lunes, 25 de enero de 2021

El caso de la prohibición de cesión para uso turístico. El artículo 17.12 de la LPH y las recientes resoluciones de la DGSJFP sobre el mismo

El vestíbulo del hotel. Edward Hopper


La reciente reforma de la Ley de Propiedad Horizontal por el Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo, introduce un nuevo apartado 12 en el artículo 17 de la Ley, referido a los acuerdos para la limitación del uso como vivienda turística, conforme al cual: "El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos".

Estas actividades que se pueden limitar o condicionar con el acuerdo mayoritario son, según el artículo 5.1.e de la LAU: "La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística".

Se trata de una excepción a la regla de unanimidad en la modificación del título constitutivo o de los estatutos. Piénsese que, a falta de una prohibición expresa, el uso del elemento privativo se considera libre, sin que su definición o calificación en el título constitutivo equivalga a una prohibición de uso. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de noviembre de 2013, favorable a que se pueda destinar a cesión para uso turístico un elemento privativo en la propiedad horizontal descrito como vivienda.

Quedaría la posibilidad de encuadrar el uso turístico como actividad, si no prohibida por los estatutos, incómoda para el inmueble y como tal excluida por aplicación del artículo 7.3 de la LPH, como hemos visto que admite cierta doctrina jurisprudencial. Respecto de esto, siempre habrá que estar a las circunstancias del caso, especialmente la intensidad y perturbación concreta que ese uso supone en el caso para el inmueble y los demás propietarios. Pero el hecho de que el propio legislador haya considerado necesario facilitar la adopción de acuerdos tendentes a limitar estas actividades es un indicio de que, en al propia mente legislativa, no se consideran estos usos prohibidos con un carácter general.

Aunque la norma analizada se refiera a "limitar o condicionar", entiendo que comprende la prohibición del uso turístico, y no solo su posible limitación parcial o condicionamiento (como si fuera necesariamente por un plazo o en ciertas épocas del año o a cierto número de pisos en el inmueble). Lo contrario implicaría la necesidad de determinar hasta donde alcanza la posibilidad de limitarlo, pues a través del establecimiento de límites o condiciones se puede fácilmente a una prohibición de facto. Por ejemplo, ¿Sería posible una limitación temporal y, de serlo, cuál sería el plazo máximo? o ¿Sería posible limitarlo en aquellas épocas en las que es de interés principal, como las típicamente vacacionales, quizás todas ellas? Por otra parte, parece que la finalidad de la reforma legal, exceptuando del régimen general de unanimidad, no es simplemente condicionar o limitar un derecho que seguirá existiendo en lo esencial. Se trataría, con la reforma, de permitir adoptar un acuerdo que excluya un uso concreto, el de cesión para uso turístico, no por unanimidad, lo que ya hubiera sido posible en el ámbito de la propiedad horizontal, sino por una mayoría cualificada. En caso contrario, seguiría siendo necesario contar el consentimiento del propietario potencialmente afectado para adoptar este acuerdo, lo que no parece que responsa al sentido de la reforma. El propio uso de los términos limitar o condicionar favorece que se dé al primero un sentido más amplio que al segundo, y ello puede estar en relación con el sentido de limitación del dominio como exclusión de un facultad concreta del mismo.

En tal sentido, cito la Encuesta Jurídica de la Revista Sepin (Enero 2020), con cuatro opiniones favorables a que se pueda introducir la prohibición de disponer, frente a una sola favorable a que se pueda limitar o condicionar pero no prohibir (opiniones todas de Magistrados en activo).  Las opiniones favorables destacan el especial carácter de la propiedad horizontal, como propiedad especial a la que no son extrañas las limitaciones del uso de elementos privativos, siempre que sean de uso concretos, y que el sentido del termino limitar debe ponerse en relación al derecho de propiedad como conjunto de facultades, refiriéndolo a la exclusión de un uso concreto, todo ello en unión a la finalidad de la reforma. La opinión contraria a la posibilidad de exclusión se basa en los términos literales del precepto, que no incluyen la prohibición, y a la debida interpretación restrictiva de toda norma prohibitiva.

