las circunstancias, para que pudiera leerle los labios. Preguntado si en algún momento se cuestionó si esta persona tenía alguna incapacidad para entender lo que estaba a punto de firmar, dijo que, en principio, no, porque, incluso, examinando antecedentes, había firmado anteriormente una compraventa, una hipoteca con Caixa del Penedès, le seguía cuando le estaba explicando, asentía, por lo que entendía que perfectamente sabía la operación que estaba haciendo. Añadió que no le consta que estuviera incapacitado, y que no verificó si estaba inscrito como incapaz en el Registro de incapaces, ya que él examinó la escritura, le estaba siguiendo, buscó una ayuda más para que mediante el lenguaje de los signos se lo explicase, firmó la escritura y recogió los talones. Concluyó que cree que entendía perfectamente. A preguntas de su letrado, reiteró que entregó la escritura al actor para que la pudiera leer, y que estuvo comprobando la escritura, dando conformidad absoluta al contenido. Y, a preguntas de la jueza "a quo", manifestó que le pidieron, por parte de él, si podía intervenir una persona de su confianza, y que lo consideró procedente, " a más a más", toda la ayuda que pudiera tener, por si se le escapaba algo; precisó que ella hablaba por signos, le pidió que le dijera algo, y gesticulaba con las manos."

Es de observar que los hechos acaecen en el 2014, es decir, bastante antes de la reforma de la Ley 8/2021. Pero se observa en la actuación notarial criterios hoy plasmados legislativamente. Particularmente, el actual artículo 25 de la Ley del Notariado, que nos dice en su último párrafo:

"Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso."

El notario relata que leyó la escritura lentamente al prestatario, para que este pudiera leerle los labios, y concluyó que entendía lo que se le leía. Debe tenerse en cuenta que la legislación notarial no impone una lectura literal de la escritura, sino que el otorgante entienda lo que va a consentir, esto es, se busca una lectura no integra, sino explicativa. Así, el párrafo 2º del artículo 193 del Reglamento Notarial afirma: 

"A los efectos del artículo 25 de la Ley del Notariado, y con independencia del procedimiento de lectura, se entenderá que ésta es íntegra cuando el notario hubiera comunicado el contenido del instrumento con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos, atendidas las circunstancias de los comparecientes."

Esta norma reglamentaria, que es anterior a la reforma de la Ley 8/2021, encaja plenamente con el espíritu de esta. 

Quizás no pueda decirse lo mismo del último párrafo del artículo 193 del Reglamento Notarial, cuando dispone que, en relación a la persona sorda: "Si alguno de los otorgantes fuese completamente sordo o sordomudo, deberá leerla por sí; si no pudiere o supiere hacerlo será precisa la intervención de un intérprete designado al efecto por el otorgante conocedor del lenguaje de signos, cuya identidad deberá consignar el notario y que suscribirá, asimismo, el documento; si fuese ciego, será suficiente que preste su conformidad a la lectura hecha por el notario."

La obligatoria intervención de un intérprete en el lenguaje de signos, cuando la persona es totalmente sorda, parece contradecir el artículo 25 último de la Ley del Notariado, en cuanto esta intervención es uno más de los medios que esa norma legal contempla como uno de los ajustes razonables que puede emplear el notario, que se convierte en la verdadera medida de apoyo institucional para la persona con discapacidad.

Y aunque los hechos sean anteriores, como digo, a la Ley 8/2021, ya existían decisiones judiciales previas que habían relativizado la referida exigencia de intérprete en el lenguaje de signos. Así:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de junio de 2018 (Roj: SAP V 2563/2018) se refiere al testamento de un testador sordomudo, que no sabía leer, el cual fue impugnado por no haber intervenido un intérprete de la lengua de signos, dándose por acreditado que el testador no conocía el testador el lenguaje de signos. Sí intervinieron en el testamento testigos (estos no habían intervenido en un testamento anterior del mismo testador ante otro notario, aunque en la impugnación de este no se entra por haber sido revocado por el último, que es el analizado). La impugnación se rechaza al considerarse probado que el testador pudo comunicarse con el notario, entendiendo las preguntas que el notario le hizo (al parecer, leyendo los labios) y contestándolas, afirmativa o negativamente, de modo coherente.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 5 de enero de 2017 (Roj: SAP GC 172/2017) admite la validez del testamento otorgado por un testador sordomudo en el que había actuado como intérprete o traductor de su voluntad al notario uno de los dos testigos instrumentales, aunque este testigo no fuera técnico en el lenguaje de signos, valorando el conocimiento que el testigo tenía del testador y la simplicidad material del testamento, que se limitaba a instituir heredero a una persona.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 18 de diciembre de 2009 admite la validez del testamento de un sordomudo, en que se instituía un único heredero (la Iglesia), sin intervención de intérprete en el lenguaje de signos, considerando que la voluntad del testador fue comunicada mediante signos que fueron entendidos tanto por el notario como por los testigos.

En esta misma línea se va a situar la sentencia que ahora analizamos, para la cual la no intervención de un intérprete en el lenguaje de signos, lenguaje que el demandante no conocía, no es determinante de una mala praxis profesional por el notario. Dice la sentencia:

"En relación con el art.193 RN, dicho precepto dispone lo siguiente: "Los notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y de haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí. A los efectos del artículo 25 de la Ley del Notariado, y con independencia del procedimiento de lectura, se entenderá que ésta es íntegra cuando el notario hubiera comunicado el contenido del instrumento con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos, atendidas las circunstancias de los comparecientes. Igualmente darán fe de que después de la lectura los comparecientes han hecho constar haber quedado debidamente informados del contenido del instrumento y haber prestado a éste su libre consentimiento. Si alguno de los otorgantes fuese completamente sordo o sordomudo, deberá leerla por sí; si no pudiere o supiere hacerlo será precisa la intervención de un intérprete designado al efecto por el otorgante conocedor del lenguaje de signos, cuya identidad deberá consignar el notario y que suscribirá, asimismo, el documento; si fuese ciego, será suficiente que preste su conformidad a la lectura hecha por el notario." ... El notario apelante dio cumplimiento, en este caso, a lo dispuesto en dicho precepto, según es de ver del tenor de la escritura. Y, aunque ya se ha expuesto que el Sr. Octavio no es completamente sordo o sordomudo, la realidad es que, según resulta del informe médico forense emitido en las actuaciones penales, el actor "desconoce el lenguaje de los signos (lee los labios)", por lo que consideramos ocioso representarse la necesidad de un intérprete del lenguaje de signos."

Por último presta atención la sentencia a la intervención como testigo de quien afirmó ser pareja de hecho del prestatario y que fue una de las dos personas que lo estafaron, conforme resultó acreditado en previo procedimiento penal.

