viernes, 4 de marzo de 2022

¿Supone el legado de usufructo universal al cónyuge regulado por la ley de derecho civil gallega que el descendiente legitimario no pueda reclamar del heredero el pago de su legítima hasta el fallecimiento de aquel? La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30 de noviembre de 2021.


Esto, por una vez, no es Llas, ni Area, ni el paseo de Foz, ni el Cantábrico, sino Samil. Diría, sin exagerar, que hacía al menos veinte años que no me acercaba por allí, pero estas Navidades me fui a dar por ella unos paseos en compañía de mi hermana y sus perros. Y pude confirmar, para mi alivio, que el arenal ha escapado, de momento, a los ímpetus lumínicos del gran alumbrador local, aunque no sería prudente relajarse ante un enemigo del anochecer tan decidido. En todo caso, aquí dejo la foto como recuerdo.

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30 de noviembre de 2021 (Roj: SAP C 2326/2021) declara que, ante un testamento en que se lega por el testador a su cónyuge el usufructo universal de su herencia conforme a la LDCG, se reconoce su legítima a dos de los hijos y se instituye heredero al otro hijo, uno de los legitimarios no puede reclamar del heredero el pago de su legítima, ni tampoco solicitar que practique inventario, hasta el fallecimiento del cónyuge usufructuario.

La razón de ello sería la consideración del usufructo universal del viudo como gravamen cualitativo de la legítima en el derecho civil gallego. 

Sin embargo, el sentido generalmente asumido de este gravamen cualitativo era el de que el legitimario afectado por el mismo no podía oponerse al usufructo universal o solicitar su ineficacia por vulnerar la intangibilidad cualitativa de la legítima, ni tampoco promover la conmutación del usufructo universal, ni siquiera parcial, sino que debía aceptarlo y respetarlo en su integridad, sin necesidad, como en el derecho común, de acudir a cautelas socinianas en su atribución.

En tal sentido, estaría en relación con el artículo 229.2 de la LDCG, conforme al cual este usufructo universal se "sólo redimible o conmutable por acuerdo del usufructuario y de los propietarios sin usufructo."

Pero la sentencia analizada va más allá de esto y considera que este gravamen impide reclamar al legitimario el pago de su legítima, en un caso en que el pago de esta podría realizarse por el heredero, ante la falta de una previsión específica del testador, bien en bienes, bien en dinero, incluso extrahereditario.

Como he dicho, el origen del procedimiento judicial está en la reclamación planteada por uno de los legitimarios contra el heredero: "ejercitando la acción de pago de la legítima, conforme a lo dispuesto en el artículo 249 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, solicitando que se le condenase a que realizase el inventario de bienes del caudal hereditario, debidamente valorado, y que procediese a protocolizarlo notarialmente; y conforme al artículo 250 de la misma ley, que pasado un año sin haberle pagado la legítima, empezase a devengarse el interés legal. Tras alegar fundamentos legales terminaba solicitando que se dictase sentencia (en la que se condene al demandado a que) «se realicen las operaciones del artículo 249.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, se cuantifique la legítima y se proceda al pago de la misma, junto con los intereses legales devengados desde el 13 de noviembre de 2018».

El heredero demandado, además de excepciones procesales, se opuso a la reclamación de pago, alegando: "... la imposibilidad de entregar bienes de la herencia en pago de la legítima, al ostentar don Carlos José el usufructo universal, que afectaba también a la legítima". Por la misma razón, no tener acceso a los bienes usufructuados, se alegaba que no podía el heredero cumplir con la obligación de hacer inventario de los bienes, lo que también se le reclamaba.

La sentencia va a estimar la oposición del demandado, con la siguiente argumentación:

"En el único motivo del recurso de apelación se considera que la sentencia apelada no tuvo en consideración que la excepción a la intangibilidad de la legítima en Derecho Civil de Galicia «afecta tanto á pretensión de entrega da lexítima como a de formación de inventario e valoración dos bens... en relación co usufruto do cónxuxe vivo... Dificilmente se poderá levar a cabo por parte do herdeiro universal a formación de inventario e valoración do causal hereditario sen ter acceso ao bens que se deben inventariar e valorar».

El motivo debe ser estimado.

El artículo 249.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia preceptúa que «O lexitimario poderá exixir que o herdeiro [...] formalice inventario, con valoración dos bens, e que o protocolice perante notario». Pero la acción que confiere está partiendo del supuesto que el legitimario puede acceder a su legítima, que pueda reclamar su pago, y que el heredero está obligado y puede satisfacer ese legado. Es por ello que, en supuestos como el presente, en que se atribuyó el usufructo universal de todos los bienes de la herencia al viudo, ese derecho no puede ser ejercitado por el legitimario, pues no tiene derecho a solicitar el pago, ni el heredero tiene acceso a los bienes, sino una mera nuda propiedad.