Respecto de la posición de la DGSJFP sobre el ámbito y límites de este artículo 17.12 de la LPH, cabe señalar:

La Resolución DGSJFP de 5 de abril de 2020, aunque no cuestiona que el acuerdo prohibitivo pueda comprenderse dentro del artículo 17.12 de la LPH, sí matiza el ámbito de este artículo, reduciéndolo a las limitaciones que se impongan sobre el "alquiler turístico" en el marco de la normativa sectorial turística o de los instrumentos de planeamiento urbanístico que limiten los usos turísticos, considerando que, fuera de estos supuestos, el acuerdo prohibitivo del uso requeriría la unanimidad. En el caso, se pretendía la inclusión en los estatutos de la comunidad de la siguiente cláusula: «Las viviendas o pisos del edificio no podrán destinarse a alquiler vacacional, apartamento turístico o vivienda de uso turístico que suponga la explotación de la vivienda como uso hotelero». La inclusión de dicha cláusula en los estatutos se acordó con una mayoría cualificada, que respetaba la del artículo 17.12 de la LPH, pero no por unanimidad. La Dirección General confirma la calificación registral negativa, argumentando que: "Es indudable que esta nueva norma reduce la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo que limite o condicione el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial que regule el ejercicio de la actividad de uso turístico de viviendas y del régimen de usos establecido por los instrumentos de ordenación urbanística y territorial, pero no permite que esa excepción a la norma general de la unanimidad alcance a otros acuerdos relativos a otros usos de la vivienda, como es el mero alquiler vacacional en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística".

La Resolución DGSJFP de 16 de junio de 2020 expresamente considera que los acuerdos limitativos del uso al amparo del artículo 17.12 de la LPH incluyen los de prohibición del mismo, aunque reitera que solo comprendería usos sujetos a un régimen especial por la normativa sectorial turística (el delimitado por la la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, que se refiere, para excluir el caso del ámbito de aplicación de la LAU, a: "La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística"). 

En cuanto a la inclusión en el ámbito de la norma de los acuerdos prohibitivos del uso, dice la Dirección General:

"En cuanto al alcance de la modificación que se pueda hacer en los estatutos amparándose en la mayoría especial establecida por el artículo 17.12 de la Ley sobre propiedad horizontal, como alega el recurrente, el propio texto de la norma, literalmente entendido, cuando alude a que «se limite», es decir, «poner límites a algo», en modo alguno impide la prohibición de una actividad. Es más, cuando expresa «limite o condicione», la disyuntiva indica claramente que se refiere a supuestos distintos y alternativos, admitiéndolos de mayor a menor en cuanto a las facultades limitativas que se reconocen a la comunidad de propietarios".

En el caso, la norma estatutaria que se pretendía incluir con acuerdo mayoritario era la siguiente:

«Primero.–Prohibir con fundamento en el nuevo apartado 12 del artículo 17 de la Ley de propiedad horizontal desarrollado por el Real Decreto-Ley 7/2029, de 1 de marzo de Medidas Urgentes en materia de Vivienda y Alquiler, la utilización de cualquier vivienda o departamento del edificio de la Comunidad a fines turísticos, estableciéndose que ningún piso o departamento podrá destinarse a hospedería, alquiler vacacional, apartamento turístico o vivienda de uso turístico que suponga la explotación de la vivienda como uso hotelero. 

Esta prohibición alcanza tanto a los propietarios como a los inquilinos que tengan contratos de arrendamientos de viviendas, locales o departamentos del edifico de la Comunidad incluidos en el ámbito de la Ley 29/1994 de noviembre de Arrendamientos Urbanos y los contratos de arrendamiento excluidos del ámbito de aplicación según el artículo 5 de la Ley 29/1994 de Arrendamientos urbanos de viviendas, locales o departamentos del edifico de la Comunidad con cesión temporal de uso de la totalidad de la vivienda o departamento amueblado y comercializado con finalidad lucrativa cuando esté sometida a un régimen específico derivado de su normativa sectorial turística: Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid, Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, Real Decreto Ley 7/2029 de 1 de marzo de Medidas Urgentes en materia vivienda y alquiler o cualquier otra normativa concordante del sector turístico sean de ámbito nacional, autonómico o local. 

Segundo.–Los propietarios e inquilinos, no podrán destinar ni desarrollar en las viviendas o departamentos del edificio de la Comunidad, ningún tipo de actividad relativa a colegios, residencias, clínicas, consultas ni cualquier otro tipo de actividad que no esté amparado por las Normas Urbanísticas que desarrolla el Plan de Urbanismo de Zona del edifico o por los estatutos de la Comunidad".

El propio interesado admitía que alguna de estas prohibiciones podían exceder al ámbito del artículo 17.12 de la LPH, por lo que solicitó la inscripción parcial de la cláusula. Este planteamiento es refrendado por la Dirección General, que admite la posibilidad de inscripción parcial de la cláusula y aclara que las prohibiciones no comprendidas en el ámbito del artículo 17.12 de la LPH requerirían unanimidad, diciendo:

"En cuanto a la pluralidad de acuerdos adoptados, en el presente supuesto se adopta, entre otros, un acuerdo que comprende limitaciones y prohibiciones de las cuales unas están comprendidas en el ámbito a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, para ser adoptado con la mayoría del artículo 17.12 de la Ley sobre propiedad horizontal desarrollado por el Real Decreto-ley 7/2029, de 1 de marzo de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler –la utilización de cualquier vivienda o departamento del edificio de la comunidad a fines turísticos y cesión temporal de uso de la totalidad de la vivienda o departamento amueblado y comercializado con finalidad lucrativa cuando esté sometida a un régimen específico derivado de su normativa sectorial turística–, y otras exceden del mismo – hospedería, alquiler vacacional–".

La Resolución DGSJFP de 16 de octubre de 2020 admite la inscripción del acuerdo de introducir una nueva cláusula estatutaria por la que «Se prohíbe expresamente a los propietarios de las viviendas, destinar las mismas a alquiler turístico, vacacional, de corta duración o cualquier otra modalidad de alquiler que suponga un continuo y excesivo tránsito y estancia de personas ajenas a la Comunidad». La razón fue considerar que el acuerdo fue unánime conforme al artículo 17.8 de la LPH, afirmando: "... debe tenerse en cuenta que, como afirman tanto la recurrente como el notario autorizante de la escritura calificada, el acuerdo debatido ha sido adoptado en los términos previstos en la regla sexta del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, es decir por unanimidad, siquiera sea presunta, como permite la regla octava de tal precepto, al haberse notificado a los propietarios ausentes, sin que estos se hayan opuesto en el plazo de 30 días naturales".

La Resolución DGSJFP de 5 de noviembre de 2020, después de recordar su doctrina sobre que la mayoría cualificada del artículo 17.12 LPH solo se aplicará a los acuerdos que encuentren su base en la aplicación de la normativa sectorial o urbanística, considera que, dado que el defecto opuesto en la calificación registral fue que el artículo 17.12 de la LPH no ampara acuerdos de prohibición del uso, sino solo de limitación, el planteamiento de la calificación en dichos términos debe llevar a la estimación del recurso.

La Resolución DGSJFP de 15 de enero de 2021 reitera esta doctrina, considerando, de un lado, que el régimen del artículo 17.12 de la LPH incluye los acuerdos prohibitivos, no solo los limitativos, lo que da lugar a la revocación de la calificación registral que se basaba en este motivo. Se recuerda, por otra parte, la anterior doctrina de que el régimen de dicho artículo se refiere a acuerdos que se amparen en la legislación sectorial o urbanística, aunque, en el caso, al no haber sido planteada la referida cuestión como defecto en la calificación registral, no se entra en la misma.

Parece que esta clase de acuerdos no podrán afectar a terceros adquirentes si no han sido elevados a escritura pública e inscritos en el registro de la propiedad.