Lo primero que debe aclararse es que la legislación notarial no exige la intervención de testigos en las escrituras públicas intervivos, pues esta intervención solo será precisa cuando el otorgante no sepa leer ni escribir, requisitos de carácter cumulativo. Por otra parte, si hubiera sido necesaria la intervención testifical, estos deberían ser al menos dos.

Sobre la inhabilidad para ser testigo en las escritura públicas me remito a la siguiente entrada del blog: "La inhabilidad para ser testigo en las escrituras inter vivos". 

En cuanto a la naturaleza de la intervención del "testigo" en el caso, es de destacar que, conforme a los términos de la nueva Ley 8/2021, se ha considerado posible que actúe un "facilitador" que ayude a la comunicación entre el notario y el otorgante, incluso en actos personalísimos como el testamento (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "El testamento del incapacitado tras la Ley 8/2021").

La actuación de esa persona como testigo parece responder a esa finalidad, al margen de que resultara estar estafando al prestatario, situación de la que el notario autorizante no podía ser consciente.

Incluso, su papel no estaría lejos de un guardador de hecho, que podría haber prestado su asistencia a la persona en el otorgamiento del préstamo hipotecario, sin necesidad en esta actuación asistencial de autorización judicial, al menos según relevantes opiniones (que no son la mía). Me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "El guardador de hecho".

Y es de apuntar que la legislación notarial no extiende expresamente las inhabilidades para ser testigo a otros intervinientes en las escritura, como los intérpretes, aunque se haya defendido una prudente extensión de las prohibiciones de unos a los otros.

Para la sentencia, aunque dicha persona hubiera sido pareja de hecho del prestatario, ello no hubiera infringido el artículo 182 del Reglamento Notarial, norma procedente de la reforma de 2007, y que solo contempla como causa de inhabilidad, por razón de relación personal con el otorgante, la de "Los cónyuges y los parientes de los otorgantes, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.".

Sobre esta materia de la inhabilidad de la pareja de hecho para ser testigo, si bien en el ámbito testamentario, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2016, que rechazó la inhabilidad de la pareja de hecho de un heredero para ser testigo en el testamento, descartando que quepa acudir al argumento analógico.

En definitiva, que la sentencia exime al notario de toda responsabilidad por su actuación, que considera ajustada a la normativa notarial.

Dicho todo esto, el caso es de esos que dejan un claro mal sabor de boca, incluso a mí, así que imagino las tribulaciones que todo esto debe haber causado a Don Mauricio. Y tampoco me cuesta imaginarme en una situación semejante, espoleado por la nueva legislación a actuar en un sentido similar a como lo hizo el demandado, pero asolado por incontrolables temores internos de que pudiera haber gato encerrado y de que se me fuesen a exigir cuentas antes o después. Lo cierto y verdad es que no me acomodo del todo al signo de los tiempos.

¿Cabe establecer judicialmente limitaciones a la capacidad de testar de la persona con discapacidad? La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de julio de 2023. Las limitaciones para testar establecidas en medidas voluntarias de apoyo ante notario.

Y aun dicen que el pescado es caro. Joaquín Sorolla. 1894.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 6 de septiembre de 2023 se ocupa de la posibilidad de establecer judicialmente limitaciones a la capacidad de testar de una persona con discapacidad. 

En un procedimiento de establecimiento de medidas de apoyo, tramitado ya tras la nueva Ley 8/2021, se solicita en apelación que se ampliasen las medidas de apoyo decididas en primera instancia, estableciendo, entre otras, que dicha persona no pudiese: "otorgar testamento ológrafo y solo podrá disponer de sus bienes mortis causa si lo hace a través de notario y previo informe favorable de dos médicos (psiquiatras y, en la medida delo posible, uno de los que haya tratado su enfermedad". El Tribunal va a rechazar esta petición, argumentando ello supondría una privación de derechos prohibida por el artículo 269 último del Código Civil, y considerando que la persona con discapacidad siempre debe poder otorgar testamento ante notario con arreglo al nuevo artículo 665 del Código Civil.

También se solicitaba, en apelación de sentencia, que se ampliase la curatela asistencial impuesta al la persona con discapacidad a diversos actos, entre ellos "contraer matrimonio".

Como normas principales a tener en cuenta, transcribo a continuación las siguientes:

El artículo 269 del Código Civil, al regular la curatela, medida de apoyo de carácter judicial y estable, dispone, en su último párrafo:

"En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos".

En consonancia con esto, la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 8/2021 dispone:

"Disposición transitoria primera. Prohibiciones de derechos actualmente existentes.

"A partir de la entrada en vigor de la presente ley las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o su ejercicio, quedarán sin efecto".

Por su parte, el reformado artículo 665 del Código Civil se ocupa del testamento de la persona con discapacidad, suprimiendo la necesaria intervención de facultativos en el mismo, y disponiendo:

"La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias."

De este artículo 665 me ocupé en la siguiente entrada del blog: "El testamento de la persona con discapacidad tras la Ley 8/2021".

El que este artículo 665 del Código Civil mencione al notario como medida de apoyo institucional de la persona con discapacidad, ha llevado a cuestionar si es posible que esta otorgue testamento ológrafo y, en general, cualquier testamento sin intervención notarial, como pueden ser los testamentos en inminente peligro de muerte o en tiempo de epidemia. 

Esta cuestión del otorgamiento del testamento ológrafo por la persona con discapacidad ya se había planteado ya con anterioridad a dicha reforma, pues en la versión previa de este artículo 665 del Código Civil el otorgamiento de testamento en intervalo lúcido solo se preveía con intervención de dos facultativos y en el ámbito de un testamento notarial. 

La doctrina se hallaba dividida al respecto y yo mismo creía que el incapacitado no podía, antes de la reforma, otorgar un testamento ológrafo en intervalo lúcido, dados los términos en se expresaba el anterior artículo 665 del Código Civil, y que la impugnación por falta de intervención de facultativos, cuando esta fuera necesaria, no se consideraba por la jurisprudencia un defecto relativo a la capacidad del testador, sino de forma del testamento (me remito en cuando a todo esto a la siguiente entrada del blog: "El testamento del incapacitado").

Tras la reforma la doctrina sigue dividida sobre esta cuestión (como señalo en la entrada antes enlazada: "El testamento de la persona con discapacidad tras la Ley 8/2021".).

A mi entender, la situación hoy ha cambiado, en cuanto ya no estaríamos ante una hipotética nulidad formal del testamento ológrafo, sino en el ámbito de la capacidad para testar. 