El artículo 241 de la Ley de Derecho Civil de Galicia norma que « Deixando a salvo o usufruto do cónxuxe viúvo ordenado consonte esta lei, non se poderán impor sobre a lexítima cargas, condicións, modos, termos, fideicomisos ou gravames de ningunha clase. De os haber teranse por non postos». Por lo que, en sentido contrario, el usufructo del viudo sí grava la legítima, impidiendo al legitimario pedir su entrega. Ha de esperar a que fallezca el usufructuario. Como recuerda la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de 29/2011, de 26 de septiembre (Roj: STSJ GAL 7332/2011, recurso 7/2011), «Usufructo éste que, como con tanto tino y conocimiento de causa se ha subrayado doctrinalmente, y así lo recordábamos en la precitada sentencia, es el que enseña, según una dilatada tradición de la práctica notarial, que "al menos en el ámbito de la propiedad rural o de la familia históricamente conocida como troncal o estable, suele ser ajena a la sucesión provocada por la muerte del padre o de la madre la idea de adquisición de bienes, cuadrándole especialmente la de un simple cambio de jefatura familiar (del cónyuge fallecido al supérstite), la que de iure no llega a ejercer el hijo mejorado o el entre nosotros designado petrucio hasta la muerte del último de sus padres, el cónyuge viudo usufructuario universal, momento en el que tendría lugar la partición hereditaria de los bienes de ambos padres"».

En consonancia con ello, el artículo 231 de dicho texto legal prevé que «A non ser que o título constitutivo dispoña outra cousa, o cónxuxe viúvo non estará obrigado a formar inventario dos bens usufrutuados nin a prestar fianza. Emporiso, calquera lexitimario poderá exixir a prestación de fianza para salvagardar a súa lexítima». En Derecho Civil de Galicia, al revés que en el Código Civil, el viudo no está obligado a formalizar inventario ni prestar fianza, salvo que se le exija testamentariamente. En este caso, dado el tenor literal del testamento de doña Loreto , su viudo don Carlos José no está obligado a prestar fianza, ni a formalizar inventario. Y, la única acción que se le confiere al legitimario don Bernardo es la de exigir a su padre don Carlos José que afiance su legítima. Y nada más. 

Es decir, mientras no se extinga el usufructo universal de viudedad, el legitimario no puede solicitar al heredero que inventaríe, valora y protocolice (artículo 249.2), ni que pague la legítima (artículo 250). Y el único derecho que se confiere al legitimario afectado por ese gravamen artículo 241) es pedir del usufructuario que afiance su legítima (artículo 231). Y eso no es lo solicitado en este litigio, ni la acción se dirigió contra el usufructuario

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 264/2021, de 17 de junio (Roj: SAP PO 1457/2021, recurso 111/2021), de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, al establecer que «Con arreglo al art. 241 LDCG el usufructo universal grava la legítima, sin poder considerarse inoficioso, pues está expresamente autorizado por la Ley. En congruencia, tanto el anterior art. 121.2 LDCG/1995 como el actual art. 231 LDCG/2006, permiten al legitimario nudo propietario exigir al viudo la prestación de fianza para percibir su legítima cuando llegue el momento a la extinción del usufructo, quedando así temporalmente aplazado el derecho a percibir la legítima [...] Concurriendo en testamento legado de usufructo vitalicio universal de viudedad del Derecho gallego, que grava toda la herencia -incluida las legítimas-, los herederos demandantes solo podrán deducir su reclamación tras la extinción del usufructo, de conformidad con lo dispuesto en art. 228, 241 y concordantes LDCG». 

En conclusión, la demanda debió desestimarse, al no poder solicitarse al heredero el inventario de los bienes, sino que la acción debió dirigirse en su caso, y con otro contenido, contra el cónyuge viudo. Por lo que procede estimar el recurso, revocando la apelada, y desestimando la demanda".

El argumento de fondo de la sentencia es que el usufructo universal del viudo es un gravamen que afecta a la intangibilidad cualitativa de la legítima, pero este argumento, sin duda cierto en términos generales, no es definitivo, pues debe resolverse qué implica el gravamen cualitativo del usufructo sobre la legítima.

La sentencia no se limita a afirmar que el heredero no podía entregar bienes de la herencia libres del usufructo universal, sino que considera que el pago de la legítima, sin distinguir que se haga en bienes o en dinero, no se le puede exigir al heredero hasta que fallezca el viudo usufructuario. Tampoco se le podría exigir al heredero hasta dicho fallecimiento la formación del inventario de unos bienes a los que no puede acceder. Lo único que podría exigir el legitimario sería la prestación de una fianza por el viudo.

