Las sociedades de capital, como toda persona moral o jurídica, necesitan valerse de personas físicas, integradas en los que la técnica jurídica conoce como “órganos”, para poder crear, exteriorizar y ejecutar su “voluntad” y relacionarse en el tráfico con otros sujetos. Dentro de estos órganos de las sociedades se distinguen: el órgano supremo de deliberación, que es la reunión de los accionistas en Junta general; los órganos de administración, que están encargados de la gestión de los asuntos sociales y de la representación de la sociedad en sus relaciones con terceros; órganos de fiscalización, fundamentalmente contable, que ahora son los auditores de cuentas, pero que, siendo profesionales independientes, propiamente no están integrados dentro de la estructura orgánica de la sociedad. Por último puede hablase de los liquidadores que son las personas encargadas de la liquidación de la sociedad.
La Junta General: Concepto, clases y funcionamiento.
Debe estarse hoy al Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
Concepto.
Artículo 159. Junta general.
"1. Los socios, reunidos en junta general, decidirán por la mayoría legal o estatutariamente establecida, en los asuntos propios de la competencia de la junta.
2. Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la junta general".
Clases:
Artículo 163. Clases de juntas.
"Las juntas generales de las sociedades de capital podrán ser ordinarias o extraordinarias".
Artículo 164. Junta ordinaria.
"1. La junta general ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado.
2. La junta general ordinaria será válida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo".
El apartado 2º proviene de la modificación introducida por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, para superar la doctrina previamente sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de abril de 2003 (con cita de la de 19 de abril de 1960), según la cual, la Junta ordinaria celebrada fuera de plazo, salvo si era convocada judicialmente, estaba aquejada de un vicio invalidante.
La junta general ordinaria tiene un objeto legal mínimo (aprobar, en su caso, la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado), aunque se admite que puedan en ella tratarse, además, cualesquiera otros asuntos (critica algún autor, por innecesaria, la generalizada práctica de convocar, en dichos casos, junta general ordinaria y extraordinaria -así, Valpuesta Gastaminza - Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Bosch. 2013-). En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010.
El plazo de los seis primeros meses del ejercicio debe ponerse en relación con el de formulación de las cuentas anuales que serán sometidas aprobación de la junta (los tres primeros meses del ejercicio).
Aunque el artículo se refiera expresamente a que la junta general ordinaria será "previamente convocada", nada obsta a que en junta general universal se decida sobre la aprobación de cuentas y demás contenido propio de la junta general ordinaria (como veremos, en junta universal puede tratarse de cualquier asunto).
La junta general ordinaria tiene un objeto legal mínimo (aprobar, en su caso, la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado), aunque se admite que puedan en ella tratarse, además, cualesquiera otros asuntos (critica algún autor, por innecesaria, la generalizada práctica de convocar, en dichos casos, junta general ordinaria y extraordinaria -así, Valpuesta Gastaminza - Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Bosch. 2013-). En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010.
El plazo de los seis primeros meses del ejercicio debe ponerse en relación con el de formulación de las cuentas anuales que serán sometidas aprobación de la junta (los tres primeros meses del ejercicio).
Aunque el artículo se refiera expresamente a que la junta general ordinaria será "previamente convocada", nada obsta a que en junta general universal se decida sobre la aprobación de cuentas y demás contenido propio de la junta general ordinaria (como veremos, en junta universal puede tratarse de cualquier asunto).
Artículo 165. Junta extraordinaria.
"Toda junta que no sea la prevista en el artículo anterior tendrá la consideración de junta general extraordinaria".
Coexistiendo con ambas Juntas está la Junta universal, que es la que se constituye sin necesidad de previa convocatoria.
La doctrina en ocasiones habla de Juntas mixtas cuando hayan sido convocadas para tratar simultáneamente asuntos propios de la junta ordinaria y otros asuntos que no son de los propios de ésta.
La doctrina en ocasiones habla de Juntas mixtas cuando hayan sido convocadas para tratar simultáneamente asuntos propios de la junta ordinaria y otros asuntos que no son de los propios de ésta.
Artículo 178. Junta universal.
"1. La junta general quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión.
2. La junta universal podrá reunirse en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero."
Frente al anterior artículo 99 LSA, la nueva redacción del artículo 178 TRLSC destaca que el capital puede estar presente o representado y que no hace referencia a que la junta "se entenderá convocada", ficción ésta que no parece necesaria, e incluso es contradictoria, una vez se establece la validez de la junta universal sin convocatoria. Por otra parte, el artículo 48 de la LSRL de 1995 hacía referencia a que los concurrentes debían aceptar por unanimidad la celebración de la reunión y, además, "el orden del día de la misma", referencia esta última que ha desaparecido del T.R. de 2010. Sin embargo, no parece posible, ni imaginable, que se acepte una junta universal sin determinar previamente los asuntos a tratar en la misma.
Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de sociedades de capital. Bosch. 2013) afirma que la doctrina mayoritaria defiende la necesidad de que concurran a la junta universal los titulares de acciones y participaciones sin voto, los accionistas en mora por dividendos pasivos y los que no alcancen el porcentaje mínimo para asistir a una junta en una sociedad anónima. También los socios en situación de conflicto conforme al artículo 190 TRLSC. Considera dudoso el caso de las acciones y participaciones propias o de la sociedad dominante, en cuanto tienen suspendidos los derechos políticos, aunque sobre la base de que, al menos en la sociedad anónima, se computan para las mayorías necesarias para la adopción de acuerdos (artículo 148 "b") defiende la conveniencia de que estén presentes en la figura del administrador de la sociedad titular.
La Resolución DGSJFP de 26 de febrero de 2020 analiza diversos aspectos del procedimiento de constitución de una junta universal. En el caso, existe un primer acuerdo de todos los socios de reunirse en junta universal, provisional en cuanto está sujeta su eficacia a la formación de la mesa de la junta y a que se considere por esta que los socios cumplen efectivamente los requisitos de asistencia. Sucede, así, que, tras la formación de dicha mesa, se considera por el presidente que uno de los socios, que actuaba mediante representante, no tenía legitimación para asistir a la junta, por insuficiencia del poder. Ante ello, la conclusión es que no existe una verdadera junta universal.
Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de sociedades de capital. Bosch. 2013) afirma que la doctrina mayoritaria defiende la necesidad de que concurran a la junta universal los titulares de acciones y participaciones sin voto, los accionistas en mora por dividendos pasivos y los que no alcancen el porcentaje mínimo para asistir a una junta en una sociedad anónima. También los socios en situación de conflicto conforme al artículo 190 TRLSC. Considera dudoso el caso de las acciones y participaciones propias o de la sociedad dominante, en cuanto tienen suspendidos los derechos políticos, aunque sobre la base de que, al menos en la sociedad anónima, se computan para las mayorías necesarias para la adopción de acuerdos (artículo 148 "b") defiende la conveniencia de que estén presentes en la figura del administrador de la sociedad titular.
La Resolución DGSJFP de 26 de febrero de 2020 analiza diversos aspectos del procedimiento de constitución de una junta universal. En el caso, existe un primer acuerdo de todos los socios de reunirse en junta universal, provisional en cuanto está sujeta su eficacia a la formación de la mesa de la junta y a que se considere por esta que los socios cumplen efectivamente los requisitos de asistencia. Sucede, así, que, tras la formación de dicha mesa, se considera por el presidente que uno de los socios, que actuaba mediante representante, no tenía legitimación para asistir a la junta, por insuficiencia del poder. Ante ello, la conclusión es que no existe una verdadera junta universal.
En relación con la Junta universal cabe precisar:
1.- La unanimidad en la Junta universal se requiere para la fijación del orden del día; después, ya no será necesario que sigan presentes o representados todos los socios, y los acuerdos se adoptarán por mayoría (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 mayo 1999).
El artículo 97.1.4ª RRM exige que junto al nombre de los asistentes figure su firma. Para Vicent Chuliá (Introducción al derecho mercantil. Tirant lo Blanch), esta norma reglamentaria debe considerarse nula, por carecer de norma de remisión de rango legal y permitir que un socio díscolo paralice la ejecución del acuerdo una vez adoptado. Los demás socios podrán probar judicialmente que el acuerdo se adoptó y su contenido, y el Juez podrá ordenar al Registrador la inscripción como medida cautelar (art. 727.6ª LEC). Las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 diciembre 1999 y de 18 de marzo de 2002 declaran que «aunque no haya sido firmada por todos los socios no supone la pérdida de virtualidad del acta, sino un mero defecto que no alcanza a su validez".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 16 de septiembre de 2016 admite la validez de una junta universal, que se impugnaba alegando dos de los tres socios no haber acudido a la misma, y a pesar de no haberse podido aportar el acta de la junta (se alegó haberse perdido el libro de actas), dando valor a la certificación expedida por el administrador único de la sociedad (que era el propio socio beneficiado por el acuerdo) y a la elevación a público e inscripción en el Registro Mercantil de los acuerdos, así como a los actos de los socios impugnantes anteriores y posteriores a la junta, que se consideraron acreditativos de ser conocedores los mismos de los acuerdos en ella adoptados.
Esta anterior sentencia cita, como base de su decisión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015, según la cual no se comprende dentro de la categoría de acuerdos contrarios al orden público, sin plazo de caducidad en su impugnación, los acuerdos adoptados en juntas universales en "aquellos supuestos en que ... por la reiterada decisión de los socios - exteriorizada " acta concludentia " -, las juntas universales no se reúnen de hecho, los temas se tratan por los partícipes en sus conversaciones telefónicas o aprovechando encuentros familiares y las actas se redactan después de aquellas o de estos, siendo firmadas por todos, sucesivamente, en sus respectivos domicilios. Quienes así actúan no pueden después afirmar - como aquí hacen al cabo de diez años - que, por razones de orden público, la acción de impugnación de los acuerdos, en cuya adopción intervinieron del relatado modo, no caducan en el plazo señalado por la norma en general para los acuerdos nulos" (distinto sería el caso de que una junta pretendidamente universal se hubiera celebrado sin asistencia de todos los socios, a lo que después me refiero).
La Resolución DGRN de 12 de diciembre de 2016 relativiza la exigencia de que conste la firma de los asistentes a la junta universal en el acta, asumiendo que no es un requisito de validez del acuerdo. En el caso, asistían a la junta universal tres administradores hereditarios mancomunados de un socio fallecido, designados como tales por el socio en su testamento, negándose uno de ellos a firmar el acta de la junta. En el acta constaba la identificación de los tres administradores mancomunados, su aceptación de la junta universal y del orden del día, y que dos de ellos votaron a favor de los acuerdos y uno en contra, que fue el que se negó a firmar el acta de la junta. La calificación registral sostenía que la falta de la firma de un asistente impedía considerar la junta como universal, exigiendo la acreditación de los requisitos de convocatoria. La DGRN comienza por considerar que la competencia del Presidente de la Junta General determinar la correcta asistencia y representación de los socios en la junta, sin que el registrador pueda entrar, como regla general, a cuestionar la declaración del Presidente de haber quedado la junta válidamente constituida. Después enumera los requisitos necesarios para entender que la junta es universal, asistencia de todos los socios y aceptación del orden del día, que entiende cumplidos. Y en cuanto al requisito de la firma del acta por los asistentes, dice la DGRN:
"Respecto de esta cuestión, y no obstante la literalidad de los preceptos reglamentarios transcritos, lo cierto es que la falta de firma del acta no constituye un defecto que impida la inscripción, y ello porque la exigencia reglamentaria de la firma del acta ha sido notablemente flexibilizada por la jurisprudencia. El Tribunal Supremo, ya consideró irrelevante la negativa a firmar el acta a efectos de entender válidamente constituida la junta como universal en su Sentencia de 16 de julio de 1994, declarando expresamente en la Sentencia de 29 de diciembre de 1999, lo siguiente: «Mas en todo caso, aun cuando el acta de la Junta Universal no haya sido firmada por todos los socios, como prescribe el apartado 4.º «in fine» del artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil, no supone la pérdida de virtualidad del acta, sino un mero defecto que no alcanza a su validez, sin desdeñar que dichas firmas suponen una garantía de la veracidad del acta, en cuanto ratifican la presencia y aceptación de los socios», criterio éste confirmado por otras sentencias de fecha posterior del mismo Tribunal, como la de 18 de marzo de 2002. Además, como indica la Sentencia del mismo órgano de 28 de febrero de 1989, «la certificación de acuerdos sociales emitida por quien tiene competencia para ello y sin dudarse sobre su firma, pues que aparece legitimada por Notario, ha de derivar sus efectos hacia la propia sociedad y hacia todos los accionistas». Igualmente, esta Dirección General tuvo ocasión de pronunciarse sobre la misma cuestión en la Resolución de 17 de febrero de 1992, al señalar que «en cuanto al primero de los defectos impugnados –no constar que el acta de la Junta ha sido firmada por los socios– carece de sólido fundamento, y ello por un doble motivo: a) Porque, aun cuando el acta no haya sido efectivamente firmada por todos los socios [como inequívocamente exige el art. 97.4 del Reglamento del Registro Mercantil, cuando de Juntas universales se trata], no por ello queda comprometida la validez y regularidad de los acuerdos adoptados, ni queda excluida la posibilidad de expedir certificaciones de su contenido. Tal omisión supone un mero defecto en el modo de documentar los acuerdos de los órganos sociales colegiados, que no trasciende a su validez intrínseca y aunque estas firmas implican indudablemente una garantía añadida de la veracidad del acta en cuanto ratifican la asistencia de todos los socios y la aceptación por ellos del orden del día, su omisión no restringe ni compromete la eficacia probatoria del acta en cuanto a estos extremos, que se funda en su adecuada aprobación y autorización (obsérvese a este respecto que las firmas de todos los socios en el acta de la Junta universal, ni siquiera se confunden con las formas de autorización a que se refiere el art. 99.2.º del Reglamento del Registro Mercantil, y cuya omisión es la que impide expedir certificaciones de su contenido). b) Porque aunque tales firmas sean un dato necesario para la formación del acta, el hecho de su efectiva constancia o de su omisión no ha de recogerse en la certificación que sirve de base a la elevación a públicos de los acuerdos sociales, toda vez que -como se ha señalado- no afecta a la validez y regularidad de aquéllos (tal como se desprende de los arts. 107 y 112-2 del Reglamento del Registro Mercantil». Por las razones expuestas, el defecto no puede ser mantenido".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 16 de septiembre de 2016 admite la validez de una junta universal, que se impugnaba alegando dos de los tres socios no haber acudido a la misma, y a pesar de no haberse podido aportar el acta de la junta (se alegó haberse perdido el libro de actas), dando valor a la certificación expedida por el administrador único de la sociedad (que era el propio socio beneficiado por el acuerdo) y a la elevación a público e inscripción en el Registro Mercantil de los acuerdos, así como a los actos de los socios impugnantes anteriores y posteriores a la junta, que se consideraron acreditativos de ser conocedores los mismos de los acuerdos en ella adoptados.
Esta anterior sentencia cita, como base de su decisión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015, según la cual no se comprende dentro de la categoría de acuerdos contrarios al orden público, sin plazo de caducidad en su impugnación, los acuerdos adoptados en juntas universales en "aquellos supuestos en que ... por la reiterada decisión de los socios - exteriorizada " acta concludentia " -, las juntas universales no se reúnen de hecho, los temas se tratan por los partícipes en sus conversaciones telefónicas o aprovechando encuentros familiares y las actas se redactan después de aquellas o de estos, siendo firmadas por todos, sucesivamente, en sus respectivos domicilios. Quienes así actúan no pueden después afirmar - como aquí hacen al cabo de diez años - que, por razones de orden público, la acción de impugnación de los acuerdos, en cuya adopción intervinieron del relatado modo, no caducan en el plazo señalado por la norma en general para los acuerdos nulos" (distinto sería el caso de que una junta pretendidamente universal se hubiera celebrado sin asistencia de todos los socios, a lo que después me refiero).
La Resolución DGRN de 12 de diciembre de 2016 relativiza la exigencia de que conste la firma de los asistentes a la junta universal en el acta, asumiendo que no es un requisito de validez del acuerdo. En el caso, asistían a la junta universal tres administradores hereditarios mancomunados de un socio fallecido, designados como tales por el socio en su testamento, negándose uno de ellos a firmar el acta de la junta. En el acta constaba la identificación de los tres administradores mancomunados, su aceptación de la junta universal y del orden del día, y que dos de ellos votaron a favor de los acuerdos y uno en contra, que fue el que se negó a firmar el acta de la junta. La calificación registral sostenía que la falta de la firma de un asistente impedía considerar la junta como universal, exigiendo la acreditación de los requisitos de convocatoria. La DGRN comienza por considerar que la competencia del Presidente de la Junta General determinar la correcta asistencia y representación de los socios en la junta, sin que el registrador pueda entrar, como regla general, a cuestionar la declaración del Presidente de haber quedado la junta válidamente constituida. Después enumera los requisitos necesarios para entender que la junta es universal, asistencia de todos los socios y aceptación del orden del día, que entiende cumplidos. Y en cuanto al requisito de la firma del acta por los asistentes, dice la DGRN:
"Respecto de esta cuestión, y no obstante la literalidad de los preceptos reglamentarios transcritos, lo cierto es que la falta de firma del acta no constituye un defecto que impida la inscripción, y ello porque la exigencia reglamentaria de la firma del acta ha sido notablemente flexibilizada por la jurisprudencia. El Tribunal Supremo, ya consideró irrelevante la negativa a firmar el acta a efectos de entender válidamente constituida la junta como universal en su Sentencia de 16 de julio de 1994, declarando expresamente en la Sentencia de 29 de diciembre de 1999, lo siguiente: «Mas en todo caso, aun cuando el acta de la Junta Universal no haya sido firmada por todos los socios, como prescribe el apartado 4.º «in fine» del artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil, no supone la pérdida de virtualidad del acta, sino un mero defecto que no alcanza a su validez, sin desdeñar que dichas firmas suponen una garantía de la veracidad del acta, en cuanto ratifican la presencia y aceptación de los socios», criterio éste confirmado por otras sentencias de fecha posterior del mismo Tribunal, como la de 18 de marzo de 2002. Además, como indica la Sentencia del mismo órgano de 28 de febrero de 1989, «la certificación de acuerdos sociales emitida por quien tiene competencia para ello y sin dudarse sobre su firma, pues que aparece legitimada por Notario, ha de derivar sus efectos hacia la propia sociedad y hacia todos los accionistas». Igualmente, esta Dirección General tuvo ocasión de pronunciarse sobre la misma cuestión en la Resolución de 17 de febrero de 1992, al señalar que «en cuanto al primero de los defectos impugnados –no constar que el acta de la Junta ha sido firmada por los socios– carece de sólido fundamento, y ello por un doble motivo: a) Porque, aun cuando el acta no haya sido efectivamente firmada por todos los socios [como inequívocamente exige el art. 97.4 del Reglamento del Registro Mercantil, cuando de Juntas universales se trata], no por ello queda comprometida la validez y regularidad de los acuerdos adoptados, ni queda excluida la posibilidad de expedir certificaciones de su contenido. Tal omisión supone un mero defecto en el modo de documentar los acuerdos de los órganos sociales colegiados, que no trasciende a su validez intrínseca y aunque estas firmas implican indudablemente una garantía añadida de la veracidad del acta en cuanto ratifican la asistencia de todos los socios y la aceptación por ellos del orden del día, su omisión no restringe ni compromete la eficacia probatoria del acta en cuanto a estos extremos, que se funda en su adecuada aprobación y autorización (obsérvese a este respecto que las firmas de todos los socios en el acta de la Junta universal, ni siquiera se confunden con las formas de autorización a que se refiere el art. 99.2.º del Reglamento del Registro Mercantil, y cuya omisión es la que impide expedir certificaciones de su contenido). b) Porque aunque tales firmas sean un dato necesario para la formación del acta, el hecho de su efectiva constancia o de su omisión no ha de recogerse en la certificación que sirve de base a la elevación a públicos de los acuerdos sociales, toda vez que -como se ha señalado- no afecta a la validez y regularidad de aquéllos (tal como se desprende de los arts. 107 y 112-2 del Reglamento del Registro Mercantil». Por las razones expuestas, el defecto no puede ser mantenido".
Tratándose de una junta universal, y de una certificación literal, por referirse el acuerdo a la modificación de escritura o estatutos (artículo 112 RRM), parecería preciso que se indicara en la certificación del acuerdo el nombre de los asistentes y que han firmado a continuación del mismo, pues este es un contenido necesario del acta, ex artículo 97.4 RRM. Si la certificación fuese por extracto, "sólo será necesario consignar tal carácter y que en el acta figura el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de éstos", sin que sea preciso que la propia certificación transcriba dichos nombres.
La Resolución DGRN de 5 de febrero de 2018 niega que en la elevación a público de un acuerdo de una junta universal de una sociedad profesional sea necesario expresar el nombre de los asistentes, lo que la calificación registral exigía por el peculiar carácter de la sociedad como profesional y las exigencias derivadas del principio de tracto sucesivo. La DGRN invoca el artículo 112.3.2ª RRM («si la Junta fuese universal sólo será necesario consignar tal carácter y que en el acta figure el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de estos»), sin que el hecho de que la sociedad sea profesional impida la aplicación de esta norma, relativizando el principio de tracto sucesivo en un registro de personas. Es de observar que el acuerdo elevado a público era de cambio del domicilio social, afectando por tanto a los estatutos sociales, a pesar de lo cual se aplica el citado artículo 112.3.2ª RRM, relativo a las certificaciones por extracto.
Para Vicent Chuliá (op. cit.), no cabe que aceptada la junta universal con un determinado orden del día, se pretenda en la misma adoptar acuerdos de separación de administradores o ejercicio de acciones de responsabilidad contra los mismos no previstos inicialmente, pues "iría contra la buena fe e, indirectamente, impediría la celebración de Juntas universales útiles, ante el temor de que se aprovecharan para plantear la cuestión de la separación o de la acción de responsabilidad".
La Resolución DGSJFP de 23 de octubre de 2020 rechaza la existencia de junta general universal, planteada ante un defecto de convocatoria, con el argumento de que los socios deben aceptar por unanimidad no solo la celebración de junta general universal, sino todos los puntos del orden del día a debatir. En el caso, precisamente, se decidió en dicha junta general pretendidamente universal cesar a uno de los administradores mancomunados, quien era además socio y estuvo presente en la junta universal a través de su representante, por no considerarse que este hubiese aceptado esa cuestión como asunto a debatir (cuestión distinta, que también plantea la resolución, es la de si ese defecto de convocatoria puede determinar la nulidad de acuerdo cuando el socio afectado no planteó al inicio re la reunión cuestión alguna sobre la irregularidad de la convocatoria). Dice la resolución, en relación con la celebración de junta general universal:
"... Aunque la convocatoria regular constituye un presupuesto de la validez de la junta general, excepcionalmente es posible celebrarla sin aquella, bien porque los mismos socios acuerdan prescindir de la convocatoria al constituirse como junta universal, bien porque el comportamiento de los socios durante la reunión permite entender subsanada la convocatoria mal hecha. En el primer sentido, no puede decirse que los socios decidieran en el presente caso configurarse como junta universal. Citando de nuevo la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2016, «para que una junta sea universal no basta con que esté reunida la totalidad del capital social, sino que tiene que haber un previo acuerdo de todos los socios de constituirse en junta general y de discutir determinados temas». Es necesario que los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión, con un determinado orden del día, pues la unanimidad no solo se requiere para celebrar la reunión, también para decidir qué asuntos se deben tratar, y esta exigencia persiste durante toda la reunión. No cabe incluir sin el asentimiento de todos los presentes nuevos asuntos sobre la marcha, ni siquiera aquellos que pueden serlo con normalidad en una junta convocada, pues todos los asuntos tratados en la junta universal se someten a ese requisito, ya lo hagan al comienzo de la reunión, o en un momento posterior ... ".
2.- Se admite la representación en la Junta universal, si bien sujetándola a requisitos especiales.
