viernes, 30 de abril de 2021

La partición por mayoría en Galicia y las Resoluciones DGSJFP de 23 de febrero de 2021 y 18 de marzo de 2021. La notificación de la partición a los interesados, el abono de la cuota de un heredero en metálico, la partición conjunta de la herencia de los dos cónyuges y la liquidación de gananciales, el cómputo en días hábiles de los plazos y la posibilidad de prescindir del sorteo en la designación de contador partidor. ¿Es realmente posible prescindir del sorteo en la designación de contador partidor?

Playa de Llas. Foz.


Las recientes Resolución DGSJFP de 23 de febrero de 2021 y Resolución DGSJFP de 18 de marzo de 2021 analizan diversos interesantes aspectos de la partición por mayoría del derecho civil gallego.

De ellas diría, y especialmente de la segunda, que algunos de sus puntos me convencen más que otros, y los hay incluso que no me convencen nada. Pero dicho esto desde una visión puramente subjetiva y reconociendo que la Dirección General sigue en estas resoluciones un criterio en general flexible, lo que supongo que siempre es de agradecer, porque al menos, y a riesgo de parecer demasiado mundano, cualquier futuro revés judicial encontraría para el funcionario actuante el amparo de haber seguido el criterio de su superior jerárquico, a lo que está obligado, por otra parte. 

En todo caso, vayamos a su detalle, asumiendo cierto un conocimiento previo de los trámites generales de esta partición (pues, de otro modo, quién se iría a tomar la molestia).

- Compatibilidad de la partición por mayoría del derecho civil gallego y la partición por contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil.

La Resolución DGSJFP de 18 de marzo de 2021 declara, una vez más, la compatibilidad de la partición por mayoría del derecho civil gallego y la partición por contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil. No voy detenerme en detalle en esta cuestión, de la que ya me he ocupado en extenso en el blog. Aunque ciertamente el asunto no ha estado, y seguramente no está, exento de polémica, los argumentos al respecto de la Dirección General los asumo, casi digo que como propios. Nos dice ahora el Centro Directivo:

"En esta regulación gallega, no hay una reserva expresa en favor de los órganos jurisdiccionales, como por ejemplo existe en las legislaciones forales de Navarra (Ley 344 de la Ley 1/1973 de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, tras la redacción dada por la Ley 5/87 de 1 de abril), en la que se le denomina «contador dativo» y Aragón (artículo 450.4 de la Ley 1/2011 de 22 de marzo, por la que se aprueba el Código de Derecho Foral Aragonés), en la que se previene la intervención judicial para el caso de que el administrador no formule el inventario, para que lo haga un «tercero designado judicialmente». Pero incluso en estas legislaciones forales serían compatibles sus regulaciones con la del contador-partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil. En consecuencia, el procedimiento del artículo 1057.2 del Código Civil en modo alguno contraviene principios o pautas del ordenamiento jurídico gallego, sino que es perfectamente congruente con él, y complementario como legislación supletoria".

- Posibilidad de que se realice la partición por mayoría de las herencias de dos cónyuges sin previa liquidación de gananciales.

En el caso, la partición era de la herencia de dos cónyuges, casados en régimen de gananciales, habiendo fallecido ambos cónyuges con testamentos de contenido diverso.

En las adjudicaciones que realiza el contador partidor a siete de los ocho herederos se les adjudican los bienes en pro indiviso y respetando las participaciones de cada uno en el conjunto de las dos herencias, y al octavo heredero se le va a adjudicar metálico extrahereditario. 

Este heredero que recibe metálico, el disidente en la partición, esto es, el que no la confirmó era, además, legitimario, y sus derechos se regían por leyes anteriores a la vigente Ley 2/2006 (el Código Civil, en una herencia, y la Ley gallega de 1995, en la otra). Sobre esta particular cuestión del respeto a sus derechos legitimarios trataré a continuación.

Aquí la cuestión que planteaba la calificación era la necesaria liquidación de gananciales, particularmente en un caso en que los testamentos que regían ambas herencias eran de contenido diverso.

La Dirección General ha sido, en general, estricta en la exigencia formal de una liquidación de gananciales, hasta el punto de que parece que solo puede prescindirse de la misma en herencias regidas por títulos sucesorios de similar contenido y sin deudas particulares de cada cónyuge. Pero, en el caso, adopta una posición más flexible, con invocación de las particularidades de la legislación foral gallega, orientadas a la mayor flexibilidad en la partición, y con aplicación analógica de una norma particular, el artículo 293 de la LDCG, relativo a la partición por contador partidor testamentario, que dispone: "En la partición, el contador-partidor podrá liquidar la sociedad conyugal con el cónyuge sobreviviente o sus herederos. Si el contador-partidor lo fuera de ambos cónyuges y realizara la partición conjunta, podrá prescindir de la liquidación de la sociedad conyugal, salvo que fuera precisa para cumplir las disposiciones testamentarias de cualquiera de ellos".

Dice la resolución:

"En cuanto a la partición conjunta, en el supuesto concreto, se hace la liquidación de la sociedad de gananciales adjudicando la mitad indivisa de cada uno de los bienes comunes a cada una de las herencias de los esposos, y cumpliendo con la mayoría del 50% del haber partible de cada una de las herencias, pero lo rechaza la registradora al ser acumuladas ambas particiones. 

El artículo 293 de la Ley de derecho civil de Galicia, en sede de la Sección Tercera «de la partición por el contador-partidor», establece lo siguiente: «En la partición, el contador-partidor podrá liquidar la sociedad conyugal con el cónyuge sobreviviente o sus herederos. Si el contador-partidor lo fuera de ambos cónyuges y realizara la partición conjunta, podrá prescindir de la liquidación de la sociedad conyugal, salvo que fuera precisa para cumplir las disposiciones testamentarias de cualquiera de ellos». La norma permite que el contador-partidor lo sea de ambos cónyuges –partición conjunta–, y además le permite prescindir de la liquidación de la sociedad conyugal. La cuestión es si esta norma, que concede amplias facultades, puede ser aplicada también a la partición realizada por los herederos regulada en la Sección Cuarta de la Ley 2/2006, de derecho civil de Galicia. La partición realizada por los herederos que representen la mayoría del 50% del haber hereditario estaba regulada en la anterior Ley 4/1995, de 24 de mayo, de derecho civil de Galicia, en los artículos 165 y siguientes, si bien se condicionaba a que no hubiera contador-partidor ni herederos menores no emancipados o incapacitados (ex artículo 165). La razón de esta limitación era el carácter excepcional o extraordinario de aquella forma de partición. En la actual regulación de los artículos 294 y siguientes de la Ley 2/2006, no se recoge aquella limitación, y así, el artículo 294 establece lo siguiente: «Cuando el testador no tuviera hecha la partición, los partícipes mayores de edad, los emancipados o los legalmente representados podrán partir la herencia del modo que tengan por conveniente», de manera que en el artículo 295 recoge esta misma partición por los «partícipes que representen una cuota de más de la mitad del haber partible y sean, al menos, dos», si bien, ahora, no la impide aun habiendo menores o incapacitados. Esta falta de limitación en la regulación del año 2006 se debe a que la partición regulada en los artículos 294 y siguientes, al contrario que la regulación del año 1995, como alega el recurrente, no está recogida como medio extraordinario o excepcional, sino como una nueva modalidad de partición, igual a otras, aunque sometida las normas que la regulan. Así pues, no se trata de ningún medio excepcional que se someta a interpretación estricta, sino que puede interpretarse conforme se establece en el artículo 2.2 de la Ley de derecho civil de Galicia: «El derecho gallego se interpretará e integrará desde los principios generales que lo informan, así como con las leyes, los usos, las costumbres, la jurisprudencia emanada del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y la doctrina que encarna la tradición jurídica gallega», y, en consecuencia, cabe la aplicación de los preceptos de otras secciones de la ley gallega, en cuanto no contradigan las específicas. Además, como bien alega el recurrente, uno de esos principios es el de la conservación de la partición, consistente, en la medida de lo posible, en la evitación de la anulación o rescisión de la partición, de manera que si existiese algún error u omisión en la misma, que pudiese evitarse con su modificación, así ha de hacerse (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1980), lo que ha sido recogido también por la doctrina y tradición jurídica gallega. 

... Este Centro Directivo, en Resolución de 16 de octubre de 2020, ha puesto de relieve que el legislador gallego a fin de proveer de recursos que eviten las situaciones de bloqueo derivadas de la falta de colaboración de determinados herederos, ha habilitado sistemas que agilicen y flexibilicen la partición en casos de posibles oposiciones a ella, entre estas el refuerzo de la partición practicada por los cónyuges, la partición por mayorías, partición conjunta y unitaria. En definitiva, como ha afirmado esta Dirección General en la citada Resolución (transcribiendo otras anteriores), «resulta del conjunto de la regulación gallega en materia sucesoria la voluntad legislativa de evitar situaciones de bloqueo derivadas de la no concurrencia de algún heredero o legitimario a la partición, lo que se traduce en la inclusión y desarrollo de figuras como la partición de los herederos por mayoría, auténtica excepción al carácter unánime de la partición, aunque esté sometida a controles no judiciales, y, en la misma línea, el refuerzo de la eficacia de los actos particionales realizados por los testadores, especialmente si son cónyuges, a los que se permite, por ejemplo, partir conjuntamente, aunque testen por separado, y satisfacer la legítima de los hijos con bienes solo de uno de ellos (artículo 282 de la Ley de derecho civil de Galicia), y hacerlo con independencia del origen de los bienes (artículo 276 de la Ley de derecho civil de Galicia), o que el cónyuge sobreviviente atribuya eficacia a la partición conjunta, que puede incluir bienes comunes, tras el fallecimiento del otro cónyuge, mediante actos de atribución dispositiva inter-vivos (artículo 277 de la Ley de derecho civil de Galicia). Este mismo espíritu también se refleja en la regulación especial de la disposición testamentaria de bienes gananciales o de su participación en los mismos por uno de los cónyuges, a la que a continuación se aludirá. Todo ello no significa, sin embargo, que en todo caso y supuesto permita la legislación gallega prescindir de la previa liquidación de gananciales para la eficacia de la partición. Además y a mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que sería la fecha de la apertura de la sucesión la que determinaría la naturaleza de la legítima, y no la de la práctica de la partición, como ha reconocido el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (sentencia de 30 de noviembre de 2011), lo que en el caso nos remitiría a la legítima “pars bonorum” del Código Civil, si se tiene en cuenta la fecha de fallecimiento del causante de cuyo heredero se ha prescindido en la liquidación de gananciales (año 1993) (…). Además, en el caso de no haberla hecho tampoco habría constituido un obstáculo, pues como ha puesto de relieve la Dirección General de Registros y del Notariado (Resolución de 24 enero de 2017) “Si el contador-partidor comisario que interviene en la protocolización de escritura de protocolización hubiera sido designado para tal cargo por ambos causantes podría admitirse la no necesidad de previa liquidación de gananciales, como un acto formal previo de las adjudicaciones hereditarias (así, artículo 293 de la Ley de derecho civil de Galicia y Resolución de 20 de julio de 2007). También podría ser cuestionable la necesidad de una previa liquidación de gananciales cuando conjuntamente se parten las herencias de dos cónyuges, interviniendo en el acto los causahabientes de todos ellos, y, sobre todo si todos los bienes tienen naturaleza ganancial (Resoluciones de 1 de octubre y 19 de noviembre de 2007)”». En definitiva, se trata de un principio y espíritu que busca promover y facilitar la actuación conjunta de los cónyuges en materia sucesoria, así como evitar los bloqueos de las particiones y proindivisos perniciosos para la administración y función social de la propiedad, admitiendo el testamento mancomunado, el testamento por comisario, la partija conjunta y, como en este caso, la partición de la herencia por mayoría. Esto facilita que, en la vida ordinaria, la partición de las herencias, mientras sobrevive uno de los cónyuges, si ha sido instituido usufructuario por el fallecido no suele tener lugar la partición, y se difiere hasta el fallecimiento del supérstite. 

... El artículo 295 de la Ley de derecho civil de Galicia, literalmente se refiere al «causante», pero una interpretación lógica del precepto combinada con el artículo 293 del mismo texto legal, y la aplicación de los principios y tradiciones inspiradores de la ley gallega, no dejan lugar a dudas de que también cabe la partición conjunta de los caudales del matrimonio, por mayoría, pero en este caso concurriendo la cuota de más de la mitad del haber partible de cada uno de los esposos. Entender otra cosa sería privar de utilidad práctica a la norma y hacer inocuo el precepto. En el presente supuesto, los bienes de ambas herencias, una vez fallecidos ambos cónyuges, forman una sola masa a efectos de la partición y prescinden de la liquidación de la sociedad de gananciales porque las particiones se hacen sobre las mitades del patrimonio común de cada uno de los fallecidos. En ambos patrimonios hereditarios, concurre más de la mitad del haber partible. En consecuencia, es posible la partición conjunta de ambas herencias. Por último, en cuanto a la homogeneidad de los anexos o lotes, el artículo 303 de la Ley de derecho civil de Galicia, establece lo siguiente: «Si las cuotas de los partícipes en la herencia fueran iguales o si, aun siendo desiguales, permitieran la formación de tantos anexos homogéneos como fueran precisos para la adjudicación de los bienes, el contador-partidor formará los que correspondan, los cuales serán sorteados ante notario». Por tanto, en el supuesto concreto de este expediente, las cuotas son desiguales y no permiten formar lotes homogéneos, por lo que se realiza la partición en proindivisión y a una de las interesadas se le compensa en metálico. En consecuencia, debe ser revocado este primer defecto señalado en todos sus aspectos".

En resumen de todo lo anterior, la ley gallega, por responder a su espíritu flexibilizador y a los principios y tradición jurídica gallega, no siendo la partición por mayoría ya una regulación excepcional, y por razones prácticas, pues otra interpretación privaría de utilidad a esta forma particional, permite la partición conjunta de las herencias de ambos cónyuges, siempre que los promoventes cumplan los requisitos de legitimación respecto de cada herencia.

Pero la cuestión de la acumulación de particiones seguirá planteando dudas en supuestos en que no están interesados cónyuges, pero existe alguna conexión entre las herencias: por ejemplo, las parientes que se suceden unos a otros para dar lugar a un heredero final (supuesto frecuente entre hermanos que han vivido juntos), o la de partir simultáneamente las herencias de ascendientes de distintos grados (abuelos padres). Parece que habrá que admitirlo siempre que exista una conexión razonable entre las herencias que se parten y se cumplan los requisitos de legitimación en cada herencia. 

La Sentencia del TSJ de Galicia de 15 de febrero de 2007, además de hacer diversas consideraciones sobre la finalidad y justificación de esta figura del derecho civil gallego, excepción al principio de unanimidad en la partición, y considerar que sus trámites deben cumplirse de forma estricta, analiza un caso en que se incluían en la partición junto con bienes del padre de las promoventes, otros de la herencia del abuelo, sin que los promoventes cumplieran el requisito del participación en más de cincuenta por ciento del haber respecto de dicha herencia del abuelo. Sin embargo, no se plantea ninguna objeción general a la partición conjunta de dichas dos herencias del padre y del abuelo.

Debe tenerse en cuenta, no obstante, que la cuestión de la posibilidad de partición conjunta de las herencias de los dos cónyuges no equivale a la de la no necesidad de realizar una previa liquidación de gananciales. Esta concreta cuestión se despacha con una consideración concreta, la de que sí se liquidaron los gananciales, aunque fuera mediante adjudicaciones pro indiviso a cada herencia. Dice la Dirección General, en este punto concreto: "... en el supuesto concreto, se hace la liquidación de la sociedad de gananciales adjudicando la mitad indivisa de cada uno de los bienes comunes a cada una de las herencias de los esposos".

Es de citar sobre esta cuestión de la necesaria liquidación de gananciales previa a la partición de las herencias de los cónyuges la Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de octubre de 2020, que declara: "Desde esa consideración no podemos sino entender que el artículo 305 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, cuando refiere la necesidad de que se plasme en la partición la liquidación de la sociedad conyugal, solo es comprensible en los casos en los que no se lleva a cabo una partición conjunta pues en estos supuestos la liquidación de la sociedad conyugal va incluida en el inventario general sin que sea necesario el detalle liquidatorio pues son ociosas las concretas adjudicaciones a cada uno de los consortes al ser absorbidas por el general inventario de la conjunta partición".

¿Es posible que el lote de uno de los herederos se abone con metálico extrahereditario? ¿Qué sucede si este heredero es legitimario?

La Resolución DGSJFP de 18 de marzo de 2021 se refiere a una partición por mayoría en que el contador partidor adjudica los bienes en pro indiviso a los siete herederos que manifestaron su conformidad con la partición y al único heredero disidente, quien era hijo de los causantes (cuyas sucesiones se abrieron vigente el  Código Civil, se le adjudica metálico extrahereditario. La Dirección General considera posible, en esa partición por mayoría, con imposibilidad de formación de lotes homogéneos, acudir a la compensación en metálico extrahereditario de un heredero-legitimario

Y ello aun partiendo la Dirección General de que las sucesiones de los causantes se regían, en cuanto a las legítimas, en un caso por el Código Civil y en otro por la Ley gallega de 1996, lo que descarta el argumento de que la legítima era un simple derecho de crédito, que se podría satisfacer en metálico, pese a lo cual, y de manera bastante contradictoria, dedica todo un fundamento de la resolución (el nueve) a la exposición del derecho gallego vigente sobre el pago de la legítima en metálico. Esta confusión se arrastra en el resto de la fundamentación, con invocaciones al régimen del artículo 841 y siguientes del Código Civil, claramente no aplicable al caso en que el testador no realizó previsión alguna sobre el pago en metálico de la legítima, al 1062 del Código Civil, también parece que inaplicable, dada la composición de la herencia y nuevamente a la naturaleza de la legítima de la actual ley gallega, lo que la propia Dirección General ha considerado inaplicable, aunque esto pueda tener algún matiz, para por último aludir al caso del artículo 304 de la LDCG, que en sí mismo no contiene previsión alguna sobre el pago de legítimas, aunque al menos sí posibilita un proyecto de partición no homogéneo.

Dice la Dirección General:

"... La configuración legal de la legítima en este caso impide la infracción del artículo 841 del Código Civil, porque es la propia ley la que produce el cambio de naturaleza de la posición del legitimario en la herencia. Resulta claro de la jurisprudencia que tal transformación de la naturaleza de la legítima sólo puede producirse cuando tenga un apoyo legal. En este caso se produce por la aplicación del artículo 841. Así, en este caso, al no existir metálico hereditario suficiente en la herencia, se realizará el pago de la legítima con dinero que ya no procede del causante sino de los herederos, siendo el supuesto del artículo 841. Pero esto, en el caso de un contador-partidor dativo, a falta del acuerdo de todos los interesados, requiere la aprobación del notario o del letrado de Administración de Justicia conforme el artículo 843 del Código Civil. De forma distinta, en el caso de partición por mayoría del Derecho civil gallego, el contador-partidor designado por insaculación, tiene unas funciones que no precisan culminar con la aprobación del notario ni del letrado de Administración de Justicia, pues el principio que informa esta forma de partición es evitar las situaciones de bloqueo e indivisión de la herencia derivadas de la falta de colaboración de determinados herederos, para lo que se han habilitado estos sistemas que agilicen y flexibilicen la partición en casos de posibles oposiciones a ella. Pero es que, además, el artículo 304 de la Ley de derecho civil de Galicia establece lo siguiente: «Siendo las cuotas desiguales de tal naturaleza que no permiten la formación de lotes homogéneos con los bienes hereditarios, el contador-partidor propondrá a los interesados un proyecto de partición, que para su validez habrá de ser aprobado por partícipes que representen, al menos, las tres cuartas partes del haber hereditario». Es cierto que esta mayoría cohonesta con la naturaleza actual de «pars valoris» de la legítima gallega; pero, también lo es que, en el supuesto concreto, se trata de una de esas situaciones, y concurriendo la unanimidad de los intervinientes, que supera las tres cuartas partes del haber hereditario, debe bastar para ese pago de derechos con caudal extrahereditario, sin que la no interviniente pueda alegar indefensión habida cuenta de las notificaciones que se le han practicado y la posibilidad reiterada que ha tenido de ejercer sus derechos".

A mi modo de ver, aunque el recurso al artículo 304 de la LDCG no sea del todo improcedente, la argumentación para salvar la cuestión de la naturaleza de la legítima es sumamente confusa, aunque esto no excluye que la solución haya podido ser la correcta. Y ello porque es argumentable que conforme a la actual regulación de la ley gallega, los promoventes en la partición por mayoría, refiriéndonos a la que cuenta con la aprobación de los tres cuartos de los interesados, sobre la base de que no ha sido posible formar lotes homogéneos (aunque que esto sea así, no deja de ser una afirmación de los interesados, porque se desconoce la composición del caudal), puedan acudir al pago de la legítima en metálico, incluso extrahereditario, para lo que se podrían considerar amparados en el artículo 248 de la LDCG. Sin embargo, queda la cuestión de que la legítima de ese interesado no se rige por la vigente ley gallega, sino por el Código Civil o por la Ley gallega de 1995. En primer lugar, debe precisarse que ambos regímenes, el del Código Civil y el de la Ley gallega de 1995 no son equivalentes, pues la anterior norma gallega ya concedía facultades para el pago de la legítima en metálico que exceden de las del derecho común, aunque ciertamente siempre se exigía para dicho pago o una previsión del testador o el acuerdo de las partes. Pero la cuestión puede quedar amparada por la aplicación de las normas transitorias de la LDCG de 2006, en particular la relativa a la partición. Aunque es cierto que el TSJ de Galicia ha considerado que la Disposición Transitoria 2ª de la LDCG no afecta a la naturaleza y cuantía de la legítima, materias que se regirán por la ley aplicable a la sucesión, recientemente ha matizado esta doctrina, considerando que las normas particionales pueden determinar la forma de satisfacción de la legítima. Se trata de la ya citada Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de octubre de 2020, sobre la aplicación del artículo 282 de la LDCG a una sucesión abierta antes de la entrada en vigor de la norma gallega, en la que se afirma: "No podemos sino coincidir en torno a la exposición que efectúa la recurrente en relación con la data que marca el régimen normativo de la sucesión, que no puede ser otra que la fecha de fallecimiento del causante. Esta cuestión resulta inequívoca desde la consideración de los artículos 9.8 - "La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento [...]"-, 657 - "Los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte."-, 661 -" Los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones."-, 440 -"La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso deque llegue a adirse la herencia."-, 989 - "Los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda."-, todos ellos del Código Civil. El contenido de los derechos hereditarios se configura desde el momento del fallecimiento del causante. Cuestión distinta es el procedimiento a través del cual es posible hacer valer aquellos concretos derechos y en tal sentido no podemos sino remitirnos a lo determinado en la disposición transitoria cuarta del Código Civil en consonancia con lo indicado en la del mismo carácter segunda de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia conforme a la cual " Las disposiciones de la presente ley sobre la partición de la herencia serán de aplicación a todas las particiones que se realicen a partir de la entrada en vigor de la misma, sea cual fuera la fecha de fallecimiento del causante". 

Dicho sea un tanto de paso, en el caso la partición la terminan aprobando siete de los ocho herederos, y uno de los herederos era tutor del otro, y este actúa en la aprobación en su nombre y en representación de otro heredero, sin que en ningún momento se cuestione la posible existencia de un conflicto de interés. Es cierto que la calificación registral no menciona este extremo, pero no deja de ser relevante si el fundamento de la resolución en este punto es la aprobación de la partición por la mayoría cualificada de tres cuartos. No obstante, es cierto, de un lado, que no parece que la intervención del representado fuese decisiva para lograr la mayoría de los tres cuartos, y de otro, que realizándose las adjudicaciones en pro indiviso, ello en sí mismo excluiría el conflicto de interés (aunque ciertamente no todos los herederos reciben bienes en pro indiviso, sí el tutor y el tutelado).

¿Es necesario siempre el sorteo para la designación de contador partidor en la partición por mayoría o cabe que los proponentes designen un solo contador partidor y se prescinda del sorteo?

Este es posiblemente el punto de las resoluciones que me parece más cuestionable

Comenzaré por transcribir los dos artículos que se refieren principalmente a la práctica del sorteo para la designación de contador partidor en la partición por mayoría gallega:

Artículo 298. 

"En el requerimiento inicial al notario, cada uno de los que lo promuevan podrá designar hasta un máximo de tres contadores-partidores, a fin de elegir a uno de ellos por sorteo. En el requerimiento inicial también se fijará la fecha y hora en que se realizará el sorteo ante el notario requerido para la notificación. En ningún caso podrá realizarse el sorteo hasta que hayan transcurrido treinta días hábiles desde la fecha en que se practicó la última de las publicaciones o notificaciones y sesenta días hábiles desde el requerimiento inicial al notario".

Artículo 301. 

"Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 299, se designará un contador-partidor por insaculación de entre los propuestos, que habrán de ser, al menos, cinco".

La Resolución DGSJFP de 18 de marzo de 2021 considera que puede designarse contador partidor por los promoventes de la partición por mayoría sin sorteo. En el caso, los promoventes eran seis de los ocho hijos de los causantes y suponían una participación en la herencia superior a los tres cuartos. La partición la aprueban siete de los ocho hijos (una de las promoventes era tutora de su hermano y comparece como tal a la aprobación de la partición), quedando solo una de ellas como disidente. Todos los promoventes designan a la misma persona como contador partidor (su abogado), con la siguiente fórmula: «quien deberá entenderse designado por cada uno de ellos tres veces en caso de que los requeridos procedan al nombramiento de contador partidor». La Dirección General, partiendo de la diferente naturaleza de la partición por contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil y esta partición por mayoría del derecho gallego, considera que la norma permite a los promoventes proponer hasta tres contadores cada uno, pero no les impone esta designación múltiple, siendo admisible que todos los promoventes propongan al mismo contador, lo que elimina la necesidad de sorteo. Dice la Dirección General:

"En el artículo 298 de la Ley gallega se recoge que «cada uno de los que lo promuevan podrá designar hasta un máximo de tres contadores-partidores, a fin de elegir uno de ellos para el sorteo», lo que no impide que escoja menos de tres o ninguno, ya que el número es máximo. Además, como alega el recurrente, esto no impide que los promoventes designen el mismo contador-partidor, lo que supondría un acuerdo común y esa elección por insaculación no sería necesaria. Señala la registradora que se puede causar indefensión a los no comparecientes. Pues bien, la notificación les ha advertido e informado de la posibilidad de su derecho a designar un máximo de tres candidatos, por lo que, si han decaído en el derecho, no pueden alegar una indefensión".

Entiendo que esta posición, por práctica que pueda resultar, es altamente discutible

Comparto la tesis expuesta por la Dirección General sobre la distinta naturaleza de la partición por contador partidor dativo y la partición por mayoría gallega, la primera como procedimiento notarial de jurisdicción voluntaria y la segunda como una modalidad de la partición por herederos, aunque con intervención y control notarial. También que las garantías en el nombramiento de contador partidor son diversas en uno y otro caso. Y también que el procedimiento de designación de contador partidor de la ley gallega, por sorteo entre los propuestos por los propios interesados, no excluye que sean estos quienes los propongan y no es equivalente al del artículo 1057.2 del Código Civil, de designación por turno entre la lista elaborada en el Colegio notarial. 

Pero no comparto, sin embargo, ni que el procedimiento de partición por mayoría de la ley gallega no haya de ser objeto de interpretación estricta, ni que la designación directa de un solo contador partidor equivalga al sorteo entre al menos cinco de ellos. 

La Dirección General razona que, si bien conforme a la ley de 1995 este procedimiento de partición por mayoría era excepcional, con la nueva ley de 2006 "no se trata de ningún medio excepcional que se someta a interpretación estricta". Pero esta afirmación es discutible, en cuanto el carácter excepcional del procedimiento de la ley gallega y la necesidad de cumplir sus trámites de manera estricta deriva de la circunstancia, común a las regulaciones de 1995 y 2006 de la falta de unanimidad en la partición (vid. Sentencia del TSJ de Galicia de 15 de febrero de 2007). Y siendo cierto que el sorteo se practica entre los contadores designados por los promoventes y que esto no equivale a un procedimiento objetivo de designación por turno, también lo es que no es lo mismo, desde la perspectiva de la objetividad, permitir a los promoventes designar a un solo contador (en el caso, su abogado), que exigir que se designe como mínimo a cinco contadores y sortear entre ellos. Esta decisión sobre la garantía del procedimiento , nos parezca mejor o peor, corresponde al legislador y debe ser observada. 

Al legislador gallego no se le escapa que la partición es por mayoría, sino que parte de ese presupuesto, y tampoco se le escapa que la previsión del artículo 298 de la LDCG de designar hasta un máximo de tres contadores cada promovente permitiría a cada uno designar un número menor de ellos y, a pesar de lo anterior que se asumen como presupuestos, el 301 de la LDCG exige, sin excepción alguna, que el sorteo sea al menos entre cinco contadores partidores, lo que claramente, a mi entender, es una norma imperativa que no puede ser objeto de una interpretación correctora como la que hace la resolución.

Otra cosa es cómo se debe actuar cuando las partes no propongan hasta un mínimo de cinco contadores. A mi entender, no se les puede exigir que propongan un contador partidor en el que no confían y la solución integradora debería ser que el propio notario supliese esa falta, para lo cual podría servirse de cauces como los articulador en la legislación notarial al respecto del artículo 1057.2 del Código Civil. Reconozco que esto no lo prevé la norma gallega, pero es la solución más lógica y la que permite cumplir con la previsión legal. Decir que existen en la doctrina que se citará se ha sostenido que, ante la imposibilidad de conseguir cinco contadores partidores para su insaculación y sorteo, lo que procederá será la terminación del procedimiento.

En la doctrina sobre la cuestión, citaré las siguientes opiniones:

- María Isabel Louro García y Manuel A. Vidal Rodríguez (en: Derecho de sucesiones y familiar de Galicia. Comentario a los Títulos IX y X y a la Disposición Adicional 3ª de la Ley 2/2006, de 14 de junio, y a la Ley 10/2007, de 28 de junio. Volumen 2. págs. 1229 y sgts. Consejo General del Notariado. 2007) claramente optan por el carácter indispensable del sorteo. Recuerdan los autores que la Ley gallega de 1995 exigía la concurrencia de un perito designado unánimemente por la mayoría actuante, prescindiendo en tal designación de cualquier sorteo, y que la LEC, en su artículo 784, impone el recurso al sorteo únicamente cuando los interesados no se pongan de acuerdo sobre el nombramiento de contador partidor. A juicio de estos autores, "No hay ningún problema en que los partícipes, por unanimidad, designen una persona que lleve a cabo las operaciones divisorias tras la notificación realizada por los promoventes; pero en tal caso ... ya no estaríamos utilizando el cauce que propician los artículos 295 y siguientes de la LDCG, sino que se trataría de una modalidad de partición por los herederos ... esto es la eficacia de la partición no derivaría de la adecuación al procedimiento formal que nuestra ley regula, sino de una previa sumisión a la decisión de la persona elegida, a modo de árbitro, o de una posterior aceptación o ratificación unánime por los interesados de la división propuesta ... En definitiva ... en la partición que estamos estudiando el elemento aleatorio es esencial; el hecho de que no haya control judicial ni aprobación unánime por los partícipes impone un extraordinario rigor formal y aleatoriedad para evitar el perjuicio de los no concurrentes, sin perjuicio, reiteramos, que si concurren todos, éstos puedan partir a partir de ahí "en el modo que tengan por conveniente", yo no a través de la partición por mayoría".

- Rafael Colina Garea (en: Comentarios a la Ley de Derecho Civil de Galicia. Ley 2/2006, de 14 de junio. Pág. 1315. Aranzadi. 2008) también rechaza la posibilidad de prescindir del sorteo, salvo acuerdo unánime de todos los interesados, y no solo de los promoventes, afirmando: "A nuestro juicio, únicamente podrá prescindirse del sorteo cuando la totalidad de los partícipes en la comunidad hereditaria estuviesen de acuerdo en la persona que haya de encargarse de repartir la herencia. Debe tratarse de un pacto adoptado por la unanimidad de todos los partícipes y no solo por aquellos que hayan promovido la partición o que hayan comparecido al acto de celebración del sorteo"

- José Luis Seoane Spiegelberg (La partición de herencia del derecho civil gallego. Discurso de ingreso en la Real Academia Gallega de Jurisprudencia y Legislación. 2009), se refiere al trámite de sorteo para la designación de contador partidor, sin ni siquiera plantearse que se pueda prescindir del mismo. 

Así que, al margen de que puedan existir otras opiniones no reseñadas aquí por serme desconocidas, diría que la posición de la Dirección General en este punto, cuanto menos, no encuentra un apoyo claro en la doctrina.     

La notificación al sorteo para la elección de contador. El cómputo de los días hábiles.

El artículo 296 de la LDCG dispone que: "Quienes promuevan la partición habrán de notificar su propósito notarialmente a los demás interesados, si conocen su domicilio. El notario sólo aceptará el requerimiento si quienes lo promueven le acreditan la titularidad de la cuota hereditaria a que se refiere el artículo precedente y designan contadores-partidores".

El artículo 297 LDCG prevé la notificación subsidiaria por edictos también de estos interesados ("Si el domicilio de algún interesado no fuera conocido por los requirentes, el notario lo notificará mediante la publicación de edictos en el boletín oficial de la provincia, en el tablón de anuncios del ayuntamiento y en uno de los periódicos de mayor circulación, todo ello respecto al lugar en donde el causante tuvo el último domicilio en España").

La finalidad de esta notificación, además de otras, como la manifestación de haber acudido a la partición judicial, lo que paralizará el procedimiento, es permitir a los partícipes no promoventes proponer sus propios contadores partidores. Así, el artículo 299 de la LDCG dispone. 

"Durante los treinta días hábiles siguientes a la práctica de la notificación o publicación cada uno de los partícipes no promoventes también podrá proponer hasta un máximo de tres contadores-partidores".

La duda será aquí cómo computar los días hábiles contemplados en el artículo (cuestión extensible a otros artículos que recogen estos mismo plazos). Teniendo en cuenta que se trata de una actuación con intervención notarial, parece que deberá acudirse a la aplicación supletoria de la legislación notarial.  Sin embargo, esto no resuelve definitivamente la duda, al deber determinarse qué legislación integra la notarial en este punto, la de procedimiento administrativo o la procesal

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 31 de mayo de 2008 considera que la legislación notarial debe respetar la legislación general de procedimiento administrativo en cuanto al cómputo de los plazos de contestación, derogando el apartado introducido en el artículo 204 del Reglamento Notarial por la reforma de 2007 que declaraba inhábiles a efectos de contestación de notificaciones notariales los sábados. 

La Resolución DGRN de 8 de octubre de 2015 aborda esta cuestión, descartando que el cómputo sea por días naturales, aunque sin decidir la cuestión de cómo computar los días inhábiles, pues apunta que, junto al criterio administrativo, existe el procesal (en donde, por ejemplo, se descuentan como días hábiles los sábados). En el caso resuelto, ya solo descontando los domingos no se cumplía el plazo legal. A pesar de ello, el criterio que expresa la misma es el de que estamos ante un plazo de jurisdicción voluntaria, y ello nos llevaría a la aplicación supletoria de la legislación procesal.

La Resolución DGSJFP de 23 de febrero de 2021 confirma esta doctrina, declarando que el cómputo debe ser en días hábiles y calificando el expediente de jurisdicción voluntaria. 

La notificación de la partición ya realizada a los interesados. ¿Es necesaria la notificación por edictos? Forma de la notificación notarial.

Artículo 307. 

"El notario notificará la formalización de la partición a los interesados que no comparecieran a la protocolización. La notificación se realizará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 295 y 296. Una vez practicada la notificación, la partición producirá todos sus efectos y pondrá fin a la indivisión". 

La notificación habrá de ser lógicamente notarial y parece que, según lo dicho, acudiendo al auxilio notarial cuando deba realizarse fuera del ámbito de competencia territorial del notario que la realiza.

La notificación parece que debe realizarse tanto a los promoventes como a los demás interesados en la partición, con la expresada conmiseración de que por interesados pueden entenderse personas que no son partícipes en la comunidad hereditaria, como los beneficiarios de atribuciones a título singular.

La norma condiciona la eficacia de la partición a esta notificación, aunque podría considerarse que la falta de notificación a interesados que no son partícipes en la comunidad hereditaria solo debe afectar a la eficacia de la partición en cuanto se refiera específicamente a los derechos de los mismos.

Este articulo 307 LDCG no se remite al artículo 297 LDCG, que es el que contempla la notificación por anuncios y edictos cuando el domicilio de los interesados no fuera conocido, lo que plantea la duda de cómo actuar en tales casos. Podría pensarse en una aplicación analógica del artículo 297 de la LDCG, que permitiese, en tal caso, la notificación por edictos. Aunque otra opción es la notificación a la persona que tenga la administración del "quiñón" adjudicado al ausente de hecho, de conformidad con el siguiente artículo 308 de la LDCG.

** La Resolución DGSJFP de 23 de febrero de 2021 confirma la calificación registral negativa de una partición por mayoría por, entre otros motivos, la falta de notificación de la partición a los interesados, considerando que, si el domicilio de estos no es conocido, debe acudirse a la notificación por edictos. Dice la resolución: "Respecto de la necesidad de notificar la formalización de la partición a la interesada que no compareció a la protocolización, debe también confirmarse la objeción expresada en la calificación, pues la práctica de dicha notificación es un requisito al que el artículo 307 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, anuda la producción de efectos de la partición. Y, al establecer dicho precepto legal que «La notificación se realizará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 295 y 296», debe realizarse una interpretación sistemática y teleológica de la norma para concluir que, si la notificación no puede practicarla el notario personalmente por desconocerse el domicilio del destinatario de la misma, debe realizarse mediante la publicación de edictos prevenida en el artículo 297 de la misma Ley".

La Resolución DGSJFP de 18 de marzo de 2021 considera que esta notificación a la heredera no promovente debe realizarse por el notario conforme a la legislación notarial en materia de actas de notificación, considerando que podrá estimarse realizada, de conformidad con dicha legislación, aun cuando no haya sido recibida por el interesado, pero siempre que se haya realizado un intento de notificación presencial por el notario, acompañado de una remisión por correo certificado al domicilio. Dice la resolución: "A falta de norma específica que imponga exigencias complementarias a dicha notificación, basta con que se cumpla lo que a tal efecto establecen los artículos 202, 203 y 204 del Reglamento Notarial, que básicamente se centran en regular los modos de practicar la diligencia notificatoria y en consagrar el derecho de contestar del requerido o notificado ... A la luz de lo establecido en los artículos 202 y 203 del Reglamento Notarial debe concluirse que en tal caso sería necesaria una doble actuación notarial que diera cobertura al menos a dos intentos de notificación con entrega de la correspondiente cédula, uno efectuado mediante la personación del notario en el domicilio en que la notificación había de practicarse, y otro mediante su envío por correo certificado con acuse de recibo (o por cualquier otro procedimiento que permitiera dejar constancia fehaciente de la entrega) ... Y es que, con carácter general, basta con asegurar la posibilidad razonable de que el notificado pueda informarse y conocer el contenido de lo que haya de comunicársele, sin que se exija o se imponga el resultado de que tenga un conocimiento efectivo, máxime si se tiene en cuenta que la imposibilidad de llegar a ese conocimiento puede deberse exclusivamente a la negligencia o mala fe del destinatario de la notificación que no haya comunicado la modificación del domicilio pactado para la práctica de la misma y, por ende, no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales (cfr., por todas, las Resoluciones de este Centro Directivo de 10 de julio de 2013 y 19 de febrero de 2020)".

Curiosamente, desaparece aquí toda exigencia de notificación por edictosbastando para entender cumplido el requisito del artículo 307 de la LDCG con un intento de notificación notarial presencial y otro por correo certificado con acuse de recibo, aunque ambos resulten fallidos (no bastando con la simple notificación por correo certificado, como se realizó en el caso). Entiendo que quizás hayan pesado en la decisión las circunstancias del caso, pues en el trámite de citación al sorteo de peritos se había notificado a la disidente en el domicilio indicado, resultando que estaba presente en el mismo y negándose a recoger la cédula de notificación.

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