Desde esta perspectiva, negar a una persona con discapacidad la posibilidad de otorgar testamento ológrafo, u otro testamento no notarial, de modo absoluto parece contrario a los principios que inspiran la reforma de 2021.

En ese sentido se pronuncia esta sentencia que analizamos, como después veremos. 

Todo ello al margen de que, si existe una situación de discapacidad reconocida, ello pueda influir en la valoración que se haga a posteriori de la capacidad del testador que otorga un testamento ológrafo, si se impugnara judicialmente el testamento por dicha causa. 

Esa valoración deberá hacerse, en todo caso, en un procedimiento judicial declarativo, y no en el procedimiento de adveración notarial del testamento ológrafo, en donde no existen medios para decidir sobre esa cuestión, no siendo suficiente, por tanto, para denegar dicha adveración con que el testador tuviera constituida una medida de apoyo, aunque esta fuera de especial intensidad, como la curatela representativa.

Igualmente, no será obstáculo, a mi entender, para la adveración del testamento ológrafo que hubiera sido otorgado por un incapacitado antes de la reforma de la Ley 8/2021, tanto esté el testamento otorgado antes de la entrada en vigor de dicha Ley como lo esté después y no se hayan adoptado aún medidas de adaptación a la nueva Ley, pues debemos interpretar hoy las normas, incluso respecto de actos anteriores a la misma, con arreglo a los principios que han inspirado la reforma. 

Así lo hace, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2023. Esta sentencia se refiere a un testamento notarial otorgado por una persona afectada por esquizofrenia e incapacitada judicialmente para disponer de sus bienes por actos intervivos, pero sin limitación judicial alguna en cuanto a la capacidad para testar. El testamento fue otorgado con intervención de un solo especialista en salud mental y no de los dos que exigía el 665 del Código Civil antes de la reforma de la Ley 8/2021, otorgándose el testamento y abriéndose sucesión antes de la entrada en vigor de dicha Ley 8/2021. La sentencia hace referencia a la jurisprudencia reciente flexibilizadora de las solemnidades del testamento y a los principios de la Convención de Nueva York, recogidos en la nueva Ley 8/2021, favorables al reconocimiento de la capacidad para testar, para concluir que, acreditada la capacidad mental de la testadora, la falta de un segundo facultativo no puede determinar la nulidad formal del testamento, sin que ello implique una aplicación retroactiva de la Ley 8/2021 a sucesiones abiertas antes de su entrada en vigor.

Más dudas me planteaba el que no pudiera en una sentencia judicial establecer que la persona con discapacidad no pudiese otorgar testamento notarial sin la intervención de uno o dos facultativos que previamente dictaminasen sobre su capacidad.

A mi entender, tal previsión cabría considerarla no una mera privación de derechos de las del artículo 269 último del Código Civil, sino una modulación del ejercicio de su capacidad, que la propia ley asume que se pueda producir por vía judicial, en cuanto contempla la imposición sobre la persona con discapacidad de medidas de apoyo de cumplimiento imperativo, de modo que prescindir de ellas pueda llevar a la anulación del acto realizado. 

En el ámbito testamentario, ese control que permite la norma establecer sobre la persona con discapacidad no podría nunca, por el carácter personalísimo del testamento, sustituir la voluntad del testador por la de un tercero (un supuesto curador representativo), ni siquiera sujetar el acto de testamento a la conformidad de ese tercero (curador asistencial). Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 declaró: "ni el tutor, como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento" .

Pero articular judicialmente un sistema semejante al antiguo artículo 665 del Código Civil, con intervención de facultativos, no implicaría una prohibición o limitación injustificada de los derechos de la persona con discapacidad, o eso me parecía.  

Y desde la perspectiva transitoria, tampoco me parecía claro que una sentencia de incapacitación que estableciese dicha limitación con anterioridad a la reforma, y no la prohibición absoluta de otorgar testamento, quede inmediatamente ineficaz tras la entrada en vigor de la reforma, en aplicación de la Disposición Transitoria 1ª, por no ser una "mera privación de derechos".

Lo que la jurisprudencia anterior a la reforma de la Ley 8/2021 había excluido es que se pudiese privar totalmente al incapacitado de su capacidad para testar, pero la intervención de los facultativos no se había cuestionado que vulnerase los principios de la Convención de Nueva York, ya entonces vigente (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018). 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 14 de septiembre de 2020, reconocida inspiradora del artículo 665 reformado, en un caso de persona con una discapacidad mental del setenta por ciento y sujeto a tutela, modifica la sentencia de incapacitación, reintegrándole la capacidad para testar conforme al artículo 665 del Código Civil, teniendo en cuenta los principios de la referida Convención de Nueva York y las circunstancias del caso, argumentando que el testador, a pesar de sus limitaciones para gobernarse por sí mismo en la vida ordinaria y económica, conocía lo que era testar y pretendía beneficiar a quienes se habían portado bien con él y castigar a quienes no.

Por otra parte, si la reforma admite que el apoyo institucional del notario es necesario para que la persona con discapacidad otorgue testamento, no parece que reforzar dicho control que el notario ejerce con la necesaria intervención de facultativos supusiese a una limitación desproporcionada o prohibida por la norma.

Nada excluye que el notario acuda voluntariamente al informe de facultativos para ayudar a formar su juicio de capacidad testamentaria, y si esto es así, me parece difícilmente argumentable que una sentencia judicial que se lo impusiese contraviniese la letra o los principios de la reforma.

La sentencia que ahora analizamos no lo entiende así, rechazando establecer una limitación del tal tipo a la persona con discapacidad. 

Para situarnos en el caso, señalar que el informe de la médico forense consideró que el demandado: 

"... padece esquizofrenia, de carácter persistente, que determina alteraciones cognoscitivas e intelectivas parcialmente limitativas de su capacidad de autogobierno, del gobierno de sus bienes y de otorgar un consentimiento válido, y recomendó en general la supervisión de las habilidades propias de la vida independiente, de las actuaciones jurídico-administrativas,(excluyendo el otorgamiento de testamento y la capacidad para el manejo de dinero de bolsillo, para lo que sí está capacitado) , así como para las actuaciones en relación con su salud, y la celebración de contratos. El informe médico-forense realizado en la fase de apelación, ratifica el diagnóstico de esquizofrenia, añadiendo el adjetivo "paranoide", y recomienda el apoyo representativo para algunas actuaciones de la vida independiente, para las actuaciones económico-jurídico-administrativas y contractuales y para expresar el consentimiento para el tratamiento médico y las intervenciones quirúrgicas."

Puede parecer llamativo que se considere que prácticamente para lo único que se considere a la persona capaz en el caso sea para usar dinero de bolsillo y otorgar testamento, siendo ambas categorías de actos de trascendencia patrimonial muy distinta. 

