jueves, 8 de abril de 2021

Institución de heredero bajo "condición" de cuidados. No sujeción de la eficacia de la institución a la prestación de los cuidados. Respeto a la verdadera voluntad del testador. Distinción entre modo y condición. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2021.

Paseo del Cantábrico. Foz.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2021 se refiere a una institución de herederos con "condición" de cuidados, analizando el distinto alcance del modo y la condición en la imposición de la prestación de cuidados al beneficiado por una disposición testamentaria y concluyendo que, al margen de la calificación técnica que la disposición testamentaria mereciera, la voluntad real del testador no fue en el caso el privar de efectos a la disposición en caso de que no se prestasen los cuidados, pues la razón o causa de la institución no fue esa prestación de cuidados sino la relación de amistad y vecindad del testador con los herederos.

De este tema de la institución de heredero bajo condición de cuidados me he ocupado previamente en el blog ("La institución de heredero bajo condición de cuidados ...").

En el caso, el testador, que tenía como parientes más próximos a unos sobrinos (los demandantes), había instituido herederos a unos vecinos, con los que mantenía una relación duradera de amistad, sustituyéndolos vulgarmente por sus descendientes, y les impuso la condición, empleándose expresamente tal término en su testamento notarial, de "atender al cuidado y asistencia del testador hasta su fallecimiento, aunque no conviva con los mismos, y la obligación de sufragar los gastos de su entierro y funerales". El testador no comunicó ni a los herederos ni a otra persona alguna dicha disposición testamentaria. Fundamentalmente por razones de salud y tras otorgar el referido testamento, el testador se ve precisado de asistencia, prestándosele inicialmente ayuda a domicilio por los servicios sociales y posteriormente ingresando, a instancia de esos mismos servicios sociales, en un Centro de mayores y después en un geriátrico, lo que parece que, en algún momento, se comunicó a uno de sus sobrinos. Los gastos del geriátrico se abonaban con la pensión del testador, destinando a su pago el setenta y cinco por ciento de la misma, encontrándose el testador "contento" en dicha residencia geriátrica, en la que habitó hasta su traslado por su última enfermedad a un hospital, donde permanece unos días hasta su fallecimiento, siendo abonados sus gastos de entierro con cargo a una póliza de decesos que el mismo testador había contratado. Entre la fecha del testamento y la del fallecimiento transcurrieron doce años en los que el testador no varió el testamento. El testador estuvo ingresado en la residencia geriátrica durante los últimos siete años de su vida. El testamento es impugnado por los sobrinos del testador, alegando que los herederos instituidos: "nunca atendieron al testador, ni cuando vivía en el Ayuntamiento de Carnota, que sufrió múltiples intervenciones quirúrgicas en los años 2006, 2007, 2008 y 2009, que fue atendido por los servicios sociales municipales, ingresando primero en la residencia "La Paz" de Outes, y después en la residencia "Geriatros" de Noia, que eran pagadas con el dinero propio de D. Balbino . Los gastos de entierro fueron sufragados por un seguro de decesos que tenía concertado el difunto con Seguros Santa Lucía. Los demandados nunca se ocuparon de los cuidados, ni de llevarlo al médico, ni pagaron los gastos de residencia, ni los de entierro". A ello se opusieron los herederos, alegando fundamentalmente que la causa de la institución fue la relación de amistad y vecindad, con un trato "familiar", que el testador no cambió en testamento en los doce años que transcurrieron desde el mismo hasta el fallecimiento, y que no conocían ni el testamento, ni la condición de cuidados. 

La sentencia del Juzgado de Instancia atendió principalmente, para desestimar la demanda y confirmar la eficacia de la institución a favor de los vecinos, a que estos no conocieron la condición y a que no existió una situación de necesidad en el testador, estando cubiertos los gastos de entierro por un seguro, considerando que su verdadera voluntad fue beneficiar a los herederos sobre los sobrinos, lo que le llevó a no nombrarlos sustitutos vulgares ni a cambiar el testamento a pesar de su ingreso y estancia en la residencia durante varios años, acudiendo a medios extrínsecos de prueba para afirmar que no tenía el testador buena relación con sus sobrinos. 

La sentencia de la Audiencia Provincial (Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 13 de diciembre de 2017), aunque confirma la del Juzgado de Instancia, lo hace sobre otra base argumentativa, considerando que no existía condición sino modo y que el incumplimiento de la obligación modal no supondría la ineficacia de la institución. 

La Audiencia Provincial hace cita de una abundante jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del TSJ de Galicia, sobre la prestación de cuidados impuesta en testamento, distinguiendo el caso del modo y el de la condición, y acude a la práctica notarial para concluir que las expresiones empleadas en el testamento, a pesar del uso aislado del término condición, son las propias de un modo y no de una condición. 

