miércoles, 8 de julio de 2020

Las cargas en la compraventa 9. Las deudas de la comunidad de propietarios en propiedad horizontal. La obligación de respetar los elementos comunes y el artículo 1483 del Código Civil. Carácter personal o real de la acción derivada de la infracción del deber de respetar los elementos comunes. El carácter obligatorio de los acuerdos de la comunidad de propietarios y los futuros adquirentes. Distinción entre acuerdos colectivos y los que exigen el consentimiento individual de los propietarios. Oponibilidad a terceros de las cláusulas estatutarias. El caso de la prohibición de usos turísticos. El uso de la vivienda o local expresados en el título constitutivo como límite al mismo. El caso del arrastre de cargas en la desafección y venta de un elemento común.



Sísifo. Ticiano. 1549.


Las deudas con la comunidad de propietarios en edificios en régimen de propiedad horizontal.

El artículo 9.e.IV de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de propiedad horizontal (LPH), dispone: 

"En el instrumento público mediante el que se transmita, por cualquier título, la vivienda o local el transmitente, deberá declarar hallarse al corriente en el pago de los gastos generales de la comunidad de propietarios o expresar los que adeude. El transmitente deberá aportar en este momento certificación sobre el estado de deudas con la comunidad coincidente con su declaración, sin la cual no podrá autorizarse el otorgamiento del documento público, salvo que fuese expresamente exonerado de esta obligación por el adquirente. La certificación será emitida en el plazo máximo de siete días naturales desde su solicitud por quien ejerza las funciones de secretario, con el visto bueno del presidente, quienes responderán, en caso de culpa o negligencia, de la exactitud de los datos consignados en la misma y de los perjuicios causados por el retraso en su emisión". 

Esta obligación debe ponerse en relación con la afección real del inmueble a dichos gastos generales (párrafo 3 º del mismo artículo 9.”e” de la LPH: "… hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años naturales anteriores". 

Es de resaltar que la norma exige que el certificado se expida "por el secretario con el visto bueno del presidente", lo que implica una doble actuación (aunque ambos cargos pueden estar acumulados en la misma persona), siendo dudosa la validez del certificado en que falta alguna de las firmas referidas (es frecuente que se presente solo firmado por el secretario-administrador, que, por otra parte, es quien tiene la información al respecto), aunque el comprador podrá decidir otorgar la compraventa en todo caso. En la práctica notarial no se exige la legitimación de las firmas de los que lo expiden.

La posible falta de validez del certificado por un defecto formal, como no contar con el visto bueno del presidente, puede tener consecuencias sustantivas, dado que, si el certificado se expide correctamente, es vinculante para la comunidad, que no podría reclamar al adquirente por las deudas existentes no reflejadas en el mismo, mientras si el certificado es nulo formalmente, no se producirá dicha vinculación para la comunidad.

Es de destacar que la norma autonómica catalana prevé que el certificado no debe contar con el visto bueno del presidente si se expide por un administrador profesional (artículo 553-5.3 Libro V del Código Civil de Cataluña), lo que tiene lógica, además de corresponderse con la realidad social de comunidades en donde, por diversos motivos, no es fácil lograr la disponibilidad física del presidente para dar el visto bueno.

El comprador puede dispensar al vendedor de la obligación de aportar la certificación de gastos de comunidad. La DGRN (Resoluciones de 19 de octubre de 2005 y 11 de diciembre de 2003) ha declarado que el incumplimiento de esta obligación por el transmitente no afecta a la validez del negocio ni impide su inscripción.

Según la opinión mayoritaria, el comprador que exonera al vendedor de aportar el certificado no asume responsabilidad personal por las deudas pendientes, quedando limitada su responsabilidad frente a la comunidad a las amparadas por la afección real. Cuestión distinta es si la posible dispensa por el comprador al vendedor de la aportación del certificado de la comunidad de propietarios podría afectar al ejercicio por aquel de acciones de incumplimiento o indemnización contra su vendedor, con base en la existencia de gastos pendientes.

Esta norma se refiere a los gastos generales de mantenimiento del inmueble. Gastos generales son tanto los ordinarios como los extraordinarios, siendo dudosa qué consecuencia puede tener que el certificado de deudas no exprese posible existencia de obras extraordinarias aprobadas con las consecuentes derramas. Debe tenerse en cuenta que las derramas extraordinarias para el pago de obras "serán a cargo de quien sea propietario en el momento de la exigibilidad de las cantidades afectas al pago de dichas mejoras" (artículo 17.11 de la Ley de Propiedad Horizontal). Por tanto, parece que el certificado solo vincula a la comunidad en cuanto a posibles derramas ya devengadas que no se hayan satisfecho en plazo por el transmitente. Con todo, la falta de expresión en el contrato de la existencia de derramas pendientes puede ser considerado como carga o gravamen oculto en el sentido del artículo 1483 del Código Civil, como veremos a continuación.

En Cataluña, el artículo 553-5.2 del Libro V del Código Civil de Cataluña recoge un contenido más amplio en el certificado, al disponer:

"Los transmitentes de un elemento privativo deben declarar que están al corriente de los pagos que les corresponden o, si procede, deben especificar los que tienen pendientes y deben aportar un certificado relativo al estado de sus deudas con la comunidad, expedido por quien ejerce la secretaría, en el que deben constar, además, los gastos comunes, ordinarios y extraordinarios, y las aportaciones al fondo de reserva aprobados pero pendientes de vencimiento. Sin esta manifestación y esta aportación no puede otorgarse la escritura pública, salvo que las partes renuncien expresamente a ellas. En cualquier caso, sin perjuicio de la afección real establecida por el apartado 1, el transmitente responde de la deuda que tiene con la comunidad en el momento de la transmisión".

En cuanto a la posible consideración de los gastos pendientes que afectan a la cosa vendida como carga de la misma, a mi entender, es defendible, pues la situación es similar a la de un gravamen real, sin que cumpla el contrato de compraventa el que transmite a su comprador una cosa con cargas, según  lo antes expresado, bien en aplicación del artículo 1483 del Código Civil, bien de conformidad al contenido pactado o propio del contrato y a la obligación de entregar la cosa vendida. Con todo, podría discutirse si el incumplimiento es o no esencial, al efecto de permitir una acción resolutoria, lo que deberá valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, especialmente la cuantía de la carga.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 19 de abril de 2018 analiza un caso de venta de inmueble, siendo vendedor una entidad de crédito y compradores unos particulares, en la cual se incluía en la escritura pública de compraventa la manifestación de la vendedora de desconocer si la finca vendida estaba al corriente en el pago de los gastos generales de la comunidad y los compradores le exoneraron expresamente de aportar la certificación sobre el estado de deudas en cuanto al pago de esos gastos. También pactaron que, para el caso de existir cuotas pendientes, la vendedora sólo asumiría las cantidades que por dichos conceptos le fueren legalmente exigibles. Se estableció, además, la obligación de la parte compradora de comunicar a la Comunidad de Propietarios el cambio de titularidad del inmueble, estando obligados los compradores a acreditar ese cambio ante la vendedora (modelo de cláusula frecuente en la contratación en que intervienen como vendedores este tipo de operadores jurídicos). Existía una derrama aprobada antes de la venta, con una obligación de pago mensual para los propietarios. La sentencia acoge la pretensión de los compradores de que se reduzca el precio de la compraventa en una cantidad equivalente al importe que debían abonar por la derrama, considerándolo una carga oculta, sin que lo pactado al respecto de gastos generales pueda afectar a estas derramas por su distinta naturaleza.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 31 de enero de 2019 se refiere a una venta de un piso en un edificio en propiedad horizontal, en el que, antes de la venta, se había aprobado por la comunidad la ejecución de obras de rehabilitación, impuestas por decisión administrativa. Ni en el contrato privado de venta, ni en la escritura pública se hizo referencia alguna a esta cuestión, incorporándose a la misma certificado del presidente-secretario de hallarse el vendedor al corriente en el pago de gastos ordinarios de comunidad. La sentencia califica la existencia de estas obras y los gastos inherentes a la misma que generaría para el comprador como gravamen oculto, subsumible en el artículo 1483 del Código Civil, atendiendo a la petición de indemnización del comprador contra el vendedor con base en ese artículo, interpuesta la demanda dentro del plazo legal previsto en el mismo.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 26 de diciembre de 2018 se refiere también a la existencia de gastos derivados de obras extraordinarias como carga en la compraventa. La sentencia desestima la aplicación al caso del artículo 1483 del Código Civil, que habían invocado los vendedores demandados, para considerar prescrita la acción del comprador, sobre la base de que existía un pacto contractual expreso, recogido en el documento privado previo a la escritura pública, al respecto de la obligación del vendedor de informar al comprador de posibles acuerdos de la junta general sobre obras extraordinarias, pacto que se consideró incumplido, generando el deber del vendedor de indemnizar al comprador.