En el caso de la Resolución DGSJFP de 1 de junio de 2020, aunque el acuerdo de prohibir el uso turístico fue adoptado por unanimidad de los propietarios, constaban al tiempo de la presentación en el registro de la propiedad de la escritura de modificación de los estatutos nuevos titulares registrales de algunos elementos privativos que no participaron en la toma del acuerdo, por ser su adquisición posterior al mismo, lo que determinó la calificación negativa. La Dirección General considera que esto sería conforme a la doctrina de la Dirección General sobre el carácter vinculante de los acuerdos de modificación del título constitutivo frente a tercero, pero se señala que, dado que en el caso el acuerdo de la junta de la comunidad por el que se introduce una cláusula estatutaria que prohíbe el uso turístico de los locales del edificio sin acceso desde la vía pública estaría sujeto a la mayoría cualificada de tres quintos, y por ello el que existan dos titulares registrales de elementos privativos en el edificio que adquirieron su derecho con posterioridad al acuerdo no impide su inscripción, pues su no participación en el acuerdo no afecta a la mayoría requerida. .

Puede ser cuestión dudosa si el mismo régimen se aplicará cuando los estatutos expresamente admitan la actividad turística, bien porque inicialmente así lo preveían los otorgados por el promotor, bien porque se introdujo expresamente esa autorización por acuerdo de la unanimidad de propietarios. Siendo esto así, la cuestión es si basta el acuerdo mayoritario para modificar los estatutos, suprimiendo la cláusula de autorización expresa, y limitando el uso turístico. Aunque la cuestión pueda ser discutible, parece que la norma no distingue, en cuanto prevé que el acuerdo limitativo del uso turístico adoptado por mayoría modifique el título constitutivo o los estatutos.

En cuanto al acuerdo inverso, esto es, que estando prohibida la actividad turística en los estatutos, se pretenda modificarlos para permitirla, la Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2019 considera que dicha modificación requiere la unanimidad, sin que el acuerdo pueda ampararse en el artículo 17.12 de la LPH.

Sigue esta misma posición la citada Resolución DGSJFP de 16 de junio de 2020, que dice:

"Este Centro Directivo ha puesto de relieve (Resolución de 19 de diciembre de 2019) que, en cuanto a la adopción de acuerdos relativos al alquiler turístico o vacacional, el texto literal del artículo 17.12 de la Ley de propiedad horizontal restringe su ámbito de aplicación al acuerdo por el que se «limite o condicione» el ejercicio de dicha actividad. Además, el preámbulo del Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler (norma esta que introduce ese nuevo apartado 12 en el artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal), expresa que «en materia de viviendas de uso turístico, también se recoge en el título II una reforma del régimen de propiedad horizontal que explicita la mayoría cualificada necesaria para que las comunidades de propietarios puedan limitar o condicionar el ejercicio de la actividad»; es decir, su finalidad es reducir la mayoría necesaria para el acuerdo que limite o condicione el alquiler turístico, no para el acuerdo adoptado con una finalidad contraria como es permitir de manera expresa esa actividad".

En cuanto a la no retroactividad del acuerdo, parece que se debe referir a usos ya vigentes, siendo la cuestión debatible cuando se entiende iniciado el uso turístico. Por ejemplo, es opinable si bastará con iniciar obras de reforma o adaptación con destino al apartamento turístico o bien se exigirá que se cuente con la correspondiente licencia administrativa para entender el uso turístico iniciado.


Esta no reotractividad del acuerdo ya había sido declarada como regla en el ámbito catalán, partiendo de que, en el derecho civil de Cataluña, esta clase de acuerdos prohibitivos, como en general los de modificación del título constitutivo o los estatutos, están sujetos al régimen de mayoría cualificada de los 4/5 de los propietarios con derecho a voto que representen 4/5 de las cuotas de participación (artículo 553.26.2 del Código Civil de Cataluña)


Así, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 19 de mayo de 2016 declara que el acuerdo limitativo del uso turístico no puede tener alcance retroactivo en un supuesto en que la actividad se había iniciado, con obtención de la licencia administrativa, dos días antes de la celebración de la junta en que se adopta el acuerdo.


En similar sentido, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 13 de septiembre de 2018 , la cual considera consolidado el derecho del propietario disidente por tener ya concedida licencia administrativa para el inicio de la actividad al tiempo en que se adopta el acuerdo prohibitivo.

La Sentencia del TSJ de Cataluña de 24 de enero de 2019  se refiere a la eficacia de una prohibición de cesión para uso turístico inscrita en el registro de la propiedad en relación con un tercero. En el caso, el vendedor de la nuda propiedad del piso (el usufructo correspondía a su madre, que se hallaba incapacitada) había comunicado antes del acuerdo prohibitivo de la junta la correspondiente su intención de destinar la vivienda a cesión para el uso turístico (en cuanto dicha actividad se halla sujeta al régimen de comunicación previa y no de licencia administrativa), comunicación que se entiende realizada con el único propósito de burlar la prohibición que se conocía pretendía establecer la comunidad (se presentó en el Ayuntamiento cinco días antes de la celebración de la junta), sin intención real de destinar el piso a dicha finalidad, pues ya estaba contemplada su venta. La comunidad adopta el acuerdo, otorga la correspondiente escritura pública e inscribe la prohibición antes de que se formalice la venta del piso. El nuevo propietario obtiene del Ayuntamiento una autorización para continuar su actividad. Pese a esta decisión administrativa, el Tribunal considera que, civilmente, la prohibición le es oponible. Dice la sentencia:


"La autorización administrativa para el inicio o la continuación de la actividad no constituye ningún tipo de derecho real que siga la vivienda en su transmisión, sino que es la limitación específica de unos determinados usos debidamente inscrita en el Registro la que tiene alcance real, inherente a la propiedad que se adquiere y que excluye otros usos posibles ( RDGRN de 27 de junio de 2018 ).

... Independientemente del criterio que el Ayuntamiento de Barcelona sostuvo desde el punto de vista del derecho administrativo, lo cierto es que según el artículo 553-11.3 del CCCat , y los artículos 1.8 y 221 de la LH , la modificación los Estatutos debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad afecta a los terceros que adquirieron las fincas con esta restricción, ya que no constaba que esta vivienda estuviera exento de la prohibición.

... Lo explica con claridad la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de 6 de febrero de 2017, la tesis de la que compartimos, que distingue entre expectativa y derecho adquirido:

"Así, si un propietario ha adquirido sume elemento privativo en un momento en que en el Registro no aparecían las normas de comunidad que le limitaban un uso determinación del mismo, no puede ser privado de este uso contra su voluntad, pero tampoco impedir, con su voto contrario, que la norma de comunidad aprobada por la mayoría del 80% o más acceder al Registro de la Propiedad de modo que, una vez inscrita, los futuros adquirentes no podrán alegar desconocimiento y se verán privados del uso que las normas limitan o prohibido. dicho de otra manera, los propietarios disidentes podrán seguir usando el elemento privativo de manera ajustada a la que establecían los Estatutos Cuando el adquirieron mientras sean propietarios. Incluso podrán modificar el elemento privativo para destinarlo al uso que los Estatutos ahora prohibido pero cuando adquirieron el inmueble no. Ahora bien, cuando transmitan el inmueble, los adquirentes, que tendrán conocimiento de la limitaciones, ya no podrán iniciar el uso prohibido o, en su caso, tendrán que cesar en este uso. .... ".

... En consecuencia, por mucho que la Administración haya concedido al nuevo adquirente autorización para seguir con la actividad porque consideraba que los requisitos exigidos debían concurrir sólo en el momento en que se autorizó la actividad por primera vez, decisión que no es vinculante para este Tribunal (por todas, STS, Sala 1º, núm. 887/2007, de 17 de julio ), lo cierto es que, de conformidad con la normativa civil e hipotecaria, el nuevo adquirente conocía la limitación de el uso acordada por la comunidad que ya constaba inscrita en el momento de la adquisición, por lo que la restricción le era oponible".

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