Aunque lo cierto es que el Código Civil, ya desde su versión inicial, dio un tratamiento favorable a la capacidad para testar, permitiendo testar a quienes no pueden contratar, como los menores de edad mayores de catorce años. Algunos autores justifican esta posición en que el daño patrimonial resultante de un testamento nunca será directo para el testador, argumento que no me resulta del todo convincente, porque la práctica demuestra que el testar, o no, sí puede tener consecuencias para el testador durante su vida. Por ejemplo, puede ser determinante de quien preste cuidados al testador.

La sentencia va a rechazar tal solicitud de limitar la capacidad testamentaria del demandado (y la de contraer matrimonio), argumentando:

"Por lo que se refiere a la posibilidad de viajar al extranjero, entiende la sala que se trata de una limitación del derecho constitucional del artículo 19 de la norma suprema, lo que entrañaría infracción del último párrafo del artículo 269 del Código Civil, que prohíbe la privación de derechos. En cuanto a la celebración del matrimonio, y al otorgamiento de testamento, incluyendo el ológrafo, teniendo en cuenta que la resolución judicial no puede incluir la mera privación de derechos, conforme al último párrafo del artículo 269 del Código Civil, y los artículos 32 y 33 de la Constitución, debe reconocerse este derecho al demandado, sin perjuicio de la aplicación de los artículos 56 y 665 del Código Civil, respectivamente para el matrimonio y para el testamento notarial, lo que implica confirmar la sentencia dictada, completada con los razonamientos expuestos en el auto del Juzgado de 20 de mayo de 2.022. Y lo mismo cabe decir en relación a la contratación laboral, dado que está vinculado a otro derecho, el reconocido en el artículo 35 de la Constitución."

Debe precisarse que esta sentencia, en cuanto no constituye jurisprudencia, no excluye que, si otras sentencias siguiesen un criterio diverso, aceptando establecer tal limitación a la capacidad de testar, el notario que fuera a autorizar el testamento debiera cumplir con sus términos, exigiendo para otorgar testamento el previo dictamen de facultativos. Aunque si no lo hiciese y apreciase la capacidad del testador, no parece que su juicio de capacidad pudiese ser revisado en sede de calificación registral.

La cuestión puede ir más allá de la discusión meramente teórica y la decisión de autorizar o no el testamento ser origen de futuras responsabilidades. Piénsese en un testador en una situación de grave enfermedad, a quien se solicita por el notario requerido para autorizar su testamento la intervención de facultativos, por ordenarlo así una sentencia, y que, dada la dilación que ello necesariamente supondrá, llega a fallecer sin testamento. A mi entender, no podría haber responsabilidad en el notario que cumpliese los términos de la sentencia, al margen de que, a su prudente criterio, pueda decidir autorizar el testamento sin intervención facultativa, lo que solo podrá ser revisado en vía judicial.

La Resolución DGSJFP de 25 de febrero de 2021 declaró que, si la sentencia de modificación de la capacidad no contiene una privación o una limitación expresa de la capacidad para testar, la apreciación de la capacidad natural para testar es materia reservada al notario, que solo puede ser revisada judicialmente. 

La solución hoy debería ser la misma, a mi entender, aunque la sentencia sí estableciese dicha limitación, pues la nulidad ya no sería formal, sino por falta de capacidad, de acuerdo con los principios de la reforma, volviendo a recordar la antes citada la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2023.

De igual modo, si una limitación así viniera impuesta en una sentencia anterior a la reforma, entiendo que el notario debería seguirla, aunque, si no lo hiciera, no deberíamos hablar de una nulidad formal del testamento que pudiera ser apreciada en sede de calificación registral.

Otra cuestión a plantearse es si una limitación de tal clase, como la de no poder otorgar testamento ológrafo o no poder otorgar testamento notarial sin intervención de facultativos, podría establecerse en medidas voluntarias de apoyo adoptadas ante notario. 

Respecto de las medidas voluntarias de apoyo ante notario me remito a la siguiente entrada del blog: "Las medidas voluntarias de apoyo ante notario".

Según el artículo 255 del Código Civil, en sus tres primeros párrafos:

"Artículo 255. 

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes. 

Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249. 

Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias ...".

Y según los dos primeros párrafos del artículo 249 del Código Civil, al que se remite este artículo 255:

"Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad. 

Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro". 

Según la Circular informativa del Consejo General del Notariado 3/2021, estas medidas voluntarias se caracterizan por su atipicidad, afirmando:

"Las medidas voluntarias por su propia naturaleza pueden ser muy variadas. 

Así por vía de ejemplo: 

Medidas atinentes al cuidado de la persona o tan sólo de orden patrimonial. De carácter esporádico o de aplicación continuada. Temporales, revisables y permanentes. Por su alcance o valor: de naturaleza orientativa o de prestación de consejo; instrucciones a los posibles apoyos informales; instrumentales para acompañarla a ciertos actos, de lo que no es más que un ejemplo el artículo 25 de la Ley del Notariado o “el facilitador” del artículo 7 bis de la Ley de Jurisdicción Voluntaria; de prestación de asentimiento o de naturaleza representativa".

Lo primero que hay que señalar que, para estas medidas voluntarias, no existe una norma similar al artículo 269 último del Código Civil, lo cual no implica que quepa renunciar a través de ellas a cualquier derecho. 

Desde esta perspectiva, podríamos plantearnos si establecer en medidas voluntarias de apoyo ante notario que el que las adopta no pueda otorgar testamento si no es con intervención de facultativos o, incluso, que no pueda otorgar testamento ológrafo en absoluto, implica su renuncia al derecho a testar , o incluso a revocar libremente un testamento anterior, lo que podría llevarnos a la prohibición de las cláusulas ad cautelam del artículo 737 del Código Civil, implicando una renuncia a derechos contraria a la ley o al orden público (artículo 6.2 del Código Civil).

Sin embargo, en cuanto establecida el propio testador y no por un tercero, aunque este tercero sea una autoridad  judicial, sería esta una limitación de una naturaleza no diversa a las que podría el interesado establecer para su capacidad de ejercicio patrimonial inter vivos, no suponiendo tampoco una renuncia absoluta a su derecho a testar o a revocar un testamento, que es lo que podríamos considerar contrario al orden público.

De hecho, una previsión de tal clase parece que encaja con cierta claridad en la previsión del artículo 255 del Código Civil, que permite a la persona establecer: "los órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida"

Esto es, una vez asumido por la Ley que una persona puede autoimponerse limitaciones al ejercicio de su capacidad jurídica, que es lo que ha hecho la Ley 8/2021 con la introducción de las medida de apoyo voluntarias, no parece que una limitación de tal clase esté fuera de los principios del sistema.