Una cuestión que tiene cierta relevancia, pero sobre la que el Tribunal Supremo omite pronunciarse, es la de que el testador tenía, según se asume por la Audiencia, la vecindad civil gallega y muere estando en vigor la LDCG 2/2006, que contiene alguna disposición particular sobre la condición de cuidados. En particular, el artículo 204 de la LDCG dispone: "También será válida la disposición hecha bajo la condición de cuidar y asistir al testador, sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Si el testador designara testamentero, corresponderá a este la facultad de apreciar el cumplimiento o incumplimiento de la condición resolutoria". Dicho sea de paso, esta norma, aparentemente permisiva, contiene en realidad una limitación del ámbito de las personas a cuyo favor podrían ordenarse los cuidados; según su tenor literal e interpretada como enumeración taxativa, por ejemplo, no cabría imponer como condición de una disposición los cuidados a un hermano del testador, supuesto no infrecuente en hermanos que viven juntos hasta su fallecimiento; por ello y por lógica hay que descartar tal interpretación literal excluyente. Más opinable sería si el testamentero o albacea tiene la facultad legal de apreciar el cumplimiento o incumplimiento de la condición en tales casos. Esta norma es citada expresamente por la Audiencia Provincial y se valora su aplicación al caso, que termina rechazando, por considerar la disposición un modo y no una condición. Es de señalar también que la norma gallega citada parece calificar la condición de cuidados como condición resolutoria. En la Sentencia del TSJ de Galicia de 15 de septiembre de 2009 se precisa que esa referencia a la "condición resolutoria" de la norma gallega se debe entender limitada al caso de atribución legal al testamentero o albacea de la facultad de apreciar el cumplimiento de unos cuidados a persona distinta del testador, tras la apertura de la sucesión, sin alterar la situación previa sobre la calificación que debe merecer una prestación de cuidados anterior al testamento, afirmando que, en realidad, solo el segundo inciso de la norma, el relativo a las facultades del testamentero, tiene alcance normativo. En todo caso, quizás no sea muy lógico que el Tribunal Supremo haga completa omisión en su fundamentación del derecho civil gallego, siendo esta la ley que regula la sucesión.

De todo ello, la Audiencia Provincial concluye que: "Debe interpretarse que se trata de una mera designación modal. Conclusión a la que también se llegaría aplicando el artículo 797 del Código Civil, si se albergase alguna duda. Por lo tanto la única obligación de los herederos sería reembolsar los gastos de entierro y funeral a quien los hubiera satisfecho, pero como se hizo el pago por una entidad aseguradora en cumplimiento de una póliza de seguros de deceso, ni eso tienen que retornar" y que "Es una mera carga modal, cuyo incumplimiento no afecta a la designación. Por lo que la demanda estaba llamada a ser desestimada desde su planteamiento".

La sentencia del Tribunal Supremo va a confirmar la sentencia de apelación, ratificando la eficacia del testamento sobre la base de la verdadera voluntad del testador, y aunque entra a analizar la fundamentación de estas sentencias previas, realizando algunas precisiones en la misma (por ejemplo, se rebate, como se verá, la expresada consideración de la Audiencia Provincial de que el incumplimiento de una carga modal no afecta a la designación), va a basarse principalmente en la verdadera voluntad del testador, que no habría supeditado la eficacia de la institución a la prestación de cuidados, lo que por sí mismo haría intrascendente la calificación de la prestación de cuidados como condición de pasado o modo.

En cuanto a la distinción técnica entre modo y condición, no la sitúa el Tribunal Supremo en que su hipotético incumplimiento diera lugar en un caso (condición) a la ineficacia de la disposición testamentaria y en otro (modo) no, considerándose por el Tribunal Supremo equiparables ambas figuras en cuanto a esta potencial consecuencia, con cita de anterior jurisprudencia al respecto, en la que siempre prima el criterio flexible en la aplicación de las categorías jurídicas y el respeto a la verdadera voluntad del testador. Dice la sentencia, al respecto:

"Modo testamentario y condición de cuidar y asistir al testador hasta su fallecimiento. Doctrina de la sala. Los recurrentes consideran que, al calificar la institución de los herederos como modal, la sentencia no respeta la jurisprudencia que califica como condición suspensiva la obligación de cuidar al testador. 

a) La introducción en los testamentos de referencias a la asistencia y cuidado del testador admite una pluralidad de configuraciones en función de lo querido por el testador (también es posible, aunque no sea el caso, y plantee otros problemas, la referencia al cuidado de otras personas, como hijos, cónyuges o ascendientes). 

Es posible una institución de heredero, o legatario, a favor de persona indeterminada (a quien me cuide, al hijo que me cuide), o de persona determinada (quien me viene cuidando, o si me cuida, o con la obligación o la carga de que me cuide, o con la condición de que me cuide, etc.), con la precisión incluso del contenido de la asistencia, en qué casos debe prestarse, cómo debe llevarse a cabo, quién controla su cumplimiento o las consecuencias de su incumplimiento. 

No existe un debate sobre su licitud, ni siquiera cuando se impone al beneficiario la convivencia o la residencia en determinado lugar, pues el testador puede vincular el derecho a recibir una liberalidad que depende de su sola voluntad con la prestación de la asistencia que pueda precisar por razón de enfermedad o de ancianidad. Las disposiciones a favor de quien cuide, o haya cuidado al testador, canalizan una posible alternativa a problemas asistenciales siempre que en su otorgamiento no concurra ninguna circunstancia de influencia indebida o captación de la voluntad de un testador vulnerable. 

b) Esta sala se ha ocupado con anterioridad de supuestos en los que, tras el fallecimiento del testador, se ha discutido la eficacia de la institución hereditaria por no haberle cuidado. El análisis de estas resoluciones muestra cómo, bien bajo la calificación de condición suspensiva potestativa de pasado, bien bajo la calificación de institución modal, en cada caso se ha adoptado la solución que resultaba más conforme con lo querido por el testador

Para ello, partiendo de la voluntad real del testador y de los hechos probados, según los casos, se ha procedido a adaptar de manera flexible el régimen legal de la institución hereditaria bajo condición o la regulación de la institución con obligación modal. Esta tarea no resulta sencilla porque, a la vista de la delimitación legal de ambas modalidades accesorias de la institución hereditaria, las disposiciones que nos ocupan propiamente no son ni una cosa ni otra. 

Así, cuando la voluntad del testador haya sido supeditar la eficacia de la institución al cumplimiento de la "condición" de cuidarle, solo impropiamente puede hablarse de institución bajo condición, porque como el cuidado solo se puede prestar antes del fallecimiento del testador no hay período de pendencia y el llamamiento será eficaz o ineficaz al abrirse la sucesión según se haya cumplido o no en vida del testador. De ahí que se hable de condición "de pasado" en las sentencias de 9 de mayo de 1990, 768/2009, 3 de diciembre, 557/2011, de 18 de julio, y 316/2018, de 30 de mayo. En cada caso, al analizar si la conducta de los favorecidos se ajusta a lo establecido por el testador, se ha buscado dentro de la regulación legal el encaje preciso que garantizara el respeto a la verdadera voluntad del causante. 

De esta forma, con cita de los arts. 795 CC (el cumplimiento de la condición por el instituido debe ser una vez enterado de ella) y 798 CC (que, aunque regula el modo, en su párrafo segundo establece que debe tenerse por cumplida la condición cuando se impide su cumplimiento sin culpa del instituido), no se ha apreciado incumplimiento por parte del instituido que no conocía la condición de cuidar a la testadora, quien además cambió de domicilio, haciendo imposible el cumplimiento, pero sin cambiar la institución a favor de quien la cuidó mientras ella quiso ( sentencia de 9 de mayo de 1990). O se ha entendido que la condición no afectaba a la eficacia de la institución porque el supuesto de hecho previsto era la existencia de necesidad, que en el caso no se dio ( sentencia 768/2009, 3 de diciembre). O se ha mantenido la eficacia de la institución cuando fue la demandante, que se vería beneficiada por la ineficacia, quien impidió el cumplimiento (tomando la decisión de ingresar en una residencia a la testadora, sentencia 557/2011, de 18 de julio). 

Por el contrario, cuando, al amparo del art. 797 CC, se ha considerado que la institución era con "obligación modal", por ser esa la expresión consignada en el testamento (y referida tanto al cuidado de la testadora como de su esposo), el examen de las circunstancias concurrentes ha permitido valorar que hubo un cumplimiento alternativo del modo en los términos más análogos y conformes con la voluntad de la testadora, de acuerdo con lo previsto en el art. 798.I CC ( sentencia 13/2003, de 21 de enero, que tuvo en cuenta que el instituido, que por razones de trabajo se marchó a vivir fuera, se preocupaba de sus padres mientras residía en el pueblo en vacaciones e indirectamente cuando no estaba a través de la persona que les cuidaba; que ni la madre - que no revocó el último testamento tras la marcha del pueblo del favorecido-, ni tras su muerte el padre o los hermanos le requirieron para que regresara a vivir al pueblo; y que no instaron la resolución de la mejora y el legado por incumplimiento del modo mientras el padre vivió). 

Solo cuando la interpretación del testamento permite concluir que la razón decisiva y determinante del otorgamiento de la institución era que la llamada como heredera cuidara y asistiera a la testadora hasta su fallecimiento, y no lo hizo, se ha declarado la ineficacia de la institución ( sentencia 316/2018, de 30 de mayo, en la que la condición vertebraba la eficacia de la institución y, en su caso, de la sustitución vulgar prevista; la instituida heredera, con cabal conocimiento de la disposición testamentaria, que se refería al cuidado hasta el fallecimiento de la testadora, no tuvo reparo en suscribir, con asistencia letrada, un documento de liquidación de los gastos ocasionados durante el tiempo que prestó la asistencia). En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala, debe estarse en cada caso a la averiguación de la voluntad real del testador".

De este párrafo se extraen varias conclusiones:

- La necesidad de estar a la voluntad real del testador, sobre el uso de categorías técnicas, y el deber de realizar una interpretación flexible de las mismas.

En el caso, el testador utilizó la palabra "condición" como caracterizadora la disposición, pero a esto no se le da un valor esencial, a diferencia de otros casos resueltos por la jurisprudencia que sí habían valorado el significado técnico de las expresiones utilizadas en el ámbito de un testamento notarial. 

La Audiencia Provincial, para defender su tesis de que estamos ante una obligación modal y no ante una condición, había argumentado que, a pesar del uso de la palabra "condición", "No se usan los vocablos típicos en las instituciones condicionales, tales como "designo heredero si...", "bajo condición de..." o similares, que en todo caso indiquen el carácter eventual de la nominación. No hay una verdadera vinculación del nombramiento al cumplimiento. No se hace depender en ningún momento ese llamamiento de que cumpla o no cumpla la obligación. Están nombrados herederos, y nada más". Con ello parece referirse a que no hubo una previsión expresa de que, en caso de incumplimiento, la institución quedara sin efecto, aunque lo cierto es que, al margen de posibles prácticas, no parece que un testamento deba necesariamente prever todas las consecuencias derivadas de la aplicación de sus disposiciones. 

No obstante, ya se verá que esta discusión técnica sobre modo y condición no es esencial para la decisión del Tribunal Supremo, pues lo determinante será el respeto de la verdadera voluntad del testador.

En definitiva, y como dice el Tribunal Supremo: "El análisis de estas resoluciones muestra cómo, bien bajo la calificación de condición suspensiva potestativa de pasado, bien bajo la calificación de institución modal, en cada caso se ha adoptado la solución que resultaba más conforme con lo querido por el testador"

- Para que haya condición el testador debe tener la voluntad de supeditar la eficacia de la institución al cumplimiento de la conducta en que consiste la condición, lo que, en el caso de la condición de cuidados, son hechos pasados al testamento (condición potestativa de pasado).

- Que, aun habiendo una condición, los efectos de la misma quedan supeditados a que el heredero la conociera (en el caso analizado se dio por probado que los herederos no conocían el testamento ni la institución) y a que el incumplimiento le sea imputable, y no venga determinado por una falta de situación de necesidad del testador, porque el propio testador cambie de domicilio, impidiendo el cumplimiento, o porque sea el propio demandante el que haya determinado el incumplimiento. 

Como justificación de esta doctrina se citan expresamente los artículos 795 ("La condición puramente potestativa impuesta al heredero o legatario ha de ser cumplida por éstos, una vez enterados de ella, después de la muerte del testador. Exceptúase el caso en que la condición, ya cumplida, no pueda reiterarse") y 798.II del Código Civil. Este último, aunque situado en sede de modo, tendría por objeto las condiciones. En cuanto al artículo 795 del Código Civil, no parece pensado para la condición de cuidados, como de hechos pasados, aunque el principio general que inspira el mismo y la exigencia de conocimiento de la condición por el afectado por la misma pudieran ser aplicables al caso. No obstante, a mi entender, como ya he dicho en otro lugar, esto debe matizarse. Lo esencial siempre será respetar la voluntad real del testador, en cuanto vulneraría esta el que, aun sin conocer la condición, los instituidos se amparasen en un desconocimiento formal del testamento, no inusual, para recibir la disposición a su favor, siendo así que el testador tuvo verdadera necesidad de cuidados, los requirió de aquellos, más o menos formalmente, y su voluntad real fue supeditar la institución o disposición testamentaria a su prestación.

En el caso ahora resuelto por el Tribunal Supremo, el testador parece que ingresó, si no por voluntad propia, al menos con su asentimiento y hallándose "contento", según se concluye por el Juzgado de Instancia, en la residencia geriátrica donde permaneció hasta su fallecimiento, lo que por sí mismo podría conllevar la consecuencia de que no hubo un incumplimiento de la condición de cuidados (como se verá). Aunque se recuerda que lo decisivo para el Tribunal Supremo no va a ser en el caso si existió o no cumplimiento de la obligación de cuidados, sino que la voluntad del testador no fue supeditar la institución al cumplimiento de dicha obligación.

- Al tratar de la obligación modal, se hace referencia expresa a la posibilidad de cumplimiento alternativo de la misma, con cita del artículo 798.1 del Código Civil ("Cuando, sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, no pueda tener efecto la institución o el legado de que trata el artículo precedente en los mismos términos que haya ordenado el testador, deberá cumplirse en otros, los más análogos y conformes a su voluntad).

Pero, siempre desde la perspectiva del respecto a la voluntad del testador, también cabría admitir un cumplimiento por equivalencia o analogía en el caso de una condición, cuando, por ejemplo, los cuidados directos se sustituyen, ante el ingreso voluntario o necesario del testador en un centro asistencial o geriátrico, por una relación afectiva y personal adaptada a las circunstancias del caso. Después vuelve la sentencia sobre esta materia, refiriéndose al cumplimiento interpretativo o cumplimiento ficticio de una condición, como se dirá.

- La consecuencia de que el incumplimiento del modo o condición acarree la ineficacia de la disposición es de aplicación restrictiva, de manera que: "Solo cuando la interpretación del testamento permite concluir que la razón decisiva y determinante del otorgamiento de la institución era que la llamada como heredera cuidara y asistiera a la testadora hasta su fallecimiento, y no lo hizo, se ha declarado la ineficacia de la institución". 

En el caso se concluye que esta consecuencia de ineficacia de la disposición por falta de prestación de los cuidados no fue querida por el testador, no respondiendo a la verdadera causa de la institución, que sería la relación personal entre el testador y los herederos.

Como veremos también a continuación, la sentencia del Tribunal Supremo va a analizar algunas referencias de la sentencia de la Audiencia Provincial sobre el mantenimiento de una relación afectiva con los instituidos durante el período de ingreso en la residencia, descartando su irrelevancia, al margen de la calificación técnica que la obligación de cuidados mereciese. 

Piénsese, además, que, en el caso, el testador expresamente había dispensado de la obligación de convivir para que se entendiese cumplida la "condición", lo que no deja de tener un valor para determinar su verdadera voluntad.

En todo caso, al margen de categorías técnicas, lo esencial en la decisión del Tribunal Supremo va a ser la valoración de la verdadera voluntad del testador y la consideración de que, su ingreso en una residencia geriátrica, impuesto por razones de salud e instado por los servicios sociales, no supuso ineficacia de la disposición testamentaria de institución de herederos, pero, teóricamente al menos, no se basa esta decisión por el Tribunal Supremo en que se considere cumplimiento la conducta de los herederos de la condición u obligación modal que les fue impuesta, sino por defender que, en el concreto caso, no quedó supeditada en el testamento la eficacia de la institución a dicha prestación de cuidados (a pesar del uso de la palabra "condición" por el testador y ser un testamento notarial), lo que permitiría concluir que la decisión debiera haber sido la misma se prestaran estos cuidados como se prestaran, o no se prestaran en absoluto. En realidad, esto convierte la prestación de cuidados en un simple ruego o deseo del testador, sin consecuencias jurídicas relevantes.

Aunque dicho esto, sin duda las circunstancias de hecho concurrentes han tenido que pesar en la decisión tanto de los Tribunales inferiores como del Supremo, pues no es fácilmente imaginable que, siendo otros los hechos, la decisión hubiera sido la misma.  Piénsese, por ejemplo, en que el ingreso en la residencia hubiera tenido su origen en una ruptura de la relación personal con los herederos con el testador y en el consiguiente abandono material y afectivo de este por aquellos. El evidente sesgo retrospectivo de la sentencia del Tribunal Supremo es lo que le lleva a valorar el comportamiento del testador tras el otorgamiento del testamento y su ingreso en una residencia, como después se dirá. 

Además, en todo caso, si la razón fundamental de la designación de herederos fue la relación de amistad y vecindad con el testadores lo razonable que la ruptura de esa relación determinase la ineficacia de la disposición, por la misma razón que el Tribunal Supremo nos ha dicho que la ruptura de una relación matrimonial o de pareja implica la ineficacia sobrevenida de las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge o pareja de hecho, ex artículo 767 del Código Civil, aunque sobre esta cuestión se puede decir que la sentencia pasa de puntillas. La impresión personal que uno saca, más por intuición y leer entre líneas que por otra cosa, es que dicha relación del testador con sus vecinos posiblemente se enfrió en algún grado con su ingreso en la residencia geriátrica, como no deja de ser lógico por otra parte, aunque sin cesar totalmente (parece darse por probado que existieron, al menos, algunas visitas al testador por los vecinos, aunque estos llevaran en coche a uno de los sobrinos), pero, con todo, era mejor, y preferible en la valoración "ética" que los Tribunales están haciendo implícitamente, a la que existía con los sobrinos demandantes, que se llega a calificar de mala en algún momento de los procedimientos judiciales seguidos.

Siguiendo con la fundamentación de derecho de la sentencia analizada, el Tribunal Supremo, aunque con diversas precisiones, como negar el que el incumplimiento de la obligación de cuidados, cuando esta es modal, no implique en términos generales la ineficacia de la disposición y la alusión a la posibilidad de un cumplimiento alternativo de la obligación de cuidados, va a confirmar la interpretación de la voluntad del testador, realizada por los Tribunales inferiores, como no irrazonable, siendo favorable al mantenimiento de la eficacia de la institución de heredero. Dice la sentencia:

"La interpretación del testamento. Los recurrentes sostienen que la sentencia recurrida ha retorcido la voluntad del testador porque la interpretación del testamento es clara al imponer la condición de atender al cuidado y asistencia del testador hasta su fallecimiento, lo que los instituidos no hicieron, por lo que no pueden recibir la herencia. 

a) De acuerdo con la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al art. 675 CC, la interpretación testamentaria debe atender a la búsqueda de la efectiva voluntad del testador( sentencias 13/2003, de 21 de enero, 947/2003, de 9 de octubre, 291/2008, de 29 de abril, 133/2009, de 3 de marzo, 666/2009, de 14 de octubre, 327/2010, de 22 de junio, 160/2011, de 18 de marzo, 516/2012, de 20 de julio). Cuando a la vista del sentido gramatical de las cláusulas testamentarias surjan dudas sobre la verdadera voluntad declarada por el causante en su testamento, para ponerla de manifiesto y descubrirla, además del análisis de la literalidad del texto del testamento, puede acudirse a la prueba extrínseca, es decir a otros medios ajenos al propio testamento, en particular a los actos del testador previos o posteriores al otorgamiento ( sentencias 13/2003, de 21 de enero, y 547/2009, de 28 de julio, entre otras). 