“la representación no puede producirse en una reunión no precedida de convocatoria alguna ni de orden del día, a menos de resultar acreditado que quien otorga la representación tuvo conocimiento previo de la pretensión de constituir la Junta y de los asuntos a dilucidar y que con ese antecedente confirió la representación para dicho acto con la conformidad escrita".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 diciembre 1997 declara que no cabe la conversión de una junta general convocada como extraordinaria en universal, interviniendo representantes de los accionistas. Dice la sentencia "Mas, -si como ocurre en autos- ha precedido una convocatoria de Junta Extraordinaria con un anticipado Orden del Día, y con una parte de acciones presentes representadas, aquella doble exigencia determina, por un lado, que la conformidad para su conversión en Junta Universal, no puede obtenerse sin más, salvo que los representantes demuestren que también se extiende su mandato -sin duda por escrito-, (en el Motivo se dice con acierto, aunque sin distinguir estas dos situaciones: "...El propio Alto Tribunal al que nos dirigimos, tiene declarado ( S.T.S. 8-5-62) que la exigencia legal de que la representación en las Juntas se confiere por escrito y con carácter especial 'tiene como fundamento lógico la necesidad de que el accionista tenga conocimiento previo de la celebración de aquella y de los asuntos a tratar, para dar las instrucciones que estime pertinentes a la persona que confiera su representación en relación con el voto a emitir'. Y que por ello, para admitir la validez de la representación en las Juntas Universales 'habrá siempre de resultar acreditado que quien otorga la representación tuvo conocimiento previo de la pretensión de constitución de aquella y de los asuntos a tratar a la misma, y en base a ello y sólo a ello, confiere su representación para dicho acto con la conformidad escrita'...") a esa conversión".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 diciembre 1997 declara que no cabe la conversión de una junta general convocada como extraordinaria en universal, interviniendo representantes de los accionistas. Dice la sentencia "Mas, -si como ocurre en autos- ha precedido una convocatoria de Junta Extraordinaria con un anticipado Orden del Día, y con una parte de acciones presentes representadas, aquella doble exigencia determina, por un lado, que la conformidad para su conversión en Junta Universal, no puede obtenerse sin más, salvo que los representantes demuestren que también se extiende su mandato -sin duda por escrito-, (en el Motivo se dice con acierto, aunque sin distinguir estas dos situaciones: "...El propio Alto Tribunal al que nos dirigimos, tiene declarado ( S.T.S. 8-5-62) que la exigencia legal de que la representación en las Juntas se confiere por escrito y con carácter especial 'tiene como fundamento lógico la necesidad de que el accionista tenga conocimiento previo de la celebración de aquella y de los asuntos a tratar, para dar las instrucciones que estime pertinentes a la persona que confiera su representación en relación con el voto a emitir'. Y que por ello, para admitir la validez de la representación en las Juntas Universales 'habrá siempre de resultar acreditado que quien otorga la representación tuvo conocimiento previo de la pretensión de constitución de aquella y de los asuntos a tratar a la misma, y en base a ello y sólo a ello, confiere su representación para dicho acto con la conformidad escrita'...") a esa conversión".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 mayo 1999 aplica el régimen de la representación familiar o mediante apoderado con poder general a una Junta universal. Esta sentencia de 31 de mayo de 1999 aplica el artículo 108 LSA -actual artículo 187 T.R. 2010- a la
representación en una Junta universal, lo que implica la no necesidad, en tales supuestos de representación familiar, de que el poder sea especial para la junta universal. Con ello parece apartarse de la previa posición de la DGRN, pues la Resolución DGRN de 27 de octubre de 1998 admitió la inscripción de una cláusula estatutaria en una SA, en la que se
establecían los requisitos de la representación en Junta universal, exigiendo
que fuera por escrito especial para cada Junta y reflejase el orden del día,
rechazando la calificación registral que consideraba contraria esta cláusula al
artículo 108 LSA, al no recoger las excepciones previstas en este artículo.
Además, en el ámbito de la sociedad de responsabilidad limitada, el artículo 183.2 TRLSC dispone que si el poder "no constare en documento público, deberá ser especial para cada junta", lo que, a sensu contrario, podría llevar a considerar que, si el poder está conferido en documento público, no es necesario que sea especial, sin que el precepto exceptúe el caso de la junta universal.
3.- Se admite que se levante acta notarial de la Junta universal. Incluso se ha admitido que, sin necesidad de previa Junta, todos los socios comparezcan ante el Notario y en el mismo acto se constituyan en Junta universal, tomen los acuerdos precisos y se eleven a público dichos acuerdos por la persona facultada para ello, pudiendo documentarse todo el proceso en un solo instrumento (Resolución DGRN 5 enero 1993).
4.- Los acuerdos adoptados en una junta pretendidamente universal sin asistencia de todos los socios se consideran contrarios al orden público, no existiendo plazo de caducidad para la acción de impugnación. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007, que declara: "crear la apariencia de un Junta universal que no se ajusta a la realidad y con el propósito de eludir la intervención de socios que desconocen su existencia ataca los más elementales principios de la vida social; y los acuerdos, por su causa, infringen la normativa legal (arts. 99 LSA y 48 LSRL) afectando al orden público societario". Aplica esta doctrina la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 2018.
Además, en el ámbito de la sociedad de responsabilidad limitada, el artículo 183.2 TRLSC dispone que si el poder "no constare en documento público, deberá ser especial para cada junta", lo que, a sensu contrario, podría llevar a considerar que, si el poder está conferido en documento público, no es necesario que sea especial, sin que el precepto exceptúe el caso de la junta universal.
3.- Se admite que se levante acta notarial de la Junta universal. Incluso se ha admitido que, sin necesidad de previa Junta, todos los socios comparezcan ante el Notario y en el mismo acto se constituyan en Junta universal, tomen los acuerdos precisos y se eleven a público dichos acuerdos por la persona facultada para ello, pudiendo documentarse todo el proceso en un solo instrumento (Resolución DGRN 5 enero 1993).
4.- Los acuerdos adoptados en una junta pretendidamente universal sin asistencia de todos los socios se consideran contrarios al orden público, no existiendo plazo de caducidad para la acción de impugnación. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007, que declara: "crear la apariencia de un Junta universal que no se ajusta a la realidad y con el propósito de eludir la intervención de socios que desconocen su existencia ataca los más elementales principios de la vida social; y los acuerdos, por su causa, infringen la normativa legal (arts. 99 LSA y 48 LSRL) afectando al orden público societario". Aplica esta doctrina la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 2018.
- El nuevo artículo 182.bis del TRLSC regula la junta totalmente telemática, en la que, aunque existe una reunión, esta no se produce en un lugar físico, ni siquiera para algunos de los socios. Es dudosa la posibilidad de una junta universal totalmente telemática, dada la redacción de la norma, que expresamente se refiere a la convocatoria de dicha junta y confiere a esta un especial valor, pues será en esa convocatoria en donde se les informará a los asistentes de "los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta".
- En cuanto a la posibilidad de acuerdos por escrito y sin sesión de la junta general, parece que se admite la posibilidad de que estatutariamente se recoja esta posibilidad como una modalidad de la junta universal, supeditada a su aceptación por todos los socios..
Funcionamiento.
1.- Requisitos de convocatoria.
Artículo 166. Competencia para convocar.
"La junta general será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad".
La decisión de convocar corresponde al órgano de administración de acuerdo con su estructura. Si es Consejo de Administración, será preciso el acuerdo del órgano, sin perjuicio de que la convocatoria pueda ser materialmente firmada solo por el Presidente.
La delegación de la facultad de convocar la Junta por el Consejo de Administración en un Consejero Delegado no es válida, y se entiende limitada a la firma del anuncio. Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005, que rechaza expresamente la doctrina de las Resoluciones DGRN de 20 marzo 1991, 7 diciembre 1998 y 22 noviembre 1999. Esta solución ha quedado confirmada por el nuevo artículo 269 bis TRLSC (procedente de la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre), que incluye expresamente entre las facultades indelegables en el Consejero-Delegado: "La convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos" (letra j). Esto será así incluso en el caso de que la convocatoria constituya un deber por haberse realizado un requerimiento por los socios titulares del capital suficiente (Resolución DGRN de 1 de octubre de 2013).
La Resolución DGRN de 31 de julio de 2018 declara, al respecto:
"Es doctrina reiterada de esta Dirección General (Resoluciones de 28 de junio y 1 de octubre de 2013, entre otras) que la facultad de convocatoria de la junta general está reservada legalmente al órgano de administración con carácter exclusivo, según el artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital, al margen de supuestos singulares como el relativo a la sociedad en fase de liquidación -como resulta del mismo precepto legal-, el de convocatoria por el registrador Mercantil o letrado de la Administración de Justicia (artículos 169 y 171, párrafo primero, de la Ley de Sociedades de Capital) o el de órgano de administración incompleto y con objetivo limitado (como admite el párrafo segundo del artículo 171 de la misma ley). Promulgada la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo esa doctrina tiene su consagración legal en el artículo 249.bis.j) de la Ley de Sociedades de Capitalen que se considera como facultad indelegable del consejo «la convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos». Cuando la ley reconoce dicha competencia a los administradores lo hace en conjunto a todos los que forman parte del órgano de administración, y no «uti singuli» a cada uno de sus miembros. Es decir, se trata de una atribución conjunta a quienes tienen la condición de administradores, para que la ejerciten de conformidad con la estructura propia correspondiente a la modalidad del órgano de administración que tenga adoptada la compañía. Si la sociedad ha optado por la estructura de varios administradores mancomunados, la convocatoria debe hacerse de conformidad con las reglas que rigen su ejercicio (vid. Resoluciones de 18 de septiembre y 28 de octubre de 2013 y 23 de marzo y 25 de julio de 2015). Si la sociedad ha optado por la estructura de consejo de administración, como ocurre en el supuesto de hecho que da lugar a la presente, es a este órgano colegiado a quien corresponde, según sus propias normas de funcionamiento, adoptar la decisión de efectuar la convocatoria ... Como afirma la Resolución de 28 de junio de 2013, si el órgano de administración ha adoptado la forma de consejo, su régimen de actuación ha de ser el propio de los órganos colegiados dentro del marco diseñado al respecto por los estatutos sociales atendiendo a las exigencias que les impone el artículo 210.1 de la ley (cfr. la Resolución de 8 de marzo de 2005). Y, según doctrina jurisprudencial (vid. entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1986, 24 de febrero de 1995, 8 de octubre de 2001, 4 de diciembre de 2002, 14 de marzo de 2005 y 30 de octubre de 2009), la facultad o deber de convocar las juntas generales de la sociedad corresponde al consejo de administración, de modo que si el consejo no convoca, su voluntad no puede ser suplida por su presidente o uno de sus miembros, sino que ha de interesarse la convocatoria judicial (hoy por el letrado de la Administración de Justicia o por el registrador Mercantil). Resulta en consecuencia que la falta de validez del previo acuerdo del consejo de administración sobre la convocatoria de junta o su ausencia es causa de invalidez de la convocatoria realizada y de los acuerdos en ella adoptados tal y como afirma la Resolución de este Centro Directivo de 3 de agosto de 2016 que además considera que se trata de una causa cualificada pues del artículo 204.3.a) de la Ley de Sociedades de Capital resulta claramente que son irregularidades relevantes no sólo las relativas a las reglas esenciales de constitución del órgano sino también la consistente en la convocatoria realizada por personas u órganos incompetentes, como ocurre en el presente supuesto".
Aun siendo una facultad indelegable del Consejo de Administración la convocatoria de la junta general, lo que implica que no será válida la convocatoria realizada por un consejero-delegado, cuestión distinta es si los estatutos sociales pueden atribuir esta facultad de convocatoria a alguno de los miembros del consejo.
La Resolución de la DGSJFP de 18 de junio de 2020 admite la convocatoria de la junta por el vicepresidente del consejo de administración, por haber renunciado previamente a su cargo el presidente. En el caso, se trataba de un consejo de administración de tres miembros, presidente, vicepresidente y secretario, el presidente había renunciado a su cargo por carta dirigida a los socios y la convocatoria de la junta la realiza el vicepresidente. En los estatutos sociales se preveía que: «12.1 La junta general será convocada por los administradores mediante comunicación individual y escrita del anuncio a todos los socios al domicilio que conste en el libro registro por correo certificado con acuse de recibo. En caso de que la sociedad esté regida por un consejo de administración, la junta general podrá ser convocada por el presidente o al menos por dos consejeros». Dice la Dirección General:
"Establecido lo anterior el defecto no puede mantenerse pues resultando del contenido del Registro Mercantil que el presidente ha renunciado a su cargo no existe motivo alguno que impida aceptar la actuación del vicepresidente en su lugar. Aunque no existe una regulación normativa completa sobre la persona y competencias del vicepresidente del consejo de administración, de la escasa regulación existente (artículos 529 sexies y 529 octies de la Ley de Sociedades de Capital y artículos 94.1. 4.º, 109.1.a y 146 del Reglamento del Registro Mercantil), cabe deducir que su función mínima es actuar en sustitución del presidente cuando por causa justificada no pueda hacerlo este".
Se atiende, por tanto, en primer término a que la cláusula estatutaria atribuía facultades de convocatoria al presidente del consejo, facultades en las que puede ser sustituido por el vicepresidente. No obstante, la propia resolución afirma que no puede entrar en la legalidad de una cláusula estatutaria inscrita, con lo que parece aludir claramente a la admisión estatutaria de convocatoria de la junta por el presidente u otros miembros del consejo de administración, afirmando: "Debiéndose ceñir el contenido de la presente resolución al contenido de la nota del registrador (artículo 326 de la Ley Hipotecaria), no procede realizar un pronunciamiento sobre la cláusula de los estatutos ni sobre su acomodación al contenido de la Ley de Sociedades de Capital (vide no obstante la Resolución de esta Dirección General de 31 de enero de 2018)". La referencia a la citada resolución de 31 de enero de 2018 podría traslucir un criterio contrario a esta posibilidad. No obstante, como veremos, sí se ha admitido por la Dirección General, en el ámbito de los administradores mancomunados, cláusulas estatutarias que atribuyen facultades especiales de convocatoria de la junta a algún administrador mancomunado, lo que no se ve por qué no podría extenderse al consejo de administración. Lo que no podrían hacer los estatutos, sin embargo y según entiendo, es convertir una facultad indelegable en delegable, atribuyendo directamente al consejero delegado, en cuanto tal, la facultad de convocatoria.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2019 declara que la facultad de convocar corresponde exclusivamente a los administradores, sin que pueda hacerlo un apoderado general.
La Resolución DGRN de 31 de julio de 2018 declara, al respecto:
"Es doctrina reiterada de esta Dirección General (Resoluciones de 28 de junio y 1 de octubre de 2013, entre otras) que la facultad de convocatoria de la junta general está reservada legalmente al órgano de administración con carácter exclusivo, según el artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital, al margen de supuestos singulares como el relativo a la sociedad en fase de liquidación -como resulta del mismo precepto legal-, el de convocatoria por el registrador Mercantil o letrado de la Administración de Justicia (artículos 169 y 171, párrafo primero, de la Ley de Sociedades de Capital) o el de órgano de administración incompleto y con objetivo limitado (como admite el párrafo segundo del artículo 171 de la misma ley). Promulgada la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo esa doctrina tiene su consagración legal en el artículo 249.bis.j) de la Ley de Sociedades de Capitalen que se considera como facultad indelegable del consejo «la convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos». Cuando la ley reconoce dicha competencia a los administradores lo hace en conjunto a todos los que forman parte del órgano de administración, y no «uti singuli» a cada uno de sus miembros. Es decir, se trata de una atribución conjunta a quienes tienen la condición de administradores, para que la ejerciten de conformidad con la estructura propia correspondiente a la modalidad del órgano de administración que tenga adoptada la compañía. Si la sociedad ha optado por la estructura de varios administradores mancomunados, la convocatoria debe hacerse de conformidad con las reglas que rigen su ejercicio (vid. Resoluciones de 18 de septiembre y 28 de octubre de 2013 y 23 de marzo y 25 de julio de 2015). Si la sociedad ha optado por la estructura de consejo de administración, como ocurre en el supuesto de hecho que da lugar a la presente, es a este órgano colegiado a quien corresponde, según sus propias normas de funcionamiento, adoptar la decisión de efectuar la convocatoria ... Como afirma la Resolución de 28 de junio de 2013, si el órgano de administración ha adoptado la forma de consejo, su régimen de actuación ha de ser el propio de los órganos colegiados dentro del marco diseñado al respecto por los estatutos sociales atendiendo a las exigencias que les impone el artículo 210.1 de la ley (cfr. la Resolución de 8 de marzo de 2005). Y, según doctrina jurisprudencial (vid. entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1986, 24 de febrero de 1995, 8 de octubre de 2001, 4 de diciembre de 2002, 14 de marzo de 2005 y 30 de octubre de 2009), la facultad o deber de convocar las juntas generales de la sociedad corresponde al consejo de administración, de modo que si el consejo no convoca, su voluntad no puede ser suplida por su presidente o uno de sus miembros, sino que ha de interesarse la convocatoria judicial (hoy por el letrado de la Administración de Justicia o por el registrador Mercantil). Resulta en consecuencia que la falta de validez del previo acuerdo del consejo de administración sobre la convocatoria de junta o su ausencia es causa de invalidez de la convocatoria realizada y de los acuerdos en ella adoptados tal y como afirma la Resolución de este Centro Directivo de 3 de agosto de 2016 que además considera que se trata de una causa cualificada pues del artículo 204.3.a) de la Ley de Sociedades de Capital resulta claramente que son irregularidades relevantes no sólo las relativas a las reglas esenciales de constitución del órgano sino también la consistente en la convocatoria realizada por personas u órganos incompetentes, como ocurre en el presente supuesto".
Aun siendo una facultad indelegable del Consejo de Administración la convocatoria de la junta general, lo que implica que no será válida la convocatoria realizada por un consejero-delegado, cuestión distinta es si los estatutos sociales pueden atribuir esta facultad de convocatoria a alguno de los miembros del consejo.
La Resolución de la DGSJFP de 18 de junio de 2020 admite la convocatoria de la junta por el vicepresidente del consejo de administración, por haber renunciado previamente a su cargo el presidente. En el caso, se trataba de un consejo de administración de tres miembros, presidente, vicepresidente y secretario, el presidente había renunciado a su cargo por carta dirigida a los socios y la convocatoria de la junta la realiza el vicepresidente. En los estatutos sociales se preveía que: «12.1 La junta general será convocada por los administradores mediante comunicación individual y escrita del anuncio a todos los socios al domicilio que conste en el libro registro por correo certificado con acuse de recibo. En caso de que la sociedad esté regida por un consejo de administración, la junta general podrá ser convocada por el presidente o al menos por dos consejeros». Dice la Dirección General:
"Establecido lo anterior el defecto no puede mantenerse pues resultando del contenido del Registro Mercantil que el presidente ha renunciado a su cargo no existe motivo alguno que impida aceptar la actuación del vicepresidente en su lugar. Aunque no existe una regulación normativa completa sobre la persona y competencias del vicepresidente del consejo de administración, de la escasa regulación existente (artículos 529 sexies y 529 octies de la Ley de Sociedades de Capital y artículos 94.1. 4.º, 109.1.a y 146 del Reglamento del Registro Mercantil), cabe deducir que su función mínima es actuar en sustitución del presidente cuando por causa justificada no pueda hacerlo este".
Se atiende, por tanto, en primer término a que la cláusula estatutaria atribuía facultades de convocatoria al presidente del consejo, facultades en las que puede ser sustituido por el vicepresidente. No obstante, la propia resolución afirma que no puede entrar en la legalidad de una cláusula estatutaria inscrita, con lo que parece aludir claramente a la admisión estatutaria de convocatoria de la junta por el presidente u otros miembros del consejo de administración, afirmando: "Debiéndose ceñir el contenido de la presente resolución al contenido de la nota del registrador (artículo 326 de la Ley Hipotecaria), no procede realizar un pronunciamiento sobre la cláusula de los estatutos ni sobre su acomodación al contenido de la Ley de Sociedades de Capital (vide no obstante la Resolución de esta Dirección General de 31 de enero de 2018)". La referencia a la citada resolución de 31 de enero de 2018 podría traslucir un criterio contrario a esta posibilidad. No obstante, como veremos, sí se ha admitido por la Dirección General, en el ámbito de los administradores mancomunados, cláusulas estatutarias que atribuyen facultades especiales de convocatoria de la junta a algún administrador mancomunado, lo que no se ve por qué no podría extenderse al consejo de administración. Lo que no podrían hacer los estatutos, sin embargo y según entiendo, es convertir una facultad indelegable en delegable, atribuyendo directamente al consejero delegado, en cuanto tal, la facultad de convocatoria.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2019 declara que la facultad de convocar corresponde exclusivamente a los administradores, sin que pueda hacerlo un apoderado general.
Vicent Chuliá (op. cit) se muestra favorable a que, en caso de administradores solidarios o mancomunados, se apliquen a la convocatoria las reglas de los órganos colegiados, esto es, del Consejo de Administración. Aranguren Urriza (Instituciones de Derecho Privado. Civitas) cita a Sánchez Calero cuando afirma que, en caso de resistencia de uno de los administradores mancomunados, el otro puede convocar por sí solo la Junta. Sin embargo, la Resolución DGRN de 25 de febrero de 2000 declaró que no era válida la convocatoria realizada por uno solo de los administradores mancomunados cuyos cargos están vigentes. Se trataba de una sociedad de dos socios con igual participación en el capital social que a la vez eran administradores mancomunados, en la que, ante la situación de enfrentamiento entre ambos, se pretendía su disolución. Considera la DGRN que en estos casos quedará abierta la vía judicial. La Resolución DGRN de 28 de enero de 2013 declaró que, en un supuesto de tres administradores mancomunados, la convocatoria de la junta deben realizarla todos los administradores por unanimidad, y, en su defecto, deberá acudirse a la convocatoria judicial, aunque el poder de administración estuviera conferido a dos cualesquiera de ellos. En sentido similar se pronuncia la Resolución DGRN de 27 de julio de 2015. Sin embargo, la Resolución DGRN de 4 de mayo de 2016 admite la inscripción de una cláusula estatutaria según la cual la convocatoria de la junta podrían realizarla dos de los tres administradores mancomunados, señalando que su anterior doctrina se refería a supuestos donde no se incluía una previsión estatutaria en tal sentido. Sigue esta misma posición la Resolución DGSJFP de 12 de febrero de 2020, que admite la inscripción de la siguiente cláusula estatutaria: "Órgano de Administración de la Sociedad podrá adoptar, a elección de la Junta General,
cualquiera de las siguientes modalidades: (…) C) Varios administradores mancomunados
o conjuntos, con un mínimo de dos y un máximo de cinco, en cuyo caso el poder de
representación será ejercido por dos cualesquiera de ellos; igualmente será válida la
convocatoria de la junta general por uno en el caso de ser dos o dos cualesquiera en el
caso de ser más de los administradores mancomunados».
La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2019 declara que la convocatoria de la junta pertenece al ámbito de la gestión y no de la representación de la sociedad, por lo que, siendo los administradores mancomunados, debe ser realizada por todos ellos, sin que sean aplicables las reglas especiales previstas para la representación. No obstante, en el caso, los administradores no convocantes asistieron a la junta y no realizaron ninguna protesta sobre la convocatoria, lo que se considera como una ratificación de la misma y determina el rechazo de la impugnación de la junta por un socio no asistente. Dice la sentencia, respecto de esta última cuestión: "Todos los administradores sociales, tanto los convocantes como los no convocantes de las juntas generales impugnadas, asistieron a ellas y no hicieron objeción alguna ni a su convocatoria ni al contenido de sus respectivos órdenes del día. Lo que constituye un inequívoco acto concluyente de conformidad con la convocatoria, con lo que la finalidad legal de que la misma se hiciera por la totalidad del órgano de administración quedó cumplida, en cuanto se hizo con la conformidad de todos ellos".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2019 declara que la convocatoria de la junta pertenece al ámbito de la gestión y no de la representación de la sociedad, por lo que, siendo los administradores mancomunados, debe ser realizada por todos ellos, sin que sean aplicables las reglas especiales previstas para la representación. No obstante, en el caso, los administradores no convocantes asistieron a la junta y no realizaron ninguna protesta sobre la convocatoria, lo que se considera como una ratificación de la misma y determina el rechazo de la impugnación de la junta por un socio no asistente. Dice la sentencia, respecto de esta última cuestión: "Todos los administradores sociales, tanto los convocantes como los no convocantes de las juntas generales impugnadas, asistieron a ellas y no hicieron objeción alguna ni a su convocatoria ni al contenido de sus respectivos órdenes del día. Lo que constituye un inequívoco acto concluyente de conformidad con la convocatoria, con lo que la finalidad legal de que la misma se hiciera por la totalidad del órgano de administración quedó cumplida, en cuanto se hizo con la conformidad de todos ellos".