El artículo 249 del Código Civil establece ciertos límites a estas medidas, entre ellos, los de ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, que no parece que una previsión de tal clase vulnerase.

Cuestión diversa es qué trascendencia tendría que, adoptada dicha previsión en una escritura de medidas voluntarias de apoyo, el interesado otorgase testamento ológrafo o testamento notarial sin intervención de facultativos.

La cuestión no podrá ser nunca de nulidad formal del testamento, sino de capacidad para su otorgamiento y por ello no parece que, si el notario autorizante del testamento emitió juicio de capacidad, este pudiera ser revisado en vía de calificación registral, ni tampoco que determinase la posibilidad de impugnación judicial del testamento por razones formales, sino se acredita la falta de capacidad del testador al tiempo de otorgarlo.

Piénsese que las medidas voluntarias siempre son siempre revocables por el mismo interesado, si tiene capacidad para ello. La expresada Circular informativa del Consejo General del Notariado 3/2021 afirmó:

"Es importante destacar que por definición los apoyos voluntarios dependen de la voluntad de la persona interesada, que puede modificarlos o pura y lisamente revocarlos o incluso prescindir de los mismos. 

En línea de principio, los apoyos voluntarios no son, por lo tanto, vinculantes para la persona que los haya dispuesto, si decide sustituirlos por otros o simplemente actuar sin su concurso, pues habrá que estar siempre a su voluntad, deseos y preferencias." 

Debe señalarse que, aunque los artículos 1301 y 1302 del Código Civil prevén la posibilidad de ejercitar una acción de anulabilidad de los contratos "celebrados por personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad de contratar prescindiendo de dichas medidas cuando fueran precisas", la que podemos considerar doctrina dominante dista de sostener el carácter automático y no sanable de la ineficacia derivada de prescindirse de las medidas de apoyo establecidas, incluso aunque sean de carácter judicial. En todo caso, no existe una norma similar en relación al testamento, sin que sea claro que sea aplicable a este las normas de la nulidad de los contratos inter vivos, al menos de modo general. 

En definitiva, que pareciendo posible una previsión de tal clase en las medidas voluntarias de apoyo, su infracción no tiene una consecuencia clara, aunque el no haber seguido las previsiones adoptadas por testador quizás pueda ser un indicio más a valorar en la apreciación judicial de la capacidad del testador si se impugnase el testamento por tal motivo.

Tampoco creo, por las mismas razones, que el que exista una previsión adoptada en medidas voluntarias de apoyo voluntarias de no otorgar testamento ológrafo impida la protocolización notarial del mismo, si este testamento ológrafo llega a otorgarse por el interesado, al margen de las advertencias que el notario pudiera realizar en el curso del expediente de adveración y de su posible influencia en un futuro procedimiento judicial en que se plantease la capacidad del testador. 

El testamento de John Lennon.

Hoy voy a hablar del testamento de John Winston Lennon, fundador de los Beatles y también quien acabó con ellos (Paul Mc Cartney dixit), desaparecido a la joven edad de cuarenta años, cuando su vida debía haber empezado, por obra y gracia de un seguro perturbado y supuesto fan.

Sin duda no estaría con esto si no fuera por las canciones que él y sus colegas escribieron. Aunque si sólo fuera un tema de admiración, habría empezado por Nicolás Cage, pero este aún está muy vivo y suscitando dudas fundadas sobre su misma mortalidad. Y es que el testamento de John Lennon plantea la ventaja para mí de que está accesible en la red, con incluso algún comentario jurídico (Last will and testament of John Lennon), y dio lugar a un jugoso pleito entre sus familiares.

Además, su personalidad resulta interesante. Con esto no quiero decir que deseara haberlo conocido, ni que nos imaginara socializando. Entre otras variadas razones, parece que no era persona de trato fácil, con lo que ya seríamos dos. Pero con muchos de los personajes históricos que me interesan no compartiría voluntariamente ni sistema solar. 

Lennon nació en el año 1940, en plena batalla de Inglaterra, y de ahí su segundo nombre, que nunca le gustó. Su ciudad natal fue Liverpool, un importante puerto mercante, sujeto por ello a una especial influencia de los marinos americanos y de su música. Él dijo de sí mismo que no había sido un niño querido, pero sus padres, que eran dos "rolling stones", o “balas perdidas” en la lengua del Imperio, lucharon por él, al menos entre sí. Al final, el niño al agua se lo llevó una tía materna, sin hijos propios, sin duda la personalidad más fuerte en el escenario. En su casa se crió el pequeño John, en una situación de alegal guarda de hecho, pero con ciertas comodidades materiales, pues el marido de la tía Mimi tenía una lechería.

Lennon presentó todos los síntomas de un niño superdotado. Nunca fue mucho de educación formal, ni de ninguna otra forma de autoridad. Pero era un ávido lector de novelas infantiles, como las de Los Cinco y las de Guillermo, y mostró un precoz interés por las materias artísticas, especialmente el dibujo. En su adolescencia ingresaría en una escuela de artes, donde pronto se vio arrastrado por el frenesí del rock and roll, que de aquella era una música revolucionaria para la sociedad adulta.

Ya formado el famoso grupo, que tuvo sus dificultades iniciales, un joven de posibles, Brian Epstein, homosexual y judío, para más señas, se fija en ellos y asume la tarea de promocionarlos. La familia de Epstein era propietaria de una cadena de tiendas musicales, así que contaba con los necesarios contactos en la industria. Y una de sus primeras ideas fue despojarlos de sus atuendos de "teddy boy" y vestirlos de traje y corbata, con la clara intención hacerlos más digeribles para las masas, pues los originales a los que imitaban resultaban ser demasiado "oscuros", incluso en la interracial América. 

Otra de las ideas de Epstein, consciente del potencial atractivo de sus pupilos entre el decisivo público femenino, fue la de ocultar en lo posible sus relaciones de pareja, tanto las esporádicas como las menos esporádicas. En el caso de Lennon, eso supuso esconder todo un matrimonio formal. Y es que John se casó muy joven, y de penalti, con una novia de la adolescencia, Cynthia, de carácter dócil y que hizo todo lo que estaba en su mano para agradarle, adoptando el aspecto de una no demasiado convincente Brigitte Bardot británica. Con el tiempo, Cynthia escribió un libro sobre su relación, con incluso alguna acusación de malos tratos.

Yo no puedo decir si esto fue o no cierto, aunque sepamos que John era un tipo celoso, y de su carácter en ocasiones violento hay más de un testimonio. Por ejemplo, uno de sus amigos de la escuela de artes, e inicial bajista en el grupo, murió muy joven, y una hermana de este acusó tiempo después a Lennon de haber provocado los prematuros problemas de salud su hermano al haberle pateado la cabeza durante una discusión en sus tiempos en Hamburgo. Aunque el incidente dista de ser un hecho probado.

Con Cynthia tuvo John su primer hijo, Julian, uno de los protagonistas de la historia del testamento y del futuro pleito sucesorio.

Como es sabido todo fue evolucionando, y en el año 1968, que también cito por ser clave para mí, se fragua su relación con Yoko Ono, una sedicente artista conceptual, de origen japonés y de familia de banqueros. 

En mi opinión y en la de casi todo el mundo, ninguno de los fabulosos cuatro fue lo mismo, artísticamente hablando, tras su ruptura. Quizás el caso más comentado sea el de Paul, pero tampoco John alcanzaría después la excelencia de sus tiempos de Beatle. Esto hace pensar en el efecto beneficioso que sobre su talento tuvo el espíritu de emulación entre los miembros de la banda. Pero esta misma rivalidad estuvo seguramente en el origen de sus problemas personales, al margen de las cuestiones económicas, que se manifestaron con evidencia con el temprano suicidio de Epstein.

Tras la separación del grupo, Lennon se compra una mansión victoriana y graba allí su disco "Imagine", de lo que contamos con varios documentales. En alguno de ellos se le llega a ver incluso sentado en el trono, supongo que en un intento de ser alternativo, pero nunca nos enseñan a la más que segura servidumbre, a la que imagino ataviada en el mejor estilo británico. Acabada la grabación del famoso disco, le vende la mansión a Ringo y se traslada a Nueva York, donde va a protagonizar un sonado pleito con la administración americana de los tiempos de Nixon y Hoover, de la que lo salva la tempestiva aparición de garganta profunda. 

Simultanea esto con sus conocidas campañas de encamamiento con su nueva esposa a favor de la paz, lo que no parecía ser sino un intento, seguro que sincero, de apuntarse a las nuevas corrientes y destacar entre tanto jipi, en épocas de la famosa guerra del Vietnam. Poco después se toma su fin de semana perdido, acompañado de su secretaria, también oriental y elegida a tal fin por la propia Yoko, que le dura unos dos años. Cansado supongo de tanta farra, vuelve al redil conyugal y tiene con Yoko su segundo hijo, Sean, adoptando la aparente vida de un amo de casa americano, aunque de los ricos, hasta que a finales de los setenta pretende volver a la escena musical, y graba su nuevo disco, Double Fantasy, publicado poco antes de su muerte. 

Pues es en ese momento cuando se cruza en su camino Mark David Chapman, que, apostado a las puertas del edificio Dakota, deja pasar intacta a Yoko y le descerraja cinco tiros por la espalda a John, a quien convierte en cónyuge premuerto casi en el acto. 

Unas horas antes de ser asesinado, Lennon había firmado a su asesino una copia de su nuevo disco, y de ese momento alguien tomó una foto. El propio Chapman recordó tiempo después su penúltimo encuentro con el artista: "Fue muy amable. Irónicamente, fue muy amable y paciente conmigo. La limusina estaba esperando y su mujer estaba esperando, y se tomó su tiempo conmigo, cogió el bolígrafo y firmó mi álbum, y me preguntó si necesitaba algo más. Le dije, no, no señor, y se marchó. Un muy cordial y decente hombre".

Chapman se remitió como explicación de su conducta al "Guardián entre el centeno", nada menos. Yo leí el libro hace ya unos años y no me suscitó ganas de acabar con nadie, ni siquiera con el autor, que eso sí me pasa a veces. Supongo que lo que el asesino insinuaba era que debía castigar a Lennon por la presunta "falsedad" de su vida. Pero realmente lo que descargó en él fueron sus frustraciones, buscando de esa desgraciada manera su propio minuto de gloria, que la verdad es que obtuvo. Se dirá lo que se diga del sistema judicial americano, pero al menos Mark sigue a día de hoy entre rejas, donde probablemente acabe sus días. 

Yendo ya a lo de su testamento, Lennon lo firmó apenas unos meses antes de su muerte, lo que no significa que fuera redactado entonces, pues el derecho anglosajón no recoge el principio de unidad de acto. 

Su forma es la ordinaria en el common law (attested will), firmándolo el testador con dos testigos, tampoco necesariamente con unidad de acto, y sin que los testigos deban conocer el contenido del testamento, aunque aquí hay diferencias entre los diversos estados americanos. Respecto de estas cuestiones de la forma del testamento en el derecho anglosajón, y particularmente en el estadounidense, me remito a la siguiente entrada del blog: "Un caso de derecho sucesorio en Fuego en el Cuerpo".

No hay por tanto en él intervención de autoridad pública alguna al tiempo del otorgamiento, aunque algunos estados americanos ya recogen formas de testamento ante notary public, conscientes de sus ventajas (notarized will). Más frecuente es que la firma del testador se legitime ante uno de esos notaries, lo que no tiene un alcance equivalente a la autorización notarial en nuestro derecho, pues el notario anglosajón no interviene en modo alguno el proceso de redacción y otorgamiento del testamento.

No equivale tampoco dicha forma a un testamento ológrafo, pues no se escribe de propia mano por el testador. Hay estados americanos que sí admiten formas ológrafas y otros no. Seguramente, la redacción del testamento en cuestión habrá correspondido a un abogado o grupo de abogados, y sería curioso e ilustrativo para todos saber cuánto le cobraron por ello y compararlo con los costes de un testamento notarial entre nosotros.

En el derecho anglosajón, la intervención pública se produce tras el fallecimiento del testador, a través de un procedimiento de adveración, el probate. Cabe recordar que la Resolución DGSJFP de 5 de septiembre de 2022, en una sucesión sujeta al derecho de Florida, pues el causante tenía su residencia habitual en dicho estado, que se basaba en un último testamento notarial, otorgado en Miami, ante un notario local, en el que se designaba beneficiario y ejecutor del testamento a una persona, que otorgó en España la escritura pública de adjudicación de herencia a su favor, confirma la calificación registral negativa, declarando que se requería el probate, por considerar que su falta afecta a la validez del título sucesorio, siempre que se no se acredite debidamente que no es necesario en el caso conforme a la ley de la sucesión. 