La sentencia no se pronuncia sobre si el legitimario podrá hasta el fallecimiento del usufructuario pedir la anotación preventiva de su derecho del artículo 249.3 de la LDCG. Entiendo que la respuesta es afirmativa, especialmente si se considera que dicha anotación preventiva no está condicionada a la práctica del previo inventario. Cabe recordar que la Resolución DGRN de 2 de agosto de 2016 admite la práctica de esta anotación preventiva mediante instancia del legitimario, sin exigir práctica de inventario ni que se haya ordenado por providencia judicial.

La sentencia cita como antecedente de su posición la Sentencia Audiencia Provincial de Pontevedra de 17 de junio de 2021 (Roj: SAP PO 1457/2021). No obstante, los casos que ambas sentencias deciden presentan diferencias. En esta, el testador, fallecido vigente la LDCG 2/2006, otorga testamento en el que lega a su esposa el usufructo universal y vitalicio que regulaba la LDCG de 1995, la vigente al tiempo de otorgarse el testamento, además del tercio de libre disposición, e instituía herederos a sus dos hijos. Debe recordarse que, conforme a dicha LDCG de 1995, la legítima de los hijos y del cónyuge era, en su cuantía, la de derecho común, aunque sí se permitía legar al cónyuge el usufructo universal y este era considerado gravamen admisible de la legítima. La demanda la interponen los dos hijos contra el cónyuge reclamando el pago de la legítima, lo que se desestima con el expresado argumento de que el usufructuario no está obligado a pagar la legítima de los hijos hasta su fallecimiento. La sentencia no entra a resolver cuestiones transitorias, como la de si la cuantía de la institución de herederos de los hijos se vio afectada por la modificación de la cuantía y naturaleza de la legítima por la Ley 2/2006, aunque invoca en sus fundamentos preceptos de esta, como el que permite diferir el pago de la legítima hasta el fallecimiento del último de los cónyuges cuando otorgan la partija conjunta. Tampoco entra a decidir sobre la legitimación pasiva del viudo, pues no parece que sea este quien debe pagar las legítimas, al no ser heredero. Por otra parte, la legítima de los hijos se les atribuyó como una institución de heredero, lo que parece contradecir la misma idea de pagarla.

También se cita como antecedente en la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña que analizamos la Sentencia del TSJ de Galicia de 26 de septiembre de 2011. Esta es una interesante sentencia en la que se decide es sobre la extinción del usufructo universal por nuevo matrimonio del viudo, rechazándose dicha extinción por haberse otorgado el usufructo al cónyuge con carácter vitalicio, lo que se entiende demostrativo de que era voluntad del testador que subsistiese el usufructo a pesar de las segundas nupcias de la usufructuaria. Pero también se invoca, como fundamento de esa no extinción por nuevo matrimonio del usufructuario, el no corresponder el usufructo universal del caso a las características de un usufructo familiar, por no existir hijos en el matrimonio del testador y la usufructuaria (el testador legaba el usufructo universal a su esposa e instituía herederos a unos sobrinos, que eran quienes pedían la extinción del usufructo por el nuevo matrimonio del viudo). Y es al tratar de esta última cuestión cuando se cita un fragmento de una sentencia anterior del mismo TSJ de Galicia relativa al usufructo universal como usufructo familiar, fragmento que es el que reproduce esta sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña.

Esta sentencia anterior es la Sentencia del TSJ de Galicia de 21 de noviembre de 2003. En ella se decide que los herederos no pueden, tras la entrada en vigor de la Ley de derecho civil de Galicia de 1995 oponerse al usufructo universal ni ejercitar la facultad del artículo 820.3º del Código Civil, aun habiéndose otorgado el testamento del caso antes de la entrada en vigor de dicha Ley de 1995.

En la doctrina, José Luis Espinosa de Soto (Derecho de sucesiones y régimen económico familiar de Galicia. Volumen 2. Pág. 660. Colegio Notarial de Galicia. 2007), en lo que pueden considerarse los comentarios que han marcado la posterior interpretación de la LDCG en cuando a las legítimas, nos dice, sobre el usufructo universal del viudo como gravamen cualitativo de la legítima: "lo que el usufructo de viudedad grava no es propiamente la legítima sino la herencia; si la legítima se paga en bienes hereditarios y el causante ha dispuesto sobre ellos un usufructo los legitimarios tienen que soportarlo pudiendo exigir fianza; pero si la legítima se paga en metálico no hay por qué extender sobre él el usufructo alegando que la ley permite esa carga sobre la legítima; una vez más, hay que recordar que la Ley no permite gravar la legítima, sino los bienes de la herencia, aunque incluyan la legítima y, por lo tanto, no puede utilizarse el artículo 241 para admitir que el usufructo a favor del cónyuge viudo qgrave la legítima que sea pagada en metálico extrahereditario por el heredero".