La Resolución DGSJFP de 23 de octubre de 2020 declara que la convocatoria de la junta deben realizarla todos los administradores mancomunados, y no solo quienes tienes poder para representar a la sociedad. Sin embargo, admite la validez del acuerdo, a pesar de la defectuosa convocatoria, por resultar de la junta que la socia disidente no hizo protesta o reserva al comenzar la reunión sobre los defectos de convocatoria.
La doctrina de la Resolución de 28 de enero de 2013 parece trasladable al caso de administradores mancomunados que se hayan convertido automáticamente en liquidadores, aunque en virtud de lo dispuesto en el artículo 379 TRLSC, a falta de una disposición estatutaria en contrario, puedan ejercer el poder de representación individualmente, lo que no significaría que pudieran convocar la junta general también individualmente. Así parece confirmarlo el artículo 377 del TRLSC, que contempla para los liquidadores una norma similar a la que se establece para los administradores, en caso de que, por muerte o cese de alguno de ellos, no sea posible respectar las reglas normales de funcionamiento del órgano.
La Resolución DGRN de 14 de marzo de 2016 admite la convocatoria realizada por acuerdo de dos de los tres miembros del Consejo de Administración, habiendo renunciado a su cargo el tercer consejero, considerando que esta renuncia de uno de los tres consejeros no impide el funcionamiento del Consejo, aunque durante el tiempo en que estén en ocupando el cargo solo dos consejeros estos deban adoptar sus acuerdos por unanimidad.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2019, en relación con una convocatoria de junta general, considera admisible la actuación de un consejo incompleto mientras conserven sus cargos vigentes la mayoría de sus miembros (en el caso, se hallaban vigentes los cargos de dos de los tres consejeros). Se ratifica la doctrina de la DGRN al respecto, con cita de la Resolución DGRN de 14 de marzo de 2016.
Dice la resolución:
"En los casos de administración mancomunada es doctrina suficientemente consolidada que han de convocar todos los administradores de manera conjunta, y no solo el número –menor– necesario para representar a la sociedad, pues se trata de una competencia interna (Resolución de 27 de julio de 2015), sin perjuicio de la posibilidad de incorporar a los estatutos una regla específica que permita la convocatoria por ese número menor (Resoluciones de 4 de mayo de 2016 y de 12 de febrero de 2020). El recurso sostiene que esta última previsión es deducible de la forma en que se ha redactado el artículo de los estatutos referido a la administración, que en su primera parte especifica como una de sus variantes la de «dos, tres o cuatro Administradores mancomunados», que «deberán actuar en los términos que se determinan a continuación», indicando en la segunda parte del artículo que la representación de la sociedad corresponderá «a dos cualesquiera de los Administradores mancomunados conjuntamente, en la forma que determine la junta general». Es evidente que la reducción a dos del número de administradores intervinientes solo se contempla en los estatutos para la representación de la sociedad, y de nada sirven los términos literales en los que se hizo en su momento el nombramiento de los mismos, donde se habló en general de forma de actuación y no de representación, pues dicho acuerdo singular es el que se debe adaptar al sentido de la regulación estatutaria, no al revés. La previsión habilitante habría de constar en los estatutos de forma expresa, y claramente no es el caso, pues estos solo se refieren a la representación de la sociedad".
Según la misma resolución de 23 de octubre de 2020, el defecto de convocatoria no se salva por la asistencia a la junta del administrador no convocante mediante representante, pues asiste como socio y no como administrador. La junta es universal solo cuando todos los socios presentes acepten su celebración como tal.
"... el recurso sostiene que un posible defecto por razón de autoría de la convocatoria habría quedado subsanado al asistir a la reunión el representante de la otra administradora y socia, que no formuló oposición por ese motivo, y trae a colación la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio 2019, donde se consideró que la presencia en la junta de todos los administradores, tanto los convocantes como los no convocantes, sin haber hecho objeción, «constituye un inequívoco acto concluyente de conformidad con la convocatoria, con lo que la finalidad legal de que la misma se hiciera por la totalidad del órgano de administración quedó cumplida, en cuanto se hizo con la conformidad de todos ellos». Tampoco es un argumento atendible, pues, como resulta con claridad del acta de la junta, aunque en una misma persona coincidan ambas condiciones, el representante lo es de la socia, no de la administradora, por tanto, no se puede decir que a la reunión asistiera la administradora no convocante. Como recordara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2016, la administración no puede ser ejercida por representante, por eso, el socio administrador que otorga poder para una junta, lo hace como socio, no como órgano de la sociedad. La presencia del representante, por si sola, nada convalida".
No obstante, esta misma resolución DGSJFP de 23 de octubre de 2020 termina por concluir la validez del acuerdo, a pesar de la defectuosa convocatoria, por resultar de la junta que la socia disidente no hizo protesta o reserva al comenzar la reunión sobre los defectos de convocatoria. Dice la resolución:
"... Aunque la junta no sea universal, una nutrida línea jurisprudencial, sobre la base de los principios de buena fe y de congruencia con los actos propios, había venido negando la legitimación para impugnar los acuerdos a los socios que, sin haber hecho la oportuna denuncia al abrirse la sesión, consintieran la celebración de la junta. Cuando todos los socios se encuentren en idéntica situación, el resultado viene a ser en la práctica una especie de convalidación de la junta defectuosamente convocada, aunque solo sea porque tiene lugar una pérdida generalizada de aquella legitimación activa, hablándose en ocasiones impropiamente de una junta universal (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2010: «la consideración de la junta como universal se utiliza en la sentencia recurrida como argumento para entender subsanados los defectos de convocatoria, y sucede que, sea o no universal, dada la presencia de todo el capital social, la ausencia de reservas o protestas y la forma de celebración de la misma, los defectos de convocatoria denunciados carecen de relevancia para determinar la nulidad de la misma»). Con estos antecedentes la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, dispuso la pérdida de la legitimación para impugnar de quien, habiendo tenido la ocasión de denunciar en el momento oportuno los defectos de forma en el «proceso de adopción del acuerdo», no lo hubiera hecho (art. 206.5 LSC). Aunque habla de defectos de forma, no hay razón para excluir todo lo relacionado con la convocatoria, así la autoría, la forma, el plazo o el contenido. En cuanto al «momento oportuno» habría de ser al comienzo de la reunión y a requerimiento expreso de la mesa de la junta. Cuando el socio ya lo hubiera manifestado antes, tampoco hay necesidad de reiterarlo, pero si no lo hizo y en ese momento guarda silencio, su legitimación para impugnar puede verse comprometida, cualquiera que sea su actitud en la junta, es decir, aunque no incurra en la contradicción de votar después a favor. En el presente caso la junta se desarrolla sin hacerse cuestión de la regularidad de su convocatoria, pues no resulta del acta la oposición del socio a su celebración por tal motivo, sobre todo después de que el presidente proclamara su válida constitución, pues expresamente se recoge en el acta que ningún asistente «presenta protesta o reserva alguna», lo que permite entender que la oportunidad de hacerlo se les ofreció (no debemos olvidar que el acta se aprueba y firma por los dos socios y el representante de la otra). Tampoco en la posterior junta de 18 de noviembre de 2019 el representante de la socia plantea reparo alguno por razón de la convocatoria, aunque la validez de la misma dependiera del previo cese de la misma como administradora en la junta de octubre. Con independencia de ello, pero en la misma línea, la socia da muestras de aceptar la validez de aquella junta, desde el momento en que hace uso del derecho de separación, que claramente le correspondía –y la sociedad le reconoce– al haberse modificado el régimen de transmisión mortis causa de las participaciones sociales (art. 346.2 LSC)".
La doctrina de la Resolución de 28 de enero de 2013 parece trasladable al caso de administradores mancomunados que se hayan convertido automáticamente en liquidadores, aunque en virtud de lo dispuesto en el artículo 379 TRLSC, a falta de una disposición estatutaria en contrario, puedan ejercer el poder de representación individualmente, lo que no significaría que pudieran convocar la junta general también individualmente. Así parece confirmarlo el artículo 377 del TRLSC, que contempla para los liquidadores una norma similar a la que se establece para los administradores, en caso de que, por muerte o cese de alguno de ellos, no sea posible respectar las reglas normales de funcionamiento del órgano.
La Resolución DGRN de 14 de marzo de 2016 admite la convocatoria realizada por acuerdo de dos de los tres miembros del Consejo de Administración, habiendo renunciado a su cargo el tercer consejero, considerando que esta renuncia de uno de los tres consejeros no impide el funcionamiento del Consejo, aunque durante el tiempo en que estén en ocupando el cargo solo dos consejeros estos deban adoptar sus acuerdos por unanimidad.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2019, en relación con una convocatoria de junta general, considera admisible la actuación de un consejo incompleto mientras conserven sus cargos vigentes la mayoría de sus miembros (en el caso, se hallaban vigentes los cargos de dos de los tres consejeros). Se ratifica la doctrina de la DGRN al respecto, con cita de la Resolución DGRN de 14 de marzo de 2016.
Según Vicent Chuliá (op.cit), los administradores, como poder implícito en la facultad de convocar, tienen también la facultad de desconvocar la Junta General, de modo que los acuerdos de la junta celebrada a pesar de haber sido desconvocada serán nulos (con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2004). En un caso anterior a esta sentencia, la Resolución DGRN de 28 de abril de 2000 admitió la inscripción de los acuerdos adoptados en una Junta General, aunque se presentó previamente el acuerdo de desconvocatoria, lo que el referido autor considera una doctrina errónea.
Ricardo Cabanas Trejo (Derecho de sociedades. Revisando el derecho de sociedades de capital. La junta general. pág. 689. Tirant lo Blanch. 2018) admite la desconvocatoria de la junta general siempre que sea por acuerdo del órgano competente para convocarla y conforme a su régimen. Así, según el autor, no existirá problema cuando el sistema sea de administración mancomunada y todos los administradores mancomunados decidan la desconvocatoria. Sí lo habrá, sin embargo, para el autor, cuando el sistema de administración confiera individualmente a varios administradores la facultad de convocar, considerando que, en tal caso, no cabe que uno de los administradores solidarios desconvoque la junta convocada por el otro, ni la contraprograme convocando otra junta para una fecha anterior, salvo que por alguna circunstancia al administrador inicialmente convocante se viese privado de su facultad para convocar.
La Resolución DGRN de 28 de julio de 2014 analiza un supuesto de desconvocatoria de junta. En el caso, se pretendía, entre otros, la inscripción de la elevación a público de unos acuerdos de cese de un miembro del consejo de administración y nombramiento de un nuevo consejero, oponiéndose los consejeros cesados alegando que la junta había sido desconvocada y que la junta donde se habían tomado los pretendidos acuerdos no se había celebrado en realidad, aportando un acta notarial a tal efecto. En la calificación registral se aludía, además, a no haberse presentado acta notarial de la junta, cuando en los anuncios de convocatoria se señalaba que se levantaría. La DGRN entiende que, ante la contradicción de las versiones sobre la celebración o no de la junta, y la presentación de documentos que justificaban la notificación de la desconvocatoria a los socios, debe confirmar la calificación registral denegatoria, remitiendo la cuestión de la validez de la junta al ámbito judicial.
La Resolución DGRN de 28 de julio de 2014 analiza un supuesto de desconvocatoria de junta. En el caso, se pretendía, entre otros, la inscripción de la elevación a público de unos acuerdos de cese de un miembro del consejo de administración y nombramiento de un nuevo consejero, oponiéndose los consejeros cesados alegando que la junta había sido desconvocada y que la junta donde se habían tomado los pretendidos acuerdos no se había celebrado en realidad, aportando un acta notarial a tal efecto. En la calificación registral se aludía, además, a no haberse presentado acta notarial de la junta, cuando en los anuncios de convocatoria se señalaba que se levantaría. La DGRN entiende que, ante la contradicción de las versiones sobre la celebración o no de la junta, y la presentación de documentos que justificaban la notificación de la desconvocatoria a los socios, debe confirmar la calificación registral denegatoria, remitiendo la cuestión de la validez de la junta al ámbito judicial.
La Resolución DGRN de 22 de mayo de 2017 también aborda un caso de desconvocatoria de junta general. En el caso, el administrador único y uno de los dos socios convoca por correo electrónico al único socio no convocante, siendo el sistema estatutario de convocatoria el "correo" al domicilio. El socio convocado dirige burofax al administrador solicitando que se levante acta notarial de la junta. Unos días después, el mismo administrador remite al mismo socio un burofax desconvocando la junta general. El socio convocado (y desconvocado) se constituye en junta, siendo el socio mayoritario, y procede a adoptar acuerdos sociales. Lo que la calificación registral cuestionaba era que ni la convocatoria ni la desconvocatoria se había realizado por el medio estatutariamente previsto. La Dirección General va a confirmar la calificación negativa en este punto, pero desde un planteamiento distinto, la eficacia de la convocatoria y desconvocatoria, al haber el socio admitido su recepción, sin que se pudiera celebrar una junta que había sido desconvocada.
La Resolución DGSJFP 10 de junio de 2022 se refiere a una junta general en que nombran a dos nuevos administradores mancomunados, cesando a los administradores mancomunados, celebrada con asistencia de un solo socio. Se presenta en el registro mercantil la oposición de los administradores cesados al ser notificados conforme al artículo 111 RRM, alegando que la junta había sido desconvocada. El Centro Directivo admite la posibilidad de desconvocatoria de la junta por el órgano competente para su convocatoria, siempre que se dé a la desconvocatoria la misma publicidad que a la convocatoria y que el anuncio de desconvocatoria se remita a los socios con una antelación suficiente, aunque estos la reciban con posterioridad a la fecha de la junta por haberse demorado en su recepción (en el caso, el burofax anunciando la desconvatoria fue remitido el 18 de enero, estando convocada la junta para el 31 de enero, admitiendo el mismo recurrente que había recibido ese burofax el mismo 31 de enero, tras la celebración de la junta, que se celebró con su sola asistencia). La eficacia de la desconvocatoria implica la nulidad de los acuerdos y la falta de autenticidad del nombramiento e impide la inscripción conforme al artículo 111 del RRM.
La Sentencia del Juzgado Mercantil de Madrid de 10 de marzo de 2015 aborda un caso en que las tres administradoras mancomunadas convocan junta general y posteriormente y en dos ocasiones, actuando unánimemente dichas administradoras mancomunadas, suspenden la junta y la aplazan para una fecha posterior. Llegada a esa fecha, dos de las administradoras mancomunadas, que eran socias, pretenden anular la convocatoria y la tercera de ellas, también socia, se opone y decide celebrar la junta. El juzgado admite la validez de esa última junta, al no haberse acordado la desconvocatoria por todas las administradoras, declarando: "El artículo 166 encarga la competencia para convocar la junta general a los administradores y, en su caso,
a los liquidadores de la sociedad. No existe artículo alguno que fije la facultad de desconvocar, siendo así
una materia no regulada legalmente. La jurisprudencia si se ha pronunciado al respecto. La sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid de 15 de junio de 2006 , reiterándose en el auto número 145/2011, de 21 octubre
(Sección 28ª), con cita de las del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2004 y de la Audiencia Provincial de
Barcelona (Sección 15ª) de 18 de febrero de 2004 dispone: «Ante la falta de expreso tratamiento en la norma,
debemos entender que el órgano a quien incumbe convocar la junta puede dejar sin efecto sus acuerdos y
desconvocar la junta, y que esta decisión forma parte de su haz de facultades, de modo que, adoptada la misma,
la junta que se lleve a cabo a pesar de la tal decisión, como quiera que la junta no puede suplir al órgano a
quien la norma atribuye la facultad de convocar, ha de entenderse inválidamente celebrada, dejando a salvo el
supuesto de junta universal, siendo el supuesto asimilable al de falta de convocatoria». Continúa indicando: "...
una convocatoria (no ya una junta válidamente constituida) pueda ser dejada sin efecto por decisión del órgano
competente para convocar, antes de que la junta se haya constituido válidamente, sin que en tal caso exista
indebida atribución de competencias. Al margen de que, en ese caso, la junta no podrá decidir que, pese a todo,
se reúne (pues no se ha constituido como órgano), es a los administradores a quienes corresponde decidir si la
junta se constituye o no (fuera del caso de junta universal), y si la decisión negativa vulnera un mandato legal
(porque en determinados casos existe obligación de convocar), la propia Ley establece un mecanismo supletorio
a fin de lograr la válida convocatoria (art. 10 1)".
La competencia para la desconvocatoria de Junta corresponde de esta manera al órgano de administración,
para lo que habrá de estarse a la estructura de ese órgano, que en el caso de la mercantil LUZ LEJANA S.L
consiste en tres administradores conjuntos con facultades mancomunadas. La convocatoria (y por ende la
desconvocatoria) de Junta tiene una dimensión estrictamente interna, al afectar al círculo de relaciones entre la
mercantil y sus socios, (Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 8 de marzo de 2005)
por lo que es una actuación que corresponde al órgano de administración en el ejercicio de su poder de gestión
o administración, no de representación. Por tal motivo requiere la actuación conjunta de los administradores
mancomunados, en contraposición con lo dispuesto en el artículo 233.2 c) relativo al poder de representación,
de forma que la decisión de desconvocar debería de haberse adoptado por todas ellos, lo cual no sucedió, a
diferencia de lo acaecido en las convocatorias anteriores donde las tres administradoras de común acuerdo
suspendían y señalaban nueva fecha para la futura celebración".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 20 de enero de 2015 se refiere a una sociedad con dos administradores solidarios. Uno de ellos es el que realiza la convocatoria inicial y el otro el que pretende la desconvocatoria. La junta convocada y desconvocada se llega a celebrar. La Audiencia considera que, en el caso, la desconvocatoria es inválida, por proceder del otro administrador solidario y no concurrir ninguno de los supuestos que, en dicho caso, legitimarían esta actuación. Dice la sentencia: "La Ley de Sociedades de Capital (LSC) regula la convocatoria de junta de socios en los artículos 166 a 177 ,
pero nada dice sobre la posibilidad de que la junta sea desconvocada.
Así habrá que determinar en primer lugar si es posible desconvocar una junta o si por el contrario, el silencio
del legislador debe ser interpretado como prohibición, de tal forma que la junta de socios, una vez realizada
la convocatoria, deba necesariamente celebrarse. La respuesta más adecuada desde un punto de vista tanto
lógico como práctico es admitir la posibilidad de desconvocatoria, así lo han entendido las pocas sentencias
dictadas en la materia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2004 , de la Audiencia Provincial
de Barcelona de 18 de febrero de 2004 y 29 de junio de 2006 y Audiencia Provincial de Álava de 7 de diciembre
de 2004 ) y así lo entiende también la doctrina española y la de los países de nuestro entorno. Son múltiples los supuestos en los que carece de sentido celebrar la junta previamente convocada, así por ejemplo, cuando
la convocatoria tuviera defectos que pudieran conllevar la nulidad de la junta o cuando ha desaparecido la
necesidad de debatir y decidir sobre los puntos incluidos en el orden del día.
Admitida la posibilidad de desconvocatoria de la junta de socios es preciso determinar qué requisitos debe
reunir para ser válida y eficaz o si, por el contrario, la falta de regulación ha de traducirse en la no sujeción a
requisito alguno. No parece adecuado trasladar a la desconvocatoria los requisitos que la ley establece para
la convocatoria puesto que ambos actos presentan diferencias importantes. Los preceptos que regulan la
convocatoria tienen por finalidad garantizar que todos los socios conozcan de manera temporánea y suficiente
que se va a celebrar una junta, así como los asuntos incluidos en el orden del día. De esa forma podrán decidir
sobre cuestiones tales como la conveniencia o no de asistir, hacerlo personalmente o representados, solicitar
información sobre las cuestiones a tratar, o el sentido de su voto. La desconvocatoria debe hacerse de tal
forma que todos los socios puedan conocer con certeza que la junta no se va a celebrar, es por eso que debe
sujetarse a ciertas formalidades que garanticen ese conocimiento universal de los previamente llamados, así
como la legalidad de la decisión de dejar sin efecto la convocatoria previamente realizada.
Desde este punto de vista, para que la desconvocatoria sea válida será necesario que:
1.- La persona que desconvoca la junta esté facultada para hacerlo.
2.- Sea clara e inequívoca.
3.- Anterior en el tiempo a la fecha prevista para la celebración de la junta, sin que pueda sujetarse a plazo.
4.- Realizada por medio idóneo para permitir que todos los socios tengan conocimiento de que la junta ha sido
desconvocada, sin que sea necesario hacerla por los medios utilizados para la convocatoria.
Como se ha señalado ya, la controversia en esta alzada se concreta a determinar si el Sr. Jose Augusto estaba
facultado para desconvocar la junta que convocó el Sr. Higinio . No se discute la validez de la convocatoria,
ni que la desconvocatoria es formalmente correcta y ha sido remitida a los socios por el medio adecuado y
en tiempo hábil.
El artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital atribuye a los administradores la competencia para convocar
la junta, admitida la posibilidad de desconvocarla, es lógico atribuir la facultad para hacerlo a los sujetos
que pueden convocarla. Cuando, como ocurre en este caso, el órgano de administración lo forman dos
administradores solidarios, ambos podrán individualmente convocar la junta, la cuestión es si el administrador
no convocante está facultado para desconvocarla. La doctrina española y la alemana niegan esta posibilidad,
afirmando que será ineficaz la desconvocatoria que provenga de sujeto distinto al convocante, por más que
tenga atribuida la facultad de convocar la junta.
Este Tribunal entiende en consonancia con lo resuelto por el juez a quo que, como regla general, debe negarse
la facultad de desconvocar la junta a persona distinta de quien convocó, sin perjuicio de que deba admitirse
en determinados supuestos, si bien con carácter excepcional. Así ocurriría, por ejemplo, en el caso de que
concurran razones que hagan necesaria la desconvocatoria y el administrador convocante se encuentre
impedido para realizarla o haya fallecido. El límite a la facultad para desconvocar hay que situarlo en la buena
fe, no siendo dignas de amparo actuaciones que supongan abuso de derecho o fraude de ley.
La limitación encuentra su razón de ser por una parte, en la necesidad de dotar de seguridad jurídica a la
desconvocatoria, y por otra, en la de evitar la disfunción que para la vida de la sociedad podría suponer el
ejercicio abusivo de la facultad en supuestos como el presente en que los administradores están enfrentados,
dando lugar, como apunta la sentencia de primer grado, a un bucle de convocatorias y desconvocatorias, con
el consiguiente perjuicio para los intereses de la sociedad.
En el presente supuesto, aunque el Sr. Jose Augusto estaba facultado para convocar la junta y -
excepcionalmente- podría estarlo para desconvocar la que había convocado el otro administrador solidario,
la desconvocatoria debe reputarse inválida al no concurrir las circunstancias excepcionales a que nos hemos
referido anteriormente".
La Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2015 admite la convocatoria realizada por un administrador único cuyo nombramiento había sido aceptado, a pesar de no hallarse inscrito en el Registro Mercantil, siempre que se acredite la regularidad del nombramiento.
En un caso (Forum Filatélico) en el que la sociedad había sido declarada por auto judicial en concurso necesario, con suspensión de las facultades de administración y disposición de los administradores sociales y su sustitución por los administradores concursales, de modo absoluto, incluso en lo relativo a convocatorias de Juntas Generales, la DGRN, en conformidad con la resolución judicial, entiende que la facultad de convocar las Juntas Generales corresponde a los administradores concursales. Alude la DGRN al distinto alcance que puede tener intervención de los Administradores concursales. Cabe, por lo tanto, que la resolución judicial acuerde la suspensión de los cargos de administradores de la sociedad y su sustitución total por los administradores concursales, incluso en lo relativo a la convocatoria de Juntas Generales –Resolución DGRN de 1 de febrero de 2008-.