- El deber de respetar los elementos comunes y el artículo 1483 del Código Civil.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de abril de 2016 se plantea la naturaleza de unas conducciones de agua y gas que atravesaban un tabique de un elemento privativo de un elemento común en relación con la aplicación del artículo 1483 del Código Civil. La sentencia descarta que se pueda hablar de servidumbres ocultas, sino de elementos comunes que el propietario debe respetar, sin que pueda invocarse ante ello el artículo 1483 del Código Civil. Además, considera que el comprador tenía conocimiento de los mismos. Dice la sentencia:

"la Sala no está de acuerdo con esa calificación, es decir, que se trate de una servidumbre porque, como se ha dicho, son conducciones para un servicio común del inmueble, la calefacción, apareciendo en los estatutos como elementos comunes las conducciones generales de gas y de evacuación de humos. A este respecto, en la Ley de Propiedad Horizontal, art. 9.1 , se establece que son obligaciones de cada propietario: a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos. En cuanto al hecho de que no se comunicara su existencia a los compradores, resulta probado por la declaración del testigo intermediario en la venta D Geronimo que se les dijo que eran unos tubos de caldera antiguos que estaban obsoletos, es decir, que se les informó de la existencia de tales elementos comunes y que ese servicio común no estaba en uso. Una mínima diligencia en el comprador le exige informarse sobre la situación del elemento común para comprobar si puede o no actuar sobre él, teniendo en cuenta además la existencia de la chimenea en la azotea, como continuación de los tubos de ventilación. No consta que los demandantes, interesaran de la comunidad, cual fuera la situación de las conducciones, por lo que no pueden imputar a la parte contraria actuación dolosa alguna. Por otra parte, la STS, Civil sección 1 del 30 de septiembre de 2010 establece: "La circunstancia de hacerse constar en los contratos de compraventa de fincas la existencia o no de cargas o gravámenes no aparentes que pesan sobre ella, fundada en el carácter conmutativo de este contrato del que, a su vez, se deriva la necesidad de la equivalencia entre las recíprocas prestaciones, tiene como finalidad la de eludir las consecuencias rescisorias e indemnizatorias que nacen de la omisión en el contrato de su constancia, al amparo del art. 1.483 del Código Civil ; por ello, en realidad, la mención de las cargas o gravámenes sobre la cosa vendida lo que hace es delimitar el objeto del contrato fijando su contenido y las obligaciones que en cuanto a la entrega de la cosa vendida asume el vendedor ( STS 15 de diciembre 1992 ). Pues bien, para fijar el contenido de la expresión convencional de que la vendedora asegura que la finca vendida "está libre de cargas, gravámenes, así como de arrendatarios", hay que partir del texto del art. 1.483 del Código Civil , según el cual "si la finca estuviese gravada, sin mencionarla en la escritura, con alguna carga o servidumbre no aparente...", texto que ha sido interpretado por la doctrina científica en el sentido de que tales gravámenes han de ser constitutivos de derechos reales, limitativos de los derechos de goce o disposición del propietario, en tanto que la carga impone al propietario la obligación de satisfacer una prestación, generalmente periódica, a favor del titular del derecho; por el contrario no se incluyen dentro de las cargas y gravámenes a que se refiere el precepto las limitaciones legales del dominio que tiene carácter institucional y configuran el contenido normal del dominio por lo que no pueden ser desconocidas por el comprador, ...". Así pues el recurso ha de ser estimado, porque no se aprecia la existencia de un derecho real de servidumbre constituido sobre la finca vendida en el sentido de obligación de los propietarios demandantes de satisfacer periódicamente una determinada prestación en favor de otros propietarios, sino de respetar la existencia de un elemento común cuya existencia no fue ocultada al comprador".

- La obligación de respetar los elementos comunes y la venta del elemento privativo: el carácter real o personal de la acción de reponer los elementos comunes alterados.

La Ley de Propiedad Horizontal establece el deber de los propietarios de respetar los elementos comunes. El artículo 7 de dicha Ley de Propiedad Horizontal dispone, en su primer número: 

"1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador".

Por su parte, el artículo 9.1 de la misma Ley de Propiedad Horizontal dispone:

"1. Son obligaciones de cada propietario:

a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos".

Según reiterada doctrina jurisprudencial la alteración de cualquier elemento común precisaría la autorización de la junta de propietarios por acuerdo unánime. Ello aunque resultara dicha modificación del derecho del propietario a alterar el uso de su local, de no estar expresamente prohibido en los estatutos (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013).

Con todo, debe tenerse en cuenta que las recientes modificaciones legislativas han introducido numerosas excepciones al principio de unanimidad para acuerdos que puedan modificar elementos comunes. 

Especialmente relevante es la modificación del artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, y la concordante derogación de su artículo 12.

El nuevo artículo 10.3."b" de la Ley de Propiedad Horizontal recoge la posibilidad general de adoptar acuerdos que alteren la estructura o fábrica del edificio por una mayoría reforzada de tres quintos. Dice la norma:

"b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

En estos supuestos deberá constar el consentimiento de los titulares afectados y corresponderá a la Junta de Propietarios, de común acuerdo con aquéllos, y por mayoría de tres quintas partes del total de los propietarios, la determinación de la indemnización por daños y perjuicios que corresponda. La fijación de las nuevas cuotas de participación, así como la determinación de la naturaleza de las obras que se vayan a realizar, en caso de discrepancia sobre las mismas, requerirá la adopción del oportuno acuerdo de la Junta de Propietarios, por idéntica mayoría. A este respecto también podrán los interesados solicitar arbitraje o dictamen técnico en los términos establecidos en la Ley".

Por otra parte, la jurisprudencia ha tenido en cuenta casos en que la autorización resulta de actos concluyentes de la comunidad, como el haber autorizado modificaciones similares en relación con otros propietarios o el tiempo transcurrido desde la modificación sin oposición.

En todo caso, el propietario, no legitimado por una acuerdo suficiente de la comunidad de propietarios, no podrá realizar alteración alguna en los elementos comunes.

Si contraviniere dicha obligación, de carácter legal, la comunidad podrá exigir su cumplimiento, conforme al régimen general del incumplimiento de las obligaciones de no hacer, exigiéndole que deshaga lo mal hecho, de ser posible, e indemnice los daños y perjuicios.

En principio, las consecuencias del incumplimiento de una obligación no se extienden más que al incumplidor. Por ello, el tercero que adquiera el local del propietario que hubiese alterado el elemento común no debería sufrir las consecuencias de este incumplimiento. 

No obstante, cuando la alteración del elemento común sea parte inescindible del local adquirido, es defendible sostener que el comprador del mismo, al margen de su buena o mala fe, desde el mismo momento que adquiere el local con la configuración determinante de la alteración, está incumpliendo de modo personal la obligación de no alterar el elemento común y podrá serle exigido por la comunidad la correspondiente reposición. Y esto sería extensible tanto al caso en que el comprador o adquirente fuese de buena fe, esto es, desconociese al comprar la alteración, como cuando la conociese, pudiendo no obstante la buena o mala fe influir en el alcance de sus obligaciones indemnizatorias por daños y perjuicios.