Pero el sentido de la sentencia no sigue realmente esta doctrina, en cuanto no se trata de afirmar que el legitimario deba soportar el usufructo sobre los bienes que el heredero decida entregarle en pago de la legítima, al menos cuando sean bienes de la herencia, sino que el heredero no debe realizar pago alguno de la legítima hasta que fallezca el usufructuario, lo que es cosa diversa.

Sobre la legítima en Galicia en general me remito a la siguiente entrada del blog: "La legítima en Galicia".

Para el mejor seguimiento de la entrada transcribo a continuación algunos artículos de la LDCG que son atinentes al caso.

Artículo 241.

"Dejando a salvo el usufructo del cónyuge viudo ordenado con arreglo a la presente ley, no podrán imponerse sobre la legítima cargascondiciones, modos, términos, fideicomisos o gravámenes de clase alguna. Si los hubiera se tendrán por no puestos".

Artículo 244.

"Para fijar la legítima, el haber hereditario del causante se determinará conforme a las reglas siguientes:

1.ª Se computarán todos los bienes y derechos del capital relicto por el valor que tuvieran en el momento de la muerte del causante, con deducción de sus deudas. Dicho valor se actualizará monetariamente en el momento en que se haga el pago de la legítima.

2.ª Se añadirá el valor de los bienes transmitidos por el causante a título lucrativo, incluidos los dados en apartación, considerado en el momento de la transmisión y actualizado monetariamente en el momento de efectuarse el pago de la legítima. Como excepción, no se computarán las liberalidades de uso".

Artículo 246.

"1. Si el testador no hubiera asignado la legítima en bienes determinados, los herederos, de común acuerdo, podrán optar entre pagarla en bienes hereditarios o en metálico, aunque sea extrahereditario. A falta de acuerdo entre los herederos, el pago de la legítima se hará en bienes hereditarios.

2. Salvo disposición del testador o pacto al respecto, no podrá pagarse una parte de la legítima en dinero y otra parte en bienes".

Artículo 249.

"1. El legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor.

2. El legitimario podrá exigir que el heredero, el comisario o contador-partidor o el testamentero facultado para el pago de la legítima formalice inventario, con valoración de los bienes, y lo protocolice ante notario.

3. Podrá el legitimario solicitar también anotación preventiva de su derecho en el registro de la propiedad sobre los bienes inmuebles de la herencia".

Artículo 250.

"El heredero deberá pagar las legítimas o su complemento en el plazo de un año desde que el legitimario la reclame. Transcurrido este plazo la legítima producirá el interés legal del dinero. Si el legitimario no estuviera conforme con la liquidación de la legítima y rechazara el pago, el heredero o persona facultada para entregarla podrá proceder a la consignación judicial".

Artículo 252.

"Las acciones de reclamación de legítima y de reducción de disposiciones inoficiosas prescribirán a los quince años del fallecimiento del causante".

La tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que analizamos, sin perjuicio de que pueda responder a razones de justicia, plantea algunos problemas interpretativos. 

En primer lugar, el obligado al pago de la legítima no es el cónyuge viudo, sino el heredero (artículo 246 LDCG), en este caso, el otro hijo instituido como tal en el testamento.

Aquí hay que apuntar algo de interés en relación a la sentencia. La responsabilidad del heredero por el pago de las legítimas, en cuanto la ley gallega no la regula de otra forma, es la personal e ilimitada por las deudas y cargas hereditarias que deriva de la aceptación de la herencia pura y simple o, en su caso, la limitada que derivaría de su aceptación a beneficio de inventario.

Sin embargo, debe admitirse que esta conclusión no es pacífica en la doctrina del derecho civil gallego.

Algunos autores, partiendo de esta responsabilidad ultra vires del heredero para el pago de la legítima, se plantean si el heredero podría, ante la reclamación de un legitimario que afectase a sus bienes personales, ejercitar la acción de reducción de donaciones y legados inoficiosos, como un medio de protegerse de la situación potencialmente injusta que se derivaría de tener que asumir una responsabilidad personal por la legítima, cuando existen legatarios o donatarios que pueden haber recibido más de lo que les correspondería conforme a las reglas que regulan la legítima.

Otros autores, sin embargo, defienden que la responsabilidad del heredero por el pago de la legítima debe ser hasta el valor de los bienes la herencia que reciba y, en consecuencia, los herederos ya estarían protegidos contra esta situación sin necesidad de acudir a las acciones de reducción. Serían los legitimarios los que deberían acudir a las acciones de reducción si con el valor de los bienes que recibe el heredero no se cubre su legítima.

Si trasladamos esta cuestión al ámbito del usufructo universal del viudo, su carácter de gravamen cualitativo de la legítima excluye por definición que se pueda ejercitar contra el viudo acción de reducción alguna. Siendo esto así, podría argumentarse, como hacen estos autores, que la responsabilidad del heredero no puede ser personal. 

En realidad, la argumentación de la sentencia no es lejana a este planteamiento. Como el heredero demandado no puede "acceder" a los bienes objeto del usufructo universal, que son todos los de la herencia, no está obligado a pagar la legítima, ni siquiera con bienes propios.

Pero la existencia del usufructo universal del viudo no priva, en realidad, al heredero de la posibilidad de "acceder" a los bienes hereditarios para el pago de la legítima, pues siempre podrá entregar su nuda propiedad al legitimario. Y en cuanto a pagar en dinero, opción que le corresponde a él, que exista un usufructo sobre la totalidad de la herencia tampoco implica necesariamente que no pueda acceder al dinero, incluso hereditario, a fin de pagar con el mismo la legítima. Y si decide el heredero pagar con dinero extrahereditario, parece que debe asumir las consecuencias de su decisión.

Después volveré sobre estas cuestiones.

Aunque en la Ley se faculta a otras personas distintas del heredero para pagar la legítima (comisario, contador partidor, testamentero facultado), se puede considerar que el único realmente obligado y legitimado pasivamente para en la acción de reclamación de legítima es el heredero (si los comisarios, contadores partidores o albaceas facultados están o no legitimados pasivamente en el ejercicio de la acción de reclamación de la legítima, es cuestión debatida doctrinalmente, que no afecta al caso).

Por otra parte, desde la perspectiva procesal se ha dicho que: "Precisamente, porque la opción de pagar la legítima en bienes hereditarios o en metálico extrahereditario corresponde al heredero, el legitimario tan solo puede pretender que se le condene al pago de la cantidad en que quede cifrada su legítima; mas no que la condena aparezca referida a una de las dos modalidades de cumplimiento mencionadas. Por la misma razón, y a riesgo de incurrir en incongruencia si procediese de otro modo (artículo 218.1 LEC), el juez deberá limitarse a condenar al heredero al pago de la cantidad a que ascienda el quantum legitimario, sin imponerle el cumplimiento en alguna de las modalidades alternativas de pago a que se viene haciendo referencia" (Carlos M. Díaz Teijeiro. La legítima de los descendientes en la ley de Derecho Civil de Galicia. 1 ed., septiembre 2018. Aranzadi").

Según esto, la condena del heredero al pago del valor de la legítima no quedaría condicionada a la modalidad de pago que este escogiese, cuestión que se decidiría en ejecución de sentencia.

En cualquier caso, el viudo usufructuario universal no tiene la condición de heredero, ni en el derecho común, ni en el derecho civil gallego.

Para el derecho común, lo declara así expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014, de la que me he ocupado en otra entrada del blog ("El cónyuge usufructuario universal no tiene la condición de heredero ...").

La misma conclusión cabe extraer respecto del usufructo universal regulado en la LDCG (artículos 228 y siguientes de la LDCG). Puede verse en tal sentido la Sentencia del TSJ de Galicia de 4 de septiembre de 2012 (Roj: STSJ GAL 7188/2012), sobre la que después volveré.

Esto implica, además, que el usufructo universal del viudo esté sujeto a la regla que transmite por la apertura de la sucesión la posesión civilísima de los bienes al heredero (artículo 440 del Código Civil), que es quien deberá realizar su entrega al usufructuario, si este no está facultado por el causante para tomar posesión por sí mismo de lo legado. Es cierto, no obstante, que la cuestión puede ser opinable, teniendo en cuenta el particular régimen del usufructo universal gallego, con las facultades que se confieren al mismo. Por ejemplo, el deber de administrar los bienes de la herencia que le impone el artículo 234 de la LDCG o la facultad de pagar deudas y enajenar muebles y semovientes a dicho fin.

Porque debe reconocerse que el usufructo universal del viudo regulado por la LDCG presenta características propias frente al del derecho común. 

En particular, en cuanto al pago de deudas, el artículo 233.2 de la LDCG faculta al usufructuario universal para: "Pagar las deudas exigibles del causante con metálico de la herencia. Si no hubiera dinero o este no fuera suficiente, el usufructuario podrá enajenar semovientes, arbolado o mobiliario ordinario en la cuantía precisa. Para la enajenación de cualquier otro bien con la finalidad de pagar las deudas del causante será necesario el consentimiento de los propietarios sin usufructo o, en otro caso, la autorización judicial."

Podríamos pensar que la legítima, como deuda de la herencia, está comprendida en esta facultad del viudo de pagarla con cargo a metálico hereditario, pero esto parece contradecir las facultades conferidas a los herederos de optar por el pago de la legítima en metálico o en bienes de la herencia (artículo 246 LDCG). Otra cosa es que el viudo pague voluntariamente con cargo a metálico de la herencia y con consentimiento de todos los herederos.

Además, lo que se concede al usufructuario universal es una facultad y no una obligación y, mucho menos, una obligación personal, sino que siempre debería atenderse con cargo a los bienes de la herencia.

Puede ser opinable qué sucede si el viudo decide pagar la legítima con cargo a bienes de la herencia, contando con el consentimiento del heredero, particularmente a si este dinero hereditario continuaría tras el pago sujeto al usufructo. 

La sentencia difiere el pago de la legítima hasta el fallecimiento del usufructuario. Pero la LDCG, al regular el pago de la legítima, indica que se deberá realizar transcurrido un año desde que se reclame su pago por el legitimario, sin excepción alguna relativa a la existencia de un usufructo universal (artículo 250.1 de la LDCG).

Y aunque no nos dice expresamente cuándo puede el legitimario reclamar su legítima, se entiende de modo general que es tras la apertura de la sucesión. Esto coincide con que el plazo de prescripción para la acción de reclamación de la legítima (quince años) comience a contarse desde el fallecimiento del causante (artículo 252 LDCG), pues solo se computa el plazo de prescripción de una acción desde que puede ejercitarse.

Por eso, la tesis de la sentencia plantea, además, cómo deberíamos computar el plazo de prescripción de la acción de reclamación cuando exista un usufructo universal del viudo, pues podría llegar a suceder que este usufructo llegase a durar más de quince años desde la apertura de la sucesión.

Aunque la sentencia se plantea el usufructo universal del viudo como gravamen cualitativo de la legítima, no esta demás hacer una referencia a su posible carácter de gravamen cuantitativo de la misma.

Aunque la ley gallega permita al heredero pagar en bienes o en dinero, salvo disposición en contra del causante, es discutible que el usufructo del cónyuge sea una carga que disminuya el valor del derecho del legitimario.

La ley gallega, al regular el cálculo de la legítima, se refiere únicamente a la deducción del valor de las deudas, sin mención alguna de las cargas, y se deberá computar para el cálculo todo el activo (artículo 244 LDCG).

Obsérvese que la redacción de la norma gallega (artículo 244 LDCG), referida solo a la deducción de las deudas, difiere de la que recoge para el cálculo de la legítima el Código Civil, que se refiere a la deducción de las "deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento".

En consecuencia, no parece que el valor del usufructo se deba descontar para el cálculo de la legítima del hijo.

En el caso, el heredero demandado alegó que no podía realizar el pago de la legítima porque no podía entregar bienes de la herencia al ostentar el viudo el usufructo de los mismos. 

Dejando al margen de cuestiones procesales sobre cuál es el sentido de la condena del heredero ante la reclamación del legitimario, ciertamente, pudo argumentar el heredero que no podía entregar en pago de la legítima bienes de la herencia libres del usufructo del viudo, pero sí podía entregar la nuda propiedad de los mismos y también podía pagar en dinero, hereditario o no.

Ante la reclamación del legitimario, serían varias las opciones del heredero para su pago, con distintas consecuencias en relación con el usufructo universal del viudo.

Debe tenerse en cuenta que en el caso, el heredero era único, lo que salva las cuestiones que plantearía el necesario común acuerdo de los herederos de pagar en dinero.

- Podría, en primer lugar, decidir el heredero pagar en bienes de la herencia que no sean dinero

No entraré a plantear si existe libertad total de elección del heredero en los bienes que entrega en pago de la legítima o se aplica el criterio de la calidad media. Pero, desde la perspectiva de la existencia de un usufructo universal, si el heredero opta por pagar la legítima en bienes hereditarios, es defendible que los bienes hereditarios que entregue al legitimario lo sean gravados con el usufructo universal del cónyuge, sin que parezca lógico sostener que, en tal caso, el valor de la nuda propiedad deba cubrir por sí mismo el de la legítima.

Sin embargo, debe decirse que esta última conclusión, que afecta al usufructo como gravamen cuantitativo, además de cualitativo, no ha sido pacífica en la doctrina, pues se ha sostenido por algunos autores la opinión de que, si el valor de la nuda propiedad de lo dejado o entregado al legitimario no cubre cuantitativamente su legítima, este podrá pedir el complemento de la misma.

En cualquier caso, el legitimario sufrirá entonces un cierto retraso en la percepción íntegra de su legítima, derivado de su usufructo, pues solo cuando este se extinga se podrá decir que la percibe de modo completo.

También puede suceder que haya sido el testador el que haya legado determinados bienes en pago de la legítima, gravados con el usufructo universal del viudo. En tal caso, surge la duda de si el legitimario legatario podrá pedir del heredero la entrega de dichos bienes, aunque sea con el gravamen del usufructo. La respuesta lógica parecería el sí, aunque la doctrina de la sentencia podría hacer dudarlo. Piénsese que el dominio de dichos bienes legados, aunque sea gravado con el usufructo, se transmite desde la apertura de la sucesión al legatario (artículo 861 del Código Civil).

- Si el heredero optase por pagar la legítima en dinero, este podría ser hereditario o extra hereditario.

En ambos casos entiendo que no cabe descontar de lo que debe pagar en concepto de legítima el valor del usufructo universal en la parte que grave la legítima. Esto resulta, a mi entender, de que pagar en dinero la legítima es, en último término, una decisión del heredero y la ley no impone el usufructo como gravamen cuantitativo de la legítima, ni como carga a deducir para el cálculo de su importe.

Y esto aunque sostuviésemos que la legítima del cónyuge viudo es efectivamente imputable a la legítima, lo que no resulta con claridad de los términos de la ley, pues en tal caso el gravamen de la legítima del viudo también sería cualitativo y no cuantitativo.

Con todo, cabría plantearse si el heredero tiene la opción de entregar en pago de la legítima la nuda propiedad de dinero hereditario, lo que entiendo dudoso, pues la alternativa que la ley confiere al heredero es entre pagar en bienes o en dinero, sin distinguir si este es dinerario o no dinerario. Es cierto que se ha sostenido en la doctrina que la alternativa real es entre bienes de la herencia y dinero extrahereditario, pues en otro caso sería necesario el común acuerdo de los herederos para pagar en dinero hereditario.

En todo caso, me parece discutible que se pueda equiparar la nuda propiedad del dinero con la de otros bienes hereditarios como medio de pago de la legítima, pues la del primero sería una nuda propiedad sujeta a un cuasi usufructo o usufructo de cosa consumible, si entendemos aplicable al usufructo del dinero el artículo 482 del Código Civil, y entiendo defendible que la entrega de una nuda propiedad sujeta a un usufructo con facultades de consumir o gastar la cosa usufructuada no respetaría la intangibilidad cualitativa de la legítima. Se podrá argumentar que es posible que un patrimonio hereditario esté integrado en su totalidad o en su mayor parte por dinero o por cosas consumibles y que ello no excluye la posibilidad de ordenar un usufructo universal a favor del viudo que grave cualitativamente la legítima. Pero este caso lo considero distinto de aquel en que, existiendo bienes no consumibles en los que pagar la legítima, aunque sea con el gravamen del usufructo, se decide voluntariamente por el heredero pagar la legítima en dinero hereditario, también con el gravamen del usufructo.

Entiendo que, por esa misma razón, si el testador ha efectuado un legado de dinero en pago de la legítima, este deberá ser entregado libre del usufructo universal del viudo, y sea tanto el dinero hereditario como no.

Dicho lo anterior, la sentencia introduce un nuevo sentido de este usufructo del viudo como gravamen cualitativo, el que no se pueda exigir el pago de la misma hasta el fallecimiento del viudo usufructuario universal, sea cual sea el medio de pago, y no del usufructuario universal, sino del heredero.

Hasta donde se me alcanza, este planteamiento es novedoso. 

Con esto no quiero decir que el momento en que el heredero debe pagar las legítimas no haya suscitado cierta preocupación en la doctrina. De hecho, en la práctica notarial gallega han existido propuestas para conseguir este retraso en el pago, pero la cuestión se suscita normalmente en el marco de la institución de heredero al cónyuge con reconocimiento de la legítima a los hijos, donde se puede considerar normal la pretensión de los testadores de que los hijos no reclamen su legítima hasta que el cónyuge supérstite fallezca, sobre la base, normalmente, de que existe una institución recíproca entre los cónyuges, con una previsión de sustitución vulgar al fallecimiento del último de los cónyuges a favor de los hijos.

Una de las propuestas ha sido la de acudir a las previsiones de la partija conjunta, que prevén efectivamente ese retraso en la reclamación de las legítimas hasta el fallecimiento del último de los cónyuges (artículo 282 LDCG).

Pero es de reconocer que la cuestión también presenta aspectos problemáticos cuando al cónyuge se le lega el usufructo universal y se instituye heredero a un hijo, que debe pagar la legítima del otro.

Como hemos dicho, el usufructuario universal tiene la facultad, pero no el deber, de pagar las deudas de la herencia con cargo al metálico de esta. Bien pudiera suceder, sin embargo, que este usufructuario decidiese no pagar estas deudas, entre ellas la legítima, con cargo a dicho metálico hereditario, lo que podría suponer que fuese el heredero, quien no tiene aún el disfrute de los bienes hereditarios, entre ellos el del metálico hereditario, se vea obligado a pagar las legítimas y con cargo a su propio patrimonio.