Los administradores deben tener su cargo vigente para convocar válidamente la junta. No obstante, se ha admitido que administradores con cargo caducado puedan convocar la junta exclusivamente a fin de renovar el órgano de administración. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010, que declara "como excepción, en aras al principio de conservación de la empresa y estabilidad de la sociedad y de los mercados, a fin de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalía funcional del órgano de administración, razones pragmáticas ya tenidas en cuenta en la sentencia 771/2007, de 5 de julio, que se refiere a que "la nulidad pretendida introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad", imponen reconocer a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad, en solución similar a la prevista en la fecha de la convocatoria en el artículo 45 .4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy, de forma generalizada, en el segundo párrafo del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital: "(...) Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto", incluso más allá de la pervivencia del asiento registral de nombramiento al amparo primero del 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil, después del artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas en la redacción dada al mismo por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, y hoy del artículo 221 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital - El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior-, tenida en cuenta como límite, entre otras, en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 octubre 2009".
Esta sentencia, por lo tanto, expresamente declara que la facultad del administrador con cargo caducado de convocar otra junta a fin de renovar el órgano de administración se extiende más allá del período de prórroga tácita del cargo establecido en el actual artículo 221 del TRLSC. Se aparta la sentencia expresamente de la doctrina de la DGRN en su Resolución de 30 de octubre de 2009, conforme a la cual la convocatoria por el administrador con cargo caducado a fin de elegir nuevo órgano de administración solo era posible durante el plazo de prórroga legal del cargo de administrador. Sin embargo, la Resolución DGRN de 4 de febrero de 2015 reitera la misma doctrina, pero invocando las peculiaridades del caso, entre ellas, que el acuerdo no era solo de nombramiento de un nuevo administrador, sino de disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores. Dice la resolución:
"Es cierto que este Centro Directivo ha sentado la doctrina (Resolución de 24 de junio de 1968), de que el mero transcurso del plazo para el que los Administradores fueron elegidos no implica, por sí solo, el cese del conjunto de obligaciones anejo a su cargo cuando no existe otra persona que legítimamente pueda cumplirlas. El carácter permanente del órgano de administración de la sociedad justifica sobradamente que aun vencido el plazo subsista el deber de diligencia de la persona que tiene encomendada la función de gestión de la sociedad, quien debe proveer lo necesario para que la vida social no sufra una paralización y el perjuicio inherente a una situación semejante. Fruto de esta doctrina fue la reforma del Reglamento del Registro Mercantil en su artículo 145 y posteriormente de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículo 60.2), así como de la Ley de Sociedades Anónimas en su artículo 126.3 cuyo texto, con mínimas variaciones, constituye en la actualidad el artículo 222 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital: «El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior». También es cierto que según la jurisprudencia, en aras a los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados así como la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración, razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2007; 23 de octubre de 2009; 9 de diciembre de 2010, y 23 de febrero de 2012). Pero esta doctrina del Administrador de hecho ha de entenderse limitada, como señalaron las Resoluciones de esta Dirección General de 13 de mayo de 1998; 15 de febrero de 1999, y 24 de enero de 2001, a supuestos de caducidad reciente en línea con la solución que se introdujo en nuestro ordenamiento sobre pervivencia de los asientos de nombramientos, aun transcurridos los plazos por los que tuvieron lugar, hasta la celebración de la primera junta general o el transcurso del plazo en que debiera haberse celebrado la primera Junta general ordinaria en las que hubieran podido realizarse nuevos nombramientos. Y en el presente caso, dicho plazo ya ha transcurrido con creces. Además, debe tenerse en cuenta que la doctrina jurisprudencial sobre validez de convocatoria de junta general por el administrador de hecho se basa en la necesidad de regularizar los órganos de la sociedad para evitar su disolución, y esta Dirección General ha puesto de relieve que, transcurrido el plazo de duración del cargo de los administradores, no se produce una prórroga indiscriminada de su mandato, pues el ejercicio de sus facultades está encaminado exclusivamente a la provisión de las necesidades sociales y, especialmente, a que el órgano con competencia legal, la junta de socios, pueda proveer el nombramiento de nuevos cargos. Por este motivo, este Centro Directivo ha rechazado la inscripción de acuerdos sociales adoptados por juntas convocadas por administradores con cargos vencidos cuando el objeto de la convocatoria excedía sobradamente de las previsiones legales (vid. Resoluciones de 13 de mayo de 1998, y 15 de febrero de 1999, la primera de ellas relativas a un acuerdo de disolución de la sociedad)".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012 admite la validez de la junta convocada por un administrador cuyo nombramiento fue, con posterioridad a la convocatoria, declarado judicialmente nulo, argumentando que, aunque la sentencia de nulidad del nombramiento sea declarativa y produzca efectos ex tunc desde la fecha del acuerdo anulado, no afectará a la validez de acuerdos posteriores no contradictorios con la nulidad declarada, siendo en el caso el acuerdo posterior de aceptación del cese del administrador con cargo posteriormente anulado que había convocado la junta y nombramiento de un nuevo administrador, lo que se justifica por la doctrina general favorable a evitar la acefalia de la sociedad, haciendo también referencia a la figura del administrador de hecho. Dice la sentencia:
"De lo hasta ahora expuesto, resulta la validez de la convocatoria para el nombramiento de administrador efectuada por el aquel cuya designación había sido anulada por sentencia no firme, ya que, al no haberse adoptado judicialmente la medida cautelar de suspensión -al extremo de que incluso resultaría irrelevante la anotación de demanda- y no haber ganado firmeza la anulación, no existe contradicción alguna entre la posterior declaración de nulidad y el acuerdo adoptado en junta convocada mientras su cargo estaba vigente y era la única habilitada a tal efecto, dado que, en otro caso, se correría el riesgo de provocar el colapso de la sociedad... A mayor abundamiento, debe añadirse que los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados y la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración, razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (en este sentido, sentencias 771/2007, de 5 de julio , y 784/2010, de 9 de diciembre)".
La Resolución DGRN de 16 de junio de 2014 trata de un caso en que la dimisión de unos consejeros se aplazaba, señalando que tendría efectos "desde que se aprobase el cese en la junta general". El único consejero que subsistía convoca la junta general a estos efectos, confirmando la DGRN la calificación registral, según la cual, al haberse aplazado los efectos de la dimisión hasta la celebración de la junta general, no cabe prescindir de los consejeros dimisionarios en el acuerdo de convocatoria de la misma.
La junta general carece de facultades para convocar otra junta general, aunque sea una junta universal con consentimiento de todos los socios. En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 31 de marzo de 1992, que rechaza la validez de una convocatoria acordada en una previa junta general con asistencia de todos los socios. Dice la DGRN:
"Si se tiene en cuenta que el esquema normativo de la Ley de Sociedades Anónimas presupone la exigencia de convocatoria pública (vid. art. 97) como garantía de derecho del socio a asistir y votar en las Juntas Generales, y que confiere a los administradores el desenvolvimiento de tal cometido, habrá de concluirse que el eventual acuerdo de la Junta General de celebrar nueva reunión en día y hora prefijado no excluye la necesidad de que por los administradores se proceda a la materialización en legal forma de la oportuna convocatoria -dentro de los términos acordados-, lo que evitará que resulten vulnerados los legítimos derechos de los socios, que no concurrieran a aquella Junta o los de quienes adquieren tal condición en el tiempo intermedio entre una y otra reunión".
Artículo 167. Deber de convocar.
Los administradores deben tener su cargo vigente para convocar válidamente la junta. No obstante, se ha admitido que administradores con cargo caducado puedan convocar la junta exclusivamente a fin de renovar el órgano de administración. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010, que declara "como excepción, en aras al principio de conservación de la empresa y estabilidad de la sociedad y de los mercados, a fin de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalía funcional del órgano de administración, razones pragmáticas ya tenidas en cuenta en la sentencia 771/2007, de 5 de julio, que se refiere a que "la nulidad pretendida introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad", imponen reconocer a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad, en solución similar a la prevista en la fecha de la convocatoria en el artículo 45 .4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy, de forma generalizada, en el segundo párrafo del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital: "(...) Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto", incluso más allá de la pervivencia del asiento registral de nombramiento al amparo primero del 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil, después del artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas en la redacción dada al mismo por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, y hoy del artículo 221 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital - El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior-, tenida en cuenta como límite, entre otras, en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 octubre 2009".
Esta sentencia, por lo tanto, expresamente declara que la facultad del administrador con cargo caducado de convocar otra junta a fin de renovar el órgano de administración se extiende más allá del período de prórroga tácita del cargo establecido en el actual artículo 221 del TRLSC. Se aparta la sentencia expresamente de la doctrina de la DGRN en su Resolución de 30 de octubre de 2009, conforme a la cual la convocatoria por el administrador con cargo caducado a fin de elegir nuevo órgano de administración solo era posible durante el plazo de prórroga legal del cargo de administrador. Sin embargo, la Resolución DGRN de 4 de febrero de 2015 reitera la misma doctrina, pero invocando las peculiaridades del caso, entre ellas, que el acuerdo no era solo de nombramiento de un nuevo administrador, sino de disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores. Dice la resolución:
"Es cierto que este Centro Directivo ha sentado la doctrina (Resolución de 24 de junio de 1968), de que el mero transcurso del plazo para el que los Administradores fueron elegidos no implica, por sí solo, el cese del conjunto de obligaciones anejo a su cargo cuando no existe otra persona que legítimamente pueda cumplirlas. El carácter permanente del órgano de administración de la sociedad justifica sobradamente que aun vencido el plazo subsista el deber de diligencia de la persona que tiene encomendada la función de gestión de la sociedad, quien debe proveer lo necesario para que la vida social no sufra una paralización y el perjuicio inherente a una situación semejante. Fruto de esta doctrina fue la reforma del Reglamento del Registro Mercantil en su artículo 145 y posteriormente de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículo 60.2), así como de la Ley de Sociedades Anónimas en su artículo 126.3 cuyo texto, con mínimas variaciones, constituye en la actualidad el artículo 222 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital: «El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior». También es cierto que según la jurisprudencia, en aras a los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados así como la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración, razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2007; 23 de octubre de 2009; 9 de diciembre de 2010, y 23 de febrero de 2012). Pero esta doctrina del Administrador de hecho ha de entenderse limitada, como señalaron las Resoluciones de esta Dirección General de 13 de mayo de 1998; 15 de febrero de 1999, y 24 de enero de 2001, a supuestos de caducidad reciente en línea con la solución que se introdujo en nuestro ordenamiento sobre pervivencia de los asientos de nombramientos, aun transcurridos los plazos por los que tuvieron lugar, hasta la celebración de la primera junta general o el transcurso del plazo en que debiera haberse celebrado la primera Junta general ordinaria en las que hubieran podido realizarse nuevos nombramientos. Y en el presente caso, dicho plazo ya ha transcurrido con creces. Además, debe tenerse en cuenta que la doctrina jurisprudencial sobre validez de convocatoria de junta general por el administrador de hecho se basa en la necesidad de regularizar los órganos de la sociedad para evitar su disolución, y esta Dirección General ha puesto de relieve que, transcurrido el plazo de duración del cargo de los administradores, no se produce una prórroga indiscriminada de su mandato, pues el ejercicio de sus facultades está encaminado exclusivamente a la provisión de las necesidades sociales y, especialmente, a que el órgano con competencia legal, la junta de socios, pueda proveer el nombramiento de nuevos cargos. Por este motivo, este Centro Directivo ha rechazado la inscripción de acuerdos sociales adoptados por juntas convocadas por administradores con cargos vencidos cuando el objeto de la convocatoria excedía sobradamente de las previsiones legales (vid. Resoluciones de 13 de mayo de 1998, y 15 de febrero de 1999, la primera de ellas relativas a un acuerdo de disolución de la sociedad)".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012 admite la validez de la junta convocada por un administrador cuyo nombramiento fue, con posterioridad a la convocatoria, declarado judicialmente nulo, argumentando que, aunque la sentencia de nulidad del nombramiento sea declarativa y produzca efectos ex tunc desde la fecha del acuerdo anulado, no afectará a la validez de acuerdos posteriores no contradictorios con la nulidad declarada, siendo en el caso el acuerdo posterior de aceptación del cese del administrador con cargo posteriormente anulado que había convocado la junta y nombramiento de un nuevo administrador, lo que se justifica por la doctrina general favorable a evitar la acefalia de la sociedad, haciendo también referencia a la figura del administrador de hecho. Dice la sentencia:
"De lo hasta ahora expuesto, resulta la validez de la convocatoria para el nombramiento de administrador efectuada por el aquel cuya designación había sido anulada por sentencia no firme, ya que, al no haberse adoptado judicialmente la medida cautelar de suspensión -al extremo de que incluso resultaría irrelevante la anotación de demanda- y no haber ganado firmeza la anulación, no existe contradicción alguna entre la posterior declaración de nulidad y el acuerdo adoptado en junta convocada mientras su cargo estaba vigente y era la única habilitada a tal efecto, dado que, en otro caso, se correría el riesgo de provocar el colapso de la sociedad... A mayor abundamiento, debe añadirse que los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados y la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración, razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (en este sentido, sentencias 771/2007, de 5 de julio , y 784/2010, de 9 de diciembre)".
La Resolución DGRN de 16 de junio de 2014 trata de un caso en que la dimisión de unos consejeros se aplazaba, señalando que tendría efectos "desde que se aprobase el cese en la junta general". El único consejero que subsistía convoca la junta general a estos efectos, confirmando la DGRN la calificación registral, según la cual, al haberse aplazado los efectos de la dimisión hasta la celebración de la junta general, no cabe prescindir de los consejeros dimisionarios en el acuerdo de convocatoria de la misma.
La junta general carece de facultades para convocar otra junta general, aunque sea una junta universal con consentimiento de todos los socios. En este sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 31 de marzo de 1992, que rechaza la validez de una convocatoria acordada en una previa junta general con asistencia de todos los socios. Dice la DGRN:
"Si se tiene en cuenta que el esquema normativo de la Ley de Sociedades Anónimas presupone la exigencia de convocatoria pública (vid. art. 97) como garantía de derecho del socio a asistir y votar en las Juntas Generales, y que confiere a los administradores el desenvolvimiento de tal cometido, habrá de concluirse que el eventual acuerdo de la Junta General de celebrar nueva reunión en día y hora prefijado no excluye la necesidad de que por los administradores se proceda a la materialización en legal forma de la oportuna convocatoria -dentro de los términos acordados-, lo que evitará que resulten vulnerados los legítimos derechos de los socios, que no concurrieran a aquella Junta o los de quienes adquieren tal condición en el tiempo intermedio entre una y otra reunión".
Artículo 167. Deber de convocar.
"Los administradores convocarán la junta general siempre que lo consideren necesario o conveniente para los intereses sociales, y en todo caso, en las fechas o períodos que determinen la ley y los estatutos".
Artículo 168. Solicitud de convocatoria por la minoría.
"Los administradores deberán convocar la junta general cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar.
En este caso, la junta general deberá ser convocada para su celebración dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocarla, debiendo incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud".
El párrafo segundo ha sido modificado por el Real Decreto Ley 25/2011, de 1 de agosto, que sustituye el plazo de un mes por el de dos meses, superando la anterior redacción que resultaba de imposible aplicación teniendo en cuenta el plazo de convocatoria de un mes en las sociedades anónimas.
La Resolución DGRN de 13 de enero de 1994 sentó doctrina interpretativa de esta facultad de los socios o socio minoritarios, considerando que el porcentaje legal podría ser reducido estatutariamente pero no aumentado, y que se computaría sobre el capital suscrito y no sobre el desembolsado (se refería a una sociedad anónima). Dice la resolución:
"El tercero de los defectos de la nota versa el porcentaje de capital estatutariamente previsto para poder solicitar la convocatoria de Juntas generales extraordinarias y que se fija en un 10 por 100 del desembolso. Si bien los socios por sí, cualquiera que sea su participación en el capital social, no pueden convocar válidamente la Junta general de accionistas, sí que tienen legalmente conferida una facultad de iniciativa en tal sentido a través de la petición de su convocatoria a los Administradores, lo que se traduce en una obligación para éstos cuando tal solicitud sea formulada por los que ostenten un determinado porcentaje de dicho capital. Esta facultad se ha visto potenciada con la reducción que el art. 100.2 del nuevo Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ha introducido en relación al que establecía la ley anterior, al fijarlo en un 5 por 100 del capital social, y que, al configurar uno más de los derechos básicos e inderogables de los accionistas, especialmente destinado a proteger a las minorías, ha de entenderse como un tope máximo que una previsión estatutaria no puede rebasar (cif. art. 10 de la misma Ley), siendo admisible, por el contrario, su reducción en beneficio de los propios accionistas. Doctrina, por lo demás, ya sentada por esta Dirección General en Resoluciones de 28 diciembre 1951 y 27 junio 1977. Finalmente, tampoco puede estimarse ajustada a la previsión legal, cuando fija dicho porcentaje sobre el capital social, la estatutaria que lo haga al desembolsado. Salvo los supuestos en que legalmente queda en suspenso el ejercicio de los derechos políticos incorporados a las acciones (arts. 79.1 y 83.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, o 60 de la Ley del Mercado de Valores, a todo accionista con independencia de que tenga o no totalmente desembolsado el capital suscrito, ha de reconocérsele el derecho de iniciativa para la convocatoria de la Junta general extraordinaria si por sí solo, o agrupado con otros, alcanza el porcentaje, exigido a tal fin, derecho que incluso alcanza al que se encuentre en mora en el pago de dividendos pasivos pues la sanción que para tal caso prevé el art. 44.1 de la Ley, por su propia naturaleza, ha de interpretarse restrictivamente y limitada al único derecho del que priva, el de voto".
La Resolución DGRN de 3 de noviembre de 2010 consideró que la falta de inclusión en la convocatoria de un de los puntos solicitados por el socio minoritario no suponía necesariamente la nulidad de la junta celebrada y de los acuerdos en ella adoptados (el caso presentaba peculiaridades, como que se había celebrado ya una segunda junta para tratar el tema omitido, haciendo referencia expresa a la resolución a dichas particularidades).
Según la Resolución DGRN de 1 de octubre de 2013, el hecho de que la junta se haya convocado a instancia de los socios ex artículo 168 TRLSC y sea debida, no excluye la necesidad del acuerdo del órgano de administración según su estructura (en el caso, un consejo de administración), ni permite que uno solo de los miembros del órgano de administración realice la convocatoria.
La Resolución DGRN de 31 de enero de 2018, relativa a una solicitud de ampliación de orden del día en una sociedad anónima (artículo 172 TRLSC) y que después trato, aplica esta misma doctrina y hace diversas consideraciones sobre el alcance de la función de filtro del órgano de administración en relación con convocatorias realizadas a instancia de la minoría.
La Resolución DGRN de 13 de enero de 1994 sentó doctrina interpretativa de esta facultad de los socios o socio minoritarios, considerando que el porcentaje legal podría ser reducido estatutariamente pero no aumentado, y que se computaría sobre el capital suscrito y no sobre el desembolsado (se refería a una sociedad anónima). Dice la resolución:
"El tercero de los defectos de la nota versa el porcentaje de capital estatutariamente previsto para poder solicitar la convocatoria de Juntas generales extraordinarias y que se fija en un 10 por 100 del desembolso. Si bien los socios por sí, cualquiera que sea su participación en el capital social, no pueden convocar válidamente la Junta general de accionistas, sí que tienen legalmente conferida una facultad de iniciativa en tal sentido a través de la petición de su convocatoria a los Administradores, lo que se traduce en una obligación para éstos cuando tal solicitud sea formulada por los que ostenten un determinado porcentaje de dicho capital. Esta facultad se ha visto potenciada con la reducción que el art. 100.2 del nuevo Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ha introducido en relación al que establecía la ley anterior, al fijarlo en un 5 por 100 del capital social, y que, al configurar uno más de los derechos básicos e inderogables de los accionistas, especialmente destinado a proteger a las minorías, ha de entenderse como un tope máximo que una previsión estatutaria no puede rebasar (cif. art. 10 de la misma Ley), siendo admisible, por el contrario, su reducción en beneficio de los propios accionistas. Doctrina, por lo demás, ya sentada por esta Dirección General en Resoluciones de 28 diciembre 1951 y 27 junio 1977. Finalmente, tampoco puede estimarse ajustada a la previsión legal, cuando fija dicho porcentaje sobre el capital social, la estatutaria que lo haga al desembolsado. Salvo los supuestos en que legalmente queda en suspenso el ejercicio de los derechos políticos incorporados a las acciones (arts. 79.1 y 83.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, o 60 de la Ley del Mercado de Valores, a todo accionista con independencia de que tenga o no totalmente desembolsado el capital suscrito, ha de reconocérsele el derecho de iniciativa para la convocatoria de la Junta general extraordinaria si por sí solo, o agrupado con otros, alcanza el porcentaje, exigido a tal fin, derecho que incluso alcanza al que se encuentre en mora en el pago de dividendos pasivos pues la sanción que para tal caso prevé el art. 44.1 de la Ley, por su propia naturaleza, ha de interpretarse restrictivamente y limitada al único derecho del que priva, el de voto".
La Resolución DGRN de 3 de noviembre de 2010 consideró que la falta de inclusión en la convocatoria de un de los puntos solicitados por el socio minoritario no suponía necesariamente la nulidad de la junta celebrada y de los acuerdos en ella adoptados (el caso presentaba peculiaridades, como que se había celebrado ya una segunda junta para tratar el tema omitido, haciendo referencia expresa a la resolución a dichas particularidades).
Según la Resolución DGRN de 1 de octubre de 2013, el hecho de que la junta se haya convocado a instancia de los socios ex artículo 168 TRLSC y sea debida, no excluye la necesidad del acuerdo del órgano de administración según su estructura (en el caso, un consejo de administración), ni permite que uno solo de los miembros del órgano de administración realice la convocatoria.
La Resolución DGRN de 31 de enero de 2018, relativa a una solicitud de ampliación de orden del día en una sociedad anónima (artículo 172 TRLSC) y que después trato, aplica esta misma doctrina y hace diversas consideraciones sobre el alcance de la función de filtro del órgano de administración en relación con convocatorias realizadas a instancia de la minoría.
Artículo 169. Convocatoria judicial.
"1. Si la junta general ordinaria o las juntas generales previstas en los estatutos, no fueran convocadas dentro del correspondiente plazo legal o estatutariamente establecido, podrá serlo, a solicitud de cualquier socio, previa audiencia de los administradores, por el Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social.
2. Si los administradores no atienden oportunamente la solicitud de convocatoria de la junta general efectuada por la minoría, podrá realizarse la convocatoria, previa audiencia de los administradores, por el Secretario judicial o por el Registrador mercantil del domicilio social".
Los artículos 169 a 171 del TRLSC han sido modificados por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, en el sentido de atribuir la competencia para convocar la junta, en los casos en ellos regulados, al Secretario judicial (hoy, Letrados de la Administración de Justicia) o al Registrador Mercantil en lugar de al Juez.
2. Si los administradores no atienden oportunamente la solicitud de convocatoria de la junta general efectuada por la minoría, podrá realizarse la convocatoria, previa audiencia de los administradores, por el Secretario judicial o por el Registrador mercantil del domicilio social".
Los artículos 169 a 171 del TRLSC han sido modificados por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, en el sentido de atribuir la competencia para convocar la junta, en los casos en ellos regulados, al Secretario judicial (hoy, Letrados de la Administración de Justicia) o al Registrador Mercantil en lugar de al Juez.
Artículo 170. Régimen de la convocatoria judicial.
"1. El Secretario judicial procederá a convocar a la junta general de conformidad con lo establecido en la legislación de jurisdicción voluntaria.
2. El Registrador mercantil procederá a convocar la junta general en el plazo de un mes desde que hubiera sido formulada la solicitud, indicará el lugar, día y hora para la celebración así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta.
3. Contra la resolución por la que se acuerde la convocatoria de la junta general no cabrá recurso alguno.
4. Los gastos de la convocatoria registral serán de cuenta de la sociedad."
El expediente de convocatoria judicial se regula en los artículos 117 a 119 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
2. El Registrador mercantil procederá a convocar la junta general en el plazo de un mes desde que hubiera sido formulada la solicitud, indicará el lugar, día y hora para la celebración así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta.