En el testamento John nombra executor de su herencia Yoko. Esto daba a esta el control del patrimonio de su esposo, control que las malas lenguas ya le atribuían en vida de este. Si Lennon hubiera tenido bienes inmuebles en España, el procedimiento de liquidación de deudas previsto en el derecho anglosajón a cargo del executor no hubiera sido exigible para la adjudicación de dichos bienes inmuebles en España a los herederos, según lo declarado por la Dirección General.

Así, y de forma algo contradictoria con la antes citada, la Resolución DGSJFP de 15 de junio de 2021 confirma la no exigencia de probate e intervención de executor para la ejecución de un testamento en relación a bienes inmuebles en España. Esta resolución presenta, frente a otras que también habían considerado innecesario para la ejecución de un testamento en España el "probate" y la intervención de "executor", la peculiaridad de que el testamento se había otorgado, no ante un notario español, sino en Inglaterra, ante dos testigos. Además, el testador, de nacionalidad británica, falleció, vigente ya el RES (año de fallecimiento 2018), con residencia habitual en Inglaterra. La Dirección General señala que el probate no integra el título sucesorio, declarando: "... Tratándose el procedimiento de probate –como indicaron las Resoluciones citadas en el «Vistos»– de un mecanismo procesal, que garantiza el cumplimiento de las cargas y obligaciones sucesorias en Reino Unido, con relación al patrimonio allí situado, como señalara la Resolución de este Centro Directivo de 2 de marzo de 2018, la ley inglesa no considera el probate título sucesorio, sino que lo es el testamento privado ante testigos (artículos 14 de la Ley Hipotecaria, y 3.d) 24, 26 y 27 y, en el caso de pluralidad de sucesores, 23.j) del Reglamento (UE) n.º 650/2012). El probate no determina quién es el heredero designado por el testador, sino quien es el ejecutor testamentario y acredita o mejor dicho, viene a confirmar, la designación hecha por el testador".

Pero dudo mucho que ese fuera el caso, a pesar del amor que los británicos sienten por algunas partes de nuestro territorio. De hecho, John sí pasó en España una temporada, concretamente en Almería, grabando una película de Richard Lester ("Cómo gané la guerra". 1967), quien había dirigido las películas musicales de los Beatles y que después filmaría algunas de las de Superman de mi infancia. John alquiló durante su estancia allí una villa, que al parecer le recordaba el jardín de Strawberry Field, un orfanato situado cerca de la casa de tía Mimi en Liverpool. Y uno de sus dos libros de dibujos y poemas lo tituló "A spaniard in the works", lo que viene a ser un español en las obras, uno de sus juegos de palabras cuyo sentido último se me escapa.

En cualquier caso, lo que no evitó tal forma testamentaria fue el consiguiente pleito sucesorio, al demandar el hijo Julian, excluido del testamento por su padre, a la viuda y principal beneficiaria, Yoko. La causa de la impugnación la conoceríamos nosotros como captación de voluntad, que encajaría en el concepto dolo o fraude del artículo 673 del Código Civil. El pleito duró dieciséis años, y sus costes en honorarios legales nos los podemos imaginar todos, hasta el punto que es bastante probable que el arreglo económico al que se llegó, cifrado en millones de dólares de los de entonces, tuviera por principal objeto evitar que dichos costes siguieran creciendo.

Dicho sea de paso, es verdaderamente excepcional encontrar en nuestra jurisprudencia casos basados en la captación de voluntad del testador, aunque es muy posible que algunas impugnaciones por falta de capacidad encubran estas situaciones. Y todo esto habla en favor de nuestro sistema testamentario en comparación con el anglosajón.

El enfoque en la redacción del testamento de Lennon es mayoritariamente fiscal. En un sistema sin legítimas, el testador decide libremente como disponer de sus bienes, siendo clara su voluntad de favorecer a su beloved esposa Yoko, y de lo que se preocuparon sus abogados, que serían también los de su viuda, es de que esta pagara los menos impuestos posibles, asumiendo la importancia cuantitativa de la herencia.

Para ello acuden a la figura del trust, desconocida entre nosotros, pero de gran relevancia en el mundo anglosajón. De este modo, el testamento prevé que todos los impuestos sucesorios se carguen al trust, lo que sin duda busca algún tipo de ahorro fiscal que no sabría explicar.

Pero trasladando la cuestión a nuestro derecho, e imaginando que entre los beneficiarios se un testamento los hay con un régimen fiscal más beneficioso que otros, cabe imaginar una cláusula por la que se ordenase que fuese el que tiene el régimen más beneficioso el que pagase todos los impuestos. Sin embargo, con esto no conseguiríamos que el régimen fiscal de los más beneficiados se aplicase a los menos beneficiados, pues cada sujeto pasivo tributaría según sus propias circunstancias, y si imponemos a uno la carga de pagar los impuestos del otros, lo único que conseguiremos es aumentar la base imponible del menos beneficiado y reducir la del más beneficiado.

Si lo que hacemos es dejar la herencia a un heredero con un régimen fiscal más favorable, e imponerle una carga a favor de un tercero, este tercero será considerado sujeto pasivo del impuesto de sucesiones por el valor del beneficio que reciba, aunque en cargas que implican prestaciones de futuro o quedan indeterminadas, ciertamente su valor puede no ser fácil de calcular, pero ya se las arreglará Hacienda.

La Consulta de la DGT de 20 de octubre de 2021 se ocupa de la valoración en el impuesto de sucesiones de un legado de renta vitalicia al cónyuge. Debe capitalizarse el importe anual de la renta con base en el interés legal del dinero y tomar de ese total el porcentaje que corresponda a la edad del legatario, según las reglas del usufructo, si la renta es vitalicia. Si la prestación no consistiera en dinero, se tomará por base para la capitalización el IPREM. Los herederos obligados a pagar la renta podrán deducirla de su base imponible como carga de la herencia. Liquidado el impuesto de sucesiones, el legatario de la renta no deberá pagar en el IRPF por las prestaciones recibidas.

Una duda fiscal adicional que me suscita el caso es que, asumiendo que una parte importante del patrimonio hereditario lo constituirían derechos de autor, cómo se valorarían fiscalmente en España tales derechos, pues el beneficio que tales derechos reporten en el futuro no es fácilmente predecible, incluso si eres John Lennon. Aparte que por esos beneficios futuros ya pagarás los correspondientes impuestos directos.

La Consulta de la DGT de 30 de septiembre de 2002 se plantea esta cuestión, aunque la resuelve de modo genérico, afirmando: "De acuerdo con el artículo 9.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en el que se determina la base imponible a cuantificar en las sucesiones mortis causa, debe valorarse cualquier bien o derechos en el valor real de los mismos, minorados en su caso, en las cargas, deudas y gastos que se fijan legalmente como deducibles."