Es cierto que siempre podría decidir pagar la legítima en bienes de la herencia, gravados con el usufructo, pero esto le privaría de la opción de pagar en metálico y puede ser contrario a su interés.

Es defendible, aunque también discutible, que, en tal caso, el heredero que quisiera pagar la legítima con metálico hereditario sujeto al usufructo, si el usufructuario no presta su consentimiento, pudiera imponer al usufructuario dicho pago. En favor de dicha tesis podría alegarse la aplicación supletoria del artículo 510.2º del Código Civil,  que permite al nudo propietario pedir que se venda la parte de los bienes usufructuados que sea necesaria para el pago de la deudas, lo que aquí podría sustituirse por pedir que se paguen las deudas, entre ellas las legítimas, con dinero hereditario sujeto al usufructo (Si el usufructo fuere de la totalidad o de parte alícuota de una herencia, el usufructuario podrá anticipar las sumas que para el pago de las deudas hereditarias correspondan a los bienes usufructuados, y tendrá derecho a exigir del propietario su restitución, sin interés, al extinguirse el usufructo. Negándose el usufructuario a hacer esta anticipación, podrá el propietario pedir que se venda la parte de los bienes usufructuados que sea necesaria para pagar dichas sumas, o satisfacerlas de su dinero, con derecho, en este último caso, a exigir del usufructuario los intereses correspondientes.")

Por otra parte, aunque he dicho que la tesis de la Audiencia Provincial es novedosa, lo cierto es que el TSJ ha realizado en alguna de sus sentencias previas alguna manifestación que podría apoyar la tesis de la Audiencia Provincial, si bien obiter dicta y sin establecer dicha solución con claridad

La Sentencia del TSJ de Galicia de 4 de septiembre de 2012 (Roj: STSJ GAL 7188/2012) resuelve sobre una demanda de desahucio planteada por un usufructuario universal contra las herederas, que desestima considerando que la posesión de estas se amparaba en la posesión civilísima que se les transfiere desde la apertura de la herencia, y argumentando que el derecho del usufructuario a la entrega del legado está condicionada a la previa liquidación de las deudas de la herencia y refiriéndose a la cuestión de la legítima en términos de pago diferido, aunque no aclara hasta cuando se difiere el pago. Dice la sentencia:

"Por esta razón, sin perjuicio de que el artículo 885 del Código Civil concede con carácter general al legatario un acción personal ex testamento para exigir la entrega de la posesión de los bienes, el usufructuario dispone también de una acción confesoria, vindicatio usufructus , para hacer efectiva su posesión pero sin olvidar en ningún caso, como nos recordaba la sentencia de primera instancia, la necesaria liquidación de la comunidad postmatrimonial y de la herencia, pues, en primer lugar, el usufructuario de una parte o de la totalidad de la herencia, que es un tercero a estos efectos, puede anticipar las sumas necesarias para el pago de las deudas hereditarias correspondientes a los bienes usufructuados ( artículo 510 y concordantes del Código Civil por remisión del artículo 233 de la LDCG ), y, pese a no ser el deudor, debe pagar con carácter general, con cargo en primer término a la herencia, todas las deudas del causante cuya responsabilidad recae, sin embargo, sobre los herederos ( artículo 1.003 del Código Civil ), pero para conocerlas es preciso efectuar la correspondiente liquidación en el seno de la partición hereditaria; en segundo lugar, porque también los legados, en general, están supeditados al pago de las deudas del difunto ( artículos 1.025 , 1.026 y 1.027 del Código Civil ); y en tercer lugar, porque el usufructo universal de viudedad ha de respetar la adjudicación, diferida en el tiempo, de la legítima, para cuya salvaguarda se puede exigir la prestación de fianza ( último inciso del artículo 231 de la LDCG ), luego se hace preciso cuantificar las legítimas, lo que exige al menos la realización de las tareas de inventario, avalúo, liquidación e, incluso, partición de la herencia, por más que el usufructo universal de viudedad, precisamente por ser universal, pueda gravar la legítima sin posibilidad de reducción por inoficiosa y sin opción alguna para el legitimario, una vez desaparecida la cautela Socini (artículos 228 y 241 de la LDCG de 2006 ), como ya se indicaba en la STSJG 35/2003, de 21 de noviembre , con relación a la LDCG de 1995, pero cuyo apartado segundo del fundamento jurídico primero así como el último párrafo del segundo, referidos entonces al artículo 118 , son perfectamente aplicables al vigente 228 y más a la vista del nuevo artículo 241 que permite en estos casos de manera expresa eludir la intangibilidad cualitativa de la legítima". 


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