3. Contra la resolución por la que se acuerde la convocatoria de la junta general no cabrá recurso alguno.
4. Los gastos de la convocatoria registral serán de cuenta de la sociedad."
El expediente de convocatoria judicial se regula en los artículos 117 a 119 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
El Juez (hoy el Secretario Judicial o el Registrador Mercantil) al convocar debe ajustarse a los requisitos legales y estatutarios, como declara la Resolución DGRN de 24 de enero de 2006. En el mismo sentido, la Resolución DGRN de 28 de febrero de 2014, según la cual: "Según la reiterada doctrina de este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones citadas en el apartado «Vistos» de la presente), la convocatoria judicial de la junta general tiene una singularidad respecto de la regla general tan sólo respecto de la legitimación para hacerla y la libre designación de las personas que hayan de ejercer de presidente y secretario, sin que tal singularidad alcance a la forma de trasladarla a los socios, que ha de ser la estatutaria o, en su defecto, la legalmente prevista, sin posibilidad de sustituirla por otra, goce de mayor o menor publicidad". Sin embargo, esta misma resolución de 28 de febrero de 2014 recuerda su anterior doctrina, recogida en la Resolución de 24 de noviembre de 1999, que excepciona la necesidad de remisión por correo certificado con acuse de recibo, aunque esta sea la forma de convocatoria estatutariamente prevista, si existió una notificación judicial a los socios con valor equivalente, aunque no considere aplicable al caso dicha doctrina. Dice la resolución de 28 de febrero de 2014: "Es cierto que en Resolución de 24 de noviembre de 1999 este Centro Directivo, con
evidente pragmatismo, también ha admitido la inscripción de los acuerdos tomados en
una junta general convocada judicialmente sin observarse la forma de convocatoria fijada
estatutariamente, por cuanto, en definitiva, se notificó por el Juzgado al socio no asistente
con una eficacia equivalente a la que hubiera tenido el traslado que le hubieran hecho los
administradores por correo certificado, que era el procedimiento previsto en los estatutos.
En tal decisión se puso de relieve la indudable conveniencia del mantenimiento de la
validez de los actos jurídicos, en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así
como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de
trámites y costes innecesarios, que no proporcionen garantías adicionales". Reitera la misma doctrina la Resolución DGRN de 27 de enero de 2016. También recoge esta doctrina la Resolución DGSJFP de 10 de junio de 2020.
La Resolución DGRN de 20 de noviembre de 2017, referida a un supuesto de convocatoria de la junta general por el Registrador Mercantil y en el que la que este designó como secretario a un notario competente en la zona, determinado por su nombre y apellidos, considera que, el que interviniera como secretario de la junta un notario distinto, también competente, no invalida la misma, pues se entiende que la designación lo fue en razón de su oficio y no con carácter personalísimo. En el recurso se alegaba que el notario inicialmente designado se había trasladado. Pero esta circunstancia no se considera esencial, sino que el nombramiento no fue de un notario de modo que excluyera la actuación de cualquier otro. También declara esta Resolución que el acta levantada por el secretario-notario nombrado por el Registrador Mercantil al convocar la junta tiene la consideración de acta notarial de la junta. Dice la DGRN:
" ... este Centro Directivo entendió en su Resolución de 3 de mayo de 2002, que únicamente en el caso de que la designación hubiera sido hecha con carácter personalísimo podía entenderse que la ausencia del designado conllevaba la imposibilidad de celebración de la junta. Cuando la designación se había realizado sin aquel carácter, esta Dirección General entendió que la actuación de otra persona por causa justificada no podía afectar ni a la válida constitución ni a la validez de la propia junta por entender que el interés de los socios a que la junta se celebrase debía prevalecer sobre la designación nominal. Idéntico razonamiento cabe llevar a cabo por lo que se refiere a la designación del secretario o a la designación de notario secretario. Si actúa como secretario de la junta una persona distinta a la designada por el registrador Mercantil en su resolución de convocatoria, debe prevalecer el interés del solicitante de convocatoria de junta de modo que, acreditada la justa causa que justifique la sustitución, no debe existir impedimento a la constitución de la mesa de la junta general (a salvo siempre el supuesto de que resulte de la convocatoria el carácter personalísimo de la designación) ... Es cierto que en el supuesto de hecho el registrador Mercantil lleva a cabo la designación en la persona de un notario que designa por su nombre y apellidos y es cierto también que en la documentación presentada para su inscripción y en la que basó la registradora su calificación no consta dato alguno que indique el motivo o razón por la que actúa un notario en sustitución del designado por el registrador en su resolución de convocatoria. Ha sido en fase de recurso cuando el recurrente ha puesto de manifiesto que el notario primeramente designado dejó de prestar su ministerio en la circunscripción territorial donde debía celebrarse la junta y que esto motivó que el instante de la convocatoria se dirigiese a otro notario con competencia territorial en dicho lugar. Es decir, es evidente que la registradora Mercantil no dispuso de esta información en el momento de emitir su calificación como es evidente, como quedó explicado más arriba, que esta Resolución no puede fundamentarse en dicha circunstancia. Lo que ocurre, en este supuesto particular, es que como queda sobradamente razonado la designación de una persona física como secretario de la junta fue realizada ex oficio, por razón de su condición de notario con competencia territorial en el lugar de celebración de la junta general; es por tanto la condición de notario competente la que prima sobre la persona física concreta a la que se designa ...".
La Resolución DGRN de 20 de noviembre de 2017, referida a un supuesto de convocatoria de la junta general por el Registrador Mercantil y en el que la que este designó como secretario a un notario competente en la zona, determinado por su nombre y apellidos, considera que, el que interviniera como secretario de la junta un notario distinto, también competente, no invalida la misma, pues se entiende que la designación lo fue en razón de su oficio y no con carácter personalísimo. En el recurso se alegaba que el notario inicialmente designado se había trasladado. Pero esta circunstancia no se considera esencial, sino que el nombramiento no fue de un notario de modo que excluyera la actuación de cualquier otro. También declara esta Resolución que el acta levantada por el secretario-notario nombrado por el Registrador Mercantil al convocar la junta tiene la consideración de acta notarial de la junta. Dice la DGRN:
" ... este Centro Directivo entendió en su Resolución de 3 de mayo de 2002, que únicamente en el caso de que la designación hubiera sido hecha con carácter personalísimo podía entenderse que la ausencia del designado conllevaba la imposibilidad de celebración de la junta. Cuando la designación se había realizado sin aquel carácter, esta Dirección General entendió que la actuación de otra persona por causa justificada no podía afectar ni a la válida constitución ni a la validez de la propia junta por entender que el interés de los socios a que la junta se celebrase debía prevalecer sobre la designación nominal. Idéntico razonamiento cabe llevar a cabo por lo que se refiere a la designación del secretario o a la designación de notario secretario. Si actúa como secretario de la junta una persona distinta a la designada por el registrador Mercantil en su resolución de convocatoria, debe prevalecer el interés del solicitante de convocatoria de junta de modo que, acreditada la justa causa que justifique la sustitución, no debe existir impedimento a la constitución de la mesa de la junta general (a salvo siempre el supuesto de que resulte de la convocatoria el carácter personalísimo de la designación) ... Es cierto que en el supuesto de hecho el registrador Mercantil lleva a cabo la designación en la persona de un notario que designa por su nombre y apellidos y es cierto también que en la documentación presentada para su inscripción y en la que basó la registradora su calificación no consta dato alguno que indique el motivo o razón por la que actúa un notario en sustitución del designado por el registrador en su resolución de convocatoria. Ha sido en fase de recurso cuando el recurrente ha puesto de manifiesto que el notario primeramente designado dejó de prestar su ministerio en la circunscripción territorial donde debía celebrarse la junta y que esto motivó que el instante de la convocatoria se dirigiese a otro notario con competencia territorial en dicho lugar. Es decir, es evidente que la registradora Mercantil no dispuso de esta información en el momento de emitir su calificación como es evidente, como quedó explicado más arriba, que esta Resolución no puede fundamentarse en dicha circunstancia. Lo que ocurre, en este supuesto particular, es que como queda sobradamente razonado la designación de una persona física como secretario de la junta fue realizada ex oficio, por razón de su condición de notario con competencia territorial en el lugar de celebración de la junta general; es por tanto la condición de notario competente la que prima sobre la persona física concreta a la que se designa ...".
Artículo 171. Convocatoria en casos especiales.
"En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes, cualquier socio podrá solicitar del Secretario judicial y del Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores.
Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto".
Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto".
La legitimación de los administradores que recoge el párrafo segundo de esta norma es individual para cualquiera de ellos, con independencia del régimen de administración. Así, podrá convocar cualquiera de los administradores mancomunados que subsistan en el cargo (así, Ricardo Cabanas Trejo, en: Derecho de sociedades. Revisando el derecho de sociedades de capital. La junta general. pág. 687. Tirant lo Blanch. 2018, quien dice: "Por otro lado esta legitimación es puramente individual, aunque todavía queden varios administradores mancomunados").
La Resolución DGRN de 18 julio 2005 pone este artículo (cuyo antecedente está en el artículo 45.3 de la anterior LSRL) en relación con su doctrina previa sobre renuncia de los administradores, distinguiendo el supuesto en que tras la renuncia quede algún administrador, aunque la estructura del órgano de administración no permita a este administrador actuar en la gestión de la sociedad, pues en tal caso la sociedad tendrá conocimiento inmediato de la renuncia y el administrador subsistente podrá por sí solo convocar junta general para nombrar nuevos administradores, del caso en que, tras la renuncia, no quede administrador alguno, respecto del que reitera su doctrina sobre la necesidad de que el administrador que renuncia convoque junta general para el nombramiento de nuevos administradores, argumentando el que la sociedad no tendría conocimiento inmediato de la renuncia y las dificultades del trámite judicial de convocatoria de la junta a instancia de los socios.
Es de mencionar la Resolución DGRN de 11 de junio de 1992, que analizó una cláusula estatutaria en una sociedad limitada, conforme a la cual: "En caso de que por defunción o por cualquier otra causa al Administrador Único cesara repentinamente en el ejercicio del cargo dejando a la sociedad acéfala, entrará automáticamente a ocupar tal cargo el socio de más edad y éste, convocará inmediatamente la Junta General para proceder al nombramiento de un administrador y, mientras éste no acepte, podrá aquél hacer uso de cuantas facultades correspondan al cargo de Administrador Único, conforme establecen los estatutos y las disposiciones legales, terminando su gestión cuando acepte el cargo el nuevo Administrador". Para la DGRN, dicha cláusula sería admisible, si se le hubiera conferido con un contenido limitado, para la convocatoria de la junta para reconstruir el órgano o para actor urgentes, sujetos a posterior ratificación, pero no cabe configurar sus facultades con un carácter general. Dijo la resolución:
"Ningún obstáculo registral podría alegarse si, en el caso debatido, la función de este ocasional gestor quedara limitada -como sucede con los administradores de hechos- a las facultades necesarias para la adopción de las previsiones encaminadas a la reconstrucción del órgano social que ha quedado acéfalo, mediante la convocatoria de la Junta General o la realización de actos necesarios y urgentes, que además estarán indudablemente sujetos a la aprobación de la Junta General celebrada una vez que haya aceptado el nuevo administrador ... Ahora bien, en el caso debatido, la función de este gestor ocasional se amplía, más allá de sus justos límites, a todas las facultades que competen al cargo de Administrador Unico de la sociedad, así en la esfera interna como en las relaciones con terceros, y esta ampliación sí que contraría las más elementales exigencias de certeza y publicidad en la determinación del titular o titulares del órgano de administración, así como los presupuestos legales de nombramiento de los administradores por la Junta General (lo que garantiza la elección de persona adecuada) y de necesidad de aceptación del cargo por el nombrado (dadas las responsabilidades inherentes al mismo), con los consiguientes riesgos de menoscabo o perjuicio para los intereses de la sociedad que se derivarían de la automática designación como administrador (quizá contra su voluntad) de aquel de los socios en quien concurra una circunstancia (ser el de más edad), que difícilmente trasciende a los terceros que vayan a entrar en relación con la sociedad y cuyo esclarecimiento sugiere no pocos inconvenientes".
Es de mencionar la Resolución DGRN de 11 de junio de 1992, que analizó una cláusula estatutaria en una sociedad limitada, conforme a la cual: "En caso de que por defunción o por cualquier otra causa al Administrador Único cesara repentinamente en el ejercicio del cargo dejando a la sociedad acéfala, entrará automáticamente a ocupar tal cargo el socio de más edad y éste, convocará inmediatamente la Junta General para proceder al nombramiento de un administrador y, mientras éste no acepte, podrá aquél hacer uso de cuantas facultades correspondan al cargo de Administrador Único, conforme establecen los estatutos y las disposiciones legales, terminando su gestión cuando acepte el cargo el nuevo Administrador". Para la DGRN, dicha cláusula sería admisible, si se le hubiera conferido con un contenido limitado, para la convocatoria de la junta para reconstruir el órgano o para actor urgentes, sujetos a posterior ratificación, pero no cabe configurar sus facultades con un carácter general. Dijo la resolución:
"Ningún obstáculo registral podría alegarse si, en el caso debatido, la función de este ocasional gestor quedara limitada -como sucede con los administradores de hechos- a las facultades necesarias para la adopción de las previsiones encaminadas a la reconstrucción del órgano social que ha quedado acéfalo, mediante la convocatoria de la Junta General o la realización de actos necesarios y urgentes, que además estarán indudablemente sujetos a la aprobación de la Junta General celebrada una vez que haya aceptado el nuevo administrador ... Ahora bien, en el caso debatido, la función de este gestor ocasional se amplía, más allá de sus justos límites, a todas las facultades que competen al cargo de Administrador Unico de la sociedad, así en la esfera interna como en las relaciones con terceros, y esta ampliación sí que contraría las más elementales exigencias de certeza y publicidad en la determinación del titular o titulares del órgano de administración, así como los presupuestos legales de nombramiento de los administradores por la Junta General (lo que garantiza la elección de persona adecuada) y de necesidad de aceptación del cargo por el nombrado (dadas las responsabilidades inherentes al mismo), con los consiguientes riesgos de menoscabo o perjuicio para los intereses de la sociedad que se derivarían de la automática designación como administrador (quizá contra su voluntad) de aquel de los socios en quien concurra una circunstancia (ser el de más edad), que difícilmente trasciende a los terceros que vayan a entrar en relación con la sociedad y cuyo esclarecimiento sugiere no pocos inconvenientes".
El orden del día de una sociedad convocada con arreglo a esta norma está limitado legalmente, el nombramiento de los administradores.
La Resolución DGRN de 18 de septiembre de 2013 rechazó que pudiera el administrador mancomunado subsistente convocar la junta general con la finalidad de cambiar el sistema de administrador mancomunado por el de administrador único, designarse como tal y cambiar el domicilio social.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 20 de octubre de 2016 negó que cupiese, con amparo en esta norma, la convocatoria de la junta general por el administrador mancomunado subsistente para cambiar el sistema de administración mancomunada por el de administración única.
Posteriormente, la Dirección General ha flexibilizado su postura en relación, precisamente, al acuerdo de cambiar el sistema de administrador mancomunado por uno de administrador único y elegir para tal cargo al administrador mancomunado subsistente, evitando cubrir la vacante.
La Resolución DGSJFP de 12 de noviembre de 2020, en una sociedad con dos administradores mancomunados, uno de los cuales fallece, admite que el administrador subsistente pueda, con arreglo al artículo 171 TRLSC, convocar a la junta general para cambiar el sistema de administración mancomunada a administrador único y reelegirse como tal.
La Resolución DGSJFP de 4 de octubre de 2022 se refiere a una convocatoria por el registrador mercantil por acefalia, y declara lo siguiente:
- En casos de convocatoria de junta general por el registrador mercantil por acefalia social será a este (el registrador) a quien corresponda la decisión de que se levante acta notarial de la junta general.
- Es correcto que en la designación por el registrador mercantil se haga referencia a la "habilitación" del notario para levantar acta, pues el requerimiento específico corresponde a la persona designada para presidir la junta general.
- Tal designación o habilitación del notario por el registrador mercantil que convoca la junta no está sujeto al turno de reparto previsto en la legislación notarial para documentos con intervención de administraciones públicas.
Artículo 172. Complemento de convocatoria.
"1. En la sociedad anónima, los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día. El ejercicio de este derecho deberá hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria.
2. El complemento de la convocatoria deberá publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta.
La falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 30 de diciembre de 2013 parte de la necesidad de cumplimiento estricto de los requisitos legales para poder impugnar la junta por falta de publicación del complemento de convocatoria. En el caso, se rechazó dicha pretensión por no haberse notificado la solicitud de complemento en el domicilio social, sino en el local principal de la empresa, argumentando que los socios minoritarios no pueden invocar el artículo 10 TRLSC "En caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos"), por no tener la condición de terceros. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 admite el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya citada, acordando la nulidad de la junta general por no atender los administradores a la solicitud de complemento de convocatoria, invocando la teoría de los propios actos y atendiendo en que en anteriores ocasiones la sociedad había cumplimentado solicitudes de complemento de convocatoria presentadas en su sede principal, no en el domicilio social, lo que había generado en los socios una expectativa razonable de que así seguiría siendo.
La Resolución DGRN de 31 de enero de 2018 declara que la existencia de una solicitud de la minoría para la ampliación de la convocatoria no excluye la necesidad de un acuerdo del órgano de administración, sujetándose a las reglas propias de su funcionamiento (en el caso, las de un consejo de administración) acordando dicha ampliación. La DGRN hace diversas interesantes consideraciones sobre la función del órgano de administración en relación con esta solicitud de ampliación de convocatoria, apuntando la función de filtro que el órgano de administración debe desempeñar, la cual podría llevarle a negar la solicitud de ampliación. Dice la DGRN:
"... Es cierto que, formulada en tiempo y forma la solicitud de complemento de convocatoria por accionista legitimado, la publicación del complemento de convocatoria por el órgano de administración es un acto debido cuyo incumplimiento acarrea, en su caso, la responsabilidad de los administradores. No es menos cierto, sin embargo, que la publicación sin dejar de ser un acto debido no es automática, toda vez que los administradores no solo pueden sino que deben realizar una función de filtro de la solicitud para comprobar si queda acreditada la legitimación del socio, si se cumplen los requisitos legales de tiempo y forma de la solicitud y, en fin, del contenido mismo de la solicitud en lo que hace al orden del día complementado ... En sentido negativo, los administradores no quedan excusados en su actuación si se limitan a comprobar la legitimación del solicitante y el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley de tiempo y forma de la solicitud. Pueden incurrir en responsabilidad por el perjuicio causado cuando desempeñan indebidamente su labor de filtro. Tanto da que la junta general en cuestión sea una junta ordinaria o extraordinaria, que sea convocada por ellos mismos (aunque sea a requerimiento de persona obligada) o que sea convocada por el registrador en los casos en que proceda (en el bien entendido que incluso en este caso cabe el complemento de convocatoria en el marco del procedimiento de la convocatoria registral). Este «deber de filtro» de la solicitud en lo que hace al orden del día/asuntos objeto de la pretensión del legitimado y que pesa sobre los administradores de la sociedad afectada existe en todo caso, incluso en los supuestos menos evidentes como la convocatoria de junta ordinaria o la convocatoria de junta en las situaciones de acefalía en que la fijación del orden del día parece obvia o no-problemática (respectivamente: el orden del día fijado en la ley para la ordinaria por el artículo 164.1 de la Ley de Sociedades Anónimas o la renovación de los cargos ex artículos 171 y 377 de la Ley de Sociedades de Capital). Piénsese que siempre cabe imaginar un uso abusivo o extralimitado del derecho por el socio minoritario o por el interesado. Con mucha más razón cuando el solicitante goza de arbitrio reconocido por la Ley de indicar los «asuntos a tratar» (cfr. artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital) o los puntos del orden del día a adicionar en la convocatoria (cfr. artículo 172.1 de la Ley de Sociedades de Capital; artículo 494 de la Ley de Sociedades de Capital para la sociedad anónima europea) o, incluso, de la inclusión de una nueva propuesta de acuerdo en junta de sociedad anónima cotizada y convocada (artículo 519 de la Ley de Sociedades de Capital). De lo arriba expuesto se sigue que los administradores pueden/deben oponerse a la inclusión de ciertos puntos en el orden del día cuando esa oposición es legítima o está justificada por coherencia con el deber de diligencia y respeto al interés social. El vigente artículo 2367 CCiv italiano habla de un «rifiuto di provvedere giustificato/ingiustificato». Puede también concederse lo solicitado pero simultáneamente «modificando» o «corrigiendo» el orden del día propuesto. Es decir: sustituyendo el propuesto por otro «congruente» con la solicitud y más conforme con la Ley o el interés social. En todo caso, toda la doctrina y la práctica forense están conformes en que los administradores cumplen con la Ley cuando, aunque no respeten en su integridad el tenor literal de la propuesta, confeccionan un orden del día coherente o «congruente» con la solicitud practicada y aunque no se respete íntegramente la dicción literal del requerimiento. Tanto la doctrina comparada como la patria y la jurisprudencia recaída, reconocen un evidente margen de arbitrio de los administradores a la hora de la confección del orden del día solicitado por los socios. En este sentido, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1965 que indica con toda claridad que «será innecesario transcribir los propios términos empleados en la solicitud y cuando razones de índole moral o de posible lesión al crédito social así lo aconsejen, deberá redactarse el orden del día de modo que sin hacerse eco de lo que, en su literal expresión, sea pertinente, se detalle la materia a tratar con el pormenor suficiente (…)». La misma doctrina tiene sentado el Alto Tribunal a propósito del complemento de convocatoria de la junta en la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012. Con razón se ha dicho que corresponde a los administradores un deber de revisar las solicitudes y defender una redacción ajustada al interés social. La cuestión resulta muy clara en el caso examinado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, de 8 de enero de 2014, en que los administradores, a petición de minoritario de inclusión de ciertos puntos en el orden del día, habían dado una redacción a la «convocatoria integrada» en la que, sin trascribir la solicitud, se consideraban «subsumidos» los puntos propuestos en los definitivamente redactados. En fin, en el auto de 7 de marzo de 2008 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao, que admitió la compatibilidad del derecho a pedir complemento de convocatoria con una convocatoria judicial de junta de anónima, admitió sin bagajes que quedaba mucho más claro un orden del día diferente del propuesto -un orden del día «integrado»- que el que resultaría de incluir puntos diferentes del orden del día contenido contradictorio".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 30 de diciembre de 2013 parte de la necesidad de cumplimiento estricto de los requisitos legales para poder impugnar la junta por falta de publicación del complemento de convocatoria. En el caso, se rechazó dicha pretensión por no haberse notificado la solicitud de complemento en el domicilio social, sino en el local principal de la empresa, argumentando que los socios minoritarios no pueden invocar el artículo 10 TRLSC "En caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos"), por no tener la condición de terceros. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 admite el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya citada, acordando la nulidad de la junta general por no atender los administradores a la solicitud de complemento de convocatoria, invocando la teoría de los propios actos y atendiendo en que en anteriores ocasiones la sociedad había cumplimentado solicitudes de complemento de convocatoria presentadas en su sede principal, no en el domicilio social, lo que había generado en los socios una expectativa razonable de que así seguiría siendo.