La misma Consulta aclara que los rendimientos que obtenga el que reciba por vía mortis causa estos derechos de propiedad intelectual se considerarán como rendimientos del capital en el IRPF, y no como derivados de una actividad económica, como sería si los obtuviera el propio autor. Por otra parte, si el heredero vende una obra artística heredada, se aplicarán las reglas generales sobre ganancias y pérdidas patrimoniales en el IRPF.

La cuestión seguirá siendo cómo fijar el valor real de esos derechos en el momento de la muerte del autor, pues el valor futuro de cualquier obra artística tiene un componente aleatorio. Por poner un ejemplo, el heredero de Van Gogh, fuera este quien fuera, bien podía haber liquidado el impuesto de sucesiones del pintor en una cantidad ínfima. Aunque esto tiene la contrapartida de la ganancia patrimonial al tiempo de vender si la obra al fin se revaloriza. 

En definitiva, el testamento divide la herencia por mitad entre Yoko y un trust, también controlado por Yoko, del que es de suponer que el beneficiario sería su hijo común, Sean.

En otra cláusula del testamento, John atribuye la guarda de su hijo menor Sean, en defecto de Yoko, a diversas personas. Esto recuerda a nuestra designación de tutor o curador en testamento por los ascendientes, de la que me he ocupado en diversas entradas del blog, posible tanto para el menor como para la persona con discapacidad (La designación de tutor o de curador en testamento).

En otra disposición de interés, John ordena que, si su esposa Yoko y él murieran al mismo tiempo, se debería entender que él premoría a su esposa y que esta lo heredaba. Según se explica en la red, la finalidad de la cláusula era también fiscal, sobre la base de que el que la esposa lo heredase tenía alguna ventaja fiscal sobre la presunción que establecía la ley de Nueva York en caso de conmoriencia.

Esta cuestión la podríamos trasladar a nuestro derecho, planteándonos si el testador puede alterar la presunción de conmoriencia del artículo 33 del Código Civil ("Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro"), con la consiguiente no transmisión de derechos entre los que mueren al mismo tiempo. Aunque la pregunta solo tiene interés si la alteración de la presunción fuera a tener alguna consecuencia, que fundamentalmente sería también la fiscal.

Imaginemos que el esposo instituye heredera a la esposa, disposición que goza de beneficios fiscales particulares en la mayoría de las legislaciones autonómicas. En Galicia, por ejemplo, se le aplicaría una reducción en la base imponible de un millón de euros. La esposa tiene a su vez un hijo, que no es hijo común de los cónyuges. Sin duda, el cónyuge podría establecer una sustitución vulgar en favor del hijo de su esposa, y de hecho la que estableciera para el caso de premoriencia se extendería naturalmente a la conmoriencia, pero la reducción en la base imponible de este hijo de su esposa, como descendiente por afinidad del esposo, sería muy distinta (16.000 euros) a la que este tendría como descendiente consanguíneo de la esposa. Por ello, si permitimos es que el cónyuge altere la presunción de conmoriencia del artículo 33 del Código Civil, podríamos conseguir efectos fiscales favorables. 

No obstante, hay que recordar aquí la doctrina del Tribunal Supremo sobre el derecho de transmisión en materia fiscal, recogida a su vez por la DGT. Las Sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª de 5 de junio de 2018 y 29 de marzo de 2019, siguiendo el criterio marcado por la Sala de lo Civil y corrigiendo la previa doctrina de la misma Sala 3ª, declaran que, en supuestos de sucesión con derecho de transmisión, fiscalmente existe una sola sucesión entre primer causante y transmisario y, en consecuencia, un solo hecho imponible en relación a esta sucesión del primer causante.

La Consulta de la DGT V0482-23, de 1 de marzo de 2023 establece la siguiente doctrina administrativa al respecto:

- A efectos fiscales, se entiende que el transmisario sucede directamente al primer causante y deberá liquidar la herencia de ese primer causante.

- El devengo del impuesto para el transmisario de la herencia del primer causante se produce al fallecer el transmitente, contándose desde esa fecha los plazos de prescripción, pues se entiende que la adquisición de la herencia del primer causante por el transmisario se hallaba condicionada suspensivamente al fallecimiento del transmitente sin aceptar ni repudiar la herencia.

- El cónyuge viudo del transmitente, sea legitimario, sea usufructuario universal, no debe tener en cuenta el valor de la herencia del primer causante para determinar su base imponible en la herencia del transmitente.

Siguiendo esta posición, aunque admitiéramos que el causante pueda alterar la presunción de conmoriencia del artículo 33 del Código Civil, ello no conseguiría el efecto fiscal deseado, pues se aplicaría al transmisario el régimen fiscal que le correspondiera como heredero directo del primer causante.

Por último, el testamento introduce una cláusula conforme a la cual todo el que discutiera su testamento quedaría excluido del mismo. Este tipo de cláusulas amenazantes son también frecuentes entre nosotros, aunque han merecido un tratamiento desigual en la jurisprudencia. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014 , partiendo de la eficacia de las cláusulas testamentarias que disponen la pérdida de los derechos hereditarios en caso de contradecir judicialmente las disposiciones del testamento, reconoce excepciones a esta regla, como el no estar en juego normas imperativas o alegarse una causa de nulidad o anulabilidad de la partición, considerando que el albacea puede valorar la ineficacia de un legado en metálico a favor de un heredero que había demandado judicialmente su entrega, alegando maquinaciones del contador partidor y los herederos para impedir el cumplimiento del mismo.

Si la cláusula se refiriese a la pérdida de derechos por impugnar no ya alguna disposición del testamento, o la partición recogida en el mismo, sino la propia validez del testamento, con base, por ejemplo, en vicios de voluntad del testador, no solo sería dudosa la eficacia de la prohibición o disposición testamentaria sancionadora (el artículo 675.2 del Código Civil dispone: "El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley"), sino que podría parecer que la amenaza carece de fuerza alguna, pues la impugnación anularía el testamento, con la consiguiente apertura de la sucesión intestada, que seguramente beneficiaría al que hubiera impugnado. Pero debe tenerse en cuenta la posibilidad de que la previsión del testamento de pérdida de derechos entre en juego para el que haya impugnado judicialmente el testamento si la impugnación es desestimada.

En el caso de Lennon, Julian nada tenía que perder, pues nada recibía en el testamento, y tal cláusula no evitó el consiguiente pleito. 

Ya lo dejo, reconociendo que esto no tenía mayor objetivo que el homenajear en algún modo a John Lennon, quien seguro que no era perfecto, como no lo es ningún ser humano, y quizás no fuera más grande que Jesús, pero que sí era un genio musical y una persona interesante, lo que no es poca cosa.