La interpretación judicial realizada en la instancia solo puede ser revisada en casación cuando las conclusiones a que llega sean absurdas, ilógicas o contrarias a la voluntad del testador (779/2009, de 10 de diciembre, 115/2010, de 18 de marzo, 327/2010, de 22 de junio, y 322/2011, de 5 de mayo, entre otras). 

b) En el supuesto que da lugar a este recurso, la cláusula examinada instituye herederos a los demandados y después, en párrafo independiente, añade que "impone a estos herederos la condición de atender al cuidado y asistencia". 

El juzgado ha considerado que se trataba de una condición suspensiva y la Audiencia de una institución submodo, si bien las dos instancias han decidido en el mismo sentido desestimatorio de la demanda. Y es que, planteado el problema de la ineficacia de la institución como herederos por incumplimiento de la obligación de cuidar al testador, como vamos a ver, en el presente caso no es decisiva esa calificación. 

De una parte, del tenor del testamento no resulta que fuera voluntad del testador supeditar o hacer depender la institución de los demandados como herederos al hecho de que efectivamente le hubieran cuidado o asistido. En ambas instancias ha estado presente la idea de que la razón que movió al testador a instituir herederos a los demandados fue la amistad prolongada en el tiempo con el causante (y con su esposa, hasta el momento en que esta falleció), gran relación de amistad que ha quedado reflejada cuidadosamente en la sentencia recurrida. Por otra parte, el comportamiento posterior del testador confirma esa misma interpretación. Pasaron años hasta que el testador falleció sin que cambiara el testamento y en la residencia, que sufragaba con su pensión, no solo estaba cuidado como precisaba para la atención continua de su enfermedad, sino que además estaba contento. 

Por todo ello, la interpretación de la Audiencia cuando dice que no hubo verdadera vinculación del nombramiento al cumplimiento se mantiene dentro de los límites racionales, no es arbitraria y debe ser confirmada. 

Además, en la sentencia recurrida, tratando de dar respuesta a las cuestiones planteadas por los demandantes, se han introducido consideraciones que tanto podrían hacer referencia a un "cumplimiento interpretativo" de la condición o "cumplimiento ficticio" ( arts. 798.II y 1119, en relación con art. 791 CC) como a un cumplimiento análogo del modo ( art. 798.1 CC) o incluso a la extinción del modo por imposibilidad sobrevenida no imputable a los instituidos gravados (arg. arts. 1182 ss. CC). Así, por lo que se refiere a si los instituidos visitaron al testador (e incluso llevaban a uno de los sobrinos, que no tenía coche), a su desconocimiento de la designación hasta después del fallecimiento del testador, a que el causante ingresó en la residencia por la necesidad de atención continua por sus enfermedades, o que ni les advirtió de la supuesta obligación ni les requirió de forma alguna. 

Cierto que alguna afirmación de la sentencia recurrida podría ser objeto de discusión, pero solo sacada de contexto. Así, la alusión que hace a la irrelevancia de si los demandados visitaron o no al testador (después de rechazar la tesis de los demandantes de que no le habían visitado), parecería sugerir que es indiferente el aspecto afectivo de los cuidados, lo que obviamente no podría admitirse con carácter general. Por el contrario, la atención afectiva puede conformar el contenido de la asistencia y cuidado queridos por el testador que tiene medios económicos propios para cubrir sus necesidades materiales y lo que desea es sentirse apoyado emocional y afectivamente. La sentencia lo que realmente está diciendo es que, en el caso, el testador no quiso vincular la institución de herederos de los demandados a que le cuidaran. En ese contexto debe entenderse su afirmación. 

Por lo que se refiere al argumento de la sentencia de que no hay obligación que cumplir porque el testamento no designa heredero para el caso de que no se cumpla, ni se distribuyen los bienes de otra forma, debe observarse que es un argumento que se utiliza para interpretar que en la voluntad del testador la obligación modal no fue determinante de la institución. La Audiencia tiene en cuenta para ello una idea que el juzgado expresó de manera más explícita: que la sustitución vulgar se hizo a favor de los descendientes de los instituidos y no se quiso llamar a los sobrinos. Por lo que se refiere a la afirmación de la sentencia de que el incumplimiento de una carga modal no afecta a la institución, con no ser exacta, tampoco afecta a la decisión del caso. La adaptación de la disciplina del modo a este tipo de disposiciones, si se acepta que lo esencial del modo es el cumplimiento de una obligación, aunque deba ser cumplida en vida del causante, llevaría en cada supuesto, según las circunstancias, a determinar las consecuencias de un requerimiento de cuidado no atendido, o a valorar si existió un cumplimiento análogo conforme a la voluntad del testador (cuidado a través de terceros, atención personal de estar pendiente, etc.), o a apreciar su extinción por imposibilidad sobrevenida no imputable a los gravados (por ejemplo, por el ingreso en la residencia del testador). 

En el caso, nuevamente, hay que observar que lo relevante es que el testador no quiso supeditar la institución al efectivo cuidado por los instituidos y que, a la vista de los hechos probados, la institución de herederos debe producir efectos. De esta forma, aun de ser calificada la institución como sometida a condición suspensiva, como pretenden los recurrentes, por las razones que tuvo en cuenta el juzgado, la demanda igualmente debería ser desestimada. Y el mismo resultado se alcanza si se califica como obligación modal, pues el testador no requirió una atención diferente de la que recibía de los demandados y estaba contento y cuidado en una residencia que él mismo abonaba. 

En definitiva, como ha quedado dicho, lo decisivo para desestimar la demanda es que el testador expresó su voluntad de instituir herederos a los demandados por la amistad prolongada que les unía, sin subordinar la eficacia del llamamiento al efectivo cumplimiento de una obligación de cuidado, tal como resulta del tenor del testamento y del hecho de que mantuviera inalterada en el tiempo su designación después de haber ingresado en una residencia, en la que estaba contento y recibía los continuos cuidados requeridos por sus enfermedades. Al entenderlo así, la sentencia recurrida no infringe la regulación sobre interpretación del testamento ni tampoco el régimen legal de la institución de heredero bajo condición ni la de la institución modal, tal como han sido aplicadas por la jurisprudencia dictada por la sala y, en consecuencia, todos los motivos del recurso de casación deben ser desestimados".

En el fundamento de derecho transcrito el Tribunal Supremo va a abordar las consecuencias que un posible incumplimiento de la obligación de cuidados impuesta tendría sobre la eficacia de la disposición, confirmando que, en el caso, este hipotético incumplimiento de los cuidados no determinaría la ineficacia de la disposición, no por una razón abstracta de calificación de la obligación como modal, en el sentido que razonó la Audiencia Provincial (Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 13 de diciembre de 2017), con la precisión de que el que la obligación de cuidados se imponga como modo no implica necesariamente que su incumplimiento no afecte a la eficacia de la disposición, sino a la consideración de que esta es la solución conforme con la verdadera voluntad del testador en el caso, para lo que se valoran circunstancias como el que no se impusiera en el testamento como consecuencia del incumplimiento de modo expreso la ineficacia de la disposición, lo que permite deducir que una cláusula testamentaria en tales términos se aproxima a un ruego, como al comportamiento del testador posterior a su ingreso en una residencia, no cambiando el testamento. 

Además, está siempre subyacente, según entiendo, una valoración de las verdaderas relaciones afectivas del testador con sus vecinos instituidos herederos y con sus sobrinos, cabiendo recordar que la sentencia del Juzgado de Instancia consideró que existía una mala relación con los últimos. 

Como he dicho, la sentencia asume que, en casos como el que se analiza, en que el testador ingresa en un centro de cuidados geriátricos, motivado el ingreso no por un incumplimiento de la obligación de cuidar impuesta al beneficiado por la disposición testamentaria, sino por ser la solución más adecuada para el mismo, y este testador está conforme con el ingreso (de ahí que se nos recuerde que estuvo "contento" en el centro), cabría en todo caso un cumplimiento "interpretativo" o "ficticio" de la condición o "análogo" del modo. Con ello se está haciendo referencia a aquellos supuestos en que, pese al ingreso, los instituidos bajo condición o modo mantuvieron la relación afectiva con el ingresado y, hasta el punto en que era necesario, siguieron ocupándose del mismo. En el caso concreto no resulta con claridad cuáles fueron las circunstancias y quizás por esto, y especulo, se busque por el Tribunal Supremo una vía de razonamiento distinta a admitir que se cumplió la condición. Pero, aun siendo otra la ratio decidendi final, ciertamente afirma el Tribunal Supremo que, en supuestos análogos al analizado, sería bastante este cumplimiento por equivalencia, en cuanto "la atención afectiva puede conformar el contenido de la asistencia y cuidado queridos por el testador que tiene medios económicos propios para cubrir sus necesidades materiales y lo que desea es sentirse apoyado emocional y afectivamente". 

De todas formas esta es una afirmación "obiter dicta", dirigida a matizar alguna de las declaraciones de la sentencia de apelación, porque lo esencial en la decisión del Tribunal Supremo es que, en el caso, no se quiso por el testador supeditar la eficacia de la disposición a la prestación de los cuidados, lo que equivale a considerarla, como he dicho, un mero ruego. Dice, así, la sentencia del Tribunal Supremo: "hay que observar que lo relevante es que el testador no quiso supeditar la institución al efectivo cuidado por los instituidos y que, a la vista de los hechos probados, la institución de herederos debe producir efectos".

Desde una perspectiva distinta, esto es, sin cuestionar que en el caso se impuso una efectiva obligación de cuidados cuyo incumplimiento afectaría a la eficacia de la disposición, hay decisiones judiciales que sí entran a valorar el comportamiento del beneficiado tras el ingreso del testador en una residencia, como determinante del cumplimiento o no de la obligación impuesta. Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 28 de julio de 2010, en la que se valora el mantenimiento del vínculo con el testador por el sobrino instituido heredero tras el ingreso del mismo en una residencia, con base en datos como su aceptación del cargo de tutor del testador o que se entendiesen con el mismo por la dirección del Centro las circunstancias derivadas del ingreso y estancia en la residencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de julio de 2008, según la cual el traslado voluntario del testador de la casa de los herederos con condición de cuidados a una residencia, "debido, en parte al estado de tristeza en que le sumía la separación física de su esposa, y en parte al carácter inadaptable del mismo", no implicó un incumplimiento voluntario por los herederos de la condición de cuidados, no dando lugar a la ineficacia de la institución. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 1 de diciembre de 2005, que considera igualmente que el ingreso voluntario por el cedente, en un contrato de vitalicio, en una residencia geriátrica, no implica incumplimiento de la condición de cuidados impuesta a los cesionarios en el contrato, argumentado que: "... el hecho de que su ingreso en el Hogar Santa Rita tuvo lugar con la plena conciencia de la misma, que era el lugar donde mejor era atendida y sin que pueda tenerse por probada que dicho ingreso fuera por la falta de atención de la demandada ni contrario a la voluntad de la cedente, que falleció antes de transcurrir cuatro meses de dicho ingreso". Y aunque la sentencia del Tribunal Supremo que analizamos no se haya basado en la existencia de un cumplimiento ficticio o interpretativo de la condición, o por analogía de un modo, su doctrina no es de ningún modo contraria a esta posibilidad.

Otra las consideraciones de la sentencia de la Audiencia Provincial que el Tribunal Supremo rechaza es la de que "el incumplimiento de una carga modal no afecta a la institución", pues, siempre hablando en términos generales, sí podría afectarle, siempre que no se realizase un cumplimiento efectivo o por equivalencia y el incumplimiento fuese imputable al instituido. Dice, así, la sentencia del Tribunal Supremo que analizamos: "si se acepta que lo esencial del modo es el cumplimiento de una obligación, aunque deba ser cumplida en vida del causante, llevaría en cada supuesto, según las circunstancias, a determinar las consecuencias de un requerimiento de cuidado no atendido, o a valorar si existió un cumplimiento análogo conforme a la voluntad del testador (cuidado a través de terceros, atención personal de estar pendiente, etc.), o a apreciar su extinción por imposibilidad sobrevenida no imputable a los gravados (por ejemplo, por el ingreso en la residencia del testador)". Es de recordar que el artículo 797 del Código Civil contempla expresamente la devolución de lo dejado bajo modo, disponiendo: "Lo dejado de esta manera puede pedirse desde luego, y es transmisible a los herederos que afiancen el cumplimiento de lo mandado por el testador, y la devolución de lo percibido con sus frutos e intereses, si faltaren a esta obligación". Aunque debe decirse que el incumplimiento del modo tiene efectos resolutorios de los percibido y no suspensivos de la adquisición, con las consecuencias de ello, incluidas las registrales (así, entiendo que lo dejado bajo modo debe inscribirse sin que sea preciso justificar el cumplimiento del modo, aunque este pueda reflejarse en la inscripción).

En todo caso, aunque no quepa decir que, en términos generales, el incumplimiento del modo no afecte a la institución, la cuestión decisiva vuelve a ser que la voluntad real del causante en el caso fue precisamente esa, a lo que se llega con base a

- El tenor del testamento. Y aquí destacan dos cuestiones: la falta de una previsión expresa sobre el destino de los bienes en caso de incumplimiento y que la sustitución vulgar no haya contemplado sino a los descendientes de los instituidos, sin ninguna referencia a los sobrinos demandantes.

- Las circunstancias extrínsecas probadas, tanto las anteriores al testamento (básicamente, la situación de amistad y trato cuasi familiar con los herederos) como las posteriores al mismo (prescindiendo, por cierto, de toda consideración sobre que la voluntad testamentaria debe determinarse solo al tiempo de hacer testamento, tradicional doctrina jurisprudencial cuyo valor es crecientemente nominal), en lo que se hace referencia, más que al mantenimiento de dicho vínculo afectivo con los herederos tras el ingreso (lo que no debía de ser cuestión del todo clara, aunque parece que, en cualquier caso, peor se llevaba con los demandantes), a no haber cambiado el testador su testamento en el largo período en que estuvo ingresado. Aunque en dicho razonamiento, al margen de valoración de la conducta del testador posterior al acto interpretado, debería incluirse que la no variación del testamento por el testador tuvo lugar sin ningún motivo impeditivo ello, como podría ser, por ejemplo, si hubiera habido alguna circunstancia que afectara a su capacidad para testar. Esta cuestión de la posible pérdida sobrevenida de capacidad testamentaria del testador en realidad no se valora en ningún momento por el Tribunal Supremo, ni tampoco lo fue por los Tribunales inferiores, aunque es llamativo que del relato de hechos de la sentencia de la Audiencia Provincial resulta que, ya ingresado el testador en la residencia geriátrica, fue visitado por un agente inmobiliario, en relación con la posible venta de una propiedad inmobiliaria en la que el testador tenía una participación por herencia de su esposa, y que en la entrevista con el agente inmobiliario este obtuvo del testador "respuestas incoherentes, pues solo le hablaba de barcos".

Hasta aquí por hoy,

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