La Resolución DGRN de 31 de enero de 2018 declara que la existencia de una solicitud de la minoría para la ampliación de la convocatoria no excluye la necesidad de un acuerdo del órgano de administración, sujetándose a las reglas propias de su funcionamiento (en el caso, las de un consejo de administración) acordando dicha ampliación. La DGRN hace diversas interesantes consideraciones sobre la función del órgano de administración en relación con esta solicitud de ampliación de convocatoria, apuntando la función de filtro que el órgano de administración debe desempeñar, la cual podría llevarle a negar la solicitud de ampliación. Dice la DGRN:
"... Es cierto que, formulada en tiempo y forma la solicitud de complemento de convocatoria por accionista legitimado, la publicación del complemento de convocatoria por el órgano de administración es un acto debido cuyo incumplimiento acarrea, en su caso, la responsabilidad de los administradores. No es menos cierto, sin embargo, que la publicación sin dejar de ser un acto debido no es automática, toda vez que los administradores no solo pueden sino que deben realizar una función de filtro de la solicitud para comprobar si queda acreditada la legitimación del socio, si se cumplen los requisitos legales de tiempo y forma de la solicitud y, en fin, del contenido mismo de la solicitud en lo que hace al orden del día complementado ... En sentido negativo, los administradores no quedan excusados en su actuación si se limitan a comprobar la legitimación del solicitante y el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley de tiempo y forma de la solicitud. Pueden incurrir en responsabilidad por el perjuicio causado cuando desempeñan indebidamente su labor de filtro. Tanto da que la junta general en cuestión sea una junta ordinaria o extraordinaria, que sea convocada por ellos mismos (aunque sea a requerimiento de persona obligada) o que sea convocada por el registrador en los casos en que proceda (en el bien entendido que incluso en este caso cabe el complemento de convocatoria en el marco del procedimiento de la convocatoria registral). Este «deber de filtro» de la solicitud en lo que hace al orden del día/asuntos objeto de la pretensión del legitimado y que pesa sobre los administradores de la sociedad afectada existe en todo caso, incluso en los supuestos menos evidentes como la convocatoria de junta ordinaria o la convocatoria de junta en las situaciones de acefalía en que la fijación del orden del día parece obvia o no-problemática (respectivamente: el orden del día fijado en la ley para la ordinaria por el artículo 164.1 de la Ley de Sociedades Anónimas o la renovación de los cargos ex artículos 171 y 377 de la Ley de Sociedades de Capital). Piénsese que siempre cabe imaginar un uso abusivo o extralimitado del derecho por el socio minoritario o por el interesado. Con mucha más razón cuando el solicitante goza de arbitrio reconocido por la Ley de indicar los «asuntos a tratar» (cfr. artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital) o los puntos del orden del día a adicionar en la convocatoria (cfr. artículo 172.1 de la Ley de Sociedades de Capital; artículo 494 de la Ley de Sociedades de Capital para la sociedad anónima europea) o, incluso, de la inclusión de una nueva propuesta de acuerdo en junta de sociedad anónima cotizada y convocada (artículo 519 de la Ley de Sociedades de Capital). De lo arriba expuesto se sigue que los administradores pueden/deben oponerse a la inclusión de ciertos puntos en el orden del día cuando esa oposición es legítima o está justificada por coherencia con el deber de diligencia y respeto al interés social. El vigente artículo 2367 CCiv italiano habla de un «rifiuto di provvedere giustificato/ingiustificato». Puede también concederse lo solicitado pero simultáneamente «modificando» o «corrigiendo» el orden del día propuesto. Es decir: sustituyendo el propuesto por otro «congruente» con la solicitud y más conforme con la Ley o el interés social. En todo caso, toda la doctrina y la práctica forense están conformes en que los administradores cumplen con la Ley cuando, aunque no respeten en su integridad el tenor literal de la propuesta, confeccionan un orden del día coherente o «congruente» con la solicitud practicada y aunque no se respete íntegramente la dicción literal del requerimiento. Tanto la doctrina comparada como la patria y la jurisprudencia recaída, reconocen un evidente margen de arbitrio de los administradores a la hora de la confección del orden del día solicitado por los socios. En este sentido, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1965 que indica con toda claridad que «será innecesario transcribir los propios términos empleados en la solicitud y cuando razones de índole moral o de posible lesión al crédito social así lo aconsejen, deberá redactarse el orden del día de modo que sin hacerse eco de lo que, en su literal expresión, sea pertinente, se detalle la materia a tratar con el pormenor suficiente (…)». La misma doctrina tiene sentado el Alto Tribunal a propósito del complemento de convocatoria de la junta en la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012. Con razón se ha dicho que corresponde a los administradores un deber de revisar las solicitudes y defender una redacción ajustada al interés social. La cuestión resulta muy clara en el caso examinado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, de 8 de enero de 2014, en que los administradores, a petición de minoritario de inclusión de ciertos puntos en el orden del día, habían dado una redacción a la «convocatoria integrada» en la que, sin trascribir la solicitud, se consideraban «subsumidos» los puntos propuestos en los definitivamente redactados. En fin, en el auto de 7 de marzo de 2008 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao, que admitió la compatibilidad del derecho a pedir complemento de convocatoria con una convocatoria judicial de junta de anónima, admitió sin bagajes que quedaba mucho más claro un orden del día diferente del propuesto -un orden del día «integrado»- que el que resultaría de incluir puntos diferentes del orden del día contenido contradictorio".
La Resolución DGSJFP de 17 de mayo de 2021 declara que no cumple el requisito de ser "fehaciente" la comunicación a efectos del ejercicio por la minoría del derecho a pedir complemento de convocatoria en la sociedad anónima remitida por correo electrónico (en el caso se había enviado, además, un burofax a través de Correos, pero no llegó al domicilio social dentro del plazo de cinco días que prevé la norma).
Artículo 173. Forma de la convocatoria.
"1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.
2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.
3. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad".
La redacción vigente del artículo proviene de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital.
Respecto a la acreditación de la inserción del anuncio, el 11 bis 3º TRLSC dispone que será a cargo de los administradores la prueba de la certeza del hecho de la inserción en la WEB y la fecha en que se hicieron, sin que predetermine el medio de prueba. Respecto al mantenimiento del contenido durante el plazo de vigencia, sí prevé expresamente el 11 ter 3º que sea suficiente la declaración de los administradores. Parecería, a sensu contrario, que para la prueba de la inserción del anuncio y su contenido no es suficiente la manifestación de los administradores, surgiendo la duda de si será suficiente la presentación de la impresión del anuncio en la página WEB o será necesaria un medio de prueba mayor. Para García Valdecasas (artículo publicado en la web "notariosyregistradores": Instrucción
de la DGRN de 18 de mayo de 2011 y convocatoria de junta por medio de web. El
art. 173 de la LSC), la manifestación de los administradores debe ser medio de prueba suficiente para acreditar tanto el mantenimiento del contenido como la inserción y su fecha, afirmando que quizás la manifestación pudiera completarse con la "impresión de pantalla", aunque no lo exige el precepto. Según el artículo 11.ter.4º: "Si la interrupción de acceso a la página web fuera superior a dos días consecutivos o cuatro alternos, no podrá celebrarse la junta general que hubiera sido convocada para acordar sobre el asunto a que se refiera el documento inserto en esa página, salvo que el total de días de publicación efectiva fuera igual o superior al término exigido por la ley. En los casos en los que la ley exija el mantenimiento de la inserción después de celebrada la junta general, si se produjera interrupción, deberá prolongarse la inserción por un número de días igual al que el acceso hubiera estado interrumpido".
La Resolución DGRN de 11 de febrero de 2013 declara que, cuando en los estatutos no se contiene una regla especial de convocatoria, siendo de aplicación el sistema legal supletorio, el acuerdo de creación de la página web de la sociedad adoptado conforme al artículo 11 bis TRSLC no precisa una modificación estatutaria.
La Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2016 rechaza que la publicación en una página web, que constaba anotada marginalmente en la hoja social (ex artículo 9 Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de información y comercio electrónico, precepto actualmente derogado por el artículo 4.3 de Ley 56/2007, de 28 de diciembre), pero que no había sido creada conforme al régimen del artículo 11 bis TRLSC, pueda servir de forma de convocatoria legal.
La Resolución DGRN de 11 de febrero de 2013 declara que, cuando en los estatutos no se contiene una regla especial de convocatoria, siendo de aplicación el sistema legal supletorio, el acuerdo de creación de la página web de la sociedad adoptado conforme al artículo 11 bis TRSLC no precisa una modificación estatutaria.
La Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2016 rechaza que la publicación en una página web, que constaba anotada marginalmente en la hoja social (ex artículo 9 Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de información y comercio electrónico, precepto actualmente derogado por el artículo 4.3 de Ley 56/2007, de 28 de diciembre), pero que no había sido creada conforme al régimen del artículo 11 bis TRLSC, pueda servir de forma de convocatoria legal.
En cuanto a las opciones estatutarias, se prevé la de cualquier medio de comunicación individual y escrita que asegure la recepción del anuncio.
La Resolución DGRN de 21 de marzo de 2011 admite una fórmula estatutaria en la que se prevea la convocatoria a través de la página WEB de la sociedad, y en caso de que ésta no exista, a través de burofax.
La Resolución DGRN de 5 de julio de 2011 admite la inscripción de un sistema alternativo de convocatoria (" la junta general «…será convocada por el órgano de administración, o, en su caso, por los liquidadores de la sociedad, bien mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad, o bien, por carta certificada con acuse de recibo, remitida al domicilio designado por el socio al efecto o al que conste en el Libro registro de socios, debiéndose realizar obligatoriamente por este último medio si la sociedad no tiene página web...».). No obstante, esta resolución se dicta hallándose vigente una previa redacción del artículo 173 TRLSC y posteriores resoluciones han mostrado un criterio contrario a la admisibilidad de sistemas alternativos de convocatoria, como veremos.
La Resolución DGRN de 5 de julio de 2011 admite la inscripción de un sistema alternativo de convocatoria (" la junta general «…será convocada por el órgano de administración, o, en su caso, por los liquidadores de la sociedad, bien mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad, o bien, por carta certificada con acuse de recibo, remitida al domicilio designado por el socio al efecto o al que conste en el Libro registro de socios, debiéndose realizar obligatoriamente por este último medio si la sociedad no tiene página web...».). No obstante, esta resolución se dicta hallándose vigente una previa redacción del artículo 173 TRLSC y posteriores resoluciones han mostrado un criterio contrario a la admisibilidad de sistemas alternativos de convocatoria, como veremos.
La Resolución DGRN de 8 de julio de 2011 admitió que los estatutos establezcan como forma de convocatoria "cualquier medio de comunicación individual y escrito, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios", sin necesidad de que se precise estatutariamente cuál sea el concreto medio de convocatoria (esta es la solución seguida para los actuales estatutos tipo de la sociedad limitada constituida telemáticamente, a falta de página WEB, según el Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, que los aprueba).
La Resolución DGRN de 23 de octubre de 2013 rechaza una cláusula estatutaria que preveía la convocatoria mediante anuncio en la página web de la sociedad, y, en sustitución de la misma, por cualquier medio de comunicación individual y escrito que asegure la recepción por los socios. Rechaza en general la posibilidad de sistemas estatutarios alternativos de convocatoria, afirmando:
La Resolución DGRN de 23 de octubre de 2013 rechaza una cláusula estatutaria que preveía la convocatoria mediante anuncio en la página web de la sociedad, y, en sustitución de la misma, por cualquier medio de comunicación individual y escrito que asegure la recepción por los socios. Rechaza en general la posibilidad de sistemas estatutarios alternativos de convocatoria, afirmando:
"una muy consolidada doctrina de esta Dirección General (Resolución de 25 de febrero de 1999 y demás citadas en los «Vistos»), tiene declarado que la forma de convocatoria ha de quedar debidamente determinada en los estatutos sin que quepa la previsión de dos o más sistemas alternativos cuya aplicación concreta a una convocatoria específica pueda ser decidido por el órgano encargado de convocar"... el sistema estatutario de convocatoria ha de estar determinado y debe ser necesariamente respetado sin que quepan fórmulas que impliquen «dejar al arbitrio de los administradores la forma de la convocatoria, con menoscabo del derecho del socio a saber en qué forma ha de esperar ser convocado... la norma estatutaria se limita a afirmar que en sustitución de la convocatoria por página web la convocatoria se puede realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrito pero no recoge causa alguna en virtud de la que deba operar la sustitución (confróntese con la dicción del artículo 173.1 de la Ley de Sociedades de Capital). No existe por tanto criterio de fijación del sistema de convocatoria para una concreta y determinada junta lo que equivale a establecer un sistema alternativo sujeto a la libre voluntad del órgano de administración".
Sin embargo, la Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2017 admite una cláusula del siguiente tenor: «la Junta deberá convocarse mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad. En el caso de que ésta no exista, al menos, mediante remisión de carta certificada con acuse de recibo a cada uno de los socios en el domicilio que figure en el libro registro; pero será también válido cualquier otro medio de fehaciencia superior, especialmente su remisión por conducto notarial» (aunque la calificación registral recurrida se basaba aquí en considerar el registrador que la fórmula utilizada como alternativa no aseguraba la recepción del anuncio por los socios, lo que se rechaza por la DGRN, que argumenta que la fehaciencia requerida, en una interpretación lógica, comprendía este requisito).
En cuanto a los medios estatutarios posibles, la Resolución DGRN de 2 de agosto de 2012 confirma que el correo certificado con acuse de recibo cumple la exigencia legal, sin que pueda invocar la calificación registral la falta de acreditación del contenido de la convocatoria.
La Resolución DGRN de 3 de noviembre de 2016 analiza un supuesto de renuncia al cargo por el único administrador subsistente en la sociedad, en el que este manifestaba haber convocado la junta por correo certificado con acuse de recibo a otro socio, con la finalidad de nombramiento de un nuevo administrador, de conformidad con los estatutos, y se presentaba un acta notarial de presencia (que no tenía la condición de acta de la junta) en la que se constataba que el administrador renunciante había sido el único asistente a la junta había declarado que carecía de participaciones suficientes para tomar acuerdos, lo que suponía la no celebración de la junta. La DGRN precisa los requisitos para justificar la convocatoria de la junta, distinguiendo los sistemas públicos de convocatoria, como el correo con acuse de recibo, de los privados, y aunque en estos segundos la justificación pueda hacerse por manifestaciones de los administradores, rechaza fórmulas genéricas, como la del caso en que no se expresaba que el socio notificado era el único otro socio de la sociedad. Dice la Resolución:
" ... cuando se trata de medios privados de convocatoria, aunque se inserte el anuncio de convocatoria en la escritura o en la certificación, no resulta ello suficiente para que el registrador pueda verificar que el mismo ha sido remitido a los socios con la antelación debida y que dicha remisión ha sido efectuada efectivamente a todos los partícipes de la sociedad. Por ello, resulta fundamental para estos casos la previsión contenida en el artículo 97.1.2 del Reglamento del Registro Mercantil al establecer como parte del contenido del acta de los acuerdos sociales de las sociedades mercantiles la «fecha y modo en que se hubiere efectuado la convocatoria, salvo que se trate de Junta o Asamblea universal». A su vez, el artículo 112.2 del mismo Reglamento exige que en la certificación de dicha acta presentada para su inscripción en el Registro Mercantil consten «todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos adoptados». Es decir, en el caso de emplearse medios privados de convocatoria, es necesario que quede constancia en la forma indicada tanto de la fecha como de la forma en que ha sido realizada la convocatoria de la junta, pues dichos datos son necesarios para que el registrador pueda calificar la regularidad de dicha convocatoria, al comprobar por la fecha que la misma se ha realizado con la antelación debida, y que –por la forma que ha sido realizada– se ajusta a los medios estatutariamente establecidos (vid., entre otras, las Resoluciones de esta Dirección General de 16 de febrero de 2013 y 24 de noviembre de 2015). Este Centro Directivo, en su Resolución de 6 de abril de 2011, puso de relieve que «los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria, son, entre otros, la fecha y modo en que la misma se haya efectuado cuando no se trate de junta universal», y que dicha exigencia no puede entenderse cumplida por una manifestación tan genérica como la vertida en el caso entonces analizado («que la Junta ha sido debidamente convocada por correo certificado con acuse de recibo y con la antelación mínima de quince días que establece la Ley y que asimismo recogen los estatutos»). Es decir que tanto la fecha en que se ha realizado la convocatoria de la junta, como también su forma, son elementos esenciales para que el registrador pueda calificar la regularidad de la convocatoria de dicha junta, y por tanto de los acuerdos adoptados en la misma, siendo así que la expresión de dichos datos debe hacerse con la claridad necesaria para que puedan ser reflejados de forma indubitada en el asiento (artículo 58.2 del Reglamento del Registro Mercantil). En el mismo sentido, la Resolución de 16 de septiembre de 2011, tras recordar que «tratándose de acuerdos que hayan de inscribirse en el Registro Mercantil, deben constar en la certificación que del acta se expida los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria, y en concreto, la fecha y modo en que la misma se haya efectuado, cuando no se trate de junta universal (véase artículos 97.2.a y 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil…», y que «ello se debe a la competencia del registrador para calificar la validez de los actos inscribibles (artículo 18 del Código de Comercio), consecuencia de la cual el artículo 112 del Reglamento del Registro Mercantil exige que la certificación que se presente a inscripción deba contener los elementos necesarios para calificar su validez», añade a continuación que es necesario que en la certificación se exprese de forma concreta la forma en que se ha realizado la convocatoria –sin que baste la remisión a estatutos–, precisamente para que el registrador verifique que la misma fue la prevista en los estatutos sociales. Para lograr la inscripción en el presente bastaría que se manifestara por el administrador bien que se ha remitido la convocatoria a todos los socios mediante correo certificado con aviso de recibo, o bien que, habiéndola remitido al socio que se indica, no existen más socios. Pero ninguna de tales circunstancias constan en los documentos presentados a calificación ... ".
Sin embargo, no parece que cualquiera de estos medios privados cumplan la exigencia legal, pues, como veremos, se imponen límites.
* La Resolución DGSJFP de 22 de marzo de 2022 analiza la inscripción de la siguiente cláusula: «La convocatoria de la Junta General deberá realizarse por el Órgano de Administración y, en su caso, por los liquidadores de la Sociedad, mediante carta certificada con acuse de recibo o telegrama, dirigido a cada socio en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro de Registro de socios (…)». La calificación registral exigía que la convocatoria por telegrama lo fuese con acuse de recibo. La Dirección General confirma la calificación registral, citando sus previas resoluciones, relativas a la exigencia de que la convocatoria por correo o por burofax fuera con acuse de recibo y a través de la Sociedad estatal de correos y telégrafos. Ello parecería indicar un criterio contrario a que fueran posibles notificaciones a través de operadores distintos del servicio universal de correos, aunque las resoluciones que después veremos en realidad lo que consideran es que la actuación de operadores privados no cumple con las exigencias estatutarias cuando los estatutos hayan contemplado la convocatoria por correo certificado con acuse de recibo.
La Resolución DGSJFP de 14 de junio de 2023 niega que el correo postal ordinario sea medio apto para la convocatoria.
La Resolución DGRN de 23 de mayo de 2014, aunque no admite la validez de la notificación por no haberse ajustado al régimen estatutario y legal, analiza el caso de notificación personal al socio fallecido, considerando que es suficiente con la notificación al domicilio del mismo que conste en la sociedad. En el caso, la notificación la había recibido la viuda del socio fallecido, existiendo otros herederos -hijos-, lo que de no concurrir el defecto apreciado, hubiera sido entendido suficiente, por haberse practicado la notificación en el domicilio correcto y no haber promovido los herederos y comunicado a la sociedad el nombramiento de un representante de la comunidad hereditaria para recibir las notificaciones. Dijo la resolución:
" ... Siendo el objeto de la convocatoria de junta poner en conocimiento de los socios tanto la circunstancia de que se va a celebrar como los asuntos sobre los que se les invita a pronunciarse (artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital), su regular convocatoria es requisito indispensable para su válida constitución como ha reiterado este Centro Directivo (Resolución de 22 de abril de 2000, entre otras muchas), siguiendo una doctrina igualmente asentada del Tribunal Supremo (vid. «Vistos»). Si los acuerdos adoptados han de acceder al Registro Mercantil es indispensable que el documento por el que se pretenda la inscripción refleje adecuadamente todas las circunstancias que así lo indiquen (artículos 97 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de 16 de febrero de 2013, por todas), a fin de que el registrador Mercantil pueda llevar a cabo su labor de calificación. Tratándose de convocatoria por medio de «comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios», el artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital exige que se lleve a cabo «en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad…». Cuando alguna o algunas de las participaciones sociales pertenezca a más de una persona en régimen de comunidad ordinaria o de otro tipo, la Ley les exige que designen a «una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio» (artículo 126), entre los que se encuentra el derecho a ser convocado. Corresponde por tanto a la comunidad tomar las medidas precisas para el adecuado ejercicio de los derechos inherentes a las participaciones sociales. Si como consecuencia del fallecimiento de un socio y en tanto no se haya llevado a cabo la partición pertinente, existe un conjunto de personas que ostentan derechos sobre las participaciones integradas en su patrimonio, les corresponde a ellos hacer saber tal circunstancia al órgano de administración de la sociedad a fin de salvaguardar sus derechos y designar la persona a quien corresponda su ejercicio de acuerdo al artículo 126. De no hacerse así, no puede imputarse a la sociedad las consecuencias de unos actos que corresponde realizar a terceros (pues aquélla puede desconocer el hecho del fallecimiento y quienes están llamados a la sucesión y en qué términos), por lo que en caso de convocatoria de junta el anuncio podrá ser remitido al domicilio que le constaba señalado al efecto o al que constase en la documentación de la sociedad tal y como contempla el artículo 173...".
La Resolución DGRN de 26 de octubre de 2018 confirma el defecto de falta de correcta convocatoria, en un caso en que los estatutos preveían que la convocatoria se realizase "mediante carta certificada con acuse de recibo dirigida a cada uno de los socios, que deberá remitirse al domicilio que estos hubieren designado a tal fin y, en su defecto, al que resulte del libro registro de socios (…)», realizándose la convocatoria a uno de los socios, que no asistió a la junta, por medio de burofax, constando protocolizado en la escritura el burofax, pero no el certificado de acuse de recibo o su ausencia. Se confirma la calificación por no ajustarse la forma de convocatoria a los requisitos estatutarios. En el caso el socio que se considera incorrectamente notificado era otra sociedad mercantil y la calificación registral consideraba que existían "dudas sobre la validez de la convocatoria dirigida al administrador de la sociedad-socio en el domicilio de aquel, cuando lo correcto es remitir la convocatoria al socio y a su domicilio", además de indicar la falta de acreditación del acuse de recibo. La DGRN al confirmar la calificación no entra específicamente a analizar este motivo. No consta si los socios habían designado un domicilio específico para las notificaciones o resultaba este del libro de socios (o de la documentación obrante en la sociedad, según expresión legal), pero, fuera de estos supuestos, parece que la notificación al administrador de la sociedad-socio en su domicilio cumpliría el requisito legal ex artículo 235 del TRLSC.
La norma exige, cuando el sistema de convocatoria sea individual, que se asegure la "recepción por los socios en el domicilio que conste en la documentación de la sociedad". Desaparece la referencia que la anterior normativa hacía al Libro registro de socios, lo que introduce cierta flexibilidad y es más conforme con la realidad de que muchas pequeñas y medianas sociedades carezcan de ese libro registro.
Cuando el sistema sea el de correo certificado con acuse de recibo, para determinar si dicha recepción se ha producido parece que deberá estarse a la normativa sectorial propia. En particular, el Reglamento de prestación de servicios postales dispone que la entrega en domicilio debe practicarse al destinatario o quien se halle en el mismo y tenga una relación de familiar o de dependencia o convivencia con el interesado, siempre que sean mayores de edad (artículos 32.1 y 33). Podrá presumirse que si consta la recepción del envío, el funcionario de correos ha comprobado el cumplimiento de los requisitos legales para la entrega en domicilio. Si no se produce una recepción conforme a la norma, se entenderá no realizada la entrega, ante lo que cabe plantearse cuál será la actuación que debe realizar la sociedad o si basta con el intento de entrega en el domicilio para considerar cumplido el requisito legal.
En esto debe tenerse en cuenta que, desde la perspectiva registral, bastará que en la certificación del acuerdo que se eleva a público conste la manifestación del administrador, no genérica sino específica, de haber remitido la convocatoria a los socios por correo certificado con acuse de recibo y de su fecha de remisión, sin que se pueda exigir prueba alguna adicional de todo ello por el registro mercantil (Resolución DGRN 3 noviembre 2016). Sin embargo, la citada Resolución DGRN de 25 de octubre de 2018, en un caso en que los estatutos preveían la convocatoria por correo certificado con acuse de recibo, confirma la calificación registral negativa basada en la no incorporación a la escritura del acuse de recibo, afirmando la Dirección General: "De los hechos resulta la transcripción del artículo 20 de los estatutos sociales del que resulta prístinamente el requisito de que la convocatoria se lleve a cabo mediante notificación individual al socio por medio de correo certificado con acuse de recibo. No resulta de la documentación aportada dicho acuse por lo que el defecto debe ser confirmado". No obstante, en el caso se incorporó a la escritura un burofax sin acuse de recibo, con lo que parece que la razón fue que, de la propia documentación incorporada a la escritura resultaba un probable incumplimiento de los requisitos estatutarios de convocatoria.