Es cierto que la Ley de Propiedad Horizontal no configura expresamente el deber de respetar los elementos comunes como una obligación ob rem, que se traslade con el piso o local, ni prevé expresamente la subrogación del adquirente del piso o local en las obligaciones del transmitente frente a la comunidad. Pero la tesis contraria conduce a una solución inadmisible, la de que la comunidad quedase indefensa frente a las alteraciones de elementos comunes por el simple hecho de que el propietario que las realice transmita el local, fuera de las indemnizaciones que pudiera exigir a aquel, solución siempre subsidiaria frente a la de reposición de las cosas a su estado primitivo.

Esto encuentra un apoyo teórico en la consideración de que la obligación legal de respetar los elementos comunes no es una simple obligación personal del propietario, como las que surgen de un contrato, sino que tiene naturaleza de obligación real. Esta naturaleza es la que mejor se acomoda a obligaciones derivadas del régimen de propiedad horizontal, encuadrable dentro de la propiedad, como propiedad especial, con elementos propios de la propiedad individual y otros propios de la copropiedad. 

Pero es cierto que la calificación de estas acciones relativas a la defensa de cosas comunes como real u obligaciones no ha sido pacífica en la jurisprudencia menor ni en la del Tribunal Supremo. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2002 resuelve sobre un caso en que la comunidad solicita de unos propietarios ""retirar la instalación y puertas de madera instaladas en el pasillo comunitario y que restablezcan la situación anterior". En el caso, la alteración la había realizado un propietario anterior (el promotor de la edificación), ejercitando la acción la comunidad contra los propietarios actuales, adquirentes por título de compraventa. El Tribunal Supremo se plantea dos cuestiones:

- El carácter real o personal de la acción de la comunidad, optando por el carácter real, con el consiguiente plazo de prescripción extintiva de treinta años, afirmando que "la acción ejercitada, dirigida a obtener el reintegro del espacio ocupado a la titularidad de la Comunidad de Propietarios, como elemento común, es una acción de carácter real, a la que son aplicables los arts. 1959 y 1963 del Código Civil".

- La posibilidad de que los compradores del inmuebles alegaran la usucapión ordinaria, con base en la existencia de un justo título, el de compraventa del piso o local. Para el Tribunal Supremo dicho justo título no existe, pues: "Teniendo en cuenta el contenido del art. 609 del Código Civil al enumerar los medios por los cuales se adquiere la propiedad, en autos no consta título alguno a favor de los demandados recurridos que tenga virtualidad para la adquisición del dominio sobre el pasillo, elemento común del edificio, ocupado por aquellos; no lo es la escritura de compraventa de 1979 cuyo objeto está perfectamente delimitado, ni los documentos privados aportados con la contestación a la demanda, pues no contienen acto dispositivo alguno sobre aquel pasillo·.

Es cierto, no obstante, que la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2012 admite la distinción entre las acciones que "se dirigen a obtener el reintegro de espacios comunes de titularidad comunitaria que son o han sido ocupados por algún copropietario", las cuales se asimilan a la reivindicatoria, teniendo carácter real y con el correspondiente plazo de prescripción, de aquellas, de otras que supongan la sola alteración de elementos comunes (en el caso, se modificaba la configuración de una terraza exterior, cerrándola y convirtiéndola en habitación acristalada e incorporándola a la vivienda), a las que se atribuye una naturaleza obligacional, "consecuencia de las relaciones obligacionales que surgen por la pertenencia del demandado a una comunidad de propietarios sometida al régimen de la LPH". Esto tiene la consecuencia de que, mientras la primera clase de obligaciones, de carácter real, tendrían un plazo de prescripción de treinta años, las segundas, de carácter obligacional, estarían sujetas al plazo de prescripción general de quince años del artículo 1964 del Código Civil (hoy reducido a cinco años).

Desde esta perspectiva, para las obligaciones que no implican invasión y apropiación de elementos comunes, entre las que el Tribunal Supremo incluye las de cerramiento de terrazas exteriores, el comprador del piso o local en el que se han realizado dichas obras, no siendo el incumplidor de la obligación, parece que no tendría consecuencia alguna derivada de ese incumplimiento, ni se podría ejercitar contra el mismo acción alguna. En el caso, los compradores demandados alegaban que la parte principal de las obras de alteración se había realizado por anteriores propietarios, pero a esta circunstancia no se le da mayor relevancia en la sentencia.

Con todo, y al margen del plazo de prescripción de dichas acciones de reposición, y considerando que el de cinco años del vigente artículo 1964 del Código Civil es ciertamente corto, entiendo que la sola transmisión del local no puede privar a la comunidad de esta acción de reposición, frente a la que el comprador tampoco tiene un título válido que oponer. 

En ningún caso se puede entender que el vendedor del piso o local transmite al comprador un derecho sobre un elemento común alterado que el mismo transmitente no tiene, y nadie puede dar lo que no tiene, conforme al principio general admitido en nuestro derecho. Y en el conflicto entre la posesión del elemento común alterado del comprador, sin un título legítimo para ello, y el derecho de la comunidad sobre los elementos comunes, aquél debería ceder frente a este.

Tampoco podría el comprador invocar frente a esta obligación el principio de fe pública registral, pues además de no extenderse este principio a los datos de hecho, por definición la condición de elemento común de lo alterado será la que publique el registro de la propiedad, aunque sea de forma negativa, por su no configuración registral como elemento privativo. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2004 expresamente rechaza la alegación del comprador de un local derivada de los principios registrales de legitimación y fe pública registral, que considera no aplicables al caso, frente al ejercicio por la comunidad de la acción de reposición de elementos comunes alterados.

El único título eficaz que podría invocar el comprador del local con el elemento privativo alterado sería el de la usucapión, para lo cual debería considerarse que no existe justo título que se derive de su compraventa. Siendo, no obstante, cierto que, si se admite la prescripción extintiva de la acción de la comunidad por el transcurso del plazo de las acciones personales, esta comunidad, una vez prescrita la acción de reposición, carecería de cualquier posibilidad de defensa, tanto frente al propietario incumplidor, como frente a quienes de él traigan su derecho.

Si, además, el comprador es de mala fe, es principio general de nuestro ordenamiento condenar los actos contrarios a la buena fe y ejercitados con abuso del derecho, debiendo considerarse además esa mala fe como un criterio a tener en cuenta a la hora de fijar las consecuencias indemnizatorias, como incumplimiento doloso (artículo 1102 y 1107 del Código Civil) extendiendo el incumplimiento de la obligación de respetar los elementos comunes al comprador que se beneficia de la misma.

En el caso de que, con anterioridad a la transmisión, existiese ya un acuerdo de la comunidad exigiendo al propietario infractor la reposición de las cosas comunes a su estado primitivo, esta conclusión tendría el refuerzo de la obligatoriedad de los acuerdos de la comunidad para todos los propietarios, lo que deberá extenderse a los que adquieran su piso o local con posterioridad al acuerdo.

Debe tenerse en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2012 en ningún caso niega que se pueda dirigir la acción de la comunidad contra un propietario-comprador que no fue el que realizó la alteración de los elementos comunes, sino que se refiere exclusivamente al plazo de prescripción de la acción de la comunidad.

Por otra parte, otras sentencias del mismo Tribunal Supremo asumieron un planteamiento distinto, distinguiendo la naturaleza real o personal de la acción de la comunidad para la protección de elementos comunes precisamente en función de que se ejercitase contra el propietario que había realizado la alteración o contra compradores posteriores. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1995, que declara:

"El tema concerniente a la naturaleza de la acción ejercitada en la demanda no se presenta con unos caracteres tan claros como se pretende en el recurso, pues si bien es cierto que, en principio, cuanto se refiere a un elemento común de la propiedad horizontal, como es el solar o el suelo, ofrece un matiz de índole real, en especial cuando se trata de una acción tendente al reintegro de un elemento comunitario frente al autor de la perturbación o desposesión, no lo es menos que la calificación carece de esa nitidez cuando, cual acontece en el caso de autos, la acción se ejercita contra un titular que no tuvo ninguna intervención en el hecho y que se le insta a que se reponga a su primitivo estado el elemento común que, en su día, fue objeto de alteración, conducta la así exigida que es de género personal, pues, en definitiva, la acción se dirige contra el titular de un local y es consecuencia de las relaciones obligacionales que surgen de su pertenencia a una Comunidad de Propietarios regida por la Ley sobre Propiedad Horizontal, y en éste segundo supuesto, la acción vendría sometida a la norma prescriptiva del artículo 1.964, quince años".

Pero la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 se aparta expresamente del criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1995, declarando que las acciones tendentes a recuperar el dominio de un concreto espacio, que teniendo naturaleza común, ha sido objeto de apropiación por parte de un copropietario, las cuales considera de carácter real, con independencia de que se dirijan o no contra el que hubiera realizado la ocupación, y este carácter real se deriva de ejercitarse "respecto un objeto corporal porque compete al demandante un derecho sobre dicho objeto que se considera conculcado, de modo que la acción se dirige contra su detentador que aprovecha indebidamente un derecho real sobre el objeto, o contra el titular cuando lo pretendido es que se nos reconozca un derecho sobre cosa ajena".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de julio de 2012 contempla el supuesto de ejercicio de una acción de la comunidad por el cerramiento de una terraza común contra el comprador del propietario inicial que había realizado la alteración.

Si al tiempo de la adquisición existiese ya un acuerdo de la comunidad relativo al incumplimiento del deber de respetar los elementos comunes, se plantearía, además, la cuestión de en qué medida los acuerdos de la comunidad vinculan a futuros propietarios. Es cierto (como veremos) que la jurisprudencia ha hecho una aplicación extensiva del requisito de la inscripción del acuerdo en el registro de la propiedad para que afecte a terceros, prevista en relación con las normas estatutarias en el artículo 9.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. Y también que la DGRN viene exigiendo para la inscripción de los acuerdos de modificación estatutaria que sean consentidos por los propietarios que hayan adquirido e inscrito su derecho con posterioridad al acuerdo no inscrito. Pero, en este caso, difícilmente podría invocar la protección del registro un tercero, cuando, por definición, la situación controvertida se apartará de lo que el registro publica en cuanto a la definición de elementos comunes y privativos. Por otro lado, la misma jurisprudencia ha matizado su doctrina, según la naturaleza del acuerdo y al buena o mala fe desarrollada en su conducta respecto a la comunidad por el tercero. Y la referida doctrina de la DGRN tampoco parece aplicable al caso, por las mismas razones, pues, por definición, la alteración de un elemento común por el titular de un elemento privativo no puede ampararse en la publicidad registral de la que resulta el carácter común del elemento.

- El carácter obligatorio de los acuerdos de la comunidad de propietarios y los futuros adquirentes.

El artículo 17.9 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone:

"Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en este artículo obligan a todos los propietarios".

La norma no distingue entre propietarios actuales (al tiempo de tomarse el acuerdo), ni exige que estén inscritos los acuerdos en el registro de la propiedad para afectar a tercero.

Esta exigencia sí existe en el ámbito de los estatutos, con lo que cabría extender la misma a todo acuerdo que formase parte del ámbito de los estatutos de la comunidad. 

De conformidad con el artículo 5.3º de la Ley de Propiedad Horizontal las reglas estatutarias son aquellas que se refieren al "uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones".

Pero existen acuerdo que, imponiendo limitaciones o cargas al propietario, no encajarían propiamente en el ámbito de los estatutos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2013 se refiere a unos acuerdos de una comunidad de propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal, relativos a la reparación de unos balcones comunitarios y la individualización del gasto, por el cual ""cada propietario efectuará por su cuenta la reparación de su balcón. Cuando se pinte la fachada, la pintura de los balcones correrá por cuenta de la comunidad". El comprador de un piso o local a quien se había exigido el cumplimiento del acuerdo alegó que había adquirido con posterioridad a los mismos, sin que constasen dichos acuerdos inscritos en el registro de la propiedad. La sentencia, aunque considera encuadrable el caso en el ámbito de las normas estatutarias, a las que después me refiero, y aplicable en consecuencia el requisito de la inscripción en el registro de la propiedad, entiende que esta regla admite excepciones, argumentando que "se pone al margen de la comunidad para que le paguen unos gastos, que otros condueños hicieron a su costa, siendo así que como comunero tenía también la obligación de abonarlos, conforme a su cuota de participación, si la comunidad hubiera llevado a cabo por su cuenta la reparación".

La doctrina de la DGRN es consistente en que la inscripción en el registro de la propiedad de un acuerdo de modificación del título o los estatutos requiere el consentimiento de los titulares registrales que hubieran inscrito su derecho con posterioridad a la adopción del acuerdo. Así, la Resolución de la DGRN de 11 mayo de 2018Resolución DGRN de 18 julio 2018 y la Resolución DGRN de 27 julio de 2018 (respecto de un acuerdo de modificación estatutaria por el que se restringía el uso de locales comerciales, aunque en este caso la razón fue considerar que, por la naturaleza del acuerdo, era de los que exige el consentimiento individual del propietario expresado en escritura pública).

La Resolución DGRN de 29 de mayo de 2019, reitera esta doctrina, respecto de un acuerdo de modificación estatutaria que modifica el régimen de contribución a los gastos comunes de un local comercial. Se confirma la calificación registral, tanto en relación con la necesidad de que consientan el acuerdo los propietarios que hubiesen adquirido su piso o local con posterioridad al acuerdo, argumentando sobre la necesidad de evitar cargas ocultas al propietario que inscribe su derecho, en relación con la protección que debe proporcionarle el registro. Dice la resolución:


"El consentimiento unánime de los propietarios que para la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal exige el artículo 5 de la Ley sobre propiedad horizontal ha de ser no sólo de los propietarios que lo fueran en la fecha de adopción del acuerdo de modificación del título constitutivo, sino de los que sean titulares registrales a la fecha en que dicho acuerdo y la consiguiente modificación estatutaria haya de acceder al Registro, y ello por cuanto para los propietarios actuales no pueden producir efectos aquellas modificaciones del título constitutivo que no hubieran sido inscritas oportunamente, pues para dichos titulares el acto no inscrito constituiría una verdadera carga oculta carente de la transparencia y publicidad necesaria que exige el sistema registral o hipotecario, conforme a sus preceptos y a sus principios".


Obsérvese que esta resolución aplica la doctrina sobre la necesidad de consentimiento de los propietarios que sean titulares registrales al tiempo de la inscripción del acuerdo, no siéndolo al tiempo de su adopción, aun cuando se consideró que el acuerdo, por sus características, no era de los que precisaban consentimiento individual del propietario en documento público, sino que se trataba de un acuerdo colectivo competencia de la junta.

Esta posición de la DGRN no ha estado exenta de críticas doctrinales. Se ha argumentado que, su aplicación estricta, cuestiona la eficacia e inscripción de cualquier acuerdo de la comunidad para los que se exija unanimidad o mayorías cualificadas, pues, en la realidad social, esos acuerdos normalmente solo se pueden conseguir a través del sistema del voto presunto derivado de la no oposición del acuerdo en el plazo de treinta días, con lo que siempre existirá un plazo entre la adopción del acuerdo y su posible inscripción en el que puede aparecer un nuevo titular registral no existente al tiempo del acuerdo. 

- Distinción entre acuerdos colectivos y los que exigen el consentimiento individual de los propietarios.

Es conocida la distinción en la doctrina de la DGRN entre los acuerdos de la comunidad que tienen el carácter de actos colectivos, que no se imputan a cada propietario individualmente, sino a la junta como órgano comunitario, en los que bastaría la intervención del Presidente ante el notario, ejecutando el acuerdo, de aquéllos otros que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individual del propietario afectado, el cual, para su acceso al registro, debería constar en documento público. Así, Resolución DGRN de 23 de marzo de 2005, en la que se considera acto colectivo la desafección y posterior enajenación de un elemento común.

Esta doctrina ha sido reiterada en recientes resoluciones. Así:

- La Resolución DGRN de 27 julio de 2018, que considera preciso el consentimiento individual del propietario expresado en escritura pública para la inscripción de un acuerdo por el que se restringía el uso de su local comercial. Esta resolución hace una exposición de la doctrina de la DGRN en la materia, que transcribo:

"... debe distinguirse entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos (adoptados con los requisitos previstos en la legislación de propiedad horizontal resultantes de la correspondiente acta -cfr. artículo 19 de la Ley sobre propiedad horizontal-), que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la junta como órgano comunitario, y aquellos otros actos que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (mediante la adecuada interpretación de los artículos 3, 10 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal; cfr., también, el último inciso del apartado 2 del artículo 18, según la redacción hoy vigente). Ciertamente, en este último caso no podría inscribirse la modificación si no se ha otorgado «uti singuli» por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que baste, por tanto, la unanimidad presunta (cfr. artículo 17, regla 8, de la Ley sobre propiedad horizontal), siendo necesario el consentimiento expreso y real de todos los titulares registrales ...

Siguiendo esta doctrina, este Centro Directivo ha tenido la oportunidad de decidir que, en determinados casos, la modificación del título constitutivo de que se trataba consistía en actos de la junta como órgano colectivo de la comunidad, adoptados por unanimidad de los propietarios en los términos previstos en el artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, que no requieren la prestación de consentimiento individualizado de los titulares registrales (así, la desafectación de determinados elementos comunes y ulterior venta de los mismos -Resoluciones de 4 de marzo de 2004, 23 de marzo de 2005 y 30 de noviembre de 2006-; la vinculación «ob rem» de los trasteros a las viviendas, como anejos -Resolución de 31 de marzo de 2005-; o determinada modificación de los estatutos -Resolución de 5 de julio de 2005-). 

En cambio, ha considerado que la especificación del trastero que corresponde a cada uno de los pisos expresados, en determinadas circunstancias, se trata de un acto que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requiere el otorgamiento de escritura pública en la que los titulares registrales de distintos pisos presten su consentimiento y declaren la superficie y demás elementos identificadores de sus respectivos anejos (Resolución de 12 de diciembre de 2002); y, asimismo, ha concluido que la conversión de un elemento privativo en común es un acto dispositivo que requiere el otorgamiento singular de los titulares registrales del mismo y de sus cónyuges -en régimen de gananciales- en la correspondiente escritura de modificación del título constitutivo (Resolución de 23 de junio de 2001). En el mismo sentido, y más recientemente, esta Dirección General ha considerado que el acuerdo por el que se modifica un elemento inscrito como privativo para que pase a ser elemento común, requiere el consentimiento individual de dicho propietario (Resolución de 29 de marzo de 2017). Y aún más recientemente se ha considerado que la modificación del título constitutivo en sentido de que el uso exclusivo que corresponde a un elemento privativo sobre la azotea, pasando tal uso a ser común de todos los propietarios, requiere del consentimiento individual del titular de aquél elemento (Resolución de 17 de enero de 2018)". 

La Resolución DGRN de 29 de mayo de 2019 reitera esta doctrina, aunque considera que no es aplicable al caso, por la naturaleza del acuerdo (modificación del sistema de contribución de gastos de un local comercial), pareciendo distinguirse entre los acuerdos que modifican la cuota de participación en el inmueble, que exigirían el consentimiento individual, como regla general, de aquellos que tengan por objeto fijar el sistema de contribución de gastos, atendidas ciertas circunstancias. Dice la resolución:

"De esta significación jurídica de la cuota de participación se desprende, en vía de principio, que las modificaciones de la misma, en tanto en cuanto afecten al contenido esencial del derecho de dominio, habrán de realizarse con el consentimiento individual y singular de todos los propietarios afectados, en escritura pública, a falta de una norma en que la Ley atribuya expresamente a la junta de Propietarios competencia para ello. Y en este sentido la previsión del artículo 3, párrafo segundo, de la Ley sobre propiedad horizontal relativa a que la cuota de participación podrá variarse «por acuerdo unánime», debería interpretarse no como acuerdo de la junta en tanto que órgano comunitario, sino como acuerdo unánime de todos los propietarios, individualmente considerados, por afectar el acuerdo al contenido esencial de cada uno de sus respectivos derechos. No obstante, existen precedentes en la jurisprudencia de los que pudiera deducirse una conclusión contraria. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1994 afirmó que «el título constitutivo que en forma unilateral otorgó el promotor no le alcanza la consideración de blindado, para no poder ser modificado en materia de determinación de las cuotas participativas por los copropietarios, que son los auténticos y directos interesados en la gestación del régimen de propiedad horizontal y al que accedieron por la compra de sus respectivas viviendas o locales, pues la Ley especial que lo regula de 21 julio 1960 es expresamente permisiva y así lo autoriza, cumpliéndose con lo que previene su artículo 16 [actual artículo 17]. Aunque el promotor establezca las cuotas de participación, éstas no son inmutables, pero no las puede modificar a su conveniencia, ya que requiere el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios como requisito legal imperativo». La misma orientación parece seguir la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1997, al invocar el artículo 16.1.º de la Ley sobre propiedad horizontal (actual artículo 17.1.º) respecto de la posibilidad de que se modifiquen las reglas contenidas en el título de la propiedad horizontal –en el caso de autos, la variación de las cuotas participativas de los condueños- mediante el acuerdo unánime de la junta de propietarios. Pero, tanto en un caso como en el otro, lo que se debatía era una variación de las cuotas participativas en su significación de criterio determinativo de la contribución a los gastos de la comunidad, y no tanto como cuota de participación en la copropiedad de los elementos comunes del inmueble (cfr. Sentencia de 9 de noviembre de 1994: «Es procedente, por tanto, la modificación del título constitutivo por medio de los Estatutos, en los que cabe establecer un régimen de coeficientes participativos distinto e incluso más gravoso que el precedente, así como fijar exclusiones, conforme a doctrina reiterada de esta Sala (Sentencias de 28 diciembre de 1984; 2 de marzo de 1989; 2 de febrero de 1991; 22 de diciembre de 1993, y 22 de marzo de 1994, entre otras)». Ciertamente, a la hora de establecer o modificar la respectiva contribución de los propietarios en los gastos generales o en gastos determinados -sea, v. gr., por las mejoras o menoscabos de pisos o locales a que alude el artículo 3, párrafo segundo, «in fine», de la Ley sobre propiedad horizontal, sea por nuevas unidades edificadas, o bien respecto de nuevos gastos por creación de determinados servicios no previstos en el título constitutivo, etc.–, es indudable la competencia de la junta. Según la doctrina jurisprudencial (cfr., por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1991, y 14 de diciembre de 2005), el sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título de constitución en régimen de propiedad horizontal, puede ser modificado por medio de los estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones en favor de determinados elementos privativos (pisos o locales) del edificio, y así se desprende del apartado 1, letra e), del artículo 9 de la Ley sobre propiedad horizontal, según el cual cada propietario contribuirá a los gastos generales «con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido»; de suerte que a ese sistema de distribución de gastos habrá de atenerse la comunidad en tanto no sea modificado por la misma con observancia de los requisitos legales establecidos en la norma primera del artículo 16 (actual artículo 17) de la Ley sobre propiedad horizontal, que exige el acuerdo unánime de todos los propietarios que integran la comunidad para poder modificar las reglas contenidas en los estatutos (vid., en el mismo sentido las Sentencias de 3 de diciembre de 2004, 24 de enero de 2008, 30 de abril de 2010, 8 de noviembre de 2011 y 20 de febrero de 2012). Precisamente es este tipo de acuerdos el contemplado por el párrafo segundo, «in fine», del artículo 18, de dicha Ley (introducido mediante la Ley 8/1999, de 6 de abril), que se remite al mencionado artículo 9, relativo al sistema de distribución de gastos; y sobre los que se atribuye competencia expresamente a la junta para adoptarlos, como órgano colectivo, mediante acuerdo unánime (siquiera sea por unanimidad presunta, como permite la regla octava del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal)".

La Resolución DGRN de 25 de octubre de 2019 se refiere a una escritura en que se articula una "mancomunidad" para el uso de portal, escaleras y ascensores entre dos edificios, a través de la constitución de unas servidumbres recíprocas y con unos estatutos de la mancomunidad, con reglas para la adopción de acuerdos. La escritura de constitución de la mancomunidad se otorga, de un lado, por los tres copropietarios de uno de los edificios, y, del otro, por el presidente de la comunidad de propietario del otro edificio. La calificación registral rechazaba la posibilidad de otorgamiento de la escritura por el presidente de la comunidad de propietarios del edificio, considerando que la constitución de la servidumbre era un acto que afectaba de modo esencial a la propiedad y debía ser consentido individualmente por los propietarios del edificio en régimen de propiedad horizontal. Debe decirse que el acuerdo había sido tomado en junta por la totalidad de los asistentes a la misma, que representaban el 78 por ciento de las cuotas de participación, notificándose el acuerdo al único propietario no asistente, quien, formulando algunos reparos en cuanto a la redacción del acta y nueva redacción de los estatutos, no se opuso expresamente al acuerdo adoptado. Como finalidad del acuerdo se invocaba la de suprimir barreras arquitectónicas. La DGRN considera que la mayoría necesaria para el acuerdo de constitución de la servidumbre sería la misma que se exige para la instalación del ascensor y afirma que se trata de un acto colectivo. Dice la resolución:

""La calificación recurrida invoca en apoyo de su tesis la reciente Resolución de 17 de enero de 2018, en la que se destacaba la observación de que en la regulación legal de esta materia se aprecia que subyace en la misma, como principio general, la idea de que la limitación de las competencias de la junta hace que no sólo queden excluidos de las mismas los actos que restrinjan o menoscaben el contenido esencial de la propiedad separada de un elemento privativo (citando el ejemplo concreto de la constitución de una hipoteca sobre la totalidad del edificio), sino también la realización de aquellos actos que aunque tengan por objeto exclusivo los elementos comunes no entren dentro de la gestión comunitaria, como serían todos aquellos que, directa o indirectamente, perjudiquen el derecho de alguno de los condueños al adecuado uso y disfrute de su propiedad o de los derechos que le sean atribuidos en el título constitutivo. Un caso extremo sería el de la donación, previa su desafectación, a un tercero o a cualquiera de los comuneros de un elemento común del inmueble. Pero, sin llegar a tanto, la Ley sobre propiedad horizontal preserva los derechos individuales de los propietarios bajo la guía del citado principio general. De ahí que se establezca expresamente que «no podrán realizarse innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario, si no consta su consentimiento expreso» –cfr. artículo 17.4 último párrafo–, o que se reconozca la impugnabilidad ante los tribunales de Justicia de los acuerdos, entre otros, que «supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo (…)» –cfr. artículo 18.1.c)–. Ahora bien, lo que sucede es que en el presente caso no resulta aplicable o extrapolable dicha doctrina pues ni estamos en presencia de un acto que por afectar a la totalidad del edificio afecte también a sus partes o elementos privativos (como sucedería en el ejemplo invocado por la citada Resolución de 27 de julio de 2018 de constitución de una hipoteca sobre la totalidad del edificio), ya que la servidumbre recíproca constituida se proyecta única y exclusivamente sobre una parte delimitada de los elementos comunes (en concreto respecto del portal y del ascensor), sin extenderse a los elementos privativosni estamos tampoco en presencia de acuerdos que directa o indirectamente perjudiquen el derecho de alguno de los condueños al adecuado uso y disfrute de su propiedad (pues la propiedad separada de los elementos privativos no queda afectada en forma alguna por la servidumbre constituida); ni se suprime o restriñe derecho alguno atribuido en el título constitutivo a los propietarios; ni finalmente se hace inservible parte alguna del edificio para el uso y disfrute de ninguno de aquellos, sino que, antes al contrario, se amplían las posibilidades de dicho uso y disfrute al mejorarse las condiciones de accesibilidad del inmueble mediante la instalación de un servicio de ascensor".

- La Resolución DGRN de 1 de junio de 2020 se refiere a una escritura de modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, en la que se modificaba la descripción de determinados elementos, comunes y privativos. Además de recordar que la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal exige, salvo los supuestos legalmente exceptuados, acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, recuerda que, cuando implique la modificación de la descripción de elementos privativos, debe prestar su consentimiento en escritura pública el titular registral actual  del elemento privativo afectado.

- Oponibilidad a terceros de las cláusulas estatutarias.

Los Estatutos afectarán a tercero si han sido inscritos en el Registro de la Propiedad, siendo terceros los adquirentes de un piso o local y los titulares de derechos reales y personales sobre el mismo. A juicio de un sector de la doctrina (Díez Picazo y Gullón, Roca Sastre) también los estatutos no inscritos deberán ser oponibles al tercero, si los conocía al adquirir. 

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2008 se aparta de esta tesis, exigiendo la inscripción para la oponibilidad, incluso frente a terceros que tuvieran conocimiento de la cláusula no inscrita (se trataba de una cláusula de exoneración parcial del promotor de los gastos de la comunidad de propietarios que no había sido inscrita, que se consideró no afectaba a los adquirentes de los pisos o locales, aunque la cláusula figurase transcrita en las escrituras de compraventa).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2013 se refiere a unos acuerdos de una comunidad de propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal, relativos a la reparación de unos balcones comunitarios y la individualización del gasto, por el cual "cada propietario efectuará por su cuenta la reparación de su balcón. Cuando se pinte la fachada, la pintura de los balcones correrá por cuenta de la comunidad". El comprador de un piso o local a quien se había exigido el cumplimiento del acuerdo alegó que había adquirido con posterioridad a los mismos, sin que constasen dichos acuerdos inscritos en el registro de la propiedad. La sentencia, aunque considera encuadrable el caso en el ámbito de las normas estatutarias, a las que después me refiero, extiende el mismo régimen de las mismas a todo acuerdo que supusiera modificación del régimen del título constitutivo de la propiedad horizontal, pero parece considerar que, al menos en cuanto a modificaciones que denomina menores, deben entrar en juego otros principios, como el de buena fe, considerando que, en el caso, el posterior propietario tenía conocimiento de los acuerdos. Con todo, la argumentación de la sentencia parece dirigida no a justificar que el comprador conocía los acuerdos al tiempo de adquirir el inmueble, que es la buena fe exigida por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sino ya siendo propietario, pareciendo estimar una especie de conducta abusiva por su parte. Dice la sentencia:

"Sin duda, para que estas reglas de constitución y ejercicio del derecho obliguen a terceros, como ocurre en este caso respecto de una asignación de gastos de reparación de un elemento común distinta de la contenida en el título constitutivo, es preciso que conste inscrito en el Registro de la propiedad de tal forma que no estando no podrá obligar a los nuevos propietarios que adquieren la vivienda en la convicción de que lo único que les vincula es aquello que aparece publicado. Ahora bien, interpretar esta regla con absoluta rigidez, especialmente en temas menores, como el que aquí se ventila, supone desconocer otros principios fundamentales, como el de la buena fe, de lógica y de sentido de las cosas, que no reconoce la sentencia. Es cierto, a la vista de dicho precepto, en relación con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , que las modificaciones que se introduzcan en el Titulo con posterioridad, también deberán tener reflejo en el Registro de la Propiedad, y que la falta de inscripción determinará la inoponibilidad del acuerdo a todos aquéllos que en la fecha en que se acordó la modificación estatutaria no eran propietarios de pisos o locales en el edificio de que se trate, pero solo a los terceros de buena fe, lo que no ocurre en este caso en quien, como el actor, tiene conocimiento de los acuerdos de modificación, como declara probado la sentencia, y no los impugna por causas vinculadas al proceso de adopción, pues desde entonces adquiere legitimación para hacerlo, como resulta de la jurisprudencia que cita en el motivo. Y es que no solo tiene conocimiento de las actas por su condición de presidente que fue durante algunos años de la comunidad de propietarios, sino porque antes de proceder a pintar el balcón conocía el acuerdo adoptado en una Junta posterior de mayo de 2008 en la que se le reconoce el pago de una factura por un gasto diferente y se recuerda el contenido de los acuerdos de 1988 y 1996. La postura de quien demanda es inaceptable. En primer lugar, en la forma que lo argumenta. Decir que conoce los acuerdos y que no los impugna "porque nunca le había llegado a afectar" y acomete la ejecución de unas obras en un elemento comunitario, como es el balcón, para cargar después su coste a la comunidad a sabiendas que no puede hacerlo, supone un ejercicio de indudable mala fe. En segundo lugar, se pone al margen de la comunidad para que le paguen unos gastos, que otros condueños hicieron a su costa, siendo así que como comunero tenía también la obligación de abonarlos, conforme a su cuota de participación, si la comunidad hubiera llevado a cabo por su cuenta la reparación".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2015, con cita de la de 25 de abril de 2013, se refiere a una acuerdo de modificación de las cuotas de gastos en la comunidad, a las que considera aplicable el régimen de modificación de estatutos, afirma en cuanto a su oponibilidad a tercero: "Respecto a los terceros afirma el último inciso del párrafo tercero del artículo 5 LPH que "[...] no perjudicará a terceros sino ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad" Ahora bien, ello será ( STS de 25 de abril de 2013 ) si se trata de terceros de buena fe que no han tenido conocimiento de ese acuerdo estatutario; lo que se compadece mal con la fecha de su adopción y ejecución sin haber sido objeto de impugnación, sobre todo si se tiene en cuenta que consistía en un tema tan cotidiano y notorio como la contribución mensual a los gastos generales de la Comunidad".

Como he dicho, dentro de las normas estatutarias se comprenden, de conformidad con el artículo 5.3º de la Ley de Propiedad Horizontal, aquellas que se refieren al "reglas de constitución y ejercicio del derecho, uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones".

Aquí se encuadraría, por ejemplo, una limitación al uso de la vivienda o local.

- El uso de la vivienda o local expresados en el título constitutivo como límite al mismo.

Es doctrina jurisprudencial reiterada, seguida por la DGRN, que la expresión en el título constitutivo del uso de un determinado elemento privativo en una propiedad horizontal no implica una prohibición del destino del inmueble a un uso distinto. Para que existiese tal prohibición debería constar expresamente en los estatutos o título constitutivo. Así, entre las sentencias y resoluciones más recientes:

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018. Propietario puede modificar el uso que consta en la descripción de su local en propiedad horizontal si la modificación no está expresamente prohibida.

Debe decirse que esta doctrina jurisprudencial, que puede considerarse consolidada, presenta matices.

En particular, debe tenerse en cuenta que, aun sin prohibición estatutaria expresa, no podrán desarrollarse en los pisos o locales ni en el resto del inmueble actividades "que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas" (artículo 7.2 de la LPH).

Así:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1995 analiza el posible carácter incómodo del destino a actividad hotelera de los dos pisos de la planta primera y de uno de los dos pisos de la planta segunda, en un edificio que contaba con sótano, planta baja, destinada a locales comerciales, y siete plantas altas, destinadas a viviendas, a razón de dos viviendas por planta. La sentencia de instancia consideró que con dicho uso se vulneraba tanto el título constitutivo de la propiedad horizontal, sobre la base del no destino a vivienda de dichos elementos privativos, reforzado con que los estatutos preveían que los locales de la planta baja se pudieran destinar a cualquier uso industrial o comercial, sin previsión alguna similar para las viviendas, como la consideración de que dicha actividad contravenía la prohibición general de destinar los pisos o locales a actividades incómodas. Esto es confirmado por el Tribunal Supremo. Dice la sentencia:

"... En el recurso de los demandados, en el PRIMER MOTIVO se denuncia por la vía jurídica del antiguo art. 1692.5 L.E.C., la infracción de los arts. 5.3 y 7.3 de la L.P.H., en cuanto se afirma que tratándose de elementos privativos, la regla general es la posibilidad de su uso por parte de los comuneros, y que dicha amplitud no puede ser restringida salvo se imponga así en el título constitutivo dentro del libre respeto a la L.P.H. -arts. 5 y 7-, sin que pueda deducirse en una simple expresión descriptiva como es la incluida en la palabra "vivienda"; el propio juzgador -F.J.3º-, -se continua- señala que no existen Estatutos comunitarios y difícilmente cabe predicar que se hubiera producido un cambio en el destino de las plantas de que son titulares los representados; por lo tanto, estimar que la reseña obrante en el antecedente 4º de la escritura de división material (f.43), conforme regla estatutaria e impide a su través dedicar a concreta y determinada actividad dichos pisos no pueden ser motivo de recibo; lo que se hace en la precitada escritura, es establecer el carácter genérico de las partes privativas del inmueble, pero no contiene Estatuto privativo, así pues existe la violación por no aplicación de los arts. 5.3 y 7.3 de la L.P.H.; el motivo no prospera, porque la "ratio decidendi" de que parte la sentencia recurrida para ordenar el cierre de la actividad hotelera, es justamente la aplicación de los citados arts. 5.3 y 7.3 de la L.P.H., en cuanto se constata -según el transcrito F.J.3º-, que la escritura de división horizontal otorgada por los codemandados en 25 de junio de 1983 (que también es de constitución de régimen de propiedad horizontal) aparece en sus antecedentes, en su apartado 4º, que los demandados han procedido a la construcción de un edificio, compuesto de planta sótano, planta baja con destino a locales comerciales y 7 plantas altas destinadas a viviendas, a razón de dos viviendas por planta o piso, deduciendo la Sala de ello, que, esa especificación supone que no se puede estas plantas sino destinar sus partes indivisas al uso de la vivienda, sin que por lo tanto, se puedan destinar para ningún otro uso comercial; igualmente se subraya que en eextremo 3 del apartado 3º de las estipulaciones de esa escritura se hace constar que las fincas 1ª y 2ª, que son el sótano y la planta baja, "podrán ser destinadas a cualquier clase de industria o negocio o actividad comercial que autoricen los organismos competentes"; en consecuencia, se concluye por el Tribunal "a quo" que de estos antecedentes de la escritura de división horizontal, existe la taxativa referencia de que no se puede destinar las plantas que no sean el sótano y bajo, a otra finalidad que la de vivienda, y que, por ende, está incursa en esta prescripción prohibitiva la conducta de los demandados al haber empleado dichas plantas para el desarrollo de su industria hotelera, todo ello, conforme a lo dispuesto en el art. 5.3 de la L.P.H., en donde se establece "que el título podrá contener además reglas de constitución, ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley y en orden al uso y destino del edificio... formando un Estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad"; y esta Sala subraya al respecto que la calendada escritura viene a conformar el correspondiente acto constitutivo de la propiedad por pisos a que se refiere el art. 5 de la L.P.H., y cuyos antecedentes, en unión de lo estipulado en su Ap. 3º-3, viene a integrar tal estatuto privativo, lo que se refuerza porque la Sala "a quo" también aprecia la segunda apoyatura de la acción entablada en este particular, es decir que esa actividad hotelera viola la prohibición del repetido art. 7-3 porque, aparte de su no permisión en los Estatutos - aspecto antes doblegado- resulta la misma incomoda tal y como se constata en su F.J.3º al decir: "Estima la Sala que los accionados en su desmedida actuación han incurrido en situación de abuso de derecho, que no merece el amparo legal de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.2 -sic- del C.c., siendo principio doctrinal pacífico en materia de propiedad horizontal, que los derechos de propiedad exclusiva y singular que a cada propietario se otorga sobre un piso o local, deban interpretarse bajo el prisma de las limitaciones tendentes a lograr una convivencia normal y pacífica. Precisamente la abusiva implantación hotelera realizada por los demandados, se encuadra, sin necesidad de prueba concreta, en la prohibición que establece el art. 7º, párrafo tercero, de la L.P.H., a todo propietario de desarrollar en el piso actividades no permitidas por los Estatutos, incomodas para la finca, pues del hecho demostrado de que en un edificio de catorce pisos destinados a vivienda, tres aparezcan destinados a Hostal es dato concluyente, en enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, que cabe presumir la consecuencia de la incomodidad dañosa para los moradores de las restantes once viviendas ante la innovación perjudicial para la comunidad que se traduce en hechos concretos, como se refiere en la demanda, tales como el desorden de horario de entrada y salida en el edificio, uso intensivo de luz de escaleras y ascensor, y otras incomodidades fácilmente deducibles. Por ello, en este caso concreto que aquí se enjuicia, la incomodidad denunciada en la demanda queda acreditada por la prueba de presunciones que se regula en el art. 1249 y siguientes del C.c. y que, como advierte el art. 1.250 del propio Texto legal "dispensa de toda prueba a los favorecidos por ella". Por todo lo cual, habrá de concluirse estimando la pretensión de la demanda en cuento postula el cierre del hostal debatido".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2008 se refiere a un caso en que, constando el uso como vivienda de diversos elementos privativos de un edificio en propiedad horizontal (dieciocho departamentos), se instala en los mismos una industria hotelera, cambio de uso que considera prohibido por las circunstancias concurrentes y por los efectos potencialmente perjudiciales que ello tendría sobre el edificio en su conjunto, a pesar de no existir una prohibición estatutaria expresa. Dice la sentencia:

"El artículo 7.2, según la redacción dada por la Ley 8/99 , de reforma parcial de dicho cuerpo legal, establece tres diferentes supuestos de actividades no permitidas a los propietarios y ocupantes del piso o local: las prohibidas en los estatutos; las que resulten dañosas para la finca y las que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. La remisión que el artículo hace a los estatutos no supone que por su ausencia se vacíe de contenido la norma. La prohibición no es materia propia y exclusiva de los estatutos que tienen carácter facultativo y no obligatorio y no son necesarios en la vida de la Comunidad, conforme al artículo 5 de la Ley (SSTS 5 de marzo de 1998; 21 de julio de 2003 ), por lo que su falta hace viable el Título Constitutivo en el que se pueden establecer disposiciones "en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales", según el párrafo 3 del artículo 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , e incluso imponer prohibiciones expresas respecto a concretas y específicas actividades no queridas por los copropietarios del edificio. Pues bien, en un sistema en el que la propiedad privada está reconocida constitucionalmente (art. 33 CE ) y en el que los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización sobre su inmueble, las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo (SSTS 20 de septiembre y 10 de octubre de 2007 ). Tal conclusión determina que la mera descripción del uso y destino del edificio en los Estatutos o en el Título, no supone por sí misma limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello es necesaria una cláusula o regla precisa y concreta, con obligación para los comuneros de su cumplimiento, pero la descripción del edificio y de sus partes contenida en los estatutos o en el título de propiedad constituye un elemento relevante en la labor interpretativa que debe llevarse a cabo para determinar el alcance de la aplicación a la realidad concreta de un determinado edificio en régimen de comunidad de los conceptos que la ley utiliza para acotar los elementos comunes llamados esenciales (SSTS de 23 de febrero 2006; 10 de octubre de 2007 ) ... Tal actuación no está amparada por la jurisprudencia que se cita como justificante de la contradicción, puesto que de ninguna de las sentencias puede extraerse una doctrina jurídica que prescinda de los hechos y que sea subsumible a cualquier caso, como el enjuiciado. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado con absoluta reiteración la libertad de los derechos dominicales y la posibilidad que cada uno de los propietarios bajo el régimen de la Propiedad Horizontal pueda realizar cuantas actividades parezcan adecuadas sobre su inmueble, otorgándole las máximas posibilidades de utilización, por lo que ningún interés casacional justifica un pronunciamiento que siente la doctrina adecuada. Esta es y ha sido la línea constante seguida por esta Sala, como recuerda la sentencia de 23 de febrero de 2006 , respecto a la facultad de decisión de cada titular: así, la STS de 6 de febrero de 1989 (debe referirse al día 7 y no al 6) permitió el cambio de cine a discoteca; la STS de 24 de julio de 1992 ha acogido la modificación del destino de una vivienda a consulta radiológica; la STS de 21 de abril de 1997 admitió la instalación en un piso para vivienda de una oficina; la de 29 de febrero de 2000, en similar circunstancia, ha consentido el ejercicio de la profesión de médico; y la STS de 30 de mayo de 2001 lo declaró también para la práctica profesional de quiromasaje. Ahora bien, una cosa es que lo excepcional sea la prohibición o límite al ejercicio de los derechos y otra que no se actúen aquellas prohibiciones de cambio por voluntad unilateral de su propietario en situaciones como la enjuiciada en las que se instala en el inmueble una industria hotelera contigua a un Hotel a la que se dedican dieciocho departamentos. No estamos, por tanto, ante un supuesto en el que puede conjugarse un uso diferente del que resulta de la propia configuración de la vivienda, "sin alterar su sustancia, con otras actividades accesorias", sino ante un cambio sustancial y prohibido en sí mismo de destino, que esta Sala ha negado en otros casos: Sentencia de 9 de mayo de 2002 (almacén, a que estaba destinado, en garaje para guarda y circulación de vehículos), o la más reciente de 20 de septiembre de 2007 (locales industriales o almacenes en garaje: la modificación interesada -dice- conllevaría no solo "la realización de importantes obras que afectarían a los elementos comunes", sino que alteraría la naturaleza del local, pues tal destino, "pues tal destino se deriva de la propia configuración de los mismos").


En el caso, se trata de un cambio de uso, de despacho profesional a vivienda, basado en la antigüedad del cambio, justificada por certificado de arquitecto técnico, planteándose la cuestión desde la perspectiva de la admisibilidad o no del cambio desde la perspectiva estatutaria. 

En el caso, el contenido estatutario controvertido era el siguiente, según expone la propia resolución:

«Utilización del despacho profesional. Podrá destinarse a fines profesionales, autorizados por disposiciones legales y siempre que no sean dañosos para el inmueble, peligrosos, incómodos o insalubres (…) Utilización de la fachada. Los propietarios del despacho profesional podrán instalar en la fachada del respectivo despacho rótulos o anuncios relativos a su negocio (…) 5.º El local número de orden dos de la división horizontal podrá abrir puertas y ventanas a la fachada así como cambiar el uso al que se destina». 

El referido local número dos estaba destinado a garaje, admitiéndose expresamente respecto del mismo el cambio de uso, lo que fue, a sensu contrario, uno de los argumentos de la calificación registral negativa. El único elemento destinado a despacho profesional era el señalado con el número ocho de la propiedad horizontal, que fue el objeto de la escritura de cambio de uso.

La calificación registral oponía dos defectos subsanables:

- La exigencia de autorización de la comunidad, al resultar el cambio de uso contrario a los estatutos.

- La aportación de licencia municipal de primera ocupación de la que resultase autorizado el nuevo uso.

La DGRN va a desestimar ambos motivos, con la siguiente argumentación.

En relación con la necesidad de autorización de la comunidad de propietarios, se asume que la libertad de la propiedad implica el derecho del propietario a decidir el uso que dará a su bien, lo que es aplicable en el ámbito de la propiedad horizontal, con las limitaciones derivadas del régimen. Y por ello, toda previsión estatutaria que restrinja esta libertad debe interpretarse restrictivamente. 

En cuanto a la supuesta limitación estatutaria, dice la DGRN:

"En el supuesto que da lugar a la presente no existe causa alguna derivada del régimen de propiedad horizontal que impida la inscripción del cambio de uso solicitado. No existe restricción estatutaria que de manera clara y expresa así lo imponga (vid. Resoluciones de 12 de diciembre de 1986, 20 de febrero de 1989 y 26 de enero de 2002, entre otras). Es cierto que los estatutos sociales contemplan la autorización expresa para que el titular del departamento número dos destinado a garajes lleve a cabo un cambio de uso pero de ahí no puