El vendedor experto. Norman Rockwell.
Las participaciones sociales y su transmisión.
En la sociedad de responsabilidad limitada el capital se divide en "participaciones sociales".
El artículo 90 del TRLSC define a las participaciones sociales (y a las acciones) como partes alícuotas indivisibles y acumulables del capital social.
Cada participación social atribuye a su titular legítimo la condición de socio y le atribuye los derechos reconocidos en la Ley y en los Estatutos (artículo 91 TRLSC 2010)
Las participaciones sociales (a diferencia de las acciones) no podrán estar representadas por medio de títulos ni de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones y en ningún caso tendrán el carácter de valores .
No se recoge en el TRLSC 2010 como requisito esencial el de la igualdad de las participaciones sociales.
Podrá haber así participaciones sociales de distinto valor nominal y también que atribuyan distintos derechos. No obstante, la regla general es que las participaciones atribuirán los mismos derechos, admitiéndose sólo las excepciones "establecidas al amparo de la Ley" (artículo 94.1 T.R. 2010)
Las participaciones sociales que confieran los mismos derechos constituirán una clase y dentro de la clase las que tengan igual valor nominal una serie (artículo 94.1 2º TR 2010).
Para la creación de participaciones sociales que confieran algún privilegio frente a las ordinarias, habrán de observarse las formalidades prescritas para la modificación de los estatutos (artículo 94.2 T.R. 2010)
Una diferencia clara entre el régimen de las acciones y las participaciones sociales es que mientras en el caso de las primeras no podrá alterarse la proporcionalidad entre valor nominal de la acción y los derechos de voto y de preferencia, en las segundas sólo existe esta limitación para el derecho de preferencia y no para el de voto (artículo 96 apartados 2 y 3).
En concreto, el T.R. de 2010 permite que los Estatutos:
- vinculen la obligación de realizar prestaciones accesorias a la titularidad de determinadas participaciones (artículo 86.3 T.R. 2010)
- rompan la regla de igualdad en el ejercicio del derecho de voto para todos o algunos acuerdos. Una diferencia clara entre el régimen de las acciones y las participaciones sociales es que mientras en el caso de las primeras no podrá alterarse la proporcionalidad entre valor nominal de la acción y los derechos de voto y de preferencia, en las segundas sólo existe esta limitación para el derecho de preferencia y no para el de voto (artículo 96 apartados 2 y 3). En similar sentido se pronuncia el 184 RRM.
- alteren la regla de proporcionalidad para la distribución de dividendos o de la cuota de liquidación (arts. 275.1 y 393.1 T.R. 2010 respectivamente).
La Resolución DGRN de 24 de enero de 2018 se refiere a la creación de una clase de participaciones sociales que atribuían el derecho a un dividendo privilegiado vinculado a una prestación accesoria (prohibición de competencia), considerando que dicho acuerdo afectaba a los derechos individuales de los socios y debería ser adoptado por unanimidad de los mismos.
La Resolución DGRN de 24 de enero de 2018 se refiere a la creación de una clase de participaciones sociales que atribuían el derecho a un dividendo privilegiado vinculado a una prestación accesoria (prohibición de competencia), considerando que dicho acuerdo afectaba a los derechos individuales de los socios y debería ser adoptado por unanimidad de los mismos.
La Resolución DGSJFP de 14 de abril de 2021 admite la inscripción de una cláusula estatutaria por la cual el reparto de dividendos entre los socios se haría por cabezas y no por participación en el capital social.
- La posibilidad de creación de participaciones sociales sin derecho de voto, se regula hoy en los artículos 98 a 102 del T.R. de 2010, con el límite de que su valor nominal no sea superior a la mitad del capital social. Estas participaciones no atribuyen derecho de voto, salvo en casos excepcionales como el de que no se haya percibido el dividendo preferente o que se hayan amortizado todas las ordinarias, pero si atribuyen los demás derechos del socio, además de unos derechos preferentes en materia de dividendo, reducción del capital por pérdidas o cuota de liquidación.
Sin embargo, existen límites. La Resolución DGRN de 17 de enero de 2009 rechaza una cláusula estatutaria en una sociedad limitada conforme a la cual se establecía que cada socio tendría derecho a un voto y que la Asamblea de socios resolvería por mayoría de los socios. Según la DGRN, esa cláusula, al establecer exclusivamente la mayoría por socios, es contraria al antiguo artículo 53 LSRL (cuyo contenido recogen los artículos 198 y 199 del actual TRLSC). Dice la resolución: "En efecto, el carácter capitalista de la sociedad de responsabilidad limitada se muestra en la configuración legal del principio mayoritario en la adopción de acuerdos de la Junta General, en tanto en cuanto se establece un sistema de mayorías de decisión por referencia al capital social (siquiera sea indirectamente, por atender no al capital social en sí mismo sino a los votos correspondientes a las participaciones en que se divide aquél). Además, se fijan unas mayorías mínimas, ordinaria y reforzadas, que son imperativas, como resulta del mencionado artículo 53 de la Ley. Y, por otra parte, la flexibilidad del régimen legal, con posibilidad de acentuar el carácter personalista de la sociedad, se manifiesta en la admisibilidad de aquellas disposiciones estatutarias que establezcan mayorías viriles, si bien (a diferencia de lo que permitía el artículo 14 de la Ley de 17 de julio de 1953 –cfr. las Resoluciones de 7 de noviembre de 1957 y 24 de abril de 1980–) esta mayoría de personas puede completar pero en ningún caso sustituir las mayorías referidas a las participaciones en que se divide el capital, como resulta del apartado 3 de dicho precepto legal conforme al cual «los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios» (cfr., asimismo, el apartado 3 de la Exposición de Motivos de la Ley: «Los estatutos pueden acentuar el grado de personalización, … completando el principio general de adopción de acuerdos por la mayoría de capital con la exigencia del voto favorable de un determinado número de socios»). Por cuanto antecede, en el presente caso, al establecerse un sistema de adopción de acuerdos por el sistema exclusivamente «viril» o por «cabezas», debe reputarse que la disposición estatutaria cuestionada no se ajusta al régimen legal".
La desigualdad de las participaciones sociales tiene su trascendencia en el contenido mínimo de los Estatutos.
Según el artículo 23 "d" del T.R. 2010): "En los Estatutos se hará constar (...) El capital social, las participaciones –o las acciones- en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa".
Pero si fueran desiguales, para que puedan ser inscritos en el Registro Mercantil, el artículo 184 del RRM añade que:
- se individualizarán por el número que les corresponda dentro de la numeración correlativa general
- y expresarán los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o extensión de éstos, concretándolos del siguiente modo:
1º Cuando concedan más de un derecho de voto, para todos o algunos acuerdos, se indicará el número de votos.
2º Cuando concedan derechos que afecten al dividendo o a la cuota de liquidación, se indicará la cuantía de éstos por medio de múltiplos de la unidad.
3º En los demás casos, se indicará el contenido y la extensión del derecho atribuido".
En cuanto a la numeración correlativa de las participaciones sociales, la Resolución DGRN 13 de diciembre de 2006 admite que en una sociedad de responsabilidad limitada con dos series de participaciones A y B, la numeración no sea correlativa de todas las participaciones sino de las que correspondan a cada serie, identificándose dentro de cada serie con el número correlativo en unión de la letra correspondiente a la serie.
La transmisión de las participaciones sociales.
En la SRL hay un dilatado proceso de formación durante el cual no es necesario ni conveniente que haya otros socios que los fundadores porque las relaciones sociales de esta fase se complicarían aun más. Para evitarlo, el artículo 34 T.R. 2010 establece una prohibición: "Hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento de capital en el Registro Mercantil no podrán transmitirse las participaciones sociales –ni entregarse o transmitirse las acciones", prohibición que ha dado lugar a las siguientes tesis doctrinales:
1ª Garrigues (seguido tradicionalmente por el Tribunal Supremo) sostuvo, en relación a una prohibición paralela de la LSA de 1951 -recogida en la actual- que su infracción se sancionaba con la nulidad radical por vulnerar una norma imperativa (art. 6.3 CC).
2ª Dado el fundamento antes expuesto, dice Magariños que la prohibición sólo impide que se produzcan los efectos reales, pero no afecta a los obligacionales del negocio dispositivo. Esta tesis aparece implícitamente recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 julio de 1992 (en relación con el artículo 62 LSA).
Además, contaría con un apoyo específico en el artículo 112 T.R. 2010: "Las transmisiones de participaciones sociales que no se ajusten a lo previsto en la Ley o, en su caso, a lo establecido en los Estatutos no producirán efecto alguno frente a la sociedad".
La Jurisprudencia más reciente ha interpretado esta prohibición en relación con la no producción del efecto real de la transmisión de la acción hasta la inscripción, admitiendo la validez entre las partes del negocio obligacional celebrado antes de la inscripción en el Registro Mercantil. Así:
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2002 declara: “la doctrina jurisprudencial (Cfr., al respecto, la S.T.S. de 16 Jul. 1992, y las en ella citadas: 13 Abr. 1957, 13 Oct. 1959, 4 Feb. 1971, 21 Feb. 1986 y 8 Feb. 1988), aun reconociendo aquella prohibición (como no podía ser menos), pone de manifiesto que la misma no imposibilita que, previamente, en etapa presocial, se puedan concertar pactos de enajenación de acciones entre los accionistas y terceros …”.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2005 (relativa a una donación de acciones) declara: “La prohibición de transmisión afecta sólo a la emisión y entrega de las acciones antes de la inscripción de la sociedad o del aumento de capital, pero no prohíbe la celebración de negocios sobre estas acciones, dejando para un momento posterior la consumación de los mismos mediante la transmisión de los títulos una vez creados.”
(Esta sentencia me plantea la seria duda de si se está admitiendo una donación obligacional, al menos en este supuesto, aunque eso supongo que es otra cuestión).
Forma de la transmisión.
"1. La transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público.
La constitución de derechos reales diferentes del referido en el párrafo anterior deberá constar en escritura pública.
2. El adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen"
Tras la reforma del Reglamento Notarial por el Real Decreto 19/1/2007, la adquisición y transmisión de participaciones debe formalizarse en escritura pública y no en póliza: artículos 144 y 197 RN y 17 LON.
El Tribunal Supremo ha interpretado las exigencias formales de modo flexible, reconociendo la validez obligacional del negocio que no se ajuste a las reglas de forma y declarando nula solo el efecto traslativo.
En cuanto a la donación de participaciones sociales, el Tribunal Supremo ha aplicado a las mismas el artículo 632 del Código Civil, admitiendo la donación en documento privado y la donación verbal.
Así:
En cuanto a la donación de participaciones sociales, el Tribunal Supremo ha aplicado a las mismas el artículo 632 del Código Civil, admitiendo la donación en documento privado y la donación verbal.
Así:
Esta sentencia se plantea la validez de una donación de participaciones sociales efectuada en documento privado, en relación con las normas de la legislación societaria que precisan documento público para la transmisión de las participaciones.
La Sentencia declara:
- Que esas normas societarias no afectan a la validez del pacto interno de transmisión de las participaciones sociales.
- Que tratándose de una donación prevalece la norma especial del artículo 632 Código Civil, que admite la donación de bienes muebles en forma escrita, que podrá ser privada, o verbal, con entrega simultánea de la cosa donada.
La principal duda que me suscita es el caso de sociedades de responsabilidad limitada en las que su patrimonio principal está integrado por inmuebles no circulantes.
En esta sentencia se admite, en aplicación del artículo 632 del Código Civil, la donación verbal de las participaciones sociales, considerando como entrega el ejercicio de los derechos del socio consentido por la sociedad. Está en conexión con el artículo 1464.2 del Código Civil, que en la transmisión de derechos incorporales admite como entrega, además de la escritura pública, el uso de su derecho por el comprador consintiéndolo el vendedor. En el caso, se trataba de una escritura de venta simulada de participaciones sociales, la cual se considera nula como donación por escrito, pero se admite la eficacia de la donación de las mismas participaciones como donación verbal con entrega de la cosa.
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2023 se refiere a una donación de participaciones sociales en documento privado, otorgándose posteriormente una escritura pública de compraventa por "razones fiscales". Se declara la nulidad de la compraventa por simulación. Pero esta nulidad no afecta a la transmisión de las participaciones sociales que se consumó con la donación en documento privado. Se califica como onerosa de la donación por haberse otorgado en contraprestación de voto favorable del donatario a un aumento de capital social, declarando que a la donación onerosa no se le aplican las revocación por supervivencia o superveniencia de hijos.
"Artículo 104. Libro registro de socios.
1. La sociedad limitada llevará un Libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas.
2. La sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro.
3. En cada anotación se indicará la identidad y domicilio del titular de la participación o del derecho o gravamen constituido sobre aquélla.
4. La sociedad sólo podrá rectificar el contenido del Libro registro si los interesados no se hubieran opuesto a la rectificación en el plazo de un mes desde la notificación fehaciente del propósito de proceder a la misma.
Los datos personales de los socios podrán modificarse a su instancia, no surtiendo entre tanto efectos frente a la sociedad.
Artículo 105. Examen y certificación.
“1. Cualquier socio podrá examinar el Libro registro de socios, cuya llevanza y custodia corresponde al órgano de administración.
2. El socio y los titulares de derechos reales o de gravámenes sobre las participaciones sociales, tienen derecho a obtener certificación de las participaciones, derechos o gravámenes registrados a su nombre.”
Según opinaba Magariños, este libro de socios no cumple la función de publicidad, ni siquiera de legitimación para ejercer los derechos de socio. Queda reducido a un mero registro interno informativo (sólo los socios y titulares de derechos reales pueden consultarlo).
Esta opinión doctrinal, relativa a la LSRL 1995, puede, no obstante, cuestionarse teniendo en cuenta el contenido del artículo 104.2 del T.R. 2010, según el cual la sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho Libro Registro de socios. Se da así al Libro Registro de Socios una trascendencia similar a la del Libro Registro de Acciones Nominativas, desvirtuando en cierta forma el valor probatorio del título público de adquisición.
Esta novedad del Texto Refundido 2010 plantea una contradicción con el artículo 106.2 del mismo T.R., que, siguiendo el sistema anterior, dispone que el adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen
Por excepción, en la Sociedad Limitada Nueva Empresa no será necesaria la llevanza del Libro Registro de Socios, acreditándose la condición de socio mediante el documento público con el que se hubiese adquirido (artículo 446 T.R. 2010).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 se refiere al valor de la constancia en el libro registro de socios en relación a una donación de acciones que fue notificada por el notario autorizante de la escritura pública de donación a la sociedad, considerando que, sin perjuicio de la validez de la transmisión, esta solo produciría efectos para la sociedad desde su constancia en el libro registro de socios a instancia del nuevo socio. Dice la sentencia: "Nadie niega que la transmisión de las acciones, mediante un acto de liberalidad de la recurrente a favor de los hijos sea válido, y produzca plenos efectos entre las partes en el negocio transmisivo (STS, núm. 171/2008, de 28 de Febrero ), pero frente a la sociedad, cumple una función legitimadora del adquirente ante la sociedad (SSTS 22 de febrero de 2000 y 14 de marzo de 2005 ), que opera con la fuerza de una presunción iuris tantum en las relaciones entre ésta y el socio, en los aspectos activos -ejercicio de derechos sociales- y pasivo - exigencia de deberes y obligaciones de la misma naturaleza-. Hasta tanto no lo soliciten los interesados (los nuevos adquirentes de las acciones), la sociedad no podrá inscribir la nueva transmisión en el Libro Registro de socios, con exhibición del título, pues sólo ellos, como establece la anterior y vigente normativa societaria, pueden rectificar el contenido del Libro registro, y modificar los datos personales a su instancia respecto de lo sucesivos adquirentes".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 se refiere al valor de la constancia en el libro registro de socios en relación a una donación de acciones que fue notificada por el notario autorizante de la escritura pública de donación a la sociedad, considerando que, sin perjuicio de la validez de la transmisión, esta solo produciría efectos para la sociedad desde su constancia en el libro registro de socios a instancia del nuevo socio. Dice la sentencia: "Nadie niega que la transmisión de las acciones, mediante un acto de liberalidad de la recurrente a favor de los hijos sea válido, y produzca plenos efectos entre las partes en el negocio transmisivo (STS, núm. 171/2008, de 28 de Febrero ), pero frente a la sociedad, cumple una función legitimadora del adquirente ante la sociedad (SSTS 22 de febrero de 2000 y 14 de marzo de 2005 ), que opera con la fuerza de una presunción iuris tantum en las relaciones entre ésta y el socio, en los aspectos activos -ejercicio de derechos sociales- y pasivo - exigencia de deberes y obligaciones de la misma naturaleza-. Hasta tanto no lo soliciten los interesados (los nuevos adquirentes de las acciones), la sociedad no podrá inscribir la nueva transmisión en el Libro Registro de socios, con exhibición del título, pues sólo ellos, como establece la anterior y vigente normativa societaria, pueden rectificar el contenido del Libro registro, y modificar los datos personales a su instancia respecto de lo sucesivos adquirentes".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2021 (Roj: STS 4555/2021; ponente, Don Pedro José Vela Torres) analiza la eficacia de un legado de participaciones sociales en una sociedad limitada, considerando que la condición de socio solo la adquiere el legatario una vez que se realiza la entrega del legado por las personas facultadas para ello, en el caso, los herederos.
Esta sentencia aborda, como argumento de refuerzo, el valor de la inscripción de la transmisión en el libro registro de socios, señalando que entran en juego aquí dos artículos:
El artículo 106.2 del TRLSC, según el cual: "El adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen."
Y el artículo 104.2 del TRLSC, al regular el libro registro de socios, y según el cual: "La sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro."
La doctrina que se establece al respecto en la sentencia es que ambas normas deben aplicarse conjuntamente, con lo que no basta con que la sociedad tenga conocimiento de la transmisión, sino que debe solicitarse, al menos, la inscripción en el libro registro de socios.
Dice la sentencia: "Estas dos reglas deben interpretarse conjuntamente. Para que la transmisión de las participaciones sociales tenga efectos frente a la sociedad, se requiere tanto el conocimiento de ésta, como la solicitud expresa o tácita de inscripción en el libro por parte del adquirente, a quien corresponde la facultad y la carga de comunicar la transmisión a la sociedad.
Ello implica que el adquirente, en principio, no puede exigir el ejercicio de sus derechos sin solicitar su inscripción, porque, a la inversa, la sociedad debe controlar la regularidad de la transmisión."
El artículo 111 T.R. 2010 establece que el régimen de la transmisión de las participaciones sociales será el vigente en la fecha en que el socio hubiese comunicado a la sociedad el propósito de transmitir o, en su caso, la fecha del fallecimiento del socio o en el de la adjudicación judicial o administrativa.
Régimen sustantivo de la transmisión:
De entrada debe señalarse que, como regla general, la venta de participaciones y acciones es un acto civil y no mercantil, en cuanto faltará en el mismo el propósito de reventa que exige el artículo 325 del Código de Comercio. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020 declara que la compraventa de acciones entre socios, en que el comprador es una sociedad mercantil, es una compraventa civil y no mercantil, pues falta el ánimo de reventa, quedando sujeto el contrato en su régimen al Código Civil, en materia como la mora (no automática desde el transcurso del plazo de pago -aplica el 1100 Código Civil y no el artículo 63 del Código de Comercio- y de interrupción de la prescripción (1973 del Código Civil; reclamación extrajudicial, aunque la reclamación extrajudicial también interrumpa la prescripción en las obligaciones mercantiles).
Pasando ya a la regulación del TRLSC, cabe distinguir:
De entrada debe señalarse que, como regla general, la venta de participaciones y acciones es un acto civil y no mercantil, en cuanto faltará en el mismo el propósito de reventa que exige el artículo 325 del Código de Comercio. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020 declara que la compraventa de acciones entre socios, en que el comprador es una sociedad mercantil, es una compraventa civil y no mercantil, pues falta el ánimo de reventa, quedando sujeto el contrato en su régimen al Código Civil, en materia como la mora (no automática desde el transcurso del plazo de pago -aplica el 1100 Código Civil y no el artículo 63 del Código de Comercio- y de interrupción de la prescripción (1973 del Código Civil; reclamación extrajudicial, aunque la reclamación extrajudicial también interrumpa la prescripción en las obligaciones mercantiles).
Pasando ya a la regulación del TRLSC, cabe distinguir:
Transmisión inter vivos.
Dice el artículo 107.1 T.R. 2010: "Salvo disposición contraria de los estatutos, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos inter vivos entre socios, así como la realizada en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente. En los demás casos, la transmisión está sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos y, en su defecto, las establecidas en la ley".
Por tanto, a falta de disposición estatutaria, es libre la transmisión a favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio.
La expresión cónyuge no parece que deba extenderse más allá de sus estrictos límites, no comprendiendo a la pareja de hecho, cuya asimilación al cónyuge es rechazada por la jurisprudencia más reciente.
Se ha discutido si la expresión descendiente o ascendiente incluye los que sean por afinidad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1961 sentó un criterio restrictivo en el ámbito civil, considerando que cuando la ley habla de parentesco sin precisar la clase, debe entenderse limitado al consanguíneo, en aplicación de los artículos 916 y siguientes del Código Civil (se negó la subrogación arrendaticia a un descendiente por afinidad). No obstante, en la doctrina no es cuestión pacífica.
Se ha discutido si la expresión descendiente o ascendiente incluye los que sean por afinidad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1961 sentó un criterio restrictivo en el ámbito civil, considerando que cuando la ley habla de parentesco sin precisar la clase, debe entenderse limitado al consanguíneo, en aplicación de los artículos 916 y siguientes del Código Civil (se negó la subrogación arrendaticia a un descendiente por afinidad). No obstante, en la doctrina no es cuestión pacífica.
Por otra parte, la condición personal del adquirente de las participaciones se refiere al "socio". Con esto parece referirse especialmente al socio que transmite la participación. Esto es, la libertad de transmisión no se extendería al cónyuge, descendiente o ascendiente de otro socio distinto del que transmite. No obstante, la cuestión no es clara y quizás deba superarse una interpretación puramente literal, en cuanto siempre sería posible que un socio transmitiese libremente a otro socio y ese otro socio lo haga a su cónyuge o parientes.
Se considera libre la transmisión de participaciones a sociedades del mismo grupo que la sociedad transmitente (no al mismo grupo de la sociedad a que las participaciones corresponden).
La transmisión de participaciones por socios de una sociedad que sea a su vez socio de otras sociedades ha planteado la cuestión de si es posible establecer, en los estatutos de la sociedad participada por otra sociedad, limitaciones, como derechos de adquisición preferente, cuando la transmisión lo sea de las acciones o participaciones de la sociedad que es socio de otra, especialmente cuando implique un cambio de control en dicha sociedad-socio. Lo que se denominan transmisiones indirectas. Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de sociedades de capital. Bosch. 2013) apunta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 consideró nulas este tipo de cláusulas en la sociedad anónima. Sin embargo, esto no implica necesariamente que la misma solución sea aplicable a la sociedad limitada, dado su carácter naturalmente cerrado. Después volveré sobre esta cuestión.
Esta Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 resuelve en casación un recurso judicial contra una resolución de la DGRN presunta por la que se confirmaba la calificación denegatoria de la inscripción de una cláusula estatutaria en una sociedad anónima, en la que se establecía un derecho de rescate a favor de la sociedad "sobre las acciones de las que sean titulares aquéllas sociedades que adquieran la condición de accionista al amparo del apartado b) previsto en el artículo 8, para el caso de que dichas sociedades por cualesquiera actos ínter vivos modifiquen la composición personal de su censo de socios, de forma tal que dichos socios o quienes de ellos traigan causa, pierdan la posibilidad de ejercer la mayoría de al menos dos tercios (2/3) de los derechos de voto, dejándose en consecuencia de cumplir el aludido requisito". La sentencia alude al carácter naturalmente abierto de la sociedad anónima, contraponiéndola a la sociedad limitada, naturalmente cerrada, considerando dicha cláusula contraria a los principios configuradores de la sociedad anónima. Dice la sentencia:
"debe concluirse que la calificación negativa del controvertido artículo 8 bis por la registradora mercantil se ajustó a la LSA de 1989 porque al establecer dicho artículo un "derecho de rescate" omnímodo y sin sujeción a plazo alguno, no por razón de actividades de las sociedades adquirentes que fueran contrarias a los intereses de la sociedad actora-recurrente sino por razón de cualesquiera vicisitudes internas de aquellas sociedades adquirentes, incluidas su fusión y su escisión, determinantes de la pérdida de control absoluto de la sociedad adquirente por los socios, o sus familiares, de la sociedad recurrente, el sustrato personal acababa imponiéndose en los estatutos en un grado tal que el carácter capitalista, abierto y anónimo de la sociedad recurrente quedaba prácticamente eliminado hasta convertir en ilusorio, como con acierto razona el tribunal sentenciador, el principio de igualdad entre accionistas de la misma clase que se desprende del art. 49.2 LSA. Y tanto es así, que incluso se impone a la sociedad adquirente, en el antepenúltimo párrafo del artículo 8 bis, una sujeción permanente y perpetua ("en cualquier momento") al control del órgano de administración de la sociedad actora-recurrente sobre la composición personal de su censo de socios".
Existen limitaciones a la transmisión de participaciones sociales que pueden derivar del régimen especial de ciertas sociedades limitadas, como las laborales o las profesionales.
Se considera libre la transmisión de participaciones a sociedades del mismo grupo que la sociedad transmitente (no al mismo grupo de la sociedad a que las participaciones corresponden).
La transmisión de participaciones por socios de una sociedad que sea a su vez socio de otras sociedades ha planteado la cuestión de si es posible establecer, en los estatutos de la sociedad participada por otra sociedad, limitaciones, como derechos de adquisición preferente, cuando la transmisión lo sea de las acciones o participaciones de la sociedad que es socio de otra, especialmente cuando implique un cambio de control en dicha sociedad-socio. Lo que se denominan transmisiones indirectas. Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de sociedades de capital. Bosch. 2013) apunta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 consideró nulas este tipo de cláusulas en la sociedad anónima. Sin embargo, esto no implica necesariamente que la misma solución sea aplicable a la sociedad limitada, dado su carácter naturalmente cerrado. Después volveré sobre esta cuestión.
Esta Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 resuelve en casación un recurso judicial contra una resolución de la DGRN presunta por la que se confirmaba la calificación denegatoria de la inscripción de una cláusula estatutaria en una sociedad anónima, en la que se establecía un derecho de rescate a favor de la sociedad "sobre las acciones de las que sean titulares aquéllas sociedades que adquieran la condición de accionista al amparo del apartado b) previsto en el artículo 8, para el caso de que dichas sociedades por cualesquiera actos ínter vivos modifiquen la composición personal de su censo de socios, de forma tal que dichos socios o quienes de ellos traigan causa, pierdan la posibilidad de ejercer la mayoría de al menos dos tercios (2/3) de los derechos de voto, dejándose en consecuencia de cumplir el aludido requisito". La sentencia alude al carácter naturalmente abierto de la sociedad anónima, contraponiéndola a la sociedad limitada, naturalmente cerrada, considerando dicha cláusula contraria a los principios configuradores de la sociedad anónima. Dice la sentencia:
"debe concluirse que la calificación negativa del controvertido artículo 8 bis por la registradora mercantil se ajustó a la LSA de 1989 porque al establecer dicho artículo un "derecho de rescate" omnímodo y sin sujeción a plazo alguno, no por razón de actividades de las sociedades adquirentes que fueran contrarias a los intereses de la sociedad actora-recurrente sino por razón de cualesquiera vicisitudes internas de aquellas sociedades adquirentes, incluidas su fusión y su escisión, determinantes de la pérdida de control absoluto de la sociedad adquirente por los socios, o sus familiares, de la sociedad recurrente, el sustrato personal acababa imponiéndose en los estatutos en un grado tal que el carácter capitalista, abierto y anónimo de la sociedad recurrente quedaba prácticamente eliminado hasta convertir en ilusorio, como con acierto razona el tribunal sentenciador, el principio de igualdad entre accionistas de la misma clase que se desprende del art. 49.2 LSA. Y tanto es así, que incluso se impone a la sociedad adquirente, en el antepenúltimo párrafo del artículo 8 bis, una sujeción permanente y perpetua ("en cualquier momento") al control del órgano de administración de la sociedad actora-recurrente sobre la composición personal de su censo de socios".
Existen limitaciones a la transmisión de participaciones sociales que pueden derivar del régimen especial de ciertas sociedades limitadas, como las laborales o las profesionales.
En cuanto al régimen estatutario que se establezca, deben tenerse en cuenta las limitaciones establecidas en el artículo 108 T.R. de 2010:
“Artículo 108. Cláusulas estatutarias prohibidas.
1. Serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos.
2. Serán nulas las cláusulas estatutarias por las que el socio que ofrezca la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a transmitir un número diferente al de las ofrecidas.
3. Sólo serán válidas las cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos, si los estatutos reconocen al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento. La incorporación de estas cláusulas a los estatutos sociales exigirá el consentimiento de todos los socios.
4. No obstante lo establecido en el apartado anterior, los estatutos podrán impedir la transmisión voluntaria de las participaciones por actos inter vivos, o el ejercicio del derecho de separación, durante un período de tiempo no superior a cinco años a contar desde la constitución de la sociedad, o para las participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución.”
De la regulación legal se deduce que resultan prohibidas tanto las cláusulas que hagan prácticamente libre la transmisión de la participación social, como las que las prohíban totalmente, con las excepciones recogidas en los dos últimos números: reconocimiento del derecho de separación y durante el plazo de cinco años desde la constitución (que habrá que contar desde la propia escritura pública, aunque algunos han propuesto la fecha de la inscripción en el registro mercantil; en este sentido, Ignacio Martínez-Gil Vich, en "Teoría general de los títulos valores. La transmisión de partes de sociedades. Cuadernos notariales 14. Fundación matritense del notariado. 1997).
De la regulación legal se deduce que resultan prohibidas tanto las cláusulas que hagan prácticamente libre la transmisión de la participación social, como las que las prohíban totalmente, con las excepciones recogidas en los dos últimos números: reconocimiento del derecho de separación y durante el plazo de cinco años desde la constitución (que habrá que contar desde la propia escritura pública, aunque algunos han propuesto la fecha de la inscripción en el registro mercantil; en este sentido, Ignacio Martínez-Gil Vich, en "Teoría general de los títulos valores. La transmisión de partes de sociedades. Cuadernos notariales 14. Fundación matritense del notariado. 1997).
Si la prohibición de la transmisión de participaciones no es total, la cláusula estatutaria no incurriría en la interdicción legal. Por ejemplo, entiendo que sería posible una norma que prohibiese la transmisión a ciertas personas o grupos de personas, como quienes no tengan la condición de socio en la entidad.
En cuanto a cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión, la Resolución DGRN de 17 de octubre de 1998 aplicó esta regla, y confirmó la denegación de la inscripción de una cláusula estatutaria que permitía la enajenación en subasta pública de unas participaciones sociales pertenecientes a un Ayuntamiento, subasta a la que se podría acudir en régimen de libre concurrencia tanto por los socios como por terceros, sin establecer derecho alguno de adquisición preferente a favor de los otros socios, sin que el hecho de tratarse de una sociedad mixta y la naturaleza de entidad pública del socio titular justificara dicho régimen.
En cuanto a las cláusulas prohibitivas de la transmisión, la Resolución DGRN de 30 de julio de 2018 rechaza que la norma alcance a la constitución de derechos reales sobre las participaciones sociales, admitiendo la inscripción de la siguiente cláusula estatutaria: "Los socios no podrán constituir derechos reales sobre sus participaciones sociales, ni utilizarlas de otro modo como garantía o para cualquier otro objeto que pudiera dar como resultado una transmisión de dichas participaciones. No se inscribirán derechos reales sobre las participaciones sociales en el libro registro de socios. La constitución de opciones sobre participaciones sociales será libre, sin perjuicio de las reglas aplicables a la transmisión". Se aclara que esto sería así aun cuando los derechos reales constituidos no atribuyeran derecho de voto, pues ello no implica que con su constitución se afecte a la vida social y se considera claro que la cláusula no alcanzará a los embargos y enajenaciones forzosas. Reitera esta doctrina la Resolución DGRN de 7 de noviembre de 2018, respecto de una cláusula estatutaria que prohibía la constitución de prendas sobre las participaciones sociales, considerándola inscribible.
En cuanto a cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión, la Resolución DGRN de 17 de octubre de 1998 aplicó esta regla, y confirmó la denegación de la inscripción de una cláusula estatutaria que permitía la enajenación en subasta pública de unas participaciones sociales pertenecientes a un Ayuntamiento, subasta a la que se podría acudir en régimen de libre concurrencia tanto por los socios como por terceros, sin establecer derecho alguno de adquisición preferente a favor de los otros socios, sin que el hecho de tratarse de una sociedad mixta y la naturaleza de entidad pública del socio titular justificara dicho régimen.
En cuanto a las cláusulas prohibitivas de la transmisión, la Resolución DGRN de 30 de julio de 2018 rechaza que la norma alcance a la constitución de derechos reales sobre las participaciones sociales, admitiendo la inscripción de la siguiente cláusula estatutaria: "Los socios no podrán constituir derechos reales sobre sus participaciones sociales, ni utilizarlas de otro modo como garantía o para cualquier otro objeto que pudiera dar como resultado una transmisión de dichas participaciones. No se inscribirán derechos reales sobre las participaciones sociales en el libro registro de socios. La constitución de opciones sobre participaciones sociales será libre, sin perjuicio de las reglas aplicables a la transmisión". Se aclara que esto sería así aun cuando los derechos reales constituidos no atribuyeran derecho de voto, pues ello no implica que con su constitución se afecte a la vida social y se considera claro que la cláusula no alcanzará a los embargos y enajenaciones forzosas. Reitera esta doctrina la Resolución DGRN de 7 de noviembre de 2018, respecto de una cláusula estatutaria que prohibía la constitución de prendas sobre las participaciones sociales, considerándola inscribible.
Conforme al número 2 de este artículo, no sería posible establecer un derecho de adquisición preferente sobre parte de las participaciones sociales ofrecidas, ni tampoco uno que alcance a la totalidad de las participaciones sociales del socio cuando este pretende transmitir solo parte.
Sí se han admitido las cláusulas denominadas "drag along" o cláusula de arrastre, por las cuales el socio que recibe una oferta de adquisición de sus participaciones sociales, condicionada a la adquisición de un porcentaje de capital en la sociedad, puede obligar a los demás socios a vender sus participaciones. Así, la Resolución DGRN de 4 de diciembre de 2017. En el caso se introducía una cláusula estatutaria en tal sentido, con la siguiente redacción: «Cuando uno o varios socios titulares, individual o conjuntamente, de igual o más del 65% del capital social, estén dispuestos a aceptar una oferta de compra de todas las participaciones sociales de las que sea titular, y dicha oferta estuviese condicionada a la compra de un número de participaciones superior al número de participaciones ostentadas por tales socios, éstos estarán facultados para requerir y obligar al resto de los socios a que igualmente transmitan al tercero interesado, a prorrata de su respectiva participación social, las participaciones sociales de su titularidad que sean necesarias para cubrir la oferta del tercero, siempre que el precio ofrecido fura el mayor valor de los tres siguientes: (…) Ejercitado el derecho de arrastre, los restantes socios vendrán obligados a la venta de sus participaciones al tercero, en los términos indicados (…)». La DGRN admite la validez de tales cláusulas, aunque con la precisión de que su introducción en los estatutos exige el consentimiento unánime de los socios, asimilándola a un supuesto de imposición de nuevas obligaciones a los socios o de introducción de una cláusula de exclusión (debe tenerse en cuenta el artículo 188.3 del RRM que después veremos).
Debe tenerse en cuenta, además, que según el artículo 107.3 T.R. 2010: “En los estatutos no podrá atribuirse al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor que tuviera que determinarse a los efectos de su transmisión”.
La Resolución DGRN de 3 de junio de 2013 hace aplicación de este artículo, prohibiendo una cláusula estatutaria, en unos estatutos de una sociedad limitada, conforme a la cual, los socios ostentarían un derecho de adquisición preferente en las transmisiones voluntarias inter vivos y "en los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el del valor real de las participaciones determinado por «el auditor de cuentas de la sociedad y si ésta no estuviera obligada a la verificación de las cuentas anuales, el fijado por un auditor designado de común acuerdo o, en su defecto, por el registrador Mercantil del domicilio social".
Esta previsión del TRLSC 2010 implicó la extensión a las sociedades de responsabilidad limitada de un régimen que ya existía en las sociedades anónimas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2017 rechaza que haya existido extralimitación en el Real Decreto Legislativo 1/2010 y confirma la aplicación de esta norma a una sociedad de responsabilidad limitada cuyos estatutos sociales, anteriores a la TRLSC, preveían que el valor de las participaciones a efectos del ejercicio de adquisición preferente establecido a favor de los socios fuese establecido por el auditor de la sociedad. Esta sentencia confirma el criterio de la Resolución DGRN de 4 de noviembre de 2013, admitiendo que, ante la contradicción de la regla estatutaria con la norma legal, sea el Registrador Mercantil el que designe al administrador.
Completa la regulación el artículo 188 del Reglamento del Registro Mercantil, conforme al cual:
"Artículo 188. Cláusulas estatutarias sobre transmisión de las participaciones sociales.
La Resolución DGRN de 3 de junio de 2013 hace aplicación de este artículo, prohibiendo una cláusula estatutaria, en unos estatutos de una sociedad limitada, conforme a la cual, los socios ostentarían un derecho de adquisición preferente en las transmisiones voluntarias inter vivos y "en los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el del valor real de las participaciones determinado por «el auditor de cuentas de la sociedad y si ésta no estuviera obligada a la verificación de las cuentas anuales, el fijado por un auditor designado de común acuerdo o, en su defecto, por el registrador Mercantil del domicilio social".
Esta previsión del TRLSC 2010 implicó la extensión a las sociedades de responsabilidad limitada de un régimen que ya existía en las sociedades anónimas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2017 rechaza que haya existido extralimitación en el Real Decreto Legislativo 1/2010 y confirma la aplicación de esta norma a una sociedad de responsabilidad limitada cuyos estatutos sociales, anteriores a la TRLSC, preveían que el valor de las participaciones a efectos del ejercicio de adquisición preferente establecido a favor de los socios fuese establecido por el auditor de la sociedad. Esta sentencia confirma el criterio de la Resolución DGRN de 4 de noviembre de 2013, admitiendo que, ante la contradicción de la regla estatutaria con la norma legal, sea el Registrador Mercantil el que designe al administrador.
Completa la regulación el artículo 188 del Reglamento del Registro Mercantil, conforme al cual:
"Artículo 188. Cláusulas estatutarias sobre transmisión de las participaciones sociales.
1. Serán inscribibles cualesquiera cláusulas que restrinjan la transmisión de todas o de algunas de las participaciones sociales, sin más limitaciones que las establecidas por la Ley.
2. Serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias por las que se reconozca un derecho de adquisición preferente en favor de todos o alguno de los socios, o de un tercero, cuando expresen de forma precisa las transmisiones en las que exista la preferencia, así como las condiciones de ejercicio de aquel derecho y el plazo máximo para realizarlo.
3. Serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos.
4. Las adquisiciones de participaciones sociales que tengan lugar como consecuencia de las adjudicaciones efectuadas a los socios en la liquidación de la sociedad titular de aquéllas, se sujetarán al régimen estatutario previsto para la transmisión mortis causa de dichas participaciones.
5. Cuando así se establezca en los estatutos sociales, de acuerdo con la legislación civil aplicable, corresponderá al socio titular o, en su caso, a sus causahabientes, el ejercicio de los derechos sociales.
De la misma forma, los estatutos podrán establecer, de conformidad con la legislación civil aplicable, la designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria si así fue establecido en el título sucesorio".
Entre las cláusulas limitativas se encuentran las que sujeten la transmisión a la previa autorización de la sociedad. El artículo 123.2 del Reglamento del Registro Mercantil, para las sociedades anónimas, dispone: "Cuando la transmisibilidad de las acciones se condicione al previo consentimiento o autorización de la sociedad, se expresarán de forma precisa las causas que permitan denegarla. Los estatutos no podrán atribuir a un tercero la facultad de consentir o autorizar la transmisión". Dicha norma no se reproduce en el artículo 188 del Reglamento del Registro Mercantil para las sociedades de responsabilidad limitada. No obstante esta omisión, no parece que pueda atribuirse a la sociedad la facultad de denegar la transmisión, sin que los estatutos precisen las causas de la denegación, a menos que se combine esta denegación con el establecimiento de un derecho de adquisición preferente, o el reconocimiento al socio a separarse de la sociedad. Parece que el otorgamiento de la autorización podrá atribuirse a la junta de la sociedad o a los administradores. No existe prohibición expresa de su atribución a un tercero, aunque esto podría contradecir los principios configuradores de la sociedad.
La Resolución DGRN de 20 de mayo de 2016 analiza la inscribibilidad de una cláusula estatutaria por la cual la transmisión de las participaciones sociales quedaría condicionada a la previa autorización de la sociedad, con una mayoría reforzada (3/5 partes de los votos), pudiendo autorizarla, denegarla a condición de que el adquirente propuesto por el socio adquiriese las participaciones sociales de los demás socios, o denegarla totalmente, en cuyo caso se concedía al socio el derecho a separarse de la sociedad en el plazo de un mes desde que se le comunicase fehacientemente la denegación. Según la calificación registral, no sería posible denegar la autorización a la transmisión sin proponer adquirentes alternativos (conforme al 107.2 TRLSC, que después veremos). Comienza la DGRN por referirse a la no posibilidad de establecer un sistema de negación discrecional de la transmisión y a las dificultades que plantea la alternativa de la precisión de las causas de denegación. Dice la resolución:
"Uno de los posibles sistemas para evitar la discrecionalidad de la sociedad al denegar la autorización consiste en la exigencia de que los estatutos expresen de forma precisa las causas que permitan denegar el consentimiento o autorización de la sociedad (como exige, para la sociedad anónima, el artículo 123.2 del Reglamento del Registro Mercantil). Sin embargo, el sistema de predeterminación estatutaria de las causas denegatorias puede presentar, por una parte, la dificultad objetiva de individualizar anticipadamente y de precisar en los estatutos todas las posibles situaciones que justifiquen la denegación del consentimiento por hallarse objetivamente en conflicto con el interés social; y, por otro lado, no evitaría en muchas ocasiones la delicada tarea de dilucidar si esos motivos especificados estatutariamente hacen o no prácticamente intransmisibles las participaciones sociales afectadas".
Y en cuanto a la opción seguida, admite su inscribibilidad como limitación estatutaria, destacando su concordancia con la solución legal para el caso de prohibición de transmitir las participaciones. Dice la DGRN:
"No obstante, este sistema, precisamente por su carácter de régimen supletorio, deja margen a la autonomía de la voluntad de los propios socios para disciplinar otras alternativas en la limitación de la transmisión de las participaciones siempre que aseguren al socio la razonable posibilidad de transmitir sus participaciones (siquiera sea con las limitaciones propias de una sociedad cerrada) o la posibilidad de salir de la sociedad para que no quede convertido en una suerte de «prisionero de sus participaciones». En este sentido, la introducción convencional, en los estatutos sociales, del derecho de separación del socio (aparte su carácter de medida para proteger a la minoría frente al carácter vinculante de los acuerdos adoptados por la mayoría, bien cuando supongan una modificación de elementos básicos de la configuración de la sociedad -objeto, plazo de duración, transformación, etc.– bien por alterar derechos de los socios de especial relevancia -transmisibilidad de sus derechos, mayorías de decisión, etc.–), también es admitida como compensación por la eventual prohibición estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales (en los limitados términos permitidos por el artículo 108.3 de la Ley de Sociedades de Capital) o por las dificultades que para la realización del valor patrimonial de las participaciones se derivan de las limitaciones a que está sujeta la transmisibilidad de la posición del socio y de la inexistencia de un mercado de participaciones".
2. Serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias por las que se reconozca un derecho de adquisición preferente en favor de todos o alguno de los socios, o de un tercero, cuando expresen de forma precisa las transmisiones en las que exista la preferencia, así como las condiciones de ejercicio de aquel derecho y el plazo máximo para realizarlo.
3. Serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos.
4. Las adquisiciones de participaciones sociales que tengan lugar como consecuencia de las adjudicaciones efectuadas a los socios en la liquidación de la sociedad titular de aquéllas, se sujetarán al régimen estatutario previsto para la transmisión mortis causa de dichas participaciones.
5. Cuando así se establezca en los estatutos sociales, de acuerdo con la legislación civil aplicable, corresponderá al socio titular o, en su caso, a sus causahabientes, el ejercicio de los derechos sociales.
De la misma forma, los estatutos podrán establecer, de conformidad con la legislación civil aplicable, la designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria si así fue establecido en el título sucesorio".
Entre las cláusulas limitativas se encuentran las que sujeten la transmisión a la previa autorización de la sociedad. El artículo 123.2 del Reglamento del Registro Mercantil, para las sociedades anónimas, dispone: "Cuando la transmisibilidad de las acciones se condicione al previo consentimiento o autorización de la sociedad, se expresarán de forma precisa las causas que permitan denegarla. Los estatutos no podrán atribuir a un tercero la facultad de consentir o autorizar la transmisión". Dicha norma no se reproduce en el artículo 188 del Reglamento del Registro Mercantil para las sociedades de responsabilidad limitada. No obstante esta omisión, no parece que pueda atribuirse a la sociedad la facultad de denegar la transmisión, sin que los estatutos precisen las causas de la denegación, a menos que se combine esta denegación con el establecimiento de un derecho de adquisición preferente, o el reconocimiento al socio a separarse de la sociedad. Parece que el otorgamiento de la autorización podrá atribuirse a la junta de la sociedad o a los administradores. No existe prohibición expresa de su atribución a un tercero, aunque esto podría contradecir los principios configuradores de la sociedad.
La Resolución DGRN de 20 de mayo de 2016 analiza la inscribibilidad de una cláusula estatutaria por la cual la transmisión de las participaciones sociales quedaría condicionada a la previa autorización de la sociedad, con una mayoría reforzada (3/5 partes de los votos), pudiendo autorizarla, denegarla a condición de que el adquirente propuesto por el socio adquiriese las participaciones sociales de los demás socios, o denegarla totalmente, en cuyo caso se concedía al socio el derecho a separarse de la sociedad en el plazo de un mes desde que se le comunicase fehacientemente la denegación. Según la calificación registral, no sería posible denegar la autorización a la transmisión sin proponer adquirentes alternativos (conforme al 107.2 TRLSC, que después veremos). Comienza la DGRN por referirse a la no posibilidad de establecer un sistema de negación discrecional de la transmisión y a las dificultades que plantea la alternativa de la precisión de las causas de denegación. Dice la resolución:
"Uno de los posibles sistemas para evitar la discrecionalidad de la sociedad al denegar la autorización consiste en la exigencia de que los estatutos expresen de forma precisa las causas que permitan denegar el consentimiento o autorización de la sociedad (como exige, para la sociedad anónima, el artículo 123.2 del Reglamento del Registro Mercantil). Sin embargo, el sistema de predeterminación estatutaria de las causas denegatorias puede presentar, por una parte, la dificultad objetiva de individualizar anticipadamente y de precisar en los estatutos todas las posibles situaciones que justifiquen la denegación del consentimiento por hallarse objetivamente en conflicto con el interés social; y, por otro lado, no evitaría en muchas ocasiones la delicada tarea de dilucidar si esos motivos especificados estatutariamente hacen o no prácticamente intransmisibles las participaciones sociales afectadas".
Y en cuanto a la opción seguida, admite su inscribibilidad como limitación estatutaria, destacando su concordancia con la solución legal para el caso de prohibición de transmitir las participaciones. Dice la DGRN:
"No obstante, este sistema, precisamente por su carácter de régimen supletorio, deja margen a la autonomía de la voluntad de los propios socios para disciplinar otras alternativas en la limitación de la transmisión de las participaciones siempre que aseguren al socio la razonable posibilidad de transmitir sus participaciones (siquiera sea con las limitaciones propias de una sociedad cerrada) o la posibilidad de salir de la sociedad para que no quede convertido en una suerte de «prisionero de sus participaciones». En este sentido, la introducción convencional, en los estatutos sociales, del derecho de separación del socio (aparte su carácter de medida para proteger a la minoría frente al carácter vinculante de los acuerdos adoptados por la mayoría, bien cuando supongan una modificación de elementos básicos de la configuración de la sociedad -objeto, plazo de duración, transformación, etc.– bien por alterar derechos de los socios de especial relevancia -transmisibilidad de sus derechos, mayorías de decisión, etc.–), también es admitida como compensación por la eventual prohibición estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales (en los limitados términos permitidos por el artículo 108.3 de la Ley de Sociedades de Capital) o por las dificultades que para la realización del valor patrimonial de las participaciones se derivan de las limitaciones a que está sujeta la transmisibilidad de la posición del socio y de la inexistencia de un mercado de participaciones".
Cuando la autorización deba concederla la sociedad, por vía de una cláusula estatutaria o legal, debe tenerse en cuenta la limitación del artículo 190 del TRLSC, conforme al cual, el socio se entiende en conflicto de interés y no puede ejercitar su derecho de voto en la junta en acuerdos que tengan por objeto: "autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria".
En el caso de que la autorización a la transmisión de participaciones sociales se haya conferido a un administrador, lo que no parece excluible, cabe plantear los posibles límites a esta actuación, especialmente en relación con el deber de lealtad y el conflicto de intereses con la sociedad. No obstante, el artículo 229 TRLSC, que enumera los posibles supuestos de conflicto de interés del administrador, no menciona entre ellos la autorización a la transmisión de acciones o participaciones sociales, a diferencia del artículo 190 del TRLSC, lo que podría llevar a pensar en que el administrador puede autorizar la transmisión de sus propias participaciones sociales o de las de una persona con él vinculada, a menos que se defienda la aplicación analógica del artículo 190 a los órganos de administración, lo que plantea la dificultad de ser una norma limiativa. Tampoco se menciona esta facultad entre las indelegables en el consejero delegado en el artículo 249 bis del TRLSC.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2009 analiza un caso de conflicto de intereses en el ámbito de un Consejo de Administración, en relación a una autorización a la transmisión de acciones por un socio que, según los estatutos sociales, correspondía otorgar al Consejo de Administración. Según el relato de la sentencia, el Consejo de Administración estaba compuesto por diez miembros, de los cuales tres lo habían sido a propuesta de la sociedad vendedora de las acciones y otros tres a propuesta de la sociedad compradora de las acciones. El acuerdo del Consejo se impugna, entre otros motivos, por la existencia de conflicto de intereses de los referidos consejeros con la sociedad. El Tribunal Supremo desestima la impugnación, negando que el que los consejeros hubiesen sido nombrados a propuesta de las partes en el negocio de compraventa de acciones integre un supuesto de conflicto de intereses y que exista auto-contrato. Pero añade, además, que solo en el caso de un vocal que era la propia entidad vendedora, representada mediante una persona física, podría haberse apreciado conflicto de intereses, aunque indica que este vocal se abstuvo en la votación. Esta última consideración trasluce, en última instancia, una opinión favorable a que, si existe realmente coincidencia de personas entre el administrador autorizante de la transmisión y el socio transmitente de las participaciones sociales, la situación pueda estimarse como un supuesto de conflicto de interés. Transcribo el párrafo correspondiente de la sentencia:
En el caso de que la autorización a la transmisión de participaciones sociales se haya conferido a un administrador, lo que no parece excluible, cabe plantear los posibles límites a esta actuación, especialmente en relación con el deber de lealtad y el conflicto de intereses con la sociedad. No obstante, el artículo 229 TRLSC, que enumera los posibles supuestos de conflicto de interés del administrador, no menciona entre ellos la autorización a la transmisión de acciones o participaciones sociales, a diferencia del artículo 190 del TRLSC, lo que podría llevar a pensar en que el administrador puede autorizar la transmisión de sus propias participaciones sociales o de las de una persona con él vinculada, a menos que se defienda la aplicación analógica del artículo 190 a los órganos de administración, lo que plantea la dificultad de ser una norma limiativa. Tampoco se menciona esta facultad entre las indelegables en el consejero delegado en el artículo 249 bis del TRLSC.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2009 analiza un caso de conflicto de intereses en el ámbito de un Consejo de Administración, en relación a una autorización a la transmisión de acciones por un socio que, según los estatutos sociales, correspondía otorgar al Consejo de Administración. Según el relato de la sentencia, el Consejo de Administración estaba compuesto por diez miembros, de los cuales tres lo habían sido a propuesta de la sociedad vendedora de las acciones y otros tres a propuesta de la sociedad compradora de las acciones. El acuerdo del Consejo se impugna, entre otros motivos, por la existencia de conflicto de intereses de los referidos consejeros con la sociedad. El Tribunal Supremo desestima la impugnación, negando que el que los consejeros hubiesen sido nombrados a propuesta de las partes en el negocio de compraventa de acciones integre un supuesto de conflicto de intereses y que exista auto-contrato. Pero añade, además, que solo en el caso de un vocal que era la propia entidad vendedora, representada mediante una persona física, podría haberse apreciado conflicto de intereses, aunque indica que este vocal se abstuvo en la votación. Esta última consideración trasluce, en última instancia, una opinión favorable a que, si existe realmente coincidencia de personas entre el administrador autorizante de la transmisión y el socio transmitente de las participaciones sociales, la situación pueda estimarse como un supuesto de conflicto de interés. Transcribo el párrafo correspondiente de la sentencia:
"Todo lo razonado hasta ahora conduce prácticamente por sí solo a desestimar el tercer y último motivo admitido del recurso, fundado en infracción de los arts. 7 CC y 127 LSA y de la jurisprudencia de esta Sala, pues todas sus muy extensas consideraciones sobre la composición del Consejo de Administración (tres miembros propuestos por "Mercolleida", vendedora de las acciones; tres propuestos por cooperativas de primer grado socias de la cooperativa de segundo grado "Actel", compradora de las acciones; dos a propuesta de cooperativas independientes; uno a propuesta de los comerciantes y otro a propuesta de las sociedades agrarias de transformación) y sobre el conflicto de intereses entre los de la sociedad demandada y los de las sociedades compradora y vendedora "representadas" por los consejeros que aprobaron la venta nada pueden ante dos datos incontrovertibles: primero, que como atinadamente razona el tribunal sentenciador, los miembros del Consejo de Administración no eran las sociedades que los propusieron, sino las personas físicas propuestas; segundo, que la composición del Consejo de Administración respondía por tanto a la propia lógica de la distribución de poder en las sociedades anónimas, capitalistas por excelencia por mucho que se adopte su forma para las más diversas finalidades; y tercero, que la propia cita del art. 127 LSA en relación con el art. 7 CC revela más un propósito orientado a exigir responsabilidad a los administradores, acción no ejercitada en este litigio, que a la nulidad del acuerdo del Consejo por una lesión al interés social, interés que debe ser el de la propia sociedad demandada, anónima, y no el de cada uno de sus accionistas. No hubo, pues, votación y acuerdo sobre un asunto que afectara a los intereses propios de los miembros del Consejo de Administración sino ejercicio por éstos de sus facultades bajo su personal responsabilidad, por más que el acuerdo fuera ventajoso o conveniente para los accionistas que les habían propuesto sin por ello causar necesariamente un daño a la sociedad que administraban; y tampoco hubo, desde luego, autocontratación, por lo que ninguna relación guarda con este caso la STS 9-6-97 (rec. 2006/93 ) citada en el motivo. Si a lo anterior se une que, según resulta del acta de la reunión del Consejo celebrada el 12 de junio de 2001, el único administrador con verdadero conflicto de intereses, "Mercolleida", allí representado por una persona física, se abstuvo en la votación y que en ésta se registró un solo voto en contra; que según declara probado la sentencia recurrida, también forman parte de "Actel", es decir de la compradora de las acciones, algunas de las cooperativas integradas en la parte demandante; y en fin, que según el acta de la Junta general celebrada el 3 de julio de 2001, después por tanto del acuerdo del Consejo, se rechazó tanto autorizar a éste para adquirir 5168 acciones propias en autocartera, a fin de ser ofrecidas a los accionistas, como reducir el capital social de la compañía, forzoso será concluir que la sentencia recurrida no infringe ninguna de las dos normas citadas en el motivo: el art. 127 LSA porque no se ventila en este litigio la responsabilidad de los administradores ni se les imputa una negligencia perjudicial para la sociedad; y el art. 7 CC porque los administradores nombrados por la Junta general, salvo en el caso ya señalado de abstención, no eran las personas jurídicas que la parte recurrente parece pretender, sino personas naturales por más que, por la lógica de las mayorías, hubieran sido propuestas para el cargo por accionistas de la sociedad demandada que sí eran personas jurídicas".
En cuanto al establecimiento de derechos de adquisición preferente, puede ser incluso a favor de un tercero. La Resolución DGRN de 9 de enero de 1995 declaró
inscribible un derecho de adquisición preferente establecido a favor de los
miembros del Consejo de Administración, aun cuando para ser administrador
no se exigiese la condición de socio.
La Resolución DGRN de 1 de octubre de 1993 admitió la creación de dos clases de participaciones sociales, de manera que los derechos de adquisición preferente jugasen en primer lugar a favor de los titulares de participaciones de la misma clase, y subsidiariamente a favor de los de la otra clase.
La Resolución DGRN de 1 de octubre de 1993 admitió la creación de dos clases de participaciones sociales, de manera que los derechos de adquisición preferente jugasen en primer lugar a favor de los titulares de participaciones de la misma clase, y subsidiariamente a favor de los de la otra clase.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2013 analiza un supuesto de derecho de adquisición preferente sucesivo a favor de socios de distintas clases y, finalmente, de la propia sociedad, tras la comunicación por el socio de su intención de transmitir, previendo que, de no ejercitarse dichos derechos de adquisición preferente en los plazos señalados en los estatutos, el socio ofertante podría transmitir las participaciones, pero que "si en el plazo de seis meses desde que comienza la
libre transmisión aquí regulada, no se realiza la transmisión proyectada, deberá reiterarse la comunicación
para cualquier nuevo proyecto, o para la reiteración del anterior". También se recogía en los estatutos que "la sociedad no reconocerá la condición de socio a
quien no pueda acreditar haber adquirido las participaciones de su propiedad, de conformidad con lo ordenado
en este precepto y no le permitirá el ejercicio de los derechos políticos y económicos correspondientes".
Unos socios comunican a la sociedad su propósito de enajenar sus participaciones, convocándose una junta en la que, por unanimidad, los socios acuerdan autorizar la transmisión y renunciar a los derechos de adquisición preferente. La transmisión de las participaciones se realiza habiendo transcurrido seis meses desde la referida junta general. Posteriormente, se celebra otra junta general a la que asiste el adquirente de las participaciones sociales, la cual se impugna por uno de los socios, por considerar que no debió admitirse la asistencia de dicho adquirente como socio, por infringir la adquisición los estatutos sociales. La cuestión planteada era si la renuncia a los derechos de adquisición preferente era irrevocable o definitiva, o, por el contrario, debería aplicarse la regla estatutaria, conforme a la cual, transcurridos seis meses sin realizarse la transmisión autorizada era necesario reiniciar el proceso estatutario de transmisión. El Tribunal Supremo sigue esta última posición, confirmando la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida, argumentando que, aunque la autorización unánime de la junta a la transmisión implicase una renuncia al derecho de adquisición preferente de los socios, los autorizados deberían haberse ajustado al plazo estatutario máximo de transmisión, transcurrido el cual dicha autorización concedida carece de efectos. Dice la sentencia: "debe entenderse, como hizo la Audiencia, que la renuncia al derecho de adquisición preferente de los socios no transmitentes y de la sociedad lo era en relación con la propuesta de transmisión comunicada inicialmente, y que si, una vez alcanzada la libre transmisión por la renuncia aprobada por unanimidad en la junta de socios, no se verificaba la venta en seis meses, la facultad de libre transmisión se extinguía y era necesario volver a iniciar el proceso previsto en los estatutos para obtenerla nuevamente. Desde esta perspectiva, debe interpretarse la renuncia de los socios y de la sociedad al ejercicio del derecho de adquisición preferente no como una renuncia general a este derecho, sino tan sólo respecto de la propuesta de venta comunicada, siempre que una vez obtenida la libre transmisión se llegara a verificar dentro del plazo estatutario de 6 meses".
Tras la reforma de la Ley de sociedad limitada de nueva empresa de 1 de abril de 2003 se sustituye en la legislación societaria el concepto de valor real por el de valor razonable de las acciones o participaciones sociales. Según expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012, esta modificación se justifica "habida cuenta de los múltiples factores que pueden influir en su determinación, -singularmente en el caso de sociedades cerradas, en las que la dificultad o imposibilidad de desinversión por parte del titular las aleja de la consideración de bienes fungibles intercambiables fácilmente por dinero en un mercado libre". Destaca esta sentencia el carácter de operación contable compleja que implica la determinación del valor razonable, y que las normas contables prevén "utilizar, individualmente o combinados entre sí, diversos métodos en función de las circunstancias y contexto en que se trate. Se indica en la indicada resolución como más usuales o generalmente utilizados el valor de cotización en Bolsa, el del activo neto real, el de capitalización de resultados, y el actual de flujos monetarios netos". En el caso se anula la valoración realizada por un auditor a efectos de un derecho de adquisición preferente en una transmisión mortis causa, por considerar que el valor fijado por aquél no estaba suficientemente justificado, "sin facilitar ningún dato concreto sobre la cuantía de fondos propios tenidos en cuenta, ni las plusvalías tácitas computadas, ni las específicas operaciones realizadas ... siendo notoriamente insuficiente la simple afirmación a nivel de hipótesis que el valor activo neto real es el más objetivo y certero, pues los restantes métodos son más subjetivos y estimatorios y parten de la creencia de que los flujos monetarios se van a mantener, ya que, como hemos apuntado, no son las ciencias matemáticas, sino el arte de la auditoría -ciertamente cuajado de reglas científicas- el que rige la valoración de las participaciones sociales".
Tras la reforma de la Ley de sociedad limitada de nueva empresa de 1 de abril de 2003 se sustituye en la legislación societaria el concepto de valor real por el de valor razonable de las acciones o participaciones sociales. Según expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012, esta modificación se justifica "habida cuenta de los múltiples factores que pueden influir en su determinación, -singularmente en el caso de sociedades cerradas, en las que la dificultad o imposibilidad de desinversión por parte del titular las aleja de la consideración de bienes fungibles intercambiables fácilmente por dinero en un mercado libre". Destaca esta sentencia el carácter de operación contable compleja que implica la determinación del valor razonable, y que las normas contables prevén "utilizar, individualmente o combinados entre sí, diversos métodos en función de las circunstancias y contexto en que se trate. Se indica en la indicada resolución como más usuales o generalmente utilizados el valor de cotización en Bolsa, el del activo neto real, el de capitalización de resultados, y el actual de flujos monetarios netos". En el caso se anula la valoración realizada por un auditor a efectos de un derecho de adquisición preferente en una transmisión mortis causa, por considerar que el valor fijado por aquél no estaba suficientemente justificado, "sin facilitar ningún dato concreto sobre la cuantía de fondos propios tenidos en cuenta, ni las plusvalías tácitas computadas, ni las específicas operaciones realizadas ... siendo notoriamente insuficiente la simple afirmación a nivel de hipótesis que el valor activo neto real es el más objetivo y certero, pues los restantes métodos son más subjetivos y estimatorios y parten de la creencia de que los flujos monetarios se van a mantener, ya que, como hemos apuntado, no son las ciencias matemáticas, sino el arte de la auditoría -ciertamente cuajado de reglas científicas- el que rige la valoración de las participaciones sociales".
La DGRN ha considerado prohibidas aquellas cláusulas estatutarias limitativas de la transmisión de participaciones sociales que impidan al socio la obtención del valor razonable de sus participaciones sociales. No es obstáculo para ello el que el artículo 188 RRM no recoja una previsión similar a la establecida en al artículo 123.6 RRM para la transmisión de acciones. Es por esto que la fijación del precio de adquisición de las participaciones sociales teniendo en cuenta el balance de la sociedad no respeta esta regla, en cuanto en el balance no se incluyen partidas como el fondo de comercio no adquirido a título oneroso y otras partidas deben incluirse necesariamente por su precio de adquisición, y da distinto tratamiento a los beneficios potenciales que a los riesgos y pérdidas potenciales (Resolución DGRN de 4 de mayo de 2005; aunque, como veremos, la más reciente Resolución DGRN de 15 de noviembre de 2016 muestra una posición más flexible al respecto).
La Resolución DGRN de 20 de agosto de 1993 rechazó una cláusula en la que se establecía que en el caso el ejercicio del derecho de adquisición preferente el precio de la adquisición quedase aplazado en una parte para ser satisfecho en un plazo de cinco años, con un interés que no se consideraba de mercado. Como diré después, resoluciones más recientes sí admiten establecer un aplazamiento en el pago resultante de un derecho de adquisición preferente sobre transmisiones voluntarias, siempre que el aplazamiento se entienda como razonable (Resolución DGSJFP de 28 de julio de 2021, que entiende razonable el aplazamiento de un año).
Es posible, no obstante, que los estatutos establezcan sistemas de determinación del valor razonable. El artículo 175.2 "b" del Reglamento del Registro Mercantil (procedente de la reforma efectuada por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, relativo al protocolo familiar) dispone:
"... En particular, podrán constar en las inscripciones las siguientes cláusulas estatutarias ...:
b) El establecimiento por pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones inter vivos o mortis causa o bien para la concurrencia de obligación de transmitir de conformidad con el artículo 188.3 de este Reglamento".
Sin embargo, no caben fórmulas que dejen la fijación del valor de las participaciones al arbitrio de una de las partes. La Resolución DGRN de 28 de enero de 2012 rechaza una cláusula estatutaria en que se dejaba a la junta la iniciativa en la fijación del valor razonable de las participaciones sociales en el ejercicio de derecho de adquisición preferente para transmisiones inter-vivos y mortis causa, por considerar que la cláusula no respetaba los principios de objetividad e imparcialidad, aunque se refería a unos criterios determinados de valoración, y a que la primera valoración (se preveía que la junta fijase el valor cada dos años) se realizase con el asesoramiento de un experto independiente nombrado por la junta, además de establecer mayorías reforzadas para la adopción de tales acuerdos.
La Resolución DGRN de 15 de noviembre de 2016 analiza la inscripción de una cláusula de adquisición preferente en caso de transmisión voluntaria de participaciones sociales por acto inter vivos, a título oneroso o gratuito, los demás socios y, en su defecto, a la sociedad, con la siguiente regla: «g) El derecho de adquisición preferente se ejercitará por el valor razonable de las participaciones de cuya transmisión se trate, que será el menor de los dos siguientes: el precio comunicado a la sociedad por el socio transmitente, o el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta. En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el valor razonable coincidirá con el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta».
La DGRN admite el recurso contra la calificación registral, que denegó la inscripción por fijarse como valor razonable el que resultara del balance. Los argumentos fueron:
- El principio de autonomía de voluntad.
- El haber sido adoptado el acuerdo por unanimidad, lo que excluía la posibilidad del perjuicio de terceros que no votaran a favor del mismo.
No obstante, aunque no entra en esta cuestión por no haber sido planteada por la calificación, considera la resolución que, en el caso del derecho a favor de la sociedad, la cláusula pudiera contravenir los criterios de imparcialidad y objetividad en la fijación del valor, al ser la propia sociedad la que aprueba el balance en cuya virtud se fijaría el valor de las participaciones en el ejercicio del derecho por aquella.
En cuanto a si es posible establecer un derecho de adquisición preferente de participaciones sociales en las transmisiones inter vivos por el valor contable que resulte del último balance, la DGRN, después de reconocer que, inicialmente, varias resoluciones consideraron que la fijación del precio de adquisición de las participaciones en virtud del valor contable no respetaba el principio de respetar su valor real o razonable, señala que las últimas resoluciones sobre la cuestión, con cita especial de la Resolución DGRN de 15 de noviembre de 2016, sí admiten esta posibilidad, con base en el principio de libertad de configuración estatutaria propio de las sociedades limitadas y en que, en el régimen legal de las sociedades limitadas, no existe ninguna prohibición para tal cláusula, siendo coherente con la posibilidad de establecer "privilegios respecto de los derechos económicos de las participaciones sociales, en el reparto de las ganancias sociales y en la cuota de liquidación del socio".
Confirma este nuevo criterio, la Resolución DGRN de 9 de mayo de 2019, que analiza un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y, subsidiariamente de los socios, en caso de que se notificara a la sociedad "... el inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales frente a cualquiera de los socios de la sociedad que tuviera como objeto la inmovilización de las mismas que pudiera desembocar en un procedimiento de ejecución forzosa". Dicho derecho de adquisición preferente se podría ejercitar por el "valor razonable de las participaciones, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta".
Además, se establecía como causa de exclusión de un socio el inicio contra el mismo de un procedimiento judicial o administrativo de embargo.
Ratifica esta doctrina la Resolución DGSJFP de 6 de febrero de 2020.
Además, se establecía como causa de exclusión de un socio el inicio contra el mismo de un procedimiento judicial o administrativo de embargo.
Ratifica esta doctrina la Resolución DGSJFP de 6 de febrero de 2020.
En la misma línea, la Resolución DGSJFP de 23 de noviembre de 2020, también admitiendo un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y, subsidiariamente, a favor de los socios, en casos de embargos y por el valor contable resultante del último balance, como valor razonable. Se excluye, sin embargo, que este derecho de adquisición preferente pueda ejercitarse sobre parte de las participaciones embargadas, que pueda establecerse un aplazamiento del pago de hasta cinco años y la referencia a las subsidiaria aplicación de un pacto extra-estatutario de exclusión entre socios.
La Resolución DGSJFP de 28 de julio de 2021 declara inscribible la cláusula estatutaria que, en un caso de derecho de adquisición voluntaria de participaciones, establecido a favor de quien alcance más del cincuenta por ciento del capital social (por sí o en unión de parientes hasta el segundo grado), prevé un aplazamiento razonable para el pago del precio (en el caso, un año). Se sigue una doctrina sobre el aplazamiento de pago distinta de la que se ha establecido para los derechos de adquisición preferente sobre transmisiones forzosas o mortis causa. Esto mismo es trasladarle a la exclusión pactada para el caso de no atender al derecho de adquisición preferente, pudiéndose aplazar por plazo el mismo razonable el reembolso del valor de las participaciones del socio excluido. Se destaca la diferencia del supuesto con el de la previa resolución de 23 de septiembre de 2021, en cuanto en esta el derecho de adquisición preferente se establecía sobre transmisiones forzosas.
En la misma línea de libertad estatutaria, la Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2010 admitió la inscripción de una cláusula estatutaria por la que se concedía a los socios un derecho de salida mediante la venta de sus participaciones a la sociedad en una o varias veces, previéndose que el precio de adquisición de tales acciones sería fijado cada dos años por la junta general, teniendo en cuenta los beneficios de los cuatro últimos años y el valor de los inmuebles sociales.
Ya me he referido a la admisión por la Dirección General de las llamadas cláusulas drag along, por las que el socio mayoritario que recibe una oferta de compra de sus participaciones puede imponer a los minoritarios la venta de sus participaciones. Junto a estas existen las llamadas cláusulas tag along, en las que son los socios minoritarios quienes pueden imponer al que realiza la oferta de compra al socio mayoritario que compre también sus participaciones.
Otro tipo de cláusulas frecuentes que encontrarían amparo en el artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil, y a las que ya he aludido, son aquellas que permiten el ejercicio de un derecho de adquisición preferente en caso de cambio de la estructura de control de la sociedad o entidad titular de las participaciones sociales sobre las que se ejerce el derecho. En la doctrina se admite su validez en el ámbito de la sociedad limitada, aunque se hayan considerado nulas para la sociedad anónima. Dice, así, Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. La Ley. 2020): "En este sentido, resulta común establecer la ya comentada cláusula de «transmisión indirecta» o de «desinversión», por la cual si un socio pasa a ser controlado por una sociedad de otro grupo estaría obligado a transmitir a los demás socios o a la sociedad las participaciones … También es relativamente común establecer una cláusula de «transmisiones indirectas» o «desinversión»: se permite la transmisión a sociedades del mismo grupo, pero con la condición para el adquirente –que, obviamente, la acepta al convertirse en socio, ya que consta en estatutos– de que si ese adquirente pasa a ser controlado por otro grupo de sociedades distinto, tendrá que «retransmitir» las participaciones a la sociedad o a los socios, para así evitar la entrada indirecta de socios ajenos al núcleo del grupo. Esto se articula como una cláusula de «venta forzosa» que asume el adquirente para estos supuestos (este tipo de cláusulas ha sido considerado nulo para las sociedades anónimas por la STS de 10 de enero de 2011)".
b) Régimen Legal: Se encuentra en el artículo 107.2 T.R. 2010, que dispone:
2. A falta de regulación estatutaria, la transmisión voluntaria de participaciones sociales por actos inter vivos se regirá por las siguientes reglas:
a.- El socio que se proponga transmitir su participación o participaciones deberá comunicarlo por escrito a los administradores, haciendo constar el número y características de las participaciones que pretende transmitir, la identidad del adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión.
b.- La transmisión quedará sometida al consentimiento de la sociedad, que se expresará mediante acuerdo de la Junta General, previa inclusión del asunto en el orden del día, adoptado por la mayoría ordinaria establecida por la ley.
c.- La sociedad sólo podrá denegar el consentimiento si comunica al transmitente, por conducto notarial, la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones. No será necesaria ninguna comunicación al transmitente si concurrió a la junta general donde se adoptaron dichos acuerdos. Los socios concurrentes a la junta general tendrán preferencia para la adquisición. Si son varios los socios concurrentes interesados en adquirir, se distribuirán las participaciones entre todos ellos a prorrata de su participación en el capital social.
Cuando no sea posible comunicar la identidad de uno o varios socios o terceros adquirentes de la totalidad de las participaciones, la junta general podrá acordar que sea la propia sociedad la que adquiera las participaciones que ningún socio o tercero aceptado por la Junta quiera adquirir, conforme a lo establecido en el artículo 140.
d.- El precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente. Si el pago de la totalidad o de parte del precio estuviera aplazado en el proyecto de transmisión, para la adquisición de las participaciones será requisito previo que una entidad de crédito garantice el pago del precio aplazado.
En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. Se entenderá por valor razonable el que determine un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por los administradores de ésta.
En los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, se entenderá por valor real de las participaciones el que resulte del informe elaborado por el experto independiente nombrado por el registrador mercantil.
e.- El documento público de transmisión deberá otorgarse en el plazo de un mes a contar desde la comunicación por la sociedad de la identidad del adquirente o adquirentes.
f.- El socio podrá transmitir las participaciones en las condiciones comunicadas a la sociedad, cuando hayan transcurrido tres meses desde que hubiera puesto en conocimiento de ésta su propósito de transmitir sin que la sociedad le hubiera comunicado la identidad del adquirente o adquirentes".
Debe distinguirse este sistema legal de un verdadero derecho de adquisición preferente. Si ante la comunicación de la transmisión por el socio, la sociedad no la aprueba y propone otro adquirente, el socio no estará obligado a transmitir al mismo sus participaciones sociales.
No obstante, esta cuestión ha sido debatida doctrinalmente, ante la poca claridad del texto legal. Expone este debate doctrinal, Ignacio Martínez-Gil Vich ("Teoría general de los títulos valores. La transmisión de partes de sociedades". Cuadernos notariales 14. Fundación matritense del notariado. 1997), quien señala que existen autores (Núñez Lagos) que defienden que la comunicación que realiza el socio a la sociedad es una verdadera oferta de venta que le vincula si la sociedad la acepta, mientras que otros autores (Magariños, Giménez Duart) la consideran como una invitación a la sociedad a realizar una oferta de compra, oferta que el socio podrá aceptar o rechazar, reteniendo sus participaciones sociales.
Es cierto que la norma parece imponer al socio el deber de otorgar el documento público "en el plazo de un mes a contar desde la notificación a la sociedad de la identidad del adquirente o adquirentes", pero no prevé que sucederá en caso de no otorgamiento, y la previsión legal también puede entenderse como dirigida a la sociedad o a los posibles adquirentes, de manera que si no aceptan otorgar el documento público en dicho plazo, el socio que pretende la transmisión quede liberado de la misma. Además, la norma en ningún momento hace referencia a que la sociedad o los socios ostenten un verdadero derecho de adquisición preferente, vinculante para el socio proponente, a diferencia, por ejemplo, de lo que se prevé cuando la transmisión es mortis causa.
Otra cuestión no regulada en la norma es la de si existe algún término en el que el socio deba realizar la transmisión autorizada, transcurrido el cual caduque dicha autorización.
La Ley 22/2015, de 20 de julio, de auditoría de cuentas, ha sustituido la referencia a un "auditor de cuentas" por la de un "experto independiente" como persona que debe realizar la valoración de las participaciones sociales cuando la transmisión proyectada sea por título distinto de la compraventa.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2015, aunque referida a un supuesto de transmisión de acciones y el derecho de adquisición preferente de los accionistas, declaró que el derecho de recompra que el vendedor había establecido en su transmisión no podía ser oponible a los accionistas que ejercitasen el derecho de adquisición preferente, porque sería contrario a la buena fe, al permitir al socio que tenía el propósito de transmitir dejar sin efecto el derecho de adquisición preferente a su voluntad. No obstante, la sentencia apunta que en el ámbito de la sociedad limitada, la norma prevé que el socio que pretende transmitir comunique las "condiciones de la transmisión", además del precio y de la persona del adquirente, lo que hace dudoso la aplicación de esta doctrina en ese ámbito de las sociedades limitadas.
Debe distinguirse este sistema legal de un verdadero derecho de adquisición preferente. Si ante la comunicación de la transmisión por el socio, la sociedad no la aprueba y propone otro adquirente, el socio no estará obligado a transmitir al mismo sus participaciones sociales.
No obstante, esta cuestión ha sido debatida doctrinalmente, ante la poca claridad del texto legal. Expone este debate doctrinal, Ignacio Martínez-Gil Vich ("Teoría general de los títulos valores. La transmisión de partes de sociedades". Cuadernos notariales 14. Fundación matritense del notariado. 1997), quien señala que existen autores (Núñez Lagos) que defienden que la comunicación que realiza el socio a la sociedad es una verdadera oferta de venta que le vincula si la sociedad la acepta, mientras que otros autores (Magariños, Giménez Duart) la consideran como una invitación a la sociedad a realizar una oferta de compra, oferta que el socio podrá aceptar o rechazar, reteniendo sus participaciones sociales.
Es cierto que la norma parece imponer al socio el deber de otorgar el documento público "en el plazo de un mes a contar desde la notificación a la sociedad de la identidad del adquirente o adquirentes", pero no prevé que sucederá en caso de no otorgamiento, y la previsión legal también puede entenderse como dirigida a la sociedad o a los posibles adquirentes, de manera que si no aceptan otorgar el documento público en dicho plazo, el socio que pretende la transmisión quede liberado de la misma. Además, la norma en ningún momento hace referencia a que la sociedad o los socios ostenten un verdadero derecho de adquisición preferente, vinculante para el socio proponente, a diferencia, por ejemplo, de lo que se prevé cuando la transmisión es mortis causa.
Otra cuestión no regulada en la norma es la de si existe algún término en el que el socio deba realizar la transmisión autorizada, transcurrido el cual caduque dicha autorización.
La Ley 22/2015, de 20 de julio, de auditoría de cuentas, ha sustituido la referencia a un "auditor de cuentas" por la de un "experto independiente" como persona que debe realizar la valoración de las participaciones sociales cuando la transmisión proyectada sea por título distinto de la compraventa.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2015, aunque referida a un supuesto de transmisión de acciones y el derecho de adquisición preferente de los accionistas, declaró que el derecho de recompra que el vendedor había establecido en su transmisión no podía ser oponible a los accionistas que ejercitasen el derecho de adquisición preferente, porque sería contrario a la buena fe, al permitir al socio que tenía el propósito de transmitir dejar sin efecto el derecho de adquisición preferente a su voluntad. No obstante, la sentencia apunta que en el ámbito de la sociedad limitada, la norma prevé que el socio que pretende transmitir comunique las "condiciones de la transmisión", además del precio y de la persona del adquirente, lo que hace dudoso la aplicación de esta doctrina en ese ámbito de las sociedades limitadas.
II) Transmisión "mortis causa" (artículo 110 T.R. 2010):
“1. La adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los estatutos podrán establecer a favor de los socios sobrevivientes, y, en su defecto, a favor de la sociedad, un derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido, apreciadas en el valor razonable que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado. La valoración se regirá por lo dispuesto en esta Ley para los casos de separación de socios y el derecho de adquisición habrá de ejercitarse en el plazo máximo de tres meses a contar desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria”.
Cabría plantear si la condición de legitimario por sí misma implica transmisión de la condición de socio por vía hereditaria.
Respecto del derecho de adquisición preferente que contempla el número dos de la norma, la remisión, en cuanto a la valoración de las participaciones sociales, a las reglas de la separación de socios, supone que sea de aplicación el sistema del artículo 353.1 TRLSC, y a falta de acuerdo, el valor sea fijado "por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración". La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 se refiere a la naturaleza de la actividad de este experto independiente nombrado por el registrador mercantil, rechazando que sea un verdadero árbitro y que su decisión sea un laudo arbitral, calificándolo de "arbitrador legal" y considerando que cabe la revisión judicial del valor fijado por el mismo. Rechaza esta sentencia, además, que el que los herederos hubieran fijado un valor en la escritura de adjudicación de herencia inferior al que resultó de la valoración del experto independiente, pueda considerarse como acto propio que les impida impugnar judicialmente el establecido por aquel a efectos de un derecho de adquisición preferente.
Cabría plantear si la condición de legitimario por sí misma implica transmisión de la condición de socio por vía hereditaria.
La Sentencia
del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010 sostiene que la condición de
socio de una sociedad mercantil no se transmite al legitimario del socio
fallecido.
Rechaza el Tribunal Supremo
legitimación de los legitimarios de un socio fallecido para ejercitar la acción
de retracto prevista en los estatutos a favor del socio en caso de transmisión
de las participaciones sociales, negando que los legitimarios, como miembros de
la comunidad hereditaria, tengan la condición de socio. Según el Tribunal
Supremo:
1º Si el derecho de retracto
debía ejercitarse de acuerdo con lo establecido en los estatutos sociales, hay
que recordar que el mencionado artículo estatutario, al que debe ajustarse esta
decisión por exigirlo la congruencia debida, establece que el derecho de
retracto existirá "[...] en favor de los accionistas, y en su defecto, de
la propia sociedad" y no consta que los legitimarios sean socios de la
misma.
2º Los legitimarios como tales
no están autorizados para ejercer las acciones que corresponden a la sociedad,
puesto que si bien forman parte de la comunidad hereditaria, ello no les
atribuye la cualidad de socios.
3º Este argumento se confirma
por lo dicho por los legitimarios recurridos en las alegaciones, que consideran
que se reconoce la procedencia de las acciones a favor de la herencia de D.
Diego , "que a su vez trae causa y presupone necesariamente la admisión de
la solicitud de reintegración a dicha herencia yacente de las acciones cuya
titularidad les legitima para ejercer dicho retracto", lo cual significa
que ellos mismos reconocían que no podían ejercitarlas porque no ostentaban la
calidad de socio requerida para el ejercicio del retracto social).
Del caso particular del legado de acciones o participaciones sociales me ocupo después.
Del caso particular del legado de acciones o participaciones sociales me ocupo después.
Respecto del derecho de adquisición preferente que contempla el número dos de la norma, la remisión, en cuanto a la valoración de las participaciones sociales, a las reglas de la separación de socios, supone que sea de aplicación el sistema del artículo 353.1 TRLSC, y a falta de acuerdo, el valor sea fijado "por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración". La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 se refiere a la naturaleza de la actividad de este experto independiente nombrado por el registrador mercantil, rechazando que sea un verdadero árbitro y que su decisión sea un laudo arbitral, calificándolo de "arbitrador legal" y considerando que cabe la revisión judicial del valor fijado por el mismo. Rechaza esta sentencia, además, que el que los herederos hubieran fijado un valor en la escritura de adjudicación de herencia inferior al que resultó de la valoración del experto independiente, pueda considerarse como acto propio que les impida impugnar judicialmente el establecido por aquel a efectos de un derecho de adquisición preferente.
Es posible una cláusula estatutaria que establezca como regla general que la adquisición hereditaria de una participación social confiere la condición de socio y a continuación prevea un derecho de adquisición preferente a favor de los socios sobrevivientes. Este derecho actúa como un derecho de rescate de una participación que se transmite por título sucesorio desde el momento de la muerte del causante (Resolución DGRN de 18 de abril de 2000).
La Resolución DGRN de 23 de abril de 2015 confirma la calificación que deniega la inscripción de una cláusula estatutaria en que se expresaba que seria libre la transmisión mortis causa de las participaciones sociales a favor del cónyuge, descendientes o ascendientes del socio fallecido, sin expresar el régimen de las transmisiones mortis causa a favor de otras personas, por considerar que no se cumplían los requisitos de determinación exigibles para la inscripción.
Es discutible el supuesto de los pactos sucesorios, especialmente cuando impliquen una transferencia actual, en vida del disponente, de la titularidad de las participaciones. A falta de una previsión específica de los estatutos, puede cuestionarse si sería de aplicación a una transferencia por pacto sucesorio el régimen legal o estatutario de las transmisiones inter vivos a título gratuito, o bien debe entenderse como una transmisión mortis causa, sujeta al régimen legal o estatutario de las mismas. Aunque ambas tesis tendrían posiblemente argumentos a favor, entiendo que deben considerarse una transmisión mortis causa, sin que les sean de aplicación las normas legales o estatutarias que regulen la transmisión gratuita inter vivos gratuita de las participaciones sociales, salvo que los estatutos expresamente los sometan al régimen de estas.
Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 27 de enero de 2014 consideró aplicables a una transmisión por pacto de mejora con entrega de presente de bienes del derecho civil gallego las normas estatutarias que limitaban las transmisiones inter vivos de las mismas, no siéndole aplicable la excepción que los estatutos recogían para las transmisiones mortis causa a favor de parientes hasta el cuarto grado (parece ser que esta sentencia fue confirmada por la Sentencia del TSJ de Galicia 43/2014, de 6 de octubre, según la cita de la misma recogida en "Diccionario Jurisprudencial de Derecho Civil Gallego"". Pablo A. Sande García. Lefebre-Consejo General del Notariado. 2019).
La Resolución DGRN de 23 de julio de 2019 resuelve sobre un caso de derecho de adquisición preferente estatutario sobre participaciones transmitidas por herencia, afirmando que, hasta que los herederos o legatarios hayan sido reembolsados del valor de las participaciones adquiridas, el derecho de adquisición preferente no tiene efectos contra los mismos, siendo la cualidad de socio, hasta entonces, de los herederos, considerando este un supuesto en que el registrador mercantil puede contradecir la declaración del presidente de la junta sobre la válida constitución de la misma. Dice la resolución:
"La referida disposición estatutaria establece claramente (conforme al artículo 110 de la Ley de Sociedades de Capital) que la «adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio», y se añade que, no obstante, «los socios sobrevivientes tendrán un derecho de preferente adquisición de las participaciones del socio fallecido, apreciadas en el valor real que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado». De este modo se trata de una limitación de la transmisión «mortis causa» de las participaciones que actuará una vez que se haya producido la adquisición por el heredero o legatario, ajustándose así al sistema romano de sucesión, toda vez que se adquiere la participación del causante desde el momento mismo del fallecimiento, conforme a los artículos 657, 659, 661, 881, 882, 989 y concordantes del Código Civil (cfr. las Resoluciones de 18 de abril de 2000 y 23 de abril de 2015). Debe entenderse, por ello, que el ejercicio del derecho de adquisición preferente produce su efecto cuando se haya reembolsado al socio heredero o legatario el valor de sus participaciones. Así resulta, por lo demás de la adecuada interpretación de la regulación de la separación de socios –a la que se remite el citado artículo 110 de la Ley de Sociedades de Capital– y del fundamento de esta norma".
La Resolución DGRN de 23 de julio de 2019 resuelve sobre un caso de derecho de adquisición preferente estatutario sobre participaciones transmitidas por herencia, afirmando que, hasta que los herederos o legatarios hayan sido reembolsados del valor de las participaciones adquiridas, el derecho de adquisición preferente no tiene efectos contra los mismos, siendo la cualidad de socio, hasta entonces, de los herederos, considerando este un supuesto en que el registrador mercantil puede contradecir la declaración del presidente de la junta sobre la válida constitución de la misma. Dice la resolución:
"La referida disposición estatutaria establece claramente (conforme al artículo 110 de la Ley de Sociedades de Capital) que la «adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio», y se añade que, no obstante, «los socios sobrevivientes tendrán un derecho de preferente adquisición de las participaciones del socio fallecido, apreciadas en el valor real que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado». De este modo se trata de una limitación de la transmisión «mortis causa» de las participaciones que actuará una vez que se haya producido la adquisición por el heredero o legatario, ajustándose así al sistema romano de sucesión, toda vez que se adquiere la participación del causante desde el momento mismo del fallecimiento, conforme a los artículos 657, 659, 661, 881, 882, 989 y concordantes del Código Civil (cfr. las Resoluciones de 18 de abril de 2000 y 23 de abril de 2015). Debe entenderse, por ello, que el ejercicio del derecho de adquisición preferente produce su efecto cuando se haya reembolsado al socio heredero o legatario el valor de sus participaciones. Así resulta, por lo demás de la adecuada interpretación de la regulación de la separación de socios –a la que se remite el citado artículo 110 de la Ley de Sociedades de Capital– y del fundamento de esta norma".
El caso particular del legado de participaciones o acciones sociales. Necesidad de entrega por el heredero o albacea.
Nos plantearemos ahora si el régimen previsto visto para el legado de cosa cierta y determinada (imposibilidad de que el legatario tome posesión por sí mismo de lo legado y necesidad de entrega por el heredero o albacea facultado, del que me ocupo en la siguiente entrada del blog: "La adquisición y entrega de legado ...") es aplicable al legado de acciones o participaciones sociales en una sociedad de capital, o si la regulación propia de la legislación societaria, que como especial deberá entenderse preferente, introduce alguna excepción a la regla general.
En principio, si atendemos al Código Civil, podríamos concluir que los artículos 440, 882 y 885 son de aplicación a este legado. En consecuencia, el legatario adquirirá la propiedad de la acción o partición desde la muerte del causante (o desde la delación), sin necesidad de previa aceptación, pero no podrá tomar posesión por sí mismo de la cosa legada, debiendo pedir su entrega o posesión al heredero o albacea, pasando la posesión civilísima de las acciones o participaciones, desde la muerte del causante, a sus herederos.
El régimen de la necesaria entrega de la posesión a los legatarios es general para toda clase de legados y no solo para los que implican posesión real de un bien. Así lo demuestra el artículo 870 del Código Civil, que en el legado de un crédito personal del causante contra tercero, dispone que el heredero cumplirá con ceder al legatario "todas las acciones que pudieran competirle contra el deudor", lo que implica que, incluso en el caso del créditos personales, no susceptibles en sentido propio de posesión, el heredero tiene el "control" de la ejecución del crédito, y debe ceder esas acciones de reclamación al legatario, y, lógicamente, debe entenderse que hasta que dicha cesión se produzca el legatario no podrá reclamar el crédito del tercero.
En cuanto a la regulación propia de la legislación societaria y su coordinación con el régimen del Código Civil, es destacable el artículo 110.1 del TRLSC, relativo a las participaciones sociales, que dispone: "La adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio". Cabría plantearse si se introduce aquí una excepción al régimen general de entrega del legado, de manera que el legatario de una participación social pueda ejercer los derechos sociales de la misma desde que la adquiere, sin necesidad de una previa entrega por el heredero o albacea. En contra, podría sostenerse que este artículo 110.1 TRLSC no hace referencia a los requisitos de la transmisión mortis causa por legado de la participación social, por lo que debe integrarse con las normas del Código Civil ya vistas, y no entenderlo como una excepción a las mismas.
Pero lo cierto es que el propio artículo 110 TRLSC, en su número 2, prevé que los estatutos establezcan a favor de los socios sobrevivientes o de la propia sociedad un derecho de adquisición preferente de las participaciones sociales, a ejercitar en el plazo máximo de tres meses desde la muerte del causante, y no parece que el resultado del ejercicio de este derecho de adquisición preferente se condicione a requisito alguno.
Además, si entendemos que son los herederos los titulares de la posesión civilísima de las participaciones sociales, habrá que encuadrar esta posesión en el régimen de la legislación societaria, y en esta se prevé que sea el titular de la acción el que ejercite derechos sociales como el de voto, aunque sean poseídas por un tercero a título de usufructuario, salvo disposición en contra de los estatutos, y si un poseedor a título de usufructuario no es titular del derecho de voto, no existe razón para pensar que el que tiene una simple posesión civilísima pueda ejercitarlo.
Otra norma a tener en cuenta es el artículo 188.5 del RRM ("Cuando así se establezca en los estatutos sociales, de acuerdo con la legislación civil aplicable, corresponderá al socio titular o, en su caso, a sus causahabientes, el ejercicio de los derechos sociales. De la misma forma, los estatutos podrán establecer, de conformidad con la legislación civil aplicable, la designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria si así fue establecido en el título sucesorio"), introducido por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, sobre protocolo familiar, en cuanto pretende abordar ciertos problemas derivados de la transmisión mortis causa de las participaciones sociales (o de su pertenencia a una comunidad conyugal) y el ejercicio de los derechos sociales, permitiendo a los estatutos contener previsiones al respecto, siempre que no contradigan la legislación civil. No obstante, al margen de que una previsión estatutaria abordase esta materia del legado de participaciones sociales y el ejercicio de los derechos del socio, no resuelve dicha norma directamente la cuestión planteada a falta de tal disposición.
A mi entender, por todo lo antes dicho, el legado de participaciones sociales (y también el de acciones) es efectivamente una excepción a la regla general en materia de entrega de legados, y el legatario podrá ejercer los derechos de socio desde su adquisición, que se producirá al fallecer el causante ex artículo 882 del Código Civil, salvo que exista un término o condición, sin requerirse la previa entrega de las mismas por el heredero, al margen de los efectos que esta entrega pueda tener y de que se le pueda reclamar por el legatario. Pero siempre deberá estarse de modo preferente al contenido del testamento, particularmente si el testador ha conferido a alguien la administración de sus bienes hasta su reparto o entrega, este podrá ser entendido como el legitimado para el ejercicio de los derechos de socio, particularmente los de asistencia y voto en juntas generales.
En este sentido se pronuncia expresamente el derecho catalán. El artículo 427-33 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone: "Legado de acciones y participaciones sociales.
En el legado de acciones y participaciones sociales, corresponde al legatario el ejercicio del derecho de voto a partir de la delación, si es propietario de las mismas de acuerdo con los artículos 427-10 y 427-15, aunque la posesión no le haya sido entregada por el heredero".
Pero todo ello sobre la base de que se trate de un verdadero legado de cosa cierta y determinada, lo que precisará la determinación concreta de las participaciones o acciones legadas. Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez ("Casos prácticos de derecho de sucesiones -adaptados al programa de notarías-". Memento experto. Francis Lefebre. 2015), plantea el caso del legado genérico de un número de las acciones de las que era titular el causante en la sociedad, sin ser todas ellas y sin concretar estas, considerando que, al ser el legado genérico y hasta que se produzca la especificación, no puede considerarse socio al legatario, siendo correcta la intervención en la junta de los herederos. Sin embargo, si el objeto del legado estuviera especificado o fueran la totalidad de las acciones o participaciones del causante, para el referido autor, debe considerarse al legatario como el legitimario para asistir a la junta general, aunque no haya precedido entrega por los herederos o no haya existido una aceptación expresa del legatario.
No obstante, la cuestión se ha mostrado como dudosa en el ámbito de la jurisprudencia menor. Así:
- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de junio de 2011 analiza la validez de unos acuerdos adoptados en junta universal con asistencia, tras el fallecimiento del socio y como titulares de sus acciones, de sus herederos, y no de los legatarios de las mismas. La entrega del legado no se había producido, a pesar del requerimiento a tal fin de los legatarios.
La sentencia comienza por tratar la cuestión de la atribución de la propiedad de las acciones a los legatarios, al considerar el legado de cosa específica, y el alcance de la obligación de entrega de los legatarios. Dice la sentencia:
"Conforme a lo dispuesto en el art. 882 Cc, cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, como aquí sucede, el legatario adquiere su propiedad desde que aquel muere. La falta de posesión del legatario se explica por la adquisición de la posesión civilísima de la herencia que el art. 440 Cc otorga al heredero desde la apertura de la sucesión en el caso de que acepte la herencia, quedando obligado a la transmisión de su posesión. Por ello el art. 885 Cc dispone que el legatario debe pedir la entrega y posesión de la cosa legada al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla. En consecuencia, por efecto del legado surgen en favor del legatario o legatarios dos derechos: el de propiedad de la cosa legada -que no forma parte del caudal hereditario- y legitima al legatario para el ejercicio de todas las acciones - incluida la reivindicatoria- que antes correspondían al causante, y el de crédito contra el gravado destinado a obtener el traspaso posesorio. Incluso la afectación de derechos de los legitimarios -lo que no es el casorequeriría deshacer el traspaso de la propiedad de la cosa legada. El legatario, en consecuencia, adquiere desde el fallecimiento del causante y en el estado en que se halle la cosa en dicho instante - art. 883 Cc -. La transferencia posesoria que contempla el art. 885 Cc. no afecta a la propiedad de la cosa -no es una traditio precisa para adquirir la propiedad-, puesto que ésta ya la ostenta el legatario con anterioridad, ni convierte al heredero, mientras no se produzca, en poseedor a título de dueño, puesto que solo es continuador de la posesión del causante como poseedor de cosa ajena, quedando sus facultades reducidas a la protección de la situación posesoria. La distinción entre adquisición de la propiedad y entrega de la posesión a los efectos previstos en el art. 885 Cc. se ha puesto de manifiesto, entre otras, en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2003".
Admitido que el legado de participaciones sociales atribuyó la propiedad de las mismas al legatario desde la muerte del causante, analiza la sentencia a quien corresponde el ejercicio de los derechos del socio hasta que tenga lugar su entrega:
"Fijada la titularidad de las acciones, que corresponde desde el fallecimiento de D. Juan Pablo a los legatarios de las mismas, hemos de referirnos al ejercicio de los derechos de socio. Conforme a lo dispuesto en el art. 48 TRLSA, aplicable en el momento de celebración de la Junta cuyos acuerdos se impugnan, la condición de socio y los derechos reconocidos en la Ley y en los Estatutos se atribuyen al titular legítimo de las acciones, y entre los referidos derechos se encuentra el de asistencia y voto en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales. Incluso en los casos de constitución de derechos reales la cualidad de socio y el ejercicio de los derechos corresponde al propietario - arts. 67 y 72 TRLSA-".
En consecuencia, considera nula la junta general celebrada, al no contar con la intervención de los legatarios que ya eran titulares de las acciones, aunque no se hubiese realizado todavía su entrega.
- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de abril de 2009, aunque como pronunciamiento en gran parte obiter dicta, pues al tratarse de un legado por el cónyuge supérstite de unas participaciones integradas en la comunidad postganancial se niega su eficacia directa, afirma:
"Por otra parte las participaciones sociales, como bienes patrimoniales, forman parte de la herencia y su transmisión mortis causa se verifica de acuerdo con las normas del derecho sucesorio. El testamento no es título suficiente para justificar el dominio y ha de probarse que los bienes pertenecían al testador al tiempo de su muerte, pero aun en el supuesto de que las participaciones sociales formaran parte del patrimonio del testador cuando dispuso de ellas, porque en la liquidación de la sociedad postmatrimonial se adjudiquen al testador, para que la apelante pudiera adquirir la condición de socio con plena efectividad frente a la sociedad limitada se haría necesario la entrega de legado. El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla (art. 855 CC ), y previamente a ello y siendo varios los herederos ha de estarse a la partición de la herencia".
Siguiendo esta tesis, habría que considerar las participaciones integradas en la comunidad hereditaria hasta su entrega, aplicándose la regla de que los miembros de la comunidad hereditaria nombren un representante por mayoría para el ejercicio de los derechos del socio (artículo 126 TRLSC y 398 del Código Civil), a menos que exista un administrador de la herencia con facultades de ejercicio de los derechos de socio, como puede ser un albacea que tenga dichas facultades de administración o, incluso, el albacea universal.
* La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2019 considera que el legado de todas las acciones que el testador poseía en una sociedad anónima queda sujeto a la obligación de entrega por los herederos o el albacea, sin que pueda alegarse en contra para que los legatarios puedan ejercitar los derechos políticos de las acciones legadas el artículo 882 del Código Civil, considerando que son los herederos o los albaceas los que podrían ejercitar estos derechos. No obstante, el caso presentaba la peculiaridad de que en un procedimiento judicial anterior se había considerado ineficaz ese legado, tanto por haber sido alterada la naturaleza de las acciones legadas a través de operaciones societarias como por entrar en juego una cautela socini que reducía el derecho de los legatarios a su legítima si planteaban demandas contra la herencia.
*** La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2021 (Roj: STS 4555/2021; ponente, Don Pedro José Vela Torres) analiza la eficacia de un legado de participaciones sociales en una sociedad limitada, considerando que la condición de socio solo la adquiere el legatario una vez que se realiza la entrega del legado por las personas facultadas para ello, en el caso, los herederos. Me remito en cuanto a esta materia a la siguiente entrada del blog: "El legado de participaciones sociales ...".
III) Transmisión forzosa: Se regula con detalle en el artículo 109 T.R. 2010 y se aplica no sólo al embargo, sino también a la prenda. La doctrina destaca que es un precepto imperativo que establece un derecho de adquisición preferente en favor de los socios y, en su defecto, de la sociedad (si los Estatutos lo prevén), en virtud del cual pueden subrogarse en el lugar del rematante.
Dice dicho artículo:
"1. El embargo de participaciones sociales, en cualquier procedimiento de apremio, deberá ser notificado inmediatamente a la sociedad por el juez o autoridad administrativa que lo haya decretado, haciendo constar la identidad del embargante así como las participaciones embargadas. La sociedad procederá a la anotación del embargo en el Libro registro de socios, remitiendo de inmediato a todos los socios copia de la notificación recibida.
2. Celebrada la subasta o, tratándose de cualquier otra forma de enajenación forzosa legalmente prevista, en el momento anterior a la adjudicación, quedará en suspenso la aprobación del remate y la adjudicación de las participaciones sociales embargadas. El juez o la autoridad administrativa remitirán a la sociedad testimonio literal del acta de subasta o del acuerdo de adjudicación y, en su caso, de la adjudicación solicitada por el acreedor. La sociedad trasladará copia de dicho testimonio a todos los socios en el plazo máximo de cinco días a contar de la recepción del mismo.
3. El remate o la adjudicación al acreedor serán firmes transcurrido un mes a contar de la recepción por la sociedad del testimonio a que se refiere el apartado anterior. En tanto no adquieran firmeza, los socios y, en su defecto, y sólo para el caso de que los estatutos establezcan en su favor el derecho de adquisición preferente, la sociedad, podrán subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados. Si la subrogación fuera ejercitada por varios socios, las participaciones se distribuirán entre todos a prorrata de sus respectivas partes sociales".
Conforme al artículo 109.2 TRLSC:
"En caso de ejecución de la prenda de participaciones se aplicarán las reglas previstas para el caso de transmisión forzosa por el artículo 109".
La enajenación derivada de la ejecución de la prenda de participaciones se regirá por el artículo 1872 del Código Civil.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de junio de 2020 (Roj: SAP M 6740/2020) declara la responsabilidad profesional del notario que intervino en una subasta de participaciones sociales por no haber advertido al acreedor de que, conforme al artículo 1872 del Código Civil, la adjudicación a su favor lo debe ser dando carta de pago por la totalidad de la deuda y no solo por el valor de las participaciones adjudicadas.
Y según el artículo 133 TRLSC:
"En caso de embargo de participaciones o de acciones, se observarán las disposiciones contenidas en el artículo anterior siempre que sean compatibles con el régimen específico del embargo".
Ello supone que, conforme al número 1 del artículo 132, "Salvo disposición contraria de los estatutos, en caso de prenda de participaciones o acciones corresponderá al propietario el ejercicio de los derechos de socio", y el acreedor está obligado a facilitar el ejercicio de esos derechos.
La Resolución DGRN de 9 de mayo de 2019 analiza un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y, subsidiariamente de los socios, en caso de que se notificara a la sociedad "... el inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales frente a cualquiera de los socios de la sociedad que tuviera como objeto la inmovilización de las mismas que pudiera desembocar en un procedimiento de ejecución forzosa". Dicho derecho de adquisición preferente se podría ejercitar por el "valor razonable de las participaciones, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta".
Además, se establecía como causa de exclusión de un socio el inicio contra el mismo de un procedimiento judicial o administrativo de embargo, con la siguiente redacción:
«Serán causas de exclusión de la Sociedad las previstas por la Ley. Así mismo, será cusa de exclusión de la Sociedad el inicio de un procedimiento administrativo o judicial que acuerde el embargo de las participaciones de cualquier socio, ya sea de forma total o parcial. No obstante, dicha exclusión deberá ser acordada por la Junta General. Iniciado el proceso de exclusión de la Sociedad, ésta procederá a amortizar las participaciones sociales del socio afectado por la exclusión, cuya valoración a efectos de su contraprestación corresponderá con el valor razonable de las participaciones afectadas, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta.»
La calificación registral rechazó la inscripción del referido derecho de adquisición preferente por considerar que vulneraba lo dispuesto en el artículo 109 3 del TRLSC.
La DGRN, después de recordar su reciente criterio sobre la posibilidad de fijar el precio de adquisición en los derechos de adquisición preferente establecidos para la transmisión voluntaria inter vivos en virtud del valor contable resultante del balance (como se ha visto), admite la cláusula estatutaria, admite argumentando la naturaleza propia de la DGRN, el carácter subordinado de las normas procesales frente a las sustantivas y que en el embargo se sustituiría la participación social por el valor abonado, que no es de aplicación la norma del artículo 109.3 TRLSC a un derecho de adquisición preferente que se establece al inicio del procedimiento, y que la doctrina sobre la posibilidad de establecer el precio de adquisición en función del valor contable es extensible a estos supuestos de transmisiones forzosas, así como al de exclusión del socio con el mismo motivo. Dice la DGRN:
"Hechas las anteriores consideraciones, debe tenerse en cuenta que, respecto del régimen de transmisión de participaciones sociales en caso de procedimiento administrativo o judicial de embargo, el artículo 109 de la Ley de Sociedades de Capital establece la suspensión del remate y de la adjudicación de las participaciones sociales embargadas y el derecho de los socios y, en su defecto –sólo si los estatutos le atribuyen en su favor el derecho de adquisición preferente–, de la sociedad, a subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados. Pero este régimen legal no impide que, con base en el principio de autonomía de la voluntad (cfr. artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), puedan prevenirse en los estatutos sociales sistemas alternativos como los establecidos en los estatutos objeto de la calificación impugnada, que, en caso de inicio de un procedimiento de embargo –en una fase anterior a la suspensión del remate o adjudicación a que se refiere el citado artículo 109 de la Ley de Sociedades de Capital– atribuye a la sociedad y a los socios el derecho de adquirir tales participaciones por su valor razonable (con la correlativa obligación del socio de transmitirlas –cfr. artículo 188.3 del Reglamento de Registro Mercantil–), con la previsión añadida de que, en defecto de ejercicio de tal derecho de adquisición, pueda la junta general adoptar el acuerdo de excluir al socio afectado por el inicio de ese procedimiento de embargo de las participaciones, con la consiguiente amortización de las participaciones del socio afectado por la exclusión. No puede desconocerse la peculiar naturaleza jurídica de la participación social en cuanto que no representa una realidad física económicamente autónoma, sino una completa posición social cuyo contenido y características vienen definidos por la norma estatutaria rectora de la vida y funcionamiento de la sociedad, de modo que siempre que dicha norma permanezca dentro de los cauces legales preestablecidos, a ella deberá estarse para resolver las incidencias que se planteen en su actuación y tráfico. La previsión estatutaria como la debatida en el presente caso, que establece el derecho de la sociedad y de los socios a evitar el ingreso de nuevos miembros mediante el abono del valor de las participaciones, contribuye a definir el contenido jurídico de la posición social representada por aquéllas, y no resulta incompatible con las normas procedimentales, cuyo carácter subordinado –en cuanto deben dar cauces de actuación de los derechos sustantivos– no puede desconocerse (cfr., especialmente, el artículo 635.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual –y para la fase propiamente de realización de bienes embargados–, si lo embargado fueren participaciones sociales, la realización se hará atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenación de participaciones y, en especial, a los derechos de adquisición preferente). De este modo, en un caso como el presente, ejercitado el derecho de adquisición o excluido el socio cuyas participaciones están afectadas por el inicio de un procedimiento de embargo, el precio de la transmisión o la cuota de liquidación del socio excluido sustituye a las participaciones social cuyo embargo se pretendía iniciar. Y, por ello, la calificación del registrador no puede confirmarse en cuanto, admitiendo como admite tanto la configuración estatutaria del previo derecho de adquisición en favor de la sociedad y los socios como la causa de exclusión del socio consistente en el inicio del procedimiento de embargo, no resulta aplicable la norma del artículo 109.3 de la Ley de Sociedades de Capital que, para el supuesto específico en ella contemplado, establece que la sociedad o los socios que se subroguen en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, deben consignar íntegramente el importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados. Por lo demás, ninguna objeción opone el registrador en cuanto a la determinación del valor razonable que haya de satisfacerse al socio quien ejercite el derecho estatutario de adquisición previa de las participaciones o la sociedad que acuerde su exclusión. No obstante, deben ser tenidas en cuenta «mutatis mutandis» las consideraciones anteriormente expresadas sobre la admisión por la Resolución de 15 de noviembre de 2016 de la inscripción de la disposición estatutaria sobre un derecho de adquisición preferente ejercitable por el valor razonable de las participaciones, que sería el valor contable resultante del último balance aprobado por la junta. A mayor abundamiento, admitida por el registrador una cláusula análoga a la misma para determinar la cuota de liquidación del socio en el artículo 34 de los estatutos, ningún reparo podría oponerse a la misma cláusula prevista para el derecho de adquisición previa ejercitable por la sociedad y los socios".
Ratificada esta doctrina la Resolución DGSJFP de 6 de febrero de 2020. Esta resolución declara, además, que cabe recoger en los estatutos la suspensión del derecho de voto de las acciones embargadas durante el procedimiento de ejecución.
La Resolución DGRN de 9 de mayo de 2019 analiza un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y, subsidiariamente de los socios, en caso de que se notificara a la sociedad "... el inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales frente a cualquiera de los socios de la sociedad que tuviera como objeto la inmovilización de las mismas que pudiera desembocar en un procedimiento de ejecución forzosa". Dicho derecho de adquisición preferente se podría ejercitar por el "valor razonable de las participaciones, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta".
Además, se establecía como causa de exclusión de un socio el inicio contra el mismo de un procedimiento judicial o administrativo de embargo, con la siguiente redacción:
«Serán causas de exclusión de la Sociedad las previstas por la Ley. Así mismo, será cusa de exclusión de la Sociedad el inicio de un procedimiento administrativo o judicial que acuerde el embargo de las participaciones de cualquier socio, ya sea de forma total o parcial. No obstante, dicha exclusión deberá ser acordada por la Junta General. Iniciado el proceso de exclusión de la Sociedad, ésta procederá a amortizar las participaciones sociales del socio afectado por la exclusión, cuya valoración a efectos de su contraprestación corresponderá con el valor razonable de las participaciones afectadas, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta.»
La calificación registral rechazó la inscripción del referido derecho de adquisición preferente por considerar que vulneraba lo dispuesto en el artículo 109 3 del TRLSC.
La DGRN, después de recordar su reciente criterio sobre la posibilidad de fijar el precio de adquisición en los derechos de adquisición preferente establecidos para la transmisión voluntaria inter vivos en virtud del valor contable resultante del balance (como se ha visto), admite la cláusula estatutaria, admite argumentando la naturaleza propia de la DGRN, el carácter subordinado de las normas procesales frente a las sustantivas y que en el embargo se sustituiría la participación social por el valor abonado, que no es de aplicación la norma del artículo 109.3 TRLSC a un derecho de adquisición preferente que se establece al inicio del procedimiento, y que la doctrina sobre la posibilidad de establecer el precio de adquisición en función del valor contable es extensible a estos supuestos de transmisiones forzosas, así como al de exclusión del socio con el mismo motivo. Dice la DGRN:
"Hechas las anteriores consideraciones, debe tenerse en cuenta que, respecto del régimen de transmisión de participaciones sociales en caso de procedimiento administrativo o judicial de embargo, el artículo 109 de la Ley de Sociedades de Capital establece la suspensión del remate y de la adjudicación de las participaciones sociales embargadas y el derecho de los socios y, en su defecto –sólo si los estatutos le atribuyen en su favor el derecho de adquisición preferente–, de la sociedad, a subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados. Pero este régimen legal no impide que, con base en el principio de autonomía de la voluntad (cfr. artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), puedan prevenirse en los estatutos sociales sistemas alternativos como los establecidos en los estatutos objeto de la calificación impugnada, que, en caso de inicio de un procedimiento de embargo –en una fase anterior a la suspensión del remate o adjudicación a que se refiere el citado artículo 109 de la Ley de Sociedades de Capital– atribuye a la sociedad y a los socios el derecho de adquirir tales participaciones por su valor razonable (con la correlativa obligación del socio de transmitirlas –cfr. artículo 188.3 del Reglamento de Registro Mercantil–), con la previsión añadida de que, en defecto de ejercicio de tal derecho de adquisición, pueda la junta general adoptar el acuerdo de excluir al socio afectado por el inicio de ese procedimiento de embargo de las participaciones, con la consiguiente amortización de las participaciones del socio afectado por la exclusión. No puede desconocerse la peculiar naturaleza jurídica de la participación social en cuanto que no representa una realidad física económicamente autónoma, sino una completa posición social cuyo contenido y características vienen definidos por la norma estatutaria rectora de la vida y funcionamiento de la sociedad, de modo que siempre que dicha norma permanezca dentro de los cauces legales preestablecidos, a ella deberá estarse para resolver las incidencias que se planteen en su actuación y tráfico. La previsión estatutaria como la debatida en el presente caso, que establece el derecho de la sociedad y de los socios a evitar el ingreso de nuevos miembros mediante el abono del valor de las participaciones, contribuye a definir el contenido jurídico de la posición social representada por aquéllas, y no resulta incompatible con las normas procedimentales, cuyo carácter subordinado –en cuanto deben dar cauces de actuación de los derechos sustantivos– no puede desconocerse (cfr., especialmente, el artículo 635.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual –y para la fase propiamente de realización de bienes embargados–, si lo embargado fueren participaciones sociales, la realización se hará atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenación de participaciones y, en especial, a los derechos de adquisición preferente). De este modo, en un caso como el presente, ejercitado el derecho de adquisición o excluido el socio cuyas participaciones están afectadas por el inicio de un procedimiento de embargo, el precio de la transmisión o la cuota de liquidación del socio excluido sustituye a las participaciones social cuyo embargo se pretendía iniciar. Y, por ello, la calificación del registrador no puede confirmarse en cuanto, admitiendo como admite tanto la configuración estatutaria del previo derecho de adquisición en favor de la sociedad y los socios como la causa de exclusión del socio consistente en el inicio del procedimiento de embargo, no resulta aplicable la norma del artículo 109.3 de la Ley de Sociedades de Capital que, para el supuesto específico en ella contemplado, establece que la sociedad o los socios que se subroguen en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, deben consignar íntegramente el importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados. Por lo demás, ninguna objeción opone el registrador en cuanto a la determinación del valor razonable que haya de satisfacerse al socio quien ejercite el derecho estatutario de adquisición previa de las participaciones o la sociedad que acuerde su exclusión. No obstante, deben ser tenidas en cuenta «mutatis mutandis» las consideraciones anteriormente expresadas sobre la admisión por la Resolución de 15 de noviembre de 2016 de la inscripción de la disposición estatutaria sobre un derecho de adquisición preferente ejercitable por el valor razonable de las participaciones, que sería el valor contable resultante del último balance aprobado por la junta. A mayor abundamiento, admitida por el registrador una cláusula análoga a la misma para determinar la cuota de liquidación del socio en el artículo 34 de los estatutos, ningún reparo podría oponerse a la misma cláusula prevista para el derecho de adquisición previa ejercitable por la sociedad y los socios".
Ratificada esta doctrina la Resolución DGSJFP de 6 de febrero de 2020. Esta resolución declara, además, que cabe recoger en los estatutos la suspensión del derecho de voto de las acciones embargadas durante el procedimiento de ejecución.
En la misma línea, la Resolución DGSJFP de 23 de noviembre de 2020, también admitiendo un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y, subsidiariamente, a favor de los socios, en casos de embargos y por el valor contable resultante del último balance, como valor razonable. Se excluye, sin embargo, que este derecho de adquisición preferente pueda ejercitarse sobre parte de las participaciones embargadas, que pueda establecerse un aplazamiento del pago de hasta cinco años y la referencia a las subsidiaria aplicación de un pacto extratutario de exclusión entre socios.
Deben tenerse en cuenta también algunos preceptos de la LEC. En particular:
Artículo 623.3 LEC "Si se embargaren participaciones en sociedades civiles, colectivas, comanditarias, en sociedades de responsabilidad limitada o acciones que no cotizan en mercados secundarios oficiales, se notificará el embargo a los administradores de la sociedad, que deberán poner en conocimiento del tribunal la existencia de pactos de limitación a la libre transmisión de acciones o cualquier otra cláusula estatutaria o contractual que afecte a las acciones embargadas."
Artículo 635.2 LEC: "Si lo embargado fueren acciones o participaciones societarias de cualquier clase, que no coticen en Bolsa, la realización se hará atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenación de las acciones o participaciones y, en especial, a los derechos de adquisición preferente.
A falta de disposiciones especiales, la realización se hará a través de notario o corredor de comercio colegiado."
En principio, esta subasta notarial debería ajustarse a las normas de la ley del notariado sobre subastas, recogidas en los artículos 72 y siguientes de dicha norma. Pero estas normas notariales son supletorias de las específicas recogidas en la norma que ordene la subasta.
La competencia territorial del notario se regula en el artículo 72.3 de la Ley del Notariado.
La Resolución-Consulta DGSJFP de 12 de marzo de 2021 resuelve sobre la siguiente consulta: "Si el artículo 74(3) de la Ley del Notariado, que dispone que no se admitirán posturas por debajo del tipo de licitación, debe aplicarse a la subasta de participaciones sociales que se realiza a través de Notario conforme al artículo 635(2) de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o bien debe aplicarse a esta clase de subastas el artículo 650 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite posturas por debajo del avalúo." La Dirección General considera aplicables a estas subastas ante notario de participaciones sociales el régimen de la LEC, en particular el artículo 650 de la ley procesal, argumentando: "Admitir que la subasta derivada de embargo de participaciones sociales dirigida por Notario no admite pujas inferiores a tipo y que tales pujas sí son, en cambio, posibles en las subastas motivadas por embargo de otros bienes muebles implicaría desgajar en este aspecto del régimen de los artículos 643 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil el procedimiento de embargo de participaciones sociales sólo por el hecho de que su subasta sea notarial, lo cual requeriría una previsión legislativa específica. Una interpretación sistemática del artículo 635(2) de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe llevar, sin embargo, al vínculo directo de aquel precepto con el régimen del artículo 650 de la misma Ley Procesal"
La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2020 (Roj: STS 2502/2020) hace diversas consideraciones sobre la subasta notarial de participaciones sociales derivada de un procedimiento de apremio. Esta argumentación se hace en relación con un procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales en la que se incluían unas participaciones sociales pertenecientes a una sociedad familiar del esposo, justificando la solución de su adjudicación al esposo, con deber de compensar a la esposa por su valor, frente a la alternativa de su enajenación en pública subasta conforme al artículo 1062 del Código Civil. Dice la sentencia:
"A falta de acuerdo entre los interesados, queda excluido el expediente de subasta voluntaria regulado en los arts. 108 a 111 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria (LJV) en el que, por lo demás, de manera coherente con su carácter voluntario, terminada la subasta, procede el sobreseimiento si no hay ningún postor que cubra el mínimo fijado por el solicitante (en defecto de acuerdo, si son varios, el tasado conforme a precio de mercado, por aplicación supletoria de la Ley de enjuiciamiento civil) o no aprueban la postura que no cubra el precio mínimo ( art. 111. 6 y 7 LJV).
Salvo que la resolución judicial que ordene la subasta establezca otra cosa o las partes acuerden otro sistema alternativo de realización, a falta de una regulación expresa, la aplicación supletoria del art. 635 LEC exige que la realización de las participaciones sociales se lleve a cabo a través de notario.
La regulación del expediente de subasta notarial [ arts. 72 a 77 de la Ley del Notariado (LN), redactados por la LJV] contiene unas normas propias. Así, se exige la fijación de una valoración como tipo de la licitación (a falta de acuerdo, mediante perito designado notarialmente), por debajo del cual no se admitirán posturas (art. 74.3 LN); para el supuesto de fracaso de la subasta no se contempla la adjudicación al acreedor o, en su caso, a quien solicite la subasta, por lo que si están interesados deberán concurrir pujando; si no concurre ningún postor se declara desierta la subasta y se acuerda el cierre del expediente (art. 75.2.III LN), con el consiguiente mantenimiento de la situación de indivisión.
Esta solución legal está justificada cuando se trata de una subasta voluntaria, pero no cuando la subasta deba ejecutarse para llevar a cabo una liquidación ordenada judicialmente, como sucedería en la hipótesis que da lugar al presente recurso de casación si se ordenara la subasta. Para estos supuestos debe tenerse presente que, de acuerdo con el art. 72.1 LN, la regulación contenida en los arts. 72 a 77 LN es supletoria de las normas que en su caso establezcan que la venta se haga ante notario, lo que sucede tratándose de una subasta acordada por el juez al amparo de una norma legal (cfr. arts. 1062 CC y 635 LEC).
Por esta razón, para evitar la situación de indivisión a que conduciría el fracaso de la subasta, procedería la aplicación supletoria de las normas reguladoras del apremio, lo que permitiría una adjudicación por el 30 por 100 del valor de tasación ( arts. 635 y 651 LEC).
Debe tenerse en cuenta, por último, que aunque no existan cláusulas estatutarias que limiten la transmisibilidad de las participaciones sociales, la Ley de sociedades de capital restringe su libre transmisión voluntaria "inter vivos" ( art. 107 LSC) y su transmisión forzosa ( art. 109 LSC), permitiendo en última instancia que los socios o la sociedad adquieran las participaciones mediante la aceptación de las condiciones de la subasta."
La modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales en las sociedades limitadas como causa de separación del socio que no haya votado a favor del acuerdo (artículo 346.2 TRLSC).
Se refiere a esta causa de separación, particular para las sociedades de responsabilidad limitada, la Resolución DGRN de 4 de julio de 2018. En el caso, se modificaban los estatutos sociales, que permitían solo la transmisión libre de las participaciones a favor de descendientes, para incluir en dicha previsión a los ascendientes en línea recta. La recurrente alegaba que no se trataba de una modificación sustancial del régimen vigente y respondía a la misma finalidad de mantener las participaciones sociales dentro de la familia. La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral que consideraba que dicho acuerdo generaba derecho de separación de los socios que no habían votado a favor. Dice la resolución:
"Ciertamente, se ha afirmado que de admitir la operatividad del derecho de separación del socio en supuestos de ligeras modificaciones de aspectos no sustanciales del régimen de transmisión de las participaciones sería contrario al principio corporativo, al de autonomía de la voluntad y al fundamento mismo del derecho de separación como mecanismo protector de los socios, en detrimento del patrimonio social como consecuencia del reembolso al socio saliente del valor de sus participaciones. Pero en el presente caso, sin necesidad de prejuzgar sobre dicha cuestión, lo cierto es que la modificación estatutaria cuestionada comporta un aumento de los supuestos de libre transmisibilidad de las participaciones y, por ello, debe concluirse que tiene entidad suficiente para que entre en juego el derecho de separación de los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales".
Inscripción registral de la transmisión de las participaciones sociales. Registro mercantil.
En la regulación actual, no cabe la inscripción en el registro mercantil de la transmisión o gravamen de participaciones sociales.
La Resolución DGRN de 8 de abril de 2013 rechaza que el embargo de unas participaciones sociales se anotable en el registro mercantil. La Resolución DGRN de de 5 de octubre de 2002 rechaza la anotación en el registro mercantil de una querella relativa a unas participaciones sociales. La Resolución DGRN de 30 de octubre de 2001 rechaza la anotación en el registro mercantil de una demanda sobre nulidad de transmisión de participaciones sociales. Todas estas resoluciones encuentran fundamento en no ser inscribible la transmisión de participaciones sociales en el registro mercantil.
El caso del registro de bienes muebles.
La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de julio de 2002 declaró que era posible la inscripción en el Registro de Bienes Muebles de las transmisiones y gravámenes sobre participaciones sociales y acciones de las sociedades mercantiles, con excepción de las acciones representadas mediante anotaciones en cuenta. Las inscripciones se practicarían en la Sección 5.ª del Registro de Bienes Muebles, en virtud de certificación del órgano de administración de la sociedad en que así se acredite, con referencia al correspondiente título. Sin embargo, la posterior Resolución DGRN de 29 de enero de 2003 rechaza terminantemente la posibilidad de dicha inscripción.
El caso de las sociedades profesionales.
Las sociedades profesionales están sujetas a un régimen especial contenido en la Ley de Sociedades Profesionales.
Deben tenerse en cuenta los siguientes artículos de dicha LSP:
Artículo 8.3:
"Cualquier cambio de socios y administradores, así como cualquier modificación del contrato social, deberán constar en escritura pública y serán igualmente objeto de inscripción en el Registro Mercantil".
Artículo 12:
"La condición de socio profesional es intransmisible, salvo que medie el consentimiento de todos los socios profesionales. No obstante, podrá establecerse en el contrato social que la transmisión pueda ser autorizada por la mayoría de dichos socios".
La Resolución DGRN de 13 de marzo de 2014 analiza la inscripción de una escritura consistente "en una elevación a público de una certificación expedida por el secretario del consejo de administración con el visto bueno del presidente de la sociedad anónima profesional en el que simplemente se certifica que determinada persona, el 12 de julio de 2012, ha dejado de ser socia y que otra persona, el 3 de septiembre, adquirió la condición de socio, esta vez se indica que con el carácter de socio profesional". La calificación registral exigía la presentación de los títulos notariales de transmisión y el consentimiento de los demás socios profesionales a la transmisión. La DGRN confirma la calificación, aunque con el matiz de que lo que se debería presentar no es tanto el propio título de transmisión de la condición de socio profesional como una escritura pública que contuviese la especificación de estos datos. Dice la resolución:
"La literalidad de la norma al referirse a «cambios de socio» y no a la «transmisión de las partes sociales» pudiera permitir, a falta como se ha expresado, de una norma más específica, que una escritura pública recogiera el mero cambio de socios a los efectos de su inscripción. Pero en tal caso esta debería expresar los pormenores del negocio transmisivo en todos los elementos que señalan los artículos 8 y 12 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, sin que, en ningún caso, pudiera cubrir la forma requerida la elevación a documento publico calificada. En efecto, la escritura presentada no cumple con el requisito de la expresión de las circunstancias esenciales del negocio jurídico que ha dado lugar al cambio de socio documentado: no se identifican las transmisiones; sus elementos esenciales; las acciones transmitidas; el consentimiento o no de los restantes socios; ni sus datos profesionales. A ello, en el ámbito legitimador, habría que añadir la falta de expresión sobre el cumplimiento de los requisitos del artículo 122 de la Ley de Sociedades de Capital, o la solicitud de anotación en el Libro registro de la sociedad en cuanto acciones necesariamente nominativas (artículo 17 de la Ley 2/2007)".
El caso de las sociedades profesionales.
Las sociedades profesionales están sujetas a un régimen especial contenido en la Ley de Sociedades Profesionales.
Deben tenerse en cuenta los siguientes artículos de dicha LSP:
Artículo 8.3:
"Cualquier cambio de socios y administradores, así como cualquier modificación del contrato social, deberán constar en escritura pública y serán igualmente objeto de inscripción en el Registro Mercantil".
Artículo 12:
"La condición de socio profesional es intransmisible, salvo que medie el consentimiento de todos los socios profesionales. No obstante, podrá establecerse en el contrato social que la transmisión pueda ser autorizada por la mayoría de dichos socios".
La Resolución DGRN de 13 de marzo de 2014 analiza la inscripción de una escritura consistente "en una elevación a público de una certificación expedida por el secretario del consejo de administración con el visto bueno del presidente de la sociedad anónima profesional en el que simplemente se certifica que determinada persona, el 12 de julio de 2012, ha dejado de ser socia y que otra persona, el 3 de septiembre, adquirió la condición de socio, esta vez se indica que con el carácter de socio profesional". La calificación registral exigía la presentación de los títulos notariales de transmisión y el consentimiento de los demás socios profesionales a la transmisión. La DGRN confirma la calificación, aunque con el matiz de que lo que se debería presentar no es tanto el propio título de transmisión de la condición de socio profesional como una escritura pública que contuviese la especificación de estos datos. Dice la resolución:
"La literalidad de la norma al referirse a «cambios de socio» y no a la «transmisión de las partes sociales» pudiera permitir, a falta como se ha expresado, de una norma más específica, que una escritura pública recogiera el mero cambio de socios a los efectos de su inscripción. Pero en tal caso esta debería expresar los pormenores del negocio transmisivo en todos los elementos que señalan los artículos 8 y 12 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, sin que, en ningún caso, pudiera cubrir la forma requerida la elevación a documento publico calificada. En efecto, la escritura presentada no cumple con el requisito de la expresión de las circunstancias esenciales del negocio jurídico que ha dado lugar al cambio de socio documentado: no se identifican las transmisiones; sus elementos esenciales; las acciones transmitidas; el consentimiento o no de los restantes socios; ni sus datos profesionales. A ello, en el ámbito legitimador, habría que añadir la falta de expresión sobre el cumplimiento de los requisitos del artículo 122 de la Ley de Sociedades de Capital, o la solicitud de anotación en el Libro registro de la sociedad en cuanto acciones necesariamente nominativas (artículo 17 de la Ley 2/2007)".
La Resolución DGSJFP de 29 de junio de 2021 admite que un socio no profesional transmita sus participaciones en una sociedad limitada profesional a un socio profesional sin necesidad de modificación estatutaria.
El caso de las participaciones que lleven aparejadas prestaciones accesorias.
El régimen de su transmisión se recoge en el artículo 88 del TRLSC, conforme al cual:
"1. Será necesaria la autorización de la sociedad para la transmisión voluntaria por actos inter vivos de cualquier participación o acción perteneciente a un socio personalmente obligado a realizar prestaciones accesorias y para la transmisión de aquellas concretas participaciones sociales o acciones que lleven vinculada la referida obligación.
2. Salvo disposición contraria de los estatutos, en las sociedades de responsabilidad limitada la autorización será competencia de la junta general; y, en las sociedades anónimas, de los administradores.
En cualquier caso, transcurrido el plazo de dos meses desde que se hubiera presentado la solicitud de autorización sin que la sociedad haya contestado a la misma, se considerará que la autorización ha sido concedida".
La Resolución DGRN de 25 de septiembre de 2014 admitió la inscripción de una cláusula estatutaria conforme a la cual la transmisión de participaciones sociales que llevaban aparejadas prestaciones accesorias podría realizarse con autorización de la junta general o del órgano de administración.
La Resolución DGRN de 25 de septiembre de 2014 admitió la inscripción de una cláusula estatutaria conforme a la cual la transmisión de participaciones sociales que llevaban aparejadas prestaciones accesorias podría realizarse con autorización de la junta general o del órgano de administración.
La adquisición de participaciones propias.
Existen limitaciones legales a la adquisición de participaciones propias, que remito a la entrada propia que le dedicaré.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2019 realiza una interpretación flexible de la prohibición de adquisición de participaciones propias por una sociedad limitada, en el marco de diversos negocios conexos en sociedades pertenecientes a un mismo grupo familiar y a fin de ordenar la sucesión en la familia, siendo uno de los negocios intermedios una adquisición de participaciones propias por permuta por una sociedad limitada, la cual procedió inmediatamente a transmitir las participaciones adquiridas, argumentando que la validez del negocio no puede analizarse independientemente sino dentro del marco del conjunto de los negocios conexos realizados.
- El caso de la transmisión de la cualidad de socio entre cónyuges manteniendo el carácter ganancial de las participaciones sociales.
Al margen de alguna sentencia que parece considerar las participaciones gananciales en comunidad y el ejercicio de los derechos de socio por uno de los cónyuges la ejecución de un simple acto de administración ex artículo 1384 Código Civil, y de los efectos que la ganancialidad puede tener en la relación externa frente a la sociedad, permitiendo al cónyuge no titular ejercer algunos derechos sociales, parece que debe distinguirse entre ganancialidad de la participación social y titularidad de la misma, determinante de la condición de socio, lo que implica el ejercicio de los derechos sociales solo por el titular. Y, por ello, la sociedad de dos cónyuges, en que todas las participaciones son gananciales, no es unipersonal, y sí lo es la sociedad en que uno solo de los cónyuges sea el socio, aunque las participaciones tengan naturaleza ganancial.
Otro ejemplo en el que puede observarse la distinción es el de aquellas sociedades que exijan a los socios ciertas cualidades personales. Piénsese en el caso de las sociedades profesionales, respecto de los socios de esta clase, o el de las sociedades laborales, respecto de los socios trabajadores. La condición de profesional o trabajador de la empresa solo se podrá predicar del socio titular, y no de su cónyuge, aunque las participaciones sociales tuvieran la condición de gananciales.
Otro ejemplo en el que puede observarse la distinción es el de aquellas sociedades que exijan a los socios ciertas cualidades personales. Piénsese en el caso de las sociedades profesionales, respecto de los socios de esta clase, o el de las sociedades laborales, respecto de los socios trabajadores. La condición de profesional o trabajador de la empresa solo se podrá predicar del socio titular, y no de su cónyuge, aunque las participaciones sociales tuvieran la condición de gananciales.
Esta posición la recoge hoy legislativamente el derecho aragonés, que considera patrimonio común: "Las acciones o participaciones en sociedades de cualquier clase adquiridas a costa del patrimonio común, aunque sea a nombre de uno solo de los cónyuges; pero, en este caso, en las relaciones con el ente social, se estará a lo dispuesto en las normas por que se rija" (artículo 210.2.K Código Foral Aragonés).
Partiendo de la distinción entre titularidad o condición de socio y ganancialidad de la participación social, la cuestión es si esta condición de titular-socio de las participaciones sociales de naturaleza ganancial, es transmisible de un cónyuge al otro, de manera que este último sea el nuevo socio, manteniendo el mismo carácter ganancial de la participación. A mi entender, la respuesta es afirmativa, pues, además de que todo derecho es naturalmente transmisible, y la posición de socio, encarnada en la titularidad de la participación, también debe serlo, lo que se puede hacer por medios indirectos (transmisión de la participación social al patrimonio privativo y posterior aportación a gananciales), y no constituye un supuesto de fraude, también se debe poder hacer por medios directos. En cuanto a la naturaleza de este negocio de transmisión de la condición de socio y su causa, considero que es un negocio abstracto, admisible en cuanto no genera un desplazamiento patrimonial, pudiendo estar basado en la voluntad de las partes. En todo caso, aunque se considerase necesaria una causa, y esta fuera gratuita, no podría generar consecuencias fiscales, pues la situación patrimonial de las participaciones no varía, y los derechos transmitidos, básicamente los políticos, pues los económicos vienen condicionados por la ganancialidad de la participación, no tienen valor económico.
Pensemos en el caso de una sociedad limitada cuyos estatutos limitasen la transmisión inter-vivos o mortis causa entre el socio y su cónyuge. A mi entender, y siguiendo lo dicho:
- Si el cónyuge socio es titular privativo de participaciones sociales y las aporta a la sociedad de gananciales, sin transmitir la titularidad o condición de socio, no jugará dicha limitación.
Es cierto que, entonces, cabría plantearse la posible futura liquidación de la sociedad de gananciales y la adjudicación al cónyuge no socio de dichas participaciones, en cuyo caso, a mi entender, sí entraría en juego la limitación traslativa, a pesar de lo indicado por alguna sentencia.
- Por el contrario, si las participaciones son de naturaleza ganancial pero de titularidad de un socio y este transmite dicha titularidad al otro cónyuge, entiendo que sí jugarían las limitaciones. Piénsese que la naturaleza de estas limitaciones o prohibiciones no tratan de decidir el destino de los beneficios o su condición de ganancial o privativa, como evitar la entrada de terceros en la vida social, fundamentalmente en el ejercicio de los derechos políticos,
Debe decirse que las conocidas Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1967 y 4 de julio de 1988 consideraron que, siendo gananciales las participaciones sociales, aunque su titularidad formal fuera de uno de los socios, la adjudicación en la liquidación de gananciales al otro cónyuge no permitía el ejercicio del derecho de adquisición preferente previsto en los estatutos. Esto nos llevaría a que, aun cuando esta liquidación por disolución de la sociedad de gananciales tuviese su causa en el fallecimiento de un cónyuge o en divorcio, casos en los que el cónyuge no titular ya no tendría formalmente esta condición de cónyuge, no cabría aplicar las limitaciones previstas para la transmisión a favor de extraños a la sociedad limitada. Como apunta Valpuesta Gastaminza (op. cit) esta solución del Tribunal Supremo ha merecido críticas doctrinales. En todo caso, parece que podría preverse en los estatutos expresamente esta situación, pues no parece que el número 4 del artículo 188 del RRM sea aplicable a esta situación.
La Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2019 admite la distinción entre la posición de socio y la ganancialidad de las participaciones sociales (o acciones gananciales), reconociendo que ciertas posiciones de la DGRN que la cuestionaban, permitiendo que el cónyuge del socio ejercitara ciertos derechos sociales, como la solicitud de nombramiento de auditor, han sido contradichas por la reciente doctrina judicial, y aun admitiendo la posibilidad de que esa posición del socio se transmita de un cónyuge a otro, exige que se haga mediante un negocio jurídico con una causa. No obstante, esta posición viene a dificultar la transmisión de dicha posición de socio entre cónyuges en gananciales, pues no cabe aquí el recurso propio de la sociedad de gananciales del reembolso del valor económico de la participación al tiempo de la liquidación, en cuanto esas participaciones sociales por definición son gananciales, la causa gratuita puede chocar con la intención de las partes de seguir manteniendo la ganancialidad de las participaciones y otras posibles causas onerosas, cuando implique una contraprestación dineraria, plantean la dificultad de que pueda existir un desplazamiento patrimonial de un bien ganancial cuando la contraprestación también es ganancial, además de no ser normalmente la intención de los cónyuges. Por ello, entiendo que, en el marco particular de la sociedad de gananciales y en esta clase de negocios, debieran admitirse causas subjetivas, como la que se expresó en el concreto caso, de carácter personal o familiar, en cuanto normalmente atenderán al interés de la sociedad y de sus posibles deudas y cargas, no siendo adecuado, por ser negocios distintos, aplicar a esta transmisión de la condición de socio las reglas de la aportación a gananciales de bienes inmuebles. Respecto de esta resolución me remito a la siguiente entrada del blog: "(¿Es posible la transmisión de la condición de socio entre cónyuges ...").
- La transmisión solo de los derechos políticos. La delegación del derecho de voto.
Pensemos en el caso de una sociedad limitada cuyos estatutos limitasen la transmisión inter-vivos o mortis causa entre el socio y su cónyuge. A mi entender, y siguiendo lo dicho:
- Si el cónyuge socio es titular privativo de participaciones sociales y las aporta a la sociedad de gananciales, sin transmitir la titularidad o condición de socio, no jugará dicha limitación.
Es cierto que, entonces, cabría plantearse la posible futura liquidación de la sociedad de gananciales y la adjudicación al cónyuge no socio de dichas participaciones, en cuyo caso, a mi entender, sí entraría en juego la limitación traslativa, a pesar de lo indicado por alguna sentencia.
- Por el contrario, si las participaciones son de naturaleza ganancial pero de titularidad de un socio y este transmite dicha titularidad al otro cónyuge, entiendo que sí jugarían las limitaciones. Piénsese que la naturaleza de estas limitaciones o prohibiciones no tratan de decidir el destino de los beneficios o su condición de ganancial o privativa, como evitar la entrada de terceros en la vida social, fundamentalmente en el ejercicio de los derechos políticos,
Debe decirse que las conocidas Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1967 y 4 de julio de 1988 consideraron que, siendo gananciales las participaciones sociales, aunque su titularidad formal fuera de uno de los socios, la adjudicación en la liquidación de gananciales al otro cónyuge no permitía el ejercicio del derecho de adquisición preferente previsto en los estatutos. Esto nos llevaría a que, aun cuando esta liquidación por disolución de la sociedad de gananciales tuviese su causa en el fallecimiento de un cónyuge o en divorcio, casos en los que el cónyuge no titular ya no tendría formalmente esta condición de cónyuge, no cabría aplicar las limitaciones previstas para la transmisión a favor de extraños a la sociedad limitada. Como apunta Valpuesta Gastaminza (op. cit) esta solución del Tribunal Supremo ha merecido críticas doctrinales. En todo caso, parece que podría preverse en los estatutos expresamente esta situación, pues no parece que el número 4 del artículo 188 del RRM sea aplicable a esta situación.
La Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2019 admite la distinción entre la posición de socio y la ganancialidad de las participaciones sociales (o acciones gananciales), reconociendo que ciertas posiciones de la DGRN que la cuestionaban, permitiendo que el cónyuge del socio ejercitara ciertos derechos sociales, como la solicitud de nombramiento de auditor, han sido contradichas por la reciente doctrina judicial, y aun admitiendo la posibilidad de que esa posición del socio se transmita de un cónyuge a otro, exige que se haga mediante un negocio jurídico con una causa. No obstante, esta posición viene a dificultar la transmisión de dicha posición de socio entre cónyuges en gananciales, pues no cabe aquí el recurso propio de la sociedad de gananciales del reembolso del valor económico de la participación al tiempo de la liquidación, en cuanto esas participaciones sociales por definición son gananciales, la causa gratuita puede chocar con la intención de las partes de seguir manteniendo la ganancialidad de las participaciones y otras posibles causas onerosas, cuando implique una contraprestación dineraria, plantean la dificultad de que pueda existir un desplazamiento patrimonial de un bien ganancial cuando la contraprestación también es ganancial, además de no ser normalmente la intención de los cónyuges. Por ello, entiendo que, en el marco particular de la sociedad de gananciales y en esta clase de negocios, debieran admitirse causas subjetivas, como la que se expresó en el concreto caso, de carácter personal o familiar, en cuanto normalmente atenderán al interés de la sociedad y de sus posibles deudas y cargas, no siendo adecuado, por ser negocios distintos, aplicar a esta transmisión de la condición de socio las reglas de la aportación a gananciales de bienes inmuebles. Respecto de esta resolución me remito a la siguiente entrada del blog: "(¿Es posible la transmisión de la condición de socio entre cónyuges ...").
- La transmisión solo de los derechos políticos. La delegación del derecho de voto.
La DGRN en su resolución de 9 de diciembre de 1997 rechazó que fuera posible la cesión de los derechos políticos separadamente de la titularidad de las acciones, con diversos argumentos, entre ellos el no estar recogida legislativamente dicha posibilidad.
La diferencia entre delegación de voto y representación radica en que, en el primer caso, el cesionario celebra con el cedente un negocio irrevocable que permitirá a aquél ejercitar el derecho de voto en su propio interés, mientras en el caso de la representación será siempre revocable (185 TRLSC) y el representante tendrá que actuar en interés del representado.
Tras las últimas reformas, el TRLSC recoge la figura de la delegación de voto separadamente de la representación, lo que podría llevar a pensar en la admisión en nuestro derecho de estos negocios de cesión de voto, al menos en el ámbito de las sociedades anónimas, a las que se refieren los preceptos que mencionan la delegación (189.2 y 521 TRLSC).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2012 se aparta expresamente de la doctrina de la DGRN de 9 de diciembre de 1997, señalando el carácter no jurisprudencial de las decisiones de la DGRN y su ámbito limitado a las consecuencias registrales, admitiendo la validez de un acuerdo de cesión de voto como pacto parasocial. En el caso, se trataba de una venta de acciones, en una sociedad anónima de reducida dimensión (tres socios), por uno de los socios a favor de los otros dos, estableciéndose diversos pactos accesorios, entre ellos una reserva de derechos de voto de las acciones transmitidas a favor del vendedor, impugnándose por los compradores la validez del negocio de venta, alegando diversas causas, entre ellas la ilicitud de la reserva de los derechos políticos por el vendedor. Dice la sentencia:
"es cierto que la Dirección General de los Registros y del Notariado, en resolución de 9 de Diciembre de 1997 afirmó que los preceptos que regulan los derechos de asistencia y voto a las Juntas generales tienen siempre al accionista como sujeto de referencia y destacó los evidentes inconvenientes que, para el normal funcionamiento de la sociedad y el desenvolvimiento de su objeto social, se derivarían del desmembramiento de los derechos políticos de los accionistas en favor de personas distintas de los socios, pero con independencia de que la trascendencia de las resoluciones de la expresada Dirección General de los Registros y del Notariado es únicamente la que deriva normalmente de su valor doctrinal, es lo cierto que la propia resolución recuerda la licitud de la disgregación de los derechos de asistencia y voto respecto de la calidad de socio, en los supuestos específicos de usufructo o prenda de acciones, así como el carácter relativamente abierto de los gravámenes que sobre las acciones pueden constituirse. Además, no puede confundirse la función que cumple el Registro Mercantil y el control de acceso al mismo de reglas estatutarias oponibles a terceros y a la propia sociedad y la que cumplen los Tribunales, en los que el examen de licitud de los pactos parasociales, en cuanto convenios celebrados por varios o incluso todos los socios, a fin de regular sus relaciones internas, como afirma la sentencia 371/2010, de 4 de junio , no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad ... Además, no puede confundirse la función que cumple el Registro Mercantil y el control de acceso al mismo de reglas estatutarias oponibles a terceros y a la propia sociedad y la que cumplen los Tribunales, en los que el examen de licitud de los pactos parasociales, en cuanto convenios celebrados por varios o incluso todos los socios, a fin de regular sus relaciones internas, como afirma la sentencia 371/2010, de 4 de junio , no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad-. sino a los límites previstos en el artículo 1255 del Código Civil y, como declara la sentencia de instancia, en el caso enjuiciado el hecho de que el contrato incluya pactos de "cesión" de derechos políticos "no hace inválida la venta, porque aparece como "garantía" del pago aplazado del precio, de forma que es posible que el accionista vendedor se reserve el control de la compañía mediante un mecanismo de bloqueo (la retención de los derechos de voto del 50 % de las acciones, 16.002 acciones sobre 32.004 para asegurarse el cobro... ".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 28 de diciembre de 2012 se ocupa de la impugnación de los acuerdos de la junta general de una sociedad anónima (Iberdrola) y entre ellos analiza una cláusula estatutaria que disponía "el derecho de voto no podrá ser cedido ni siquiera a través de la delegación de la representación, a cambio de ningún tipo de contraprestación o ventaja patrimonial".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2012 se aparta expresamente de la doctrina de la DGRN de 9 de diciembre de 1997, señalando el carácter no jurisprudencial de las decisiones de la DGRN y su ámbito limitado a las consecuencias registrales, admitiendo la validez de un acuerdo de cesión de voto como pacto parasocial. En el caso, se trataba de una venta de acciones, en una sociedad anónima de reducida dimensión (tres socios), por uno de los socios a favor de los otros dos, estableciéndose diversos pactos accesorios, entre ellos una reserva de derechos de voto de las acciones transmitidas a favor del vendedor, impugnándose por los compradores la validez del negocio de venta, alegando diversas causas, entre ellas la ilicitud de la reserva de los derechos políticos por el vendedor. Dice la sentencia:
"es cierto que la Dirección General de los Registros y del Notariado, en resolución de 9 de Diciembre de 1997 afirmó que los preceptos que regulan los derechos de asistencia y voto a las Juntas generales tienen siempre al accionista como sujeto de referencia y destacó los evidentes inconvenientes que, para el normal funcionamiento de la sociedad y el desenvolvimiento de su objeto social, se derivarían del desmembramiento de los derechos políticos de los accionistas en favor de personas distintas de los socios, pero con independencia de que la trascendencia de las resoluciones de la expresada Dirección General de los Registros y del Notariado es únicamente la que deriva normalmente de su valor doctrinal, es lo cierto que la propia resolución recuerda la licitud de la disgregación de los derechos de asistencia y voto respecto de la calidad de socio, en los supuestos específicos de usufructo o prenda de acciones, así como el carácter relativamente abierto de los gravámenes que sobre las acciones pueden constituirse. Además, no puede confundirse la función que cumple el Registro Mercantil y el control de acceso al mismo de reglas estatutarias oponibles a terceros y a la propia sociedad y la que cumplen los Tribunales, en los que el examen de licitud de los pactos parasociales, en cuanto convenios celebrados por varios o incluso todos los socios, a fin de regular sus relaciones internas, como afirma la sentencia 371/2010, de 4 de junio , no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad ... Además, no puede confundirse la función que cumple el Registro Mercantil y el control de acceso al mismo de reglas estatutarias oponibles a terceros y a la propia sociedad y la que cumplen los Tribunales, en los que el examen de licitud de los pactos parasociales, en cuanto convenios celebrados por varios o incluso todos los socios, a fin de regular sus relaciones internas, como afirma la sentencia 371/2010, de 4 de junio , no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad-. sino a los límites previstos en el artículo 1255 del Código Civil y, como declara la sentencia de instancia, en el caso enjuiciado el hecho de que el contrato incluya pactos de "cesión" de derechos políticos "no hace inválida la venta, porque aparece como "garantía" del pago aplazado del precio, de forma que es posible que el accionista vendedor se reserve el control de la compañía mediante un mecanismo de bloqueo (la retención de los derechos de voto del 50 % de las acciones, 16.002 acciones sobre 32.004 para asegurarse el cobro... ".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 28 de diciembre de 2012 se ocupa de la impugnación de los acuerdos de la junta general de una sociedad anónima (Iberdrola) y entre ellos analiza una cláusula estatutaria que disponía "el derecho de voto no podrá ser cedido ni siquiera a través de la delegación de la representación, a cambio de ningún tipo de contraprestación o ventaja patrimonial".
Se alegó para impugnar esta cláusula era contraria al derecho a asistir a juntas mediante representante reconocido en los artículos 184 y 522 TRLSC (este último artículo, relativo a sociedades anónimas cotizadas, expresamente dispone la nulidad de las cláusulas que limiten el derecho del accionista a hacerse representar por cualquier persona en las juntas generales).
También se alegaba el reconocimiento de los negocios de derecho de cesión de voto en las Directivas Comunitarias y en el Real Decreto 1362/2007, de 16 de octubre, sobre requisitos de transparencia de las sociedades emisoras (cuyo artículo 24 impone la obligación de notificar a la entidad emisora “a toda persona física o jurídica que, con independencia de la titularidad de las acciones, adquiera, transmita o tenga la posibilidad de ejercer los derechos de voto atribuidos por dichas acciones”).
La Audiencia, admite la validez de la cláusula estatutaria y distingue la asistencia por representante de la cesión del derecho de voto, declarando:
“El ejercicio de derecho de voto a través de representante y la cesión onerosa del derecho de voto no se cohonestan. El ejercicio de derecho de voto por medio de representante supone que el voto que emite el representante sobre les distintos asuntos del orden del día sometidos a aprobación de la Junta responde al criterio y al interés del representado, como toda actuación a través de mandatario ( arts. 1719 , 1714 y 1715 CC ), y al objeto de preservar, siquiera sea desde el punto de vista forma!, la vinculación entre la condición de socio y el voto cuando se proyecta su ejercicio a través de representante el legislador impone una serie de cautelas de aplicación general en los artículos 184 y 186 LSC, tales como la exigencia de otorgamiento de representación para cada junta, previo conocimiento de ios asuntos a tratar, posibilidad de dación de instrucciones en relación al voto a emitir e indicación del sentido en el que votara el representante en el supuesto carencia de instrucciones ejercicio a la que se suman otras singulares para las sociedades cotizadas en el art. 522, 523 (y 526 en el caso de representación por administrador) (texto vigente),como la obligación do conservar las instrucciones durante el plazo de un año, identificación del accionista y del representante e información detallada en el caso de conflicto de intereses con prohibición de voto si la representación la ejerce administrador salvo instrucciones, mientras que en la cesión onerosa de voto se produce un desmembramiento de la condición de socio y el derecho de voto que se traslada al cesionario de forma incondicional, para que lo ejercite en el sentido que considere más conveniente a su propio Interés, a cambio de una contraprestación que puede consistir en una ventaja de índole patrimonial o de otra naturaleza, de lo que se sigue que en el caso de actuación de la cesión a través de la figura representación, esta se convierte en mero instrumento de aquella cuyo contenido desvirtúa y vacía hasta el punto de resultar ajena al instituto de la representación”.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 resuelve el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya citada, confirmando la nulidad de la cláusula estatutaria que limitaba la cesión o delegación del derecho de voto. Dice la sentencia: "La titularidad de las acciones permite al accionista disponer de los derechos inherentes a tal titularidad, y en concreto, permite la cesión del derecho de voto, articulada mediante el otorgamiento de representación. Por tanto, tal cesión del derecho de voto, sea onerosa o gratuita, no es contraria al ordenamiento jurídico. De ahí que las normas sobre transparencia exijan la notificación de la transferencia temporal y a título oneroso de los derechos de voto asociados a las acciones cuando se trate de participaciones significativas, lo que es indicativo de su licitud". Se invocan, además, en la sentencia, el artículo 522.1 TRLSC, propio de las sociedades anónimas cotizadas ("Las cláusulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a hacerse representar por cualquier persona en las juntas generales serán nulas. No obstante, los estatutos podrán prohibir la sustitución del representante por un tercero, sin perjuicio de la designación de una persona física cuando el representante sea una persona jurídica") y normativa comunitaria al respecto.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 analiza la validez de unos acuerdos adoptados en junta general, que se impugnaban alegando que se habían obtenido con el voto de un usufructuario de participaciones sociales, quien ejerció ese derecho de voto en virtud de un pacto parasocial con los nudo propietarios, siendo uno de estos nudo propietarios el que impugna los acuerdos. El pacto consistía en la reserva del derecho de voto y del usufructo por el padre que vendió unas participaciones sociales a los hijos. La sentencia comienza refiriéndose a la evolución favorable a la licitud de los pactos sociales, y señalando que, aunque la infracción de un pacto social se haya considerado que no permite la impugnación de un acuerdo social, en el caso se está en el supuesto inverso, pues lo que se pretende es impugnar un acuerdo social por cumplimiento de un pacto social por quien fue parte en el mismo. Con base en la mala fe del impugnante, mantiene la validez del acuerdo adoptado con el voto del usufructuario, y la eficacia de la reserva de voto, como pacto parasocial, frente a los firmantes del acuerdo.
El pacto de no competencia anejo a una transmisión de participaciones sociales.
En ocasiones, como pactos accesorios a la transmisión de participaciones sociales, se incluyen los de limitación o prohibición de competencia del socio transmitente respecto al adquirente, pactos que pueden verse afectados por la legislación de defensa de la competencia.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 analiza un pacto de no competencia accesorio a una transmisión de participaciones sociales. Conforme a dicho pacto, el transmitente y su esposa, que había sido el gerente de la sociedad, se comprometían "expresamente a no competir con la empresa, ya sea directa o indirectamente, por sí mismo, o a través de terceros, conjunta o individualmente desde la firma de este contrato, y durante el plazo de cuatro años. Por tanto, no podrán realizar actividades y/o actuaciones que directa o indirectamente coincidan en el mercado o puedan coincidir con las actividades y/o productos de la empresa, ni por cuenta propia ni ajena, ya sea en calidad de trabajadores, asesores, comerciales, consultores, accionistas, o cualquier otra figura análoga o similar". Se pactaban, además, cláusulas de confidencialidad y no injerencia, y una penalización por incumplimiento del contrato. Posteriormente, el vendedor y su esposa comunican por conducto notarial a los compradores la revocación del pacto de no competencia. Dejando al margen las cuestiones laborales, que podrían afectar a la validez del pacto por contrario a la libertad de trabajar, con el argumento de que el vendedor había cesado en su relación laboral con la empresa meses antes de la venta, el Tribunal Supremo admite la licitud de dicha prohibición de competencia, afirmando:
"En numerosas ocasiones el tráfico mercantil impone o aconseja ciertas restricciones a la competencia, en cuyo caso las cláusulas de inhibición, de estar incorporadas a contratos cuyo objeto principal no sea restringir, impedir o falsear la competencia, que constituya restricciones accesorias del comercio, más o menos necesarias o simplemente útiles o convenientes, por lo que se alude su validez cuando están suficientemente justificadas y sirven a la finalidad perseguida en un contrato lícito (en este sentido apuntan las sentencias 899/2007, de 31 de julio , y 102/2012, de 7 de marzo ).... En lo que aquí interesa, cuando los contratos regulan relaciones que comportan la transmisión de una empresa, clientela, know how, en los que la imposibilidad de entrega material impone al transmitente desplegar una conducta dirigida a no desviar la clientela ni interferir en las relaciones del adquirente durante el tiempo preciso y en el espacio o territorio en el que el transmitente desarrollaba su actividad, incluso si ello comporta una imposibilidad temporal de competir en determinados nichos del mercado... Incluso, de no estar expresamente pactadas, pueden llegar a entenderse exigibles al amparo de lo que disponen los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -así se establece, por ejemplo, en el artículo 2557 del Código Civil italiano según el que "chi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta" (quién enajena la empresa tiene que abstenerse, por el período de cinco años de la transmisión, de iniciar una nueva empresa que por el objeto, la ubicación u otras circunstancias sea idónea para desviar a la clientela de la empresa cedida ... Más aun, como apunta la moderna doctrina, en estos supuestos, la transmisión de la empresa supone mantener en el mercado la situación competitiva desplegada antes por el transmitente y a raíz de la transmisión por el adquirente, que en otro caso no habría adquirido y, por otro, permite que el transmitente, una vez trascurrido el tiempo pactado, pueda desembarcar en el mercado y competir con el adquirente, lo que permite calificarlas de cláusulas nada más aparentemente restrictivas que se revelan procompetitivas a medio y largo plazo".
Es importante tener valorar la limitación temporal de estas cláusulas. Actualmente, podría tenerse en cuenta el artículo 2.2.e del Reglamento de defensa de la competencia, que considera conducta relevante "el establecimiento de cualquier cláusula de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años".
La infracción de los pactos de un protocolo familiar como causa de invalidez de la transmisión de participaciones y acciones.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020 se refiere a los pactos incorporados a un protocolo familiar como posible límite a la eficacia civil de la transmisión de acciones o participaciones sociales. La sentencia comienza por analizar la naturaleza de estos pactos, calificados de para sociales, aunque con la posibilidad de reflejo estatutario, a través de la incorporación de una prestación accesoria cuyo incumplimiento pudiera dar lugar a la separación e incluso acceso al registro mercantil.
La regulación de los aspectos básicos de este protocolo familiar se encuentra en el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero. También debe tenerse en cuenta, desde la perspectiva de su acceso registral, el artículo 114.2."a" del RRM ("En particular, podrán constar en las inscripciones: a) Las cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares").
En el caso, el pacto incorporado al protocolo familiar fijaba el porcentaje en el reparto de las acciones de una sociedad familiar entre los diversos socios, porcentaje de reparto que se debería respetar en el futuro. El pacto no constaba incorporado de ningún modo en los estatutos sociales ni fue inscrito en el registro mercantil. Con posterioridad, los socios celebran diversos negocios de transmisión de las acciones de los que resultaba un porcentaje de participación de cada socio en la sociedad distinto del pactado en el protocolo familiar. Ante ello se impugnan por un socio dichas transmisiones de acciones. El Tribunal Supremo, después de analizar la figura, distingue el caso de la infracción del pacto parasocial como causa de impugnación de un acuerdo social, con cita de jurisprudencia anterior, y el particular supuesto de que el pacto implique una limitación a la transmisibilidad de acciones o participaciones, asumiendo que los límites de este pacto serían los generales que recaen sobre la autonomía de la voluntad, y no los especiales que impone la legislación societaria, entre los que toma en consideración varios que le llevan a rechazar la impugnación de los negocios de transmisión de acciones celebrados. Estos son, con carácter básico, la imposibilidad de establecer vinculaciones contractuales con carácter perpetuo, con cita de anterior doctrina jurisprudencial sobre pactos de sindicación de acciones, y como argumentos coadyuvantes, las limitaciones a la eficacia real de las prohibiciones de dispones derivadas del carácter oneroso del pacto, con cita del artículo 26 de la Ley Hipotecaria, y las que existen sobre los pactos de indivisibilidad de la herencia de los socios (artículo 1051 del Código Civil). Dice la sentencia:
"como ha señalado la doctrina, las relaciones obligatorias con prestaciones duraderas exigen que la duración del vínculo contractual sea temporalmente limitada o, dicho en otros términos, es incompatible con la perpetuidad del vínculo, pues aunque en nuestro derecho positivo no existe una norma positiva concreta y general en este sentido, la perpetuidad es opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, pues constituyendo la obligación una limitación de la libertad del deudor, su carácter temporalmente ilimitado resultaría contrario al orden público (cfr. art. 1.583 CC). Cosa distinta es que se admita que esa duración limitada no esté inicialmente determinada desde el origen de la relación, bastando su mera determinabilidad inicial, siempre que no exista norma alguna que en su configuración típica exija esa concreción temporal inicial, como sería el caso del art. 1.543 CC respecto de los arrendamientos de cosas (que exige que se fije por "tiempo determinado"), a diferencia de otros diversos supuestos en que la relación puede constituirse válidamente sin fijación de un tiempo concreto de duración (v.gr. contratos de arrendamientos de servicios, sociedad, mandato o depósito). Con ello surge el problema de las relaciones obligatorias que no tienen un plazo de duración concreto, pero que en todo caso no pueden ser perpetuas, cuando una de las partes quiere desvincularse de las mismas. Distintas son las soluciones que se han propuesto para resolver este problema: desde la integración del contrato con los usos de los negocios ( art. 1287 CC), hasta la fijación de la duración por los tribunales conforme a la naturaleza y circunstancias de la obligación, a falta de acuerdo entre las partes ( art. 1.128 CC), pasando por la admisión de la facultad de renuncia o denuncia unilateral al vínculo obligatorio por cualquiera de los obligados, como se reconoce legalmente, si no con carácter general, sí para diversos tipos de contratos que suponen una vinculación indefinida, como sucede en concreto en el ámbito del contrato de sociedad ( art. 1.700.4º CC). Todo ello sin perjuicio de que el ejercicio de la facultad de denuncia unilateral de la relación ha de acomodarse a las exigencias de la buena fe ( art.1.705 CC), pues a pesar de la laguna sobre el plazo en la regulación contractual, los contratos obligan "no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley" ( art. 1.258 CC). Lo que impide una denuncia del contrato que se produzca prematuramente, esto es, antes de que haya transcurrido el tiempo suficiente para que la relación produzca sus efectos propios, atendiendo a su naturaleza y finalidad, lo que en caso de discrepancia entre las partes exigirá intervención judicial dirimente... Este es el planteamiento que se acoge, en esencia, en algunos precedentes de la práctica judicial ante supuestos que guardan relación de similitud con el estudiado, como el de los pactos de sindicación de acciones sin fijación de un plazo de duración, cuya validez se ha admitido pero rechazando al mismo tiempo su perpetuidad, pues nuestro derecho, como se ha dicho, no admita la vinculación permanente de los derechos políticos y económicos de un socio, y ello por vulnerar principios esenciales como el de la libre transmisibilidad de las participaciones sociales ... Como se ha afirmado en tales precedentes, el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en la contratación ( arts. 1255 y 6.2 CC) permite que en un ámbito interno, sin que pueda tener reflejo en la sociedad en sí, varios socios puedan concretar acuerdos que sindiquen su voto o que limiten su facultad de transmisión de las acciones, sin que por ello quepa considerar vulnerado el art. 29.1 LSRL (actual art. 107 TRLSC). En este sentido se ha declarado que este precepto tiene un carácter imperativo e indisponible dentro del marco social, lo que implica que, salvo previsión estatutaria, ningún órgano o acuerdo social podrá impedir la libre transmisión de participaciones sociales entre socios. Ahora bien, si un socio voluntariamente desea limitar de forma privada esa facultad de disposición respecto de sus propias participaciones, se considera que con ello no se vulnerará el precepto expresado, en tanto no se pretenda que ese convenio o declaración de voluntad alcance un carácter general o se integre dentro de los acuerdos sociales. Ahora bien, dicho lo anterior, lo que en este momento se dilucida no es si genéricamente un acuerdo privado de sindicación es contrario o no a tales normas, sino de forma concreta si un convenio en el que se vinculan de forma perpetua las participaciones y los derechos que de ella se derivan es válido o no. Y en este sentido no admite discusión que la vinculación permanente, real o personal, está proscrita en nuestro derecho civil, siendo uno de los principios esenciales del derecho civil codificado posterior a la Revolución francesa el de la libertad de los bienes y de las personas, en contraposición de los derechos de vinculación vigentes en el Antiguo Régimen. Por ello no cabe, como se ha dicho en los citados precedentes judiciales, convertir a los socios sindicados en socios perpetuos de la sociedad, al no poder retirarse de la misma según el pacto. Y es en este sentido en el que se puede hacer cita de la normativa societaria sobre transmisión de acciones y participaciones sociales no tanto como aplicación positiva de aquel principio de libertad, sino como inspirador de los principios esenciales que deben configurar la propia naturaleza de la relación social, incluyendo la limitación temporal máxima por la que estatutariamente podrá impedirse la transmisión de las participaciones intervivos o el derecho de separación (vid. art. 108.4 TRLSC). En consecuencia no puede admitirse la validez de los pactos de sindicación permanente, no por la razón de vulnerar de forma directa preceptos explícitos del régimen legal societario sobre límites legales a la transmisibilidad de las acciones (cfr. art. 123 y ss. LSC) o de participaciones ( arts. 107 y ss LSC), sino más ampliamente por vulnerar principios básicos de naturaleza jurídica de la relación social y del ordenamiento civil, singularmente el principio de libertad de la contratación y de disposición personal y patrimonial, en los términos examinados. Consideraciones que resultan extrapolables al presente caso relativo a acuerdos de distribución de porcentajes fijos de propiedad del capital entre los socios. Junto a los anteriores pueden señalarse los siguientes argumentos coadyuvantes de la solución apuntada. 3º.- Como ha precisado la DGRN (vid., por todas, Resoluciones de 18 de diciembre de 2013 y 27 de febrero de 2019) al interpretar los arts. 26 y 27 de la Ley Hipotecaria relativos a las prohibiciones de disponer, sus efectos son diferentes según procedan de actos a título oneroso o gratuito: las prohibiciones voluntarias establecidas en actos a título gratuito tienen eficacia real y, en caso de incumplimiento, producen la nulidad de los actos dispositivos que las contravengan (salvo que los constituyentes de la prohibición establezcan un efecto distinto para el caso de contravención). Por el contrario, las impuestas en actos a título oneroso no tienen eficacia real y su infracción sólo provoca la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados (por ello, su acceso al Registro está regulado de diferente forma según se trate de unas u otras, proscribiendo dicho acceso en el caso de las impuestas a título oneroso ante su falta de eficacia real). En el presente caso, en que todos los firmantes del protocolo son sujetos activos de las obligaciones que los demás asumen en el mismo y, al mismo tiempo, son sujetos pasivos respecto de las asumidas por cada uno de ellos en relación con los demás, existe una relación jurídica sinalagmática de prestaciones correspectivas que permite su calificación como onerosa (debiendo precisarse, como aclara la doctrina, que no estamos en presencia de una modalidad contractual de cambio, sino de colaboración asociativa, al modo de las "sociedades internas"). Por ello, cualesquiera sean las consecuencias de un supuesto incumplimiento de las limitaciones o prohibiciones de disponer impuestas en un negocio oneroso en el plano obligacional (en particular las consecuencias indemnizatorias), no puede tener la virtualidad de anular un contrato dispositivo celebrado contraviniendo dichas limitaciones ... Por otro lado, teniendo en cuenta que la distribución de porcentajes del capital entre las distintas ramas familiares se realizó en contemplación a la finalidad de conseguir una ordenada sucesión de las empresas del grupo una vez hubieran fallecido sus fundadores, según la interpretación hecha en la instancia y que en sede de casación ha de ser mantenida, hay que traer a colación como elemento normativo de referencia y en la medida en que es expresión del mismo principio de libertad contractual y dispositiva antes visto, las limitaciones que a la indivisión de la herencia impone el Código civil en el art. 1.051, conforme al cual "Ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, a menos que el testador prohíba expresamente la división". Pero incluso cuando la prohíba "la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad". Precepto que la jurisprudencia de esta Sala ha interpretado en relación con el art. 400.2 CC, precepto que, partiendo de la regla general de que "Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad", admite por excepción la validez del pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, siempre que "no exceda de diez años" (sin perjuicio de su posible prórroga por nueva convención). Es cierto que la sentencia de esta sala 1201/2000, de 21 de diciembre, admitió que dicho plazo pudiera ser rebasado admitiendo que la situación de indivisión pudiera perdurar hasta el momento del fallecimiento de la viuda del testador, cierto en su acaecimiento, pero incierto en cuanto a la fecha del mismo. Pero en todo caso la sentencia excluye el carácter indefinido de la indivisión y, además, deja a salvo la sentencia la limitación que resulta del art. 1.051 CC, por concurrencia de cualquiera de las causas que extinguen la sociedad. Remisión que conduce al art. 1.700.4º CC, conforme al cual la sociedad se extingue "Por la voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 1.705 y 1.707". Lo que supone que la disolución de la sociedad por voluntad o renuncia de uno de los socios podrá tener lugar "cuando no se ha señalado término para su duración, o no resulta éste de la naturaleza del negocio", sin perjuicio de que dicha renuncia se realizarse de buena fe, en tiempo oportuno ... En definitiva, los límites temporales a las aludidas limitaciones (por vía de indivisión o de restricción a la libre transmisión) responden al principio general de la libertad de la propiedad (en este caso de la parte alícuota del capital social que corresponde a cada uno de los socios), al de la libre circulación de los bienes y a la proscripción de su amortización (cfr. Resoluciones de la DGRN de 5 de junio y 23 y 26 de octubre de 1987 y 4 de marzo de 1993, entre otras). El protocolo familiar y el contrato de sociedad mercantil, como ha señalado la doctrina especializada, actúan en planos distintos aunque funcionalmente conectados. Cada uno está sujeto a un marco normativo distinto, con diferentes ámbitos reservados a la autonomía de la voluntad, de forma que los estatutos quedan sujetos a los límites propios del debido respeto a las normas imperativas del derecho de sociedades, y los pactos parasociales, en tanto que atípicos por no estar regulados legalmente como tipo o modalidad contractual concreta, sin perjuicio de las referencias legales a los mismos, son válidos y lícitos siempre que no sean resulten contrarios a la Ley, a la moral o al orden público conforme al art. 1255 CC. En el presente caso una interpretación del protocolo familiar de 1983 controvertido en el sentido de mantener indefinidamente las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones y participaciones sociales, impidiendo modificar el porcentaje de participación de cada socio en el capital social, y generando una suerte de vinculación perpetua de los derechos de los socios, resultaría contraria a los límites citados, según se ha expuesto ampliamente "supra", sin que la posibilidad de denuncia o apartamiento unilateral de lo previsto en el protocolo, una vez satisfecha la finalidad principal a que respondió de asegurar una ordenada sucesión en las empresas familiares tras el fallecimiento de los fundadores, conforme a la interpretación del mismo hecha en las instancias, pueda ser tachada de contraria a la proscripción del abuso de derecho o a la buena fe contractual ( art. 7.1 CC").
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 resuelve el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya citada, confirmando la nulidad de la cláusula estatutaria que limitaba la cesión o delegación del derecho de voto. Dice la sentencia: "La titularidad de las acciones permite al accionista disponer de los derechos inherentes a tal titularidad, y en concreto, permite la cesión del derecho de voto, articulada mediante el otorgamiento de representación. Por tanto, tal cesión del derecho de voto, sea onerosa o gratuita, no es contraria al ordenamiento jurídico. De ahí que las normas sobre transparencia exijan la notificación de la transferencia temporal y a título oneroso de los derechos de voto asociados a las acciones cuando se trate de participaciones significativas, lo que es indicativo de su licitud". Se invocan, además, en la sentencia, el artículo 522.1 TRLSC, propio de las sociedades anónimas cotizadas ("Las cláusulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a hacerse representar por cualquier persona en las juntas generales serán nulas. No obstante, los estatutos podrán prohibir la sustitución del representante por un tercero, sin perjuicio de la designación de una persona física cuando el representante sea una persona jurídica") y normativa comunitaria al respecto.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 analiza la validez de unos acuerdos adoptados en junta general, que se impugnaban alegando que se habían obtenido con el voto de un usufructuario de participaciones sociales, quien ejerció ese derecho de voto en virtud de un pacto parasocial con los nudo propietarios, siendo uno de estos nudo propietarios el que impugna los acuerdos. El pacto consistía en la reserva del derecho de voto y del usufructo por el padre que vendió unas participaciones sociales a los hijos. La sentencia comienza refiriéndose a la evolución favorable a la licitud de los pactos sociales, y señalando que, aunque la infracción de un pacto social se haya considerado que no permite la impugnación de un acuerdo social, en el caso se está en el supuesto inverso, pues lo que se pretende es impugnar un acuerdo social por cumplimiento de un pacto social por quien fue parte en el mismo. Con base en la mala fe del impugnante, mantiene la validez del acuerdo adoptado con el voto del usufructuario, y la eficacia de la reserva de voto, como pacto parasocial, frente a los firmantes del acuerdo.
El pacto de no competencia anejo a una transmisión de participaciones sociales.
En ocasiones, como pactos accesorios a la transmisión de participaciones sociales, se incluyen los de limitación o prohibición de competencia del socio transmitente respecto al adquirente, pactos que pueden verse afectados por la legislación de defensa de la competencia.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 analiza un pacto de no competencia accesorio a una transmisión de participaciones sociales. Conforme a dicho pacto, el transmitente y su esposa, que había sido el gerente de la sociedad, se comprometían "expresamente a no competir con la empresa, ya sea directa o indirectamente, por sí mismo, o a través de terceros, conjunta o individualmente desde la firma de este contrato, y durante el plazo de cuatro años. Por tanto, no podrán realizar actividades y/o actuaciones que directa o indirectamente coincidan en el mercado o puedan coincidir con las actividades y/o productos de la empresa, ni por cuenta propia ni ajena, ya sea en calidad de trabajadores, asesores, comerciales, consultores, accionistas, o cualquier otra figura análoga o similar". Se pactaban, además, cláusulas de confidencialidad y no injerencia, y una penalización por incumplimiento del contrato. Posteriormente, el vendedor y su esposa comunican por conducto notarial a los compradores la revocación del pacto de no competencia. Dejando al margen las cuestiones laborales, que podrían afectar a la validez del pacto por contrario a la libertad de trabajar, con el argumento de que el vendedor había cesado en su relación laboral con la empresa meses antes de la venta, el Tribunal Supremo admite la licitud de dicha prohibición de competencia, afirmando:
"En numerosas ocasiones el tráfico mercantil impone o aconseja ciertas restricciones a la competencia, en cuyo caso las cláusulas de inhibición, de estar incorporadas a contratos cuyo objeto principal no sea restringir, impedir o falsear la competencia, que constituya restricciones accesorias del comercio, más o menos necesarias o simplemente útiles o convenientes, por lo que se alude su validez cuando están suficientemente justificadas y sirven a la finalidad perseguida en un contrato lícito (en este sentido apuntan las sentencias 899/2007, de 31 de julio , y 102/2012, de 7 de marzo ).... En lo que aquí interesa, cuando los contratos regulan relaciones que comportan la transmisión de una empresa, clientela, know how, en los que la imposibilidad de entrega material impone al transmitente desplegar una conducta dirigida a no desviar la clientela ni interferir en las relaciones del adquirente durante el tiempo preciso y en el espacio o territorio en el que el transmitente desarrollaba su actividad, incluso si ello comporta una imposibilidad temporal de competir en determinados nichos del mercado... Incluso, de no estar expresamente pactadas, pueden llegar a entenderse exigibles al amparo de lo que disponen los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -así se establece, por ejemplo, en el artículo 2557 del Código Civil italiano según el que "chi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta" (quién enajena la empresa tiene que abstenerse, por el período de cinco años de la transmisión, de iniciar una nueva empresa que por el objeto, la ubicación u otras circunstancias sea idónea para desviar a la clientela de la empresa cedida ... Más aun, como apunta la moderna doctrina, en estos supuestos, la transmisión de la empresa supone mantener en el mercado la situación competitiva desplegada antes por el transmitente y a raíz de la transmisión por el adquirente, que en otro caso no habría adquirido y, por otro, permite que el transmitente, una vez trascurrido el tiempo pactado, pueda desembarcar en el mercado y competir con el adquirente, lo que permite calificarlas de cláusulas nada más aparentemente restrictivas que se revelan procompetitivas a medio y largo plazo".
Es importante tener valorar la limitación temporal de estas cláusulas. Actualmente, podría tenerse en cuenta el artículo 2.2.e del Reglamento de defensa de la competencia, que considera conducta relevante "el establecimiento de cualquier cláusula de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años".
La infracción de los pactos de un protocolo familiar como causa de invalidez de la transmisión de participaciones y acciones.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020 se refiere a los pactos incorporados a un protocolo familiar como posible límite a la eficacia civil de la transmisión de acciones o participaciones sociales. La sentencia comienza por analizar la naturaleza de estos pactos, calificados de para sociales, aunque con la posibilidad de reflejo estatutario, a través de la incorporación de una prestación accesoria cuyo incumplimiento pudiera dar lugar a la separación e incluso acceso al registro mercantil.
La regulación de los aspectos básicos de este protocolo familiar se encuentra en el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero. También debe tenerse en cuenta, desde la perspectiva de su acceso registral, el artículo 114.2."a" del RRM ("En particular, podrán constar en las inscripciones: a) Las cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares").
En el caso, el pacto incorporado al protocolo familiar fijaba el porcentaje en el reparto de las acciones de una sociedad familiar entre los diversos socios, porcentaje de reparto que se debería respetar en el futuro. El pacto no constaba incorporado de ningún modo en los estatutos sociales ni fue inscrito en el registro mercantil. Con posterioridad, los socios celebran diversos negocios de transmisión de las acciones de los que resultaba un porcentaje de participación de cada socio en la sociedad distinto del pactado en el protocolo familiar. Ante ello se impugnan por un socio dichas transmisiones de acciones. El Tribunal Supremo, después de analizar la figura, distingue el caso de la infracción del pacto parasocial como causa de impugnación de un acuerdo social, con cita de jurisprudencia anterior, y el particular supuesto de que el pacto implique una limitación a la transmisibilidad de acciones o participaciones, asumiendo que los límites de este pacto serían los generales que recaen sobre la autonomía de la voluntad, y no los especiales que impone la legislación societaria, entre los que toma en consideración varios que le llevan a rechazar la impugnación de los negocios de transmisión de acciones celebrados. Estos son, con carácter básico, la imposibilidad de establecer vinculaciones contractuales con carácter perpetuo, con cita de anterior doctrina jurisprudencial sobre pactos de sindicación de acciones, y como argumentos coadyuvantes, las limitaciones a la eficacia real de las prohibiciones de dispones derivadas del carácter oneroso del pacto, con cita del artículo 26 de la Ley Hipotecaria, y las que existen sobre los pactos de indivisibilidad de la herencia de los socios (artículo 1051 del Código Civil). Dice la sentencia:
"como ha señalado la doctrina, las relaciones obligatorias con prestaciones duraderas exigen que la duración del vínculo contractual sea temporalmente limitada o, dicho en otros términos, es incompatible con la perpetuidad del vínculo, pues aunque en nuestro derecho positivo no existe una norma positiva concreta y general en este sentido, la perpetuidad es opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, pues constituyendo la obligación una limitación de la libertad del deudor, su carácter temporalmente ilimitado resultaría contrario al orden público (cfr. art. 1.583 CC). Cosa distinta es que se admita que esa duración limitada no esté inicialmente determinada desde el origen de la relación, bastando su mera determinabilidad inicial, siempre que no exista norma alguna que en su configuración típica exija esa concreción temporal inicial, como sería el caso del art. 1.543 CC respecto de los arrendamientos de cosas (que exige que se fije por "tiempo determinado"), a diferencia de otros diversos supuestos en que la relación puede constituirse válidamente sin fijación de un tiempo concreto de duración (v.gr. contratos de arrendamientos de servicios, sociedad, mandato o depósito). Con ello surge el problema de las relaciones obligatorias que no tienen un plazo de duración concreto, pero que en todo caso no pueden ser perpetuas, cuando una de las partes quiere desvincularse de las mismas. Distintas son las soluciones que se han propuesto para resolver este problema: desde la integración del contrato con los usos de los negocios ( art. 1287 CC), hasta la fijación de la duración por los tribunales conforme a la naturaleza y circunstancias de la obligación, a falta de acuerdo entre las partes ( art. 1.128 CC), pasando por la admisión de la facultad de renuncia o denuncia unilateral al vínculo obligatorio por cualquiera de los obligados, como se reconoce legalmente, si no con carácter general, sí para diversos tipos de contratos que suponen una vinculación indefinida, como sucede en concreto en el ámbito del contrato de sociedad ( art. 1.700.4º CC). Todo ello sin perjuicio de que el ejercicio de la facultad de denuncia unilateral de la relación ha de acomodarse a las exigencias de la buena fe ( art.1.705 CC), pues a pesar de la laguna sobre el plazo en la regulación contractual, los contratos obligan "no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley" ( art. 1.258 CC). Lo que impide una denuncia del contrato que se produzca prematuramente, esto es, antes de que haya transcurrido el tiempo suficiente para que la relación produzca sus efectos propios, atendiendo a su naturaleza y finalidad, lo que en caso de discrepancia entre las partes exigirá intervención judicial dirimente... Este es el planteamiento que se acoge, en esencia, en algunos precedentes de la práctica judicial ante supuestos que guardan relación de similitud con el estudiado, como el de los pactos de sindicación de acciones sin fijación de un plazo de duración, cuya validez se ha admitido pero rechazando al mismo tiempo su perpetuidad, pues nuestro derecho, como se ha dicho, no admita la vinculación permanente de los derechos políticos y económicos de un socio, y ello por vulnerar principios esenciales como el de la libre transmisibilidad de las participaciones sociales ... Como se ha afirmado en tales precedentes, el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en la contratación ( arts. 1255 y 6.2 CC) permite que en un ámbito interno, sin que pueda tener reflejo en la sociedad en sí, varios socios puedan concretar acuerdos que sindiquen su voto o que limiten su facultad de transmisión de las acciones, sin que por ello quepa considerar vulnerado el art. 29.1 LSRL (actual art. 107 TRLSC). En este sentido se ha declarado que este precepto tiene un carácter imperativo e indisponible dentro del marco social, lo que implica que, salvo previsión estatutaria, ningún órgano o acuerdo social podrá impedir la libre transmisión de participaciones sociales entre socios. Ahora bien, si un socio voluntariamente desea limitar de forma privada esa facultad de disposición respecto de sus propias participaciones, se considera que con ello no se vulnerará el precepto expresado, en tanto no se pretenda que ese convenio o declaración de voluntad alcance un carácter general o se integre dentro de los acuerdos sociales. Ahora bien, dicho lo anterior, lo que en este momento se dilucida no es si genéricamente un acuerdo privado de sindicación es contrario o no a tales normas, sino de forma concreta si un convenio en el que se vinculan de forma perpetua las participaciones y los derechos que de ella se derivan es válido o no. Y en este sentido no admite discusión que la vinculación permanente, real o personal, está proscrita en nuestro derecho civil, siendo uno de los principios esenciales del derecho civil codificado posterior a la Revolución francesa el de la libertad de los bienes y de las personas, en contraposición de los derechos de vinculación vigentes en el Antiguo Régimen. Por ello no cabe, como se ha dicho en los citados precedentes judiciales, convertir a los socios sindicados en socios perpetuos de la sociedad, al no poder retirarse de la misma según el pacto. Y es en este sentido en el que se puede hacer cita de la normativa societaria sobre transmisión de acciones y participaciones sociales no tanto como aplicación positiva de aquel principio de libertad, sino como inspirador de los principios esenciales que deben configurar la propia naturaleza de la relación social, incluyendo la limitación temporal máxima por la que estatutariamente podrá impedirse la transmisión de las participaciones intervivos o el derecho de separación (vid. art. 108.4 TRLSC). En consecuencia no puede admitirse la validez de los pactos de sindicación permanente, no por la razón de vulnerar de forma directa preceptos explícitos del régimen legal societario sobre límites legales a la transmisibilidad de las acciones (cfr. art. 123 y ss. LSC) o de participaciones ( arts. 107 y ss LSC), sino más ampliamente por vulnerar principios básicos de naturaleza jurídica de la relación social y del ordenamiento civil, singularmente el principio de libertad de la contratación y de disposición personal y patrimonial, en los términos examinados. Consideraciones que resultan extrapolables al presente caso relativo a acuerdos de distribución de porcentajes fijos de propiedad del capital entre los socios. Junto a los anteriores pueden señalarse los siguientes argumentos coadyuvantes de la solución apuntada. 3º.- Como ha precisado la DGRN (vid., por todas, Resoluciones de 18 de diciembre de 2013 y 27 de febrero de 2019) al interpretar los arts. 26 y 27 de la Ley Hipotecaria relativos a las prohibiciones de disponer, sus efectos son diferentes según procedan de actos a título oneroso o gratuito: las prohibiciones voluntarias establecidas en actos a título gratuito tienen eficacia real y, en caso de incumplimiento, producen la nulidad de los actos dispositivos que las contravengan (salvo que los constituyentes de la prohibición establezcan un efecto distinto para el caso de contravención). Por el contrario, las impuestas en actos a título oneroso no tienen eficacia real y su infracción sólo provoca la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados (por ello, su acceso al Registro está regulado de diferente forma según se trate de unas u otras, proscribiendo dicho acceso en el caso de las impuestas a título oneroso ante su falta de eficacia real). En el presente caso, en que todos los firmantes del protocolo son sujetos activos de las obligaciones que los demás asumen en el mismo y, al mismo tiempo, son sujetos pasivos respecto de las asumidas por cada uno de ellos en relación con los demás, existe una relación jurídica sinalagmática de prestaciones correspectivas que permite su calificación como onerosa (debiendo precisarse, como aclara la doctrina, que no estamos en presencia de una modalidad contractual de cambio, sino de colaboración asociativa, al modo de las "sociedades internas"). Por ello, cualesquiera sean las consecuencias de un supuesto incumplimiento de las limitaciones o prohibiciones de disponer impuestas en un negocio oneroso en el plano obligacional (en particular las consecuencias indemnizatorias), no puede tener la virtualidad de anular un contrato dispositivo celebrado contraviniendo dichas limitaciones ... Por otro lado, teniendo en cuenta que la distribución de porcentajes del capital entre las distintas ramas familiares se realizó en contemplación a la finalidad de conseguir una ordenada sucesión de las empresas del grupo una vez hubieran fallecido sus fundadores, según la interpretación hecha en la instancia y que en sede de casación ha de ser mantenida, hay que traer a colación como elemento normativo de referencia y en la medida en que es expresión del mismo principio de libertad contractual y dispositiva antes visto, las limitaciones que a la indivisión de la herencia impone el Código civil en el art. 1.051, conforme al cual "Ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, a menos que el testador prohíba expresamente la división". Pero incluso cuando la prohíba "la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad". Precepto que la jurisprudencia de esta Sala ha interpretado en relación con el art. 400.2 CC, precepto que, partiendo de la regla general de que "Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad", admite por excepción la validez del pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, siempre que "no exceda de diez años" (sin perjuicio de su posible prórroga por nueva convención). Es cierto que la sentencia de esta sala 1201/2000, de 21 de diciembre, admitió que dicho plazo pudiera ser rebasado admitiendo que la situación de indivisión pudiera perdurar hasta el momento del fallecimiento de la viuda del testador, cierto en su acaecimiento, pero incierto en cuanto a la fecha del mismo. Pero en todo caso la sentencia excluye el carácter indefinido de la indivisión y, además, deja a salvo la sentencia la limitación que resulta del art. 1.051 CC, por concurrencia de cualquiera de las causas que extinguen la sociedad. Remisión que conduce al art. 1.700.4º CC, conforme al cual la sociedad se extingue "Por la voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 1.705 y 1.707". Lo que supone que la disolución de la sociedad por voluntad o renuncia de uno de los socios podrá tener lugar "cuando no se ha señalado término para su duración, o no resulta éste de la naturaleza del negocio", sin perjuicio de que dicha renuncia se realizarse de buena fe, en tiempo oportuno ... En definitiva, los límites temporales a las aludidas limitaciones (por vía de indivisión o de restricción a la libre transmisión) responden al principio general de la libertad de la propiedad (en este caso de la parte alícuota del capital social que corresponde a cada uno de los socios), al de la libre circulación de los bienes y a la proscripción de su amortización (cfr. Resoluciones de la DGRN de 5 de junio y 23 y 26 de octubre de 1987 y 4 de marzo de 1993, entre otras). El protocolo familiar y el contrato de sociedad mercantil, como ha señalado la doctrina especializada, actúan en planos distintos aunque funcionalmente conectados. Cada uno está sujeto a un marco normativo distinto, con diferentes ámbitos reservados a la autonomía de la voluntad, de forma que los estatutos quedan sujetos a los límites propios del debido respeto a las normas imperativas del derecho de sociedades, y los pactos parasociales, en tanto que atípicos por no estar regulados legalmente como tipo o modalidad contractual concreta, sin perjuicio de las referencias legales a los mismos, son válidos y lícitos siempre que no sean resulten contrarios a la Ley, a la moral o al orden público conforme al art. 1255 CC. En el presente caso una interpretación del protocolo familiar de 1983 controvertido en el sentido de mantener indefinidamente las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones y participaciones sociales, impidiendo modificar el porcentaje de participación de cada socio en el capital social, y generando una suerte de vinculación perpetua de los derechos de los socios, resultaría contraria a los límites citados, según se ha expuesto ampliamente "supra", sin que la posibilidad de denuncia o apartamiento unilateral de lo previsto en el protocolo, una vez satisfecha la finalidad principal a que respondió de asegurar una ordenada sucesión en las empresas familiares tras el fallecimiento de los fundadores, conforme a la interpretación del mismo hecha en las instancias, pueda ser tachada de contraria a la proscripción del abuso de derecho o a la buena fe contractual ( art. 7.1 CC").
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