En todo caso, entiendo que la cuestión de la adecuada recepción debe quedar reservada al ámbito judicial, en donde se valorará, en su caso, las circunstancias que determinaron la no recepción material de la notificación y si son imputables al socio o a la sociedad. Una conducta obstruccionista o negligente del socio a la recepción no debería perjudicar a la sociedad, ni posibilitaría una posterior impugnación por el socio en cuestión de los acuerdos sociales. Y también se tiene en cuenta por la jurisprudencia la práctica habitualmente seguida por la sociedad.
En situaciones de comunidad se sigue por la jurisprudencia un criterio de flexibilidad, a falta de designación del representante del artículo 126 TRLSC. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 16 de marzo de 2016 admite la convocatoria en el domicilio en que residían la viuda y un descendiente directo del socio fallecido. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 31 de octubre de 2014, en un caso en que dos cónyuges eran socios, admite la suficiencia de la convocatoria respecto de los dos, dirigida a su domicilio común y recibida por uno de ellos.
Respecto del caso del socio que resida en el extranjero, se plantea cómo actuar si los estatutos prevén un sistema de envío individual de la convocatoria y este no ha designado en España un domicilio para la práctica de las notificaciones, exigiendo los estatutos dicha designación. Habrá que entender que, si los estatutos exigen que este designe un domicilio en España para que sea individualmente convocado y el socio no lo designa, ello no excluye la necesidad de convocarlo, debiendo, en tal caso, acudirse a algún sistema alternativo previsto en los estatutos o, en último término, al sistema legal de convocatoria. Pero siempre sobre la base de que existe una previsión estatutaria en el sentido expresado, esto es, que la comunicación individual al socio residente en el extranjero solo se realizará si este designa a tal efecto un domicilio en España. Si no existiera tal previsión estatutaria, sería necesario realizar la comunicación individual en la forma estatutaria en el extranjero. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid de 22 de mayo de 2014 anula los acuerdos de la junta general de una sociedad, habiendo comunicado un socio un nuevo domicilio en el extranjero, y siendo los acuerdos anteriores a una modificación estatutaria que exigía la comunicación de un domicilio en España a efectos de notificaciones individuales, y siendo el sistema de convocatoria estatutario la comunicación por correo certificado con acuse de recibo. Se considera que, no habiendo aportado la sociedad al procedimiento el acuse de recibo y siendo la carga de la prueba sobre la recepción de la sociedad, no se ha acreditado el cumplimiento del sistema estatutario de convocatoria.
En cuanto al correo electrónico, ninguna duda plantea la remisión de un correo electrónico con firma electrónica de la sociedad (así, Resolución DGRN de 23 de marzo de 2011). Pero sí que los ha planteado la utilización del correo electrónico ordinario sin dicha firma electrónica reconocida o avanzada.La Resolución DGRN de 28 de octubre de 2014 analiza la admisibilidad como medio de convocatoria de "correo electrónico dirigido a la dirección electrónica que conste igualmente en el Libro Registro de Socios" (este era uno de los medios alternativos previstos "carta certificada, con quince días de antelación a la fecha de la misma, dirigida a los domicilios de los socios que consten en el Libro Registro de Socios, o bien mediante correo electrónico dirigido a la dirección electrónica que conste igualmente en el Libro Registro de Socios, o cualquier otro medio telemático que asegure la recepción de la comunicación). Según la DGRN:
"el sistema estatutario de convocatoria de la junta que aquí se pretende establecer implicaría entender que el envío de un correo electrónico, por sí solo, supone su recepción por el destinatario, sin exigir prueba alguna de la efectiva recepción. Es indudable que el sistema propuesto, en la forma que está redactado, no debe aceptarse, sin perjuicio de que sea admisible una vez complementado con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío (como, por ejemplo, serían la solicitud de confirmación de lectura, o determinados medios que permitan obtener prueba de la remisión y recepción de la comunicación mediante el uso de firma electrónica, etc.)".
Se recoge la misma doctrina en la Resolución DGRN de 13 de enero de 2015. En el caso, los estatutos sociales preveían la convocatoria de la junta "a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica. En caso de no ser posible se hará mediante cualquier otro procedimiento de comunicación, individual y escrito que asegure la recepción por todos los socios en el lugar designado al efecto o en el que conste en el libro registro de socios". A la junta asistió un socio, titular del 50% del capital social. El otro socio contestó a la notificación de la convocatoria mediante un escrito por burofax en el que consideraba irregular la junta por defecto de convocatoria, al haberle sido remitida esta por correo telemático ordinario, sin firma electrónica, contraviniendo la exigencia estatutaria. Dicho burofax constaba incorporado en la escritura de elevación a público de acuerdos sociales. La DGRN parte de la admisión como sistema alternativo a la notificación telemática con firma electrónica de cualquier medio de comunicación individual y escrito que asegure la recepción "y no se previene exigencia de acreditación ni siquiera manifestación alguna sobre la imposibilidad del uso de firma electrónica". Recordando su previa doctrina sobre la admisibilidad del correo electrónico no firmado electrónicamente, entiende que este es posible "si es complementado con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío (como, por ejemplo, serían la solicitud de confirmación de lectura, u otros medios que permitan obtener prueba de la remisión y recepción de la comunicación)". En el caso entiende cumplidas dichas exigencias al haber reconocido el socio que se oponía a la regularidad de la junta la recepción del correo electrónico ordinario.
La Resolución DGRN de 19 de julio de 2019 admite la convocatoria por correo electrónico sin firma reconocida (la concreta cláusula estatutaria relativa a las formas de convocatoria era «(…) por medio de cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, incluyendo medios electrónicos, realizada tanto por el servicio postal universal como por un operador distinto, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o que conste en la documentación de la sociedad (considerándose como tal el que figure en el Libro Registro de Socios, y a falta de él, el domicilio que conste en el documento o título de adquisición de la condición de socio) o en la dirección de correo electrónico facilitada por cada socio y que conste asimismo en el Libro Registro de Socios (con confirmación de lectura teniendo en cuenta que la negativa de confirmación a la petición de lectura del envío del correo de convocatoria producirá los efectos de la misma siempre que no hubiera sido devuelto por el sistema)…»). La calificación registral consideraba no posible el sistema de correo electrónico "sin exigir la confirmación de lectura establecido en dicha disposición de los estatutos", lo que parece en relación con la previsión sobre negativa a la confirmación de lectura del destinatario. La DGRN comienza por analizar la posibilidad de convocatoria por correo electrónico ordinario a la dirección prevista en el libro registro de socios, lo que considera suficiente siempre que exista la previsión de confirmación de lectura, para después analizar la cuestión de la posible negativa a esa confirmación procedente del destinatario. Dice la DGRN: "De la interpretación teleológica y sistemática del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital (cfr. artículo 11 quater de la misma ley), atendiendo además a la realidad social sobre la utilización de las comunicaciones por vía telemática (artículos 3.1 del Código Civil y 231-59 del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, objeto de informe en el Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2014) y al principio de autonomía de la voluntad que respecto de tal extremo se reconoce por la ley (cfr. artículo 28), resulta la admisibilidad de la cláusula estatutaria debatida. Indudablemente, el sistema previsto permite asegurar razonablemente la recepción del anuncio por el socio. Respecto de la prueba de esa recepción, que en el estado actual de los envíos telemáticos puede fácilmente obtenerse (por ejemplo, mediante los sistemas de la denominada «confirmación de entrega», etc.), la concreta disposición estatutaria objeto de la calificación impugnada incluye la confirmación de lectura. Y esta conclusión no puede quedar empañada por el hecho de que se disponga adicionalmente «que la negativa de confirmación a la petición de lectura del envío del correo de convocatoria producirá los efectos de la misma siempre que no hubiera sido devuelto por el sistema», pues interpretada esta disposición en el sentido más adecuado para que produzca efecto (artículo 1284 del Código Civil) únicamente puede entenderse como una vía para que, acreditada en la forma pactada la remisión y recepción de la comunicación telemática, prevalezca tal procedimiento sobre la actitud obstruccionista del socio que se niegue a dicha confirmación de lectura, de suerte que en tal caso incumbirá a dicho socio la prueba de la eventual falta de convocatoria".
Sobre esta cuestión, Eduardo Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Editorial La Ley. 2020) afirma que: "Hay que recordar que el art. 11 quater establece que las comunicaciones entre sociedad y socios podrán realizarse por medios electrónicos, si dichas comunicaciones hubieran sido aceptadas por el socio (y el hecho que de exista la cláusula estatutaria supone esta aceptación), por lo que cabría también notificaciones, si así está admitido, mediante envíos de mensajes a teléfonos móviles, whatsapp, etc.", aunque a continuación el autor cita las resoluciones que hemos expuesto sobre admisión del correo electrónico ordinario solo con ciertos requisitos. En el caso del whatsapp, esta aplicación cuenta con un sistema de confirmación de lectura, con lo que podría pensarse en su admisión, y si el destinatario ha deshabilitado esta confirmación de lectura de la aplicación, ello podría equivaler a la propia confirmación, siempre que el sistema justificase el envío, según la doctrina de la citada Resolución DGRN de 19 de julio de 2019.
En la redacción vigente no se prevé como medio alternativo al anuncio en la página WEB corporativa, de existir esta, la publicación en un diario. La Resolución DGRN de 16 de junio de 2015 resuelve el caso de una sociedad cuyos estatutos, anteriores a la reforma de 2012, preveían como medio de convocatoria la publicación en un diario. Según la resolución, este medio de convocatoria contradice la norma legal imperativa vigente y no puede ser admitido.
Por el contrario, si los estatutos anteriores a la reforma legal establecían como medio de convocatoria el correo certificado con acuse de recibo, en cuanto este sistema estatutario sustitutivo es compatible con la actual regulación legal, no cabría convocar la junta mediante los sistemas legales supletorios.
La convocatoria debe ajustarse necesariamente a lo dispuesto en la ley o en los estatutos.
La Resolución DGRN de 21 de octubre de 2015 declara que previendo los estatutos un medio específico de convocatoria (correo certificado o burofax) no cabe acudir al sistema legal de convocatoria por publicación en el BORME y en un diario.
La Resolución DGRN de 9 de septiembre de 2015 admite como alternativa a la forma estatutaria de la convocatoria la realizada de una forma que resulte indubitada su recepción por los socios. En el caso, sin embargo, no se entiende que resulte acreditada dicha recepción indubitada, pues lo único que se aportaba a tal fin era una nota en la copia simple de un acta notarial de requerimiento a otro socio, en el que se indicaba notificado y una firma supuestamente del socio no asistente, sin garantía alguna de autenticidad de la misma.
La Resolución DGRN de 25 de abril de 2016 analiza el caso de unos estatutos no adaptados a la reforma de la ley, en los que se establecían como fórmulas alternativas de convocatoria la publicación en un diario o la comunicación por correo certificado, habiéndose convocado la junta en que se toman los acuerdos presentados a inscripción a través de esta segunda opción. La DGRN considera admisible esta posibilidad, declarando: "el precepto estatutario, en cuanto a la forma de convocar la junta por correo certificado con acuse de recibo, perfectamente adecuada a la vigente regulación legal, sigue siendo aplicable pues su aplicabilidad en nada contraría la norma legal vigente en el momento de convocar la junta, es más conforme con la voluntad de los socios que la establecieron como una las formas supletorias de la legal y se evita de esta forma una modificación de estatutos y una nueva convocatoria de junta que previsiblemente conduciría al mismo resultado".
La Resolución DGRN de 2 de enero de 2019 declara que, previendo los estatutos como sistema de convocatoria el "correo certificado con acuse de recibo", solo cumple esta exigencia la notificación realizada por la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.» y no por un operador postal privado, pues solo las de la primera entidad gozan "... de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales (y por ende también de las que hayan de surtir efecto en la esfera notarial y registral), tanto las realizadas por medios físicos como telemáticos; y, como se ha expresado anteriormente, esta fehaciencia es cosa distinta de la autenticidad, la cual podrá ser admitida y valorada en el seno de un procedimiento judicial, pero que se torna en inequívoca exigencia en el ámbito en el que desenvuelven sus funciones tanto registradores como notarios ... Admitir lo contrario en un caso como el presente, podría suponer una clara indefensión para el destinatario de la comunicación, dado el evidente riesgo de vulneración de los derechos que todo socio tiene a saber de qué forma va a ser convocado a una junta y por quién, permitiéndolo así conocer, con la suficiente antelación, las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexionar detenidamente sobre el sentido del voto por emitir. Por ello, la expresión «correo certificado con acuse de recibo» que emplea el precepto estatutario no puede ser entendida en forma distinta a la que resulta de la calificación recurrida". Aunque la razón de fondo de esta resolución fue considerar que la convocatoria a través de un operador postal privado no cumplía los requisitos estatutarios, la argumentación empleada tiene un alcance general y hace dudoso que cupiese una cláusula estatutaria que previese la convocatoria a través de correo remitido por uno de estos operadores privados, sin garantías de veracidad y fehaciencia.
La Resolución de la DGSJFP de 15 de junio de 2020 reitera esta doctrina, considerando que la remisión por burofax con acuse certificado de recibo cumpliría con la previsión estatutaria de convocatoria por correo certificado con acuse de recibo, pero solo si se remitiese a través de Correos (operador postal universal) y no a través de operadores privados.
La Resolución DGRN de 25 de abril de 2016 analiza el caso de unos estatutos no adaptados a la reforma de la ley, en los que se establecían como fórmulas alternativas de convocatoria la publicación en un diario o la comunicación por correo certificado, habiéndose convocado la junta en que se toman los acuerdos presentados a inscripción a través de esta segunda opción. La DGRN considera admisible esta posibilidad, declarando: "el precepto estatutario, en cuanto a la forma de convocar la junta por correo certificado con acuse de recibo, perfectamente adecuada a la vigente regulación legal, sigue siendo aplicable pues su aplicabilidad en nada contraría la norma legal vigente en el momento de convocar la junta, es más conforme con la voluntad de los socios que la establecieron como una las formas supletorias de la legal y se evita de esta forma una modificación de estatutos y una nueva convocatoria de junta que previsiblemente conduciría al mismo resultado".
La Resolución DGRN de 2 de enero de 2019 declara que, previendo los estatutos como sistema de convocatoria el "correo certificado con acuse de recibo", solo cumple esta exigencia la notificación realizada por la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.» y no por un operador postal privado, pues solo las de la primera entidad gozan "... de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales (y por ende también de las que hayan de surtir efecto en la esfera notarial y registral), tanto las realizadas por medios físicos como telemáticos; y, como se ha expresado anteriormente, esta fehaciencia es cosa distinta de la autenticidad, la cual podrá ser admitida y valorada en el seno de un procedimiento judicial, pero que se torna en inequívoca exigencia en el ámbito en el que desenvuelven sus funciones tanto registradores como notarios ... Admitir lo contrario en un caso como el presente, podría suponer una clara indefensión para el destinatario de la comunicación, dado el evidente riesgo de vulneración de los derechos que todo socio tiene a saber de qué forma va a ser convocado a una junta y por quién, permitiéndolo así conocer, con la suficiente antelación, las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexionar detenidamente sobre el sentido del voto por emitir. Por ello, la expresión «correo certificado con acuse de recibo» que emplea el precepto estatutario no puede ser entendida en forma distinta a la que resulta de la calificación recurrida". Aunque la razón de fondo de esta resolución fue considerar que la convocatoria a través de un operador postal privado no cumplía los requisitos estatutarios, la argumentación empleada tiene un alcance general y hace dudoso que cupiese una cláusula estatutaria que previese la convocatoria a través de correo remitido por uno de estos operadores privados, sin garantías de veracidad y fehaciencia.
La Resolución de la DGSJFP de 15 de junio de 2020 reitera esta doctrina, considerando que la remisión por burofax con acuse certificado de recibo cumpliría con la previsión estatutaria de convocatoria por correo certificado con acuse de recibo, pero solo si se remitiese a través de Correos (operador postal universal) y no a través de operadores privados.
Según la Resolución DGRN de 9 de enero de 2019, estando prevista en los estatutos como sistema de convocatoria la remisión por correo certificado con acuse de recibo, cuya remisión podría hacerse notarialmente, o notificación notarial, no se ajusta a esta exigencia la entrega de la convocatoria en mano con la firma de un recibo por los socios.
Reitera esta doctrina la Resolución DGRN de 28 de febrero de 2019, que considera que no se ajusta a los estatutos y carece, por tanto, de validez, una convocatoria realizada en mano a los socios con firma por estos de un recibí, en un caso en que los estatutos sociales se remitían al sistema legal de convocatoria.
La Resolución DGRN de 17 de octubre de 2018 se refiere a un caso en que los estatutos sociales de una sociedad anónima, anteriores a las reformas legales, preveían, de un lado (artículo 12 de los Estatutos) que «la convocatoria, tanto para las juntas generales ordinarias como para las extraordinarias, se realizará mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, por lo menos quince días antes de la fecha fijada para la celebración de la junta». Pero en el artículo 13 de dichos estatutos sociales se disponía que «cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano de Administración podrá, en los casos permitidos par la Ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a cada accionista o interesado cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley». Ante esta doble previsión, la DGRN interpreta los estatutos, conforme al contexto y realidad histórica actual, particularmente la voluntad legislativa favorable a la flexibilización de los requisitos de convocatoria, de lo que "resulta claro que, al establecer los socios la regulación de los artículos 12 y 13 de sus estatutos, lo que quisieron fue sustituir la forma legal de convocar la junta general (publicaciones en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia) por la comunicación escrita a los accionistas si la ley lo permitiera y en los términos en que esta lo hiciera («cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley», expresan los estatutos), por lo que debe entenderse que los estatutos disponen que la convocatoria se debe realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad". Conforme a esta interpretación, se considera válida la convocatoria realizada por correo certificado con acuse de recibo.
La doctrina de esta resolución se alegó por el recurrente en el caso resuelto por la Resolución de la DGSJFP de 20 de marzo de 2020. En este supuesto, los estatutos sociales de una sociedad anónima, también anteriores a las reformas legales, contenían la siguiente previsión: "Todas las Juntas se convocarán con los requisitos de publicidad y plazo que señala la vigente Ley de Sociedades Anónimas, es decir, mediante anuncio publicado en el ‘Boletín Oficial del Registro Mercantil’ y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, por lo menos quince días antes de la fecha fijada para su celebración.” Pero no existía en los estatutos del caso ninguna previsión alternativa de comunicación personal en caso de acciones nominativas, lo que marca la diferencia con el supuesto de la resolución anterior anterior. Con base en ello, el Centro Directivo rechaza la validez de una convocatoria realizada por burofax, cuya remisión se documenta en acta notarial, al considerar que dicha forma de convocatoria no se ajustaba a los requisitos estatutarios.
La Resolución DGRN de 17 de octubre de 2018 se refiere a un caso en que los estatutos sociales de una sociedad anónima, anteriores a las reformas legales, preveían, de un lado (artículo 12 de los Estatutos) que «la convocatoria, tanto para las juntas generales ordinarias como para las extraordinarias, se realizará mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, por lo menos quince días antes de la fecha fijada para la celebración de la junta». Pero en el artículo 13 de dichos estatutos sociales se disponía que «cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano de Administración podrá, en los casos permitidos par la Ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a cada accionista o interesado cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley». Ante esta doble previsión, la DGRN interpreta los estatutos, conforme al contexto y realidad histórica actual, particularmente la voluntad legislativa favorable a la flexibilización de los requisitos de convocatoria, de lo que "resulta claro que, al establecer los socios la regulación de los artículos 12 y 13 de sus estatutos, lo que quisieron fue sustituir la forma legal de convocar la junta general (publicaciones en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia) por la comunicación escrita a los accionistas si la ley lo permitiera y en los términos en que esta lo hiciera («cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley», expresan los estatutos), por lo que debe entenderse que los estatutos disponen que la convocatoria se debe realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad". Conforme a esta interpretación, se considera válida la convocatoria realizada por correo certificado con acuse de recibo.
La doctrina de esta resolución se alegó por el recurrente en el caso resuelto por la Resolución de la DGSJFP de 20 de marzo de 2020. En este supuesto, los estatutos sociales de una sociedad anónima, también anteriores a las reformas legales, contenían la siguiente previsión: "Todas las Juntas se convocarán con los requisitos de publicidad y plazo que señala la vigente Ley de Sociedades Anónimas, es decir, mediante anuncio publicado en el ‘Boletín Oficial del Registro Mercantil’ y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, por lo menos quince días antes de la fecha fijada para su celebración.” Pero no existía en los estatutos del caso ninguna previsión alternativa de comunicación personal en caso de acciones nominativas, lo que marca la diferencia con el supuesto de la resolución anterior anterior. Con base en ello, el Centro Directivo rechaza la validez de una convocatoria realizada por burofax, cuya remisión se documenta en acta notarial, al considerar que dicha forma de convocatoria no se ajustaba a los requisitos estatutarios.
En el caso de la Resolución DGSJFP de 12 de septiembre de 2022, los estatutos preveían que la convocatoria debiera realizarse: "por correo certificado, telegrama o fax, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el libro registro de socios". La Dirección General declara que no es admisible la convocatoria por medio de empresas privadas de servicios de correos, pues sus efectos no son legalmente equiparables a los del prestador universal del servicio postal (la sociedad estatal Correos y Telégrafos, S.A).
Debe tenerse en cuenta la posibilidad de que existan normas que establezcan formas o plazos especiales de convocatoria de carácter imperativo. La Resolución DGSJFP de 20 de junio de 2022 se refiere a la inscripción de una cláusula estatutaria por la cual: «entre la convocatoria y la fecha señalada para la celebración de la junta deberá existir un plazo de al menos quince días, salvo que una disposición legal exija un plazo superior». Lo transcrito era el último inciso de una norma estatutaria en que se establecía un sistema de convocatoria distinta del legal. La calificación registral alegaba que: "No se dejan a salvo las formas especiales de convocatoria por su antelación, por su contenido o por el medio o medios en que deba publicarse dicha convocatoria, en los casos de fusión, escisión, cesión global del Activo y Pasivo y Traslado internacional del domicilio. –Artículos 73, 87, 92 y 98 de la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales de las Sociedades–.". La Dirección General confirma la calificación registral, argumentando que, al establecerse una forma de convocatoria distinta de la legal, no cabe su integración interpretativa con la normativa legal. La cuestión parece ser que, aunque en el caso se dejaban a salvo las reglas que estableciesen un plazo legal superior al de quince días, no se hacía la misma salvedad respecto de la forma de convocatoria. Así, por ejemplo, el artículo 98 de la Ley de Modificaciones Estructurales dispone, para el caso del traslado del domicilio al extranjero, "1. La convocatoria de la junta deberá publicarse en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en la que la sociedad tenga su domicilio, con dos meses de antelación como mínimo a la fecha prevista para la celebración de la junta." Otra norma a tener en cuenta es el artículo 32.4 de la Ley de Modificaciones Estructurales, según el cual, al regular la fusión: "La publicación del anuncio de convocatoria de las juntas de socios que hayan de resolver sobre la fusión o la comunicación individual de ese anuncio a los socios no podrá realizarse antes de la publicación de la inserción o del depósito del proyecto en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil".
Artículo 174. Contenido de la convocatoria.
"En todo caso, la convocatoria expresará el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, así como el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria".
También este artículo ha sido reformado por el RDL 25/2011, de 2 de agosto, que introduce frente a la redacción anterior procedente del T.R 2010, un último inciso que exige la constancia de "el cargo de la persona o persona que realicen la convocatoria".
La Resolución DGRN de 24 de julio de 2019 declara que, tras la reforma de 2011, que unifica en este punto el régimen de las sociedades anónimas y limitadas, el anuncio de la convocatoria debe expresar no solo el nombre, sino el "cargo" de la persona que realiza la convocatoria, y no cabe la inscripción de una cláusula estatutaria que no recoja dicha exigencia.
La Resolución DGRN de 24 de julio de 2019 declara que, tras la reforma de 2011, que unifica en este punto el régimen de las sociedades anónimas y limitadas, el anuncio de la convocatoria debe expresar no solo el nombre, sino el "cargo" de la persona que realiza la convocatoria, y no cabe la inscripción de una cláusula estatutaria que no recoja dicha exigencia.
La convocatoria expresará el orden del día, no pudiendo debatir ni adoptar acuerdos sobre puntos no previstos en el mismo. Salvo en dos excepciones: el ejercicio de la acción de responsabilidad y la separación y consiguiente sustitución de administradores, según ha reconocido el Tribunal Supremo en numerosas sentencias.
La Resolución DGRN de 6 de febrero de 2015 recoge la doctrina del Centro Directivo sobre la exigencia de expresión del orden del día, relacionándola con la reciente modificación del régimen de impugnación de los acuerdos sociales. En el caso, se trataba de una operación de aumento y reducción simultáneo de capital social (operación acordeón), con prima de emisión en el aumento, sin que la convocatoria hiciese referencia a esta prima de emisión que era proporcionalmente muy elevada. Como doctrina general, dice la DGRN:
"la exigencia legal de que en todo anuncio de convocatoria de junta general para adoptar acuerdos de modificación de estatutos se expresen, «con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse» (artículo 287 del vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), tiene por objeto no sólo permitir a los socios asistentes o representados el ejercicio consciente y reflexivo del derecho de voto, con el asesoramiento e información que estimen oportuno recabar, para valorar su trascendencia, sino también el control por los ausentes de la legalidad de los acuerdos que se adopten y la impugnación de aquellos que no se correspondan con el orden del día de la convocatoria, derechos ambos de difícil ejercicio en caso de convocatorias ambiguas o indeterminadas (cfr. las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1965, 9 de julio y 17 de diciembre de 1966 y 24 de enero de 2008, así como la Resolución de 1 de diciembre de 1994, entre otras). El alcance de dicha exigencia ha sido objeto de diversas interpretaciones sobre el sentido, tanto de la claridad exigible como de la precisión sobre los extremos sujetos a modificación, lo que ha dado lugar a un casuismo jurisprudencial muy ajustado al supuesto concreto. La garantía adicional establecida en el mismo artículo 287, al exigir que en los anuncios se haga constar el derecho de todos los socios a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como el de pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos, permite considerar suficiente que la convocatoria contenga una referencia precisa a la modificación que se propone, sea a través de la indicación de los artículos estatutarios correspondientes, sea por referencia a la materia concreta sujeta a modificación, sin necesidad de extenderse sobre el concreto alcance de dicha modificación, del que podrán los accionistas informarse a través de los citados procedimientos (cfr., por todas, las Resoluciones de 18 de mayo de 2001 y 2 de junio de 2003). Ahora bien cuando como consecuencia del acuerdo a adoptar pueda verse comprometida la posición jurídica del socio, esta Dirección General ha exigido una mayor precisión en la convocatoria para evitar su adopción sin que los llamados tengan cabal conocimiento del alcance de los acuerdos respecto de los que son llamados a pronunciarse. Así lo ha exigido cuando como consecuencia de la reducción y aumento del capital propuestos pueden los socios perder su condición de tales (Resolución de 18 de mayo de 2001), o cuando como consecuencia de la pérdida de la condición laboral de la sociedad, van a ver alterados el conjunto de sus derechos y obligaciones (Resolución de 2 de junio de 2003) o cuando como consecuencia del acuerdo a adoptar resulte la exclusión de un socio en sociedad de responsabilidad limitada (Resolución de 10 de octubre de 1995). Más recientemente se ha considerado que la imposibilidad de deducir de un orden del día expresado en términos generales el alcance y consecuencias de la creación de una página web, justifica el rechazo a la inscripción de los acuerdos adoptados (Resolución de 10 de octubre de 2012). La doctrina de este Centro Directivo se apoya en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo suficiente que se reseñen los extremos o circunstancias básicas del aumento, de modo que la debida claridad a que se refiere el precepto se traduzca, al menos, en la reseña de los extremos por modificar (vid. la citada Sentencia de 24 de enero de 2008). Así, se ha considerado suficiente una referencia a los preceptos estatutarios por modificar (cfr. Sentencias de 9 de julio de 1966 y 30 de abril de 1988) o enunciando la materia y señalando que se trataba de modificar los artículos relativos a ella (Sentencias de 10 de enero de 1973 y 14 de junio de 1994). En otras ocasiones (Sentencia de 25 de marzo de 1988) no se ha considerado suficiente un enunciado como el de «estudio de los Estatutos» cuando después se ha producido la modificación de diversos artículos no especificados e incluso, en doctrina muy rigurosa (Sentencia de 29 de diciembre de 1999), el Tribunal Supremo ha entendido que se había producido la infracción de la exigencia legal referida cuando en la convocatoria no se fijaba el importe de la ampliación, ni se expresaba si podía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación de valor de las existentes, ni preveía la delegación de facultades a los administradores".
Pero después de admitir que, en el caso, la no expresión de la prima de emisión de las nuevas participaciones podía efectivamente comprometer la claridad de la convocatoria, vincula esta cuestión con el nuevo régimen restrictivo de impugnación de acuerdos sociales introducido por la reforma de la Ley 3/2014, concluyendo que la socia que no votó a favor del acuerdo tuvo efectivo conocimiento del mismo, al constar que había retirado el informe de auditoría y de la administración, en donde constaban los detalles del aumento.
La Resolución DGRN de 26 de febrero de 2014, recogiendo la misma doctrina general que se ha transcrito, la aplica a un caso en que el acuerdo adoptado se refería a una aumento de capital social con prima de emisión, y en la convocatoria se indicó erróneamente la cifra del capital social aumentado, en cuanto se indicó como tal la que correspondía a la suma del valor nominal de las nuevas participaciones más la prima de emisión, por considerar que es un error fácilmente detectable y que no afecta a la validez de la junta.
La Resolución DGRN de 6 de febrero de 2015 recoge la doctrina del Centro Directivo sobre la exigencia de expresión del orden del día, relacionándola con la reciente modificación del régimen de impugnación de los acuerdos sociales. En el caso, se trataba de una operación de aumento y reducción simultáneo de capital social (operación acordeón), con prima de emisión en el aumento, sin que la convocatoria hiciese referencia a esta prima de emisión que era proporcionalmente muy elevada. Como doctrina general, dice la DGRN:
"la exigencia legal de que en todo anuncio de convocatoria de junta general para adoptar acuerdos de modificación de estatutos se expresen, «con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse» (artículo 287 del vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), tiene por objeto no sólo permitir a los socios asistentes o representados el ejercicio consciente y reflexivo del derecho de voto, con el asesoramiento e información que estimen oportuno recabar, para valorar su trascendencia, sino también el control por los ausentes de la legalidad de los acuerdos que se adopten y la impugnación de aquellos que no se correspondan con el orden del día de la convocatoria, derechos ambos de difícil ejercicio en caso de convocatorias ambiguas o indeterminadas (cfr. las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1965, 9 de julio y 17 de diciembre de 1966 y 24 de enero de 2008, así como la Resolución de 1 de diciembre de 1994, entre otras). El alcance de dicha exigencia ha sido objeto de diversas interpretaciones sobre el sentido, tanto de la claridad exigible como de la precisión sobre los extremos sujetos a modificación, lo que ha dado lugar a un casuismo jurisprudencial muy ajustado al supuesto concreto. La garantía adicional establecida en el mismo artículo 287, al exigir que en los anuncios se haga constar el derecho de todos los socios a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como el de pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos, permite considerar suficiente que la convocatoria contenga una referencia precisa a la modificación que se propone, sea a través de la indicación de los artículos estatutarios correspondientes, sea por referencia a la materia concreta sujeta a modificación, sin necesidad de extenderse sobre el concreto alcance de dicha modificación, del que podrán los accionistas informarse a través de los citados procedimientos (cfr., por todas, las Resoluciones de 18 de mayo de 2001 y 2 de junio de 2003). Ahora bien cuando como consecuencia del acuerdo a adoptar pueda verse comprometida la posición jurídica del socio, esta Dirección General ha exigido una mayor precisión en la convocatoria para evitar su adopción sin que los llamados tengan cabal conocimiento del alcance de los acuerdos respecto de los que son llamados a pronunciarse. Así lo ha exigido cuando como consecuencia de la reducción y aumento del capital propuestos pueden los socios perder su condición de tales (Resolución de 18 de mayo de 2001), o cuando como consecuencia de la pérdida de la condición laboral de la sociedad, van a ver alterados el conjunto de sus derechos y obligaciones (Resolución de 2 de junio de 2003) o cuando como consecuencia del acuerdo a adoptar resulte la exclusión de un socio en sociedad de responsabilidad limitada (Resolución de 10 de octubre de 1995). Más recientemente se ha considerado que la imposibilidad de deducir de un orden del día expresado en términos generales el alcance y consecuencias de la creación de una página web, justifica el rechazo a la inscripción de los acuerdos adoptados (Resolución de 10 de octubre de 2012). La doctrina de este Centro Directivo se apoya en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo suficiente que se reseñen los extremos o circunstancias básicas del aumento, de modo que la debida claridad a que se refiere el precepto se traduzca, al menos, en la reseña de los extremos por modificar (vid. la citada Sentencia de 24 de enero de 2008). Así, se ha considerado suficiente una referencia a los preceptos estatutarios por modificar (cfr. Sentencias de 9 de julio de 1966 y 30 de abril de 1988) o enunciando la materia y señalando que se trataba de modificar los artículos relativos a ella (Sentencias de 10 de enero de 1973 y 14 de junio de 1994). En otras ocasiones (Sentencia de 25 de marzo de 1988) no se ha considerado suficiente un enunciado como el de «estudio de los Estatutos» cuando después se ha producido la modificación de diversos artículos no especificados e incluso, en doctrina muy rigurosa (Sentencia de 29 de diciembre de 1999), el Tribunal Supremo ha entendido que se había producido la infracción de la exigencia legal referida cuando en la convocatoria no se fijaba el importe de la ampliación, ni se expresaba si podía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación de valor de las existentes, ni preveía la delegación de facultades a los administradores".
Pero después de admitir que, en el caso, la no expresión de la prima de emisión de las nuevas participaciones podía efectivamente comprometer la claridad de la convocatoria, vincula esta cuestión con el nuevo régimen restrictivo de impugnación de acuerdos sociales introducido por la reforma de la Ley 3/2014, concluyendo que la socia que no votó a favor del acuerdo tuvo efectivo conocimiento del mismo, al constar que había retirado el informe de auditoría y de la administración, en donde constaban los detalles del aumento.
La Resolución DGRN de 26 de febrero de 2014, recogiendo la misma doctrina general que se ha transcrito, la aplica a un caso en que el acuerdo adoptado se refería a una aumento de capital social con prima de emisión, y en la convocatoria se indicó erróneamente la cifra del capital social aumentado, en cuanto se indicó como tal la que correspondía a la suma del valor nominal de las nuevas participaciones más la prima de emisión, por considerar que es un error fácilmente detectable y que no afecta a la validez de la junta.
Artículo 175. Lugar de celebración.
"Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social".
La Resolución DGRN de 14 de octubre de 2013 rechaza la inscripción de una cláusula estatutaria que permitía celebrar las juntas en término municipal distinto al de su domicilio ("...La Junta General se celebrará en el mismo término municipal donde la sociedad tenga su domicilio o cualquier otro dentro del territorio nacional que designe el órgano de administración para cada reunión en la propia convocatoria…"), por contraria a la regla legal imperativa, que solo tiene como excepciones el supuesto de la junta universal o de la fuerza mayor.
Lo que se rechaza, sin embargo, no es la alternatividad de otro lugar de celebración con el domicilio social, sino que este lugar alternativo no quede suficientemente determinado.
Así, la Resolución DGRN de 3 de octubre de 2016 admite una cláusula estatutaria conforme a la cual: "se celebrarán en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio o, de forma alternativa, en el término municipal de Madrid. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la Junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social". Según la resolución: "como puso de relieve esta Dirección General en las Resoluciones de 19 de marzo y 30 de septiembre de 2014, dos son las circunstancias que limitan el ámbito de modificación de las previsiones legales: por un lado el lugar de celebración previsto en los estatutos debe estar debidamente determinado; por otro, el lugar debe estar referido a un espacio geográfico determinado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo". Lo que la norma estatutaria debe garantizar es "que el contenido de los estatutos sociales, en cuanto norma interna de la sociedad, esté debidamente determinado de modo que tanto socios como terceros puedan conocer su ámbito y actuar en consecuencia en un razonable ámbito de previsibilidad. En el concreto aspecto que interesa en este recurso es imprescindible que la norma estatutaria posibilite a los socios un mínimo de predictibilidad de modo que quede garantizada la posibilidad de que asistan personalmente a la junta convocada si tal es su deseo (Resolución de 19 de diciembre de 2012)". Según la DGRN, una cláusula estatutaria, en los términos antes transcritos, cumple estos requisitos.
La Resolución DGRN de 30 de octubre de 2019 rechaza una cláusula estatutaria según la cual las juntas podrían celebrarse "en cualquier parte del territorio de la Comunidad Autónoma donde la sociedad tenga su domicilio". Según la DGRN, "... los estatutos pueden permitir que la convocatoria contemple la celebración de la junta en otro término municipal distinto al del domicilio social", pero con dos limitaciones, "... por un lado el lugar de celebración previsto en los estatutos debe estar debidamente determinado; por otro, el lugar debe estar referido a un espacio geográfico determinado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo".
La Resolución DGSJFP de 18 de junio de 2020, aunque reitera que contradicen la ley las cláusulas estatutarias que previesen el lugar de celebración de la junta de forma indeterminada y con libertad absoluta para los administradores, considera que, hallándose inscrita una cláusula estatutaria que permitía la celebración de la junta general en cualquier lugar de España o del extranjero y habiéndose inscrito dicha cláusula vigente una norma similar a la actual, la disposición estatutaria deberá ser respetada y no podrá ser cuestionado el lugar de celebración de la junta en la calificación registral de los acuerdos adoptados.
La Resolución DGRN de 5 de junio de 2012 analiza un caso de celebración de junta en el domicilio social que figuraba en el registro al tiempo de la presentación de la escritura que eleva a público los acuerdos adoptados en la misma, presentándose con posterioridad una escritura pública de fecha anterior a la junta en la que se documentaba el cambio de domicilio a una provincia distinta. Se invocaba a la favor de la inscripción el principio de prioridad registral, lo que es rechazado por la DGRN, en aplicación de la doctrina que permite valorar títulos presentados con posterioridad que son incompatibles con el presentado en primer lugar y que determinarían la ineficacia de los actos cuya inscripción se pretende, destacando el distinto alcance que el principio de prioridad tiene en el ámbito del registro mercantil frente al registro de la propiedad.
La Resolución DGRN de 2 de octubre de 2003 considera que, aunque la celebración de la junta en el lugar indicado en la convocatoria es un requisito esencial de validez de la misma, mientras en el momento inicial no es admisible su celebración en otro lugar, cabe que durante su celebración concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su continuación en otro lugar. Dice la DGRN: "... constituida por tanto la Junta, se pueda proceder a un cambio del lugar en que se continúe la reunión ya resulta más factible si se quiere impedir que cualquier circunstancia imprevista pueda abortar el proceso ya iniciado. Y si ese traslado es fruto de un acuerdo unánime de todos los asistentes a la junta ya iniciada y todos ellos continúan la reunión en le nuevo lugar dentro de la misma población transcurrido un plazo de tiempo prudencial para el traslado, no parece que por ello pueda reprocharse vicio invalidante al desarrollo de la junta que pueda así culminar pues no se priva a ninguno de los asistentes de su derecho básico de asistir y votar ...". En el caso, se había convocado la junta para su celebración en el lugar de la notaría. El notario, cuya conformidad no se había requerido, se opone a dicha celebración. Ante ello, los socios asistentes acuerdan unánimemente constituir la junta y proseguir su celebración en otro lugar próximo, en breve período de tiempo, lo que se considera admisible.
Lo que se rechaza, sin embargo, no es la alternatividad de otro lugar de celebración con el domicilio social, sino que este lugar alternativo no quede suficientemente determinado.
Así, la Resolución DGRN de 3 de octubre de 2016 admite una cláusula estatutaria conforme a la cual: "se celebrarán en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio o, de forma alternativa, en el término municipal de Madrid. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la Junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social". Según la resolución: "como puso de relieve esta Dirección General en las Resoluciones de 19 de marzo y 30 de septiembre de 2014, dos son las circunstancias que limitan el ámbito de modificación de las previsiones legales: por un lado el lugar de celebración previsto en los estatutos debe estar debidamente determinado; por otro, el lugar debe estar referido a un espacio geográfico determinado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo". Lo que la norma estatutaria debe garantizar es "que el contenido de los estatutos sociales, en cuanto norma interna de la sociedad, esté debidamente determinado de modo que tanto socios como terceros puedan conocer su ámbito y actuar en consecuencia en un razonable ámbito de previsibilidad. En el concreto aspecto que interesa en este recurso es imprescindible que la norma estatutaria posibilite a los socios un mínimo de predictibilidad de modo que quede garantizada la posibilidad de que asistan personalmente a la junta convocada si tal es su deseo (Resolución de 19 de diciembre de 2012)". Según la DGRN, una cláusula estatutaria, en los términos antes transcritos, cumple estos requisitos.
La Resolución DGRN de 30 de octubre de 2019 rechaza una cláusula estatutaria según la cual las juntas podrían celebrarse "en cualquier parte del territorio de la Comunidad Autónoma donde la sociedad tenga su domicilio". Según la DGRN, "... los estatutos pueden permitir que la convocatoria contemple la celebración de la junta en otro término municipal distinto al del domicilio social", pero con dos limitaciones, "... por un lado el lugar de celebración previsto en los estatutos debe estar debidamente determinado; por otro, el lugar debe estar referido a un espacio geográfico determinado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo".
La Resolución DGSJFP de 18 de junio de 2020, aunque reitera que contradicen la ley las cláusulas estatutarias que previesen el lugar de celebración de la junta de forma indeterminada y con libertad absoluta para los administradores, considera que, hallándose inscrita una cláusula estatutaria que permitía la celebración de la junta general en cualquier lugar de España o del extranjero y habiéndose inscrito dicha cláusula vigente una norma similar a la actual, la disposición estatutaria deberá ser respetada y no podrá ser cuestionado el lugar de celebración de la junta en la calificación registral de los acuerdos adoptados.
La Resolución DGRN de 5 de junio de 2012 analiza un caso de celebración de junta en el domicilio social que figuraba en el registro al tiempo de la presentación de la escritura que eleva a público los acuerdos adoptados en la misma, presentándose con posterioridad una escritura pública de fecha anterior a la junta en la que se documentaba el cambio de domicilio a una provincia distinta. Se invocaba a la favor de la inscripción el principio de prioridad registral, lo que es rechazado por la DGRN, en aplicación de la doctrina que permite valorar títulos presentados con posterioridad que son incompatibles con el presentado en primer lugar y que determinarían la ineficacia de los actos cuya inscripción se pretende, destacando el distinto alcance que el principio de prioridad tiene en el ámbito del registro mercantil frente al registro de la propiedad.
La Resolución DGRN de 2 de octubre de 2003 considera que, aunque la celebración de la junta en el lugar indicado en la convocatoria es un requisito esencial de validez de la misma, mientras en el momento inicial no es admisible su celebración en otro lugar, cabe que durante su celebración concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su continuación en otro lugar. Dice la DGRN: "... constituida por tanto la Junta, se pueda proceder a un cambio del lugar en que se continúe la reunión ya resulta más factible si se quiere impedir que cualquier circunstancia imprevista pueda abortar el proceso ya iniciado. Y si ese traslado es fruto de un acuerdo unánime de todos los asistentes a la junta ya iniciada y todos ellos continúan la reunión en le nuevo lugar dentro de la misma población transcurrido un plazo de tiempo prudencial para el traslado, no parece que por ello pueda reprocharse vicio invalidante al desarrollo de la junta que pueda así culminar pues no se priva a ninguno de los asistentes de su derecho básico de asistir y votar ...". En el caso, se había convocado la junta para su celebración en el lugar de la notaría. El notario, cuya conformidad no se había requerido, se opone a dicha celebración. Ante ello, los socios asistentes acuerdan unánimemente constituir la junta y proseguir su celebración en otro lugar próximo, en breve período de tiempo, lo que se considera admisible.
El artículo 182 bis del TRLSC, que recoge la junta general totalmente telemática, dispone (número 6): "La junta exclusivamente telemática se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de dónde se halle el presidente de la junta."
Artículo 176. Plazo previo de la convocatoria.
"1. Entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, un mes en las sociedades anónimas y quince días en las sociedades de responsabilidad limitada. Queda a salvo lo establecido para el complemento de convocatoria.
2. En los casos de convocatoria individual a cada socio, el plazo se computará a partir de la fecha en que hubiere sido remitido el anuncio al último de ellos".
La reforma de 2005 de la anterior LSA, amplió el plazo de convocatoria en la sociedad anónima de quince días a un mes, con lo cual se hace coincidir con el previsto para la Sociedad Anónima Europea –artículo 388 LSA- y con el de la convocatoria para acordar la fusión.
La Resolución DGRN de 5 de junio de 2007 confirma la calificación registral negativa de una cláusula estatutaria en una sociedad limitada, en donde el plazo previo de convocatoria se fijaba en treinta días, argumentando que treinta días no equivale a un mes, que es lo exigido por la norma (teniendo en cuenta la existencia de meses de treinta y un días).
La Resolución DGRN de 21 de septiembre de 2015 se refiere a una sociedad anónima cuyos estatutos preveían el plazo de convocatoria previa de 15 días, no adaptado a la reforma legal, considerando la DGRN que no cabe aplicar dicho plazo estatutario que contraviene directamente la nueva disposición legal.
La Resolución DGRN de 5 de junio de 2007 confirma la calificación registral negativa de una cláusula estatutaria en una sociedad limitada, en donde el plazo previo de convocatoria se fijaba en treinta días, argumentando que treinta días no equivale a un mes, que es lo exigido por la norma (teniendo en cuenta la existencia de meses de treinta y un días).
La Resolución DGRN de 21 de septiembre de 2015 se refiere a una sociedad anónima cuyos estatutos preveían el plazo de convocatoria previa de 15 días, no adaptado a la reforma legal, considerando la DGRN que no cabe aplicar dicho plazo estatutario que contraviene directamente la nueva disposición legal.
La reforma por el RDL 25/2011, de 2 de agosto, del segundo párrafo del artículo 168, relativo a la convocatoria de la junta a solicitud de socios que representen el 5% del capital social, ampliando de un mes a dos meses el plazo dentro del cual dicha junta debe ser celebrada, soluciona la divergencia entre este artículo y el plazo de un mes para la convocatoria de la junta general -plazo que en la anterior redacción hacía imposible en la práctica el cumplimiento de la exigencia legal.
Las Resoluciones DGRN de 31 de mayo de 2007 y 10 de enero de 2007 consideran que la junta celebrada el mismo día del mes siguiente al de la publicación es válida. Recogen la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1981 según la cual “si un mes empieza a contarse en determinada fecha, en la misma del mes siguiente comenzará un nuevo mes”
Si el Fondo de Garantía de Depósitos convoca la Junta de un Banco, el plazo de convocatoria es de 7 días (Ley 4/1980).
En relación con el plazo de quince días previsto para las sociedades limitadas, la DGRN, rectificando una anterior posición y siguiendo al Tribunal Supremo, ha declarado que debe incluirse en el mismo el de la publicación del anuncio de convocatoria, pero excluirse el de la fecha de celebración de la Junta, con lo que el intervalo necesario entre ambas fechas sería de catorce días. Confirma esta tesis la Resolución DGRN de 5 de julio de 2016.
Artículo 177. Segunda convocatoria.
"1. En el anuncio de la convocatoria de las sociedades anónimas, podrá hacerse constar, asimismo, la fecha en la que, si procediera, se reunirá la junta en segunda convocatoria.
2. Entre la primera y la segunda reunión deberá mediar, por lo menos, un plazo de veinticuatro horas.
3. Si la junta general debidamente convocada, cualquiera que sea su clase, no pudiera celebrarse en primera convocatoria ni se hubiere previsto en el anuncio la fecha de la segunda, la celebración de ésta deberá ser anunciada, con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la primera, dentro de los quince días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y con al menos diez días de antelación a la fecha fijada para la reunión".
El apartado 3 de este artículo ha sido reformado por el RDL 25/2011, de 2 de agosto. Las novedades introducidas respecto a la anterior redacción son: 1.- La referencia a que la junta sea de cualquier clase; que el anuncio de la segunda convocatoria debe tener el mismo orden del día de la primera; el plazo de antelación que pasa de ocho a diez días.
No cabe legalmente la celebración de segunda convocatoria en las sociedades limitadas. Así lo declara la Resolución DGRN de 26 de febrero de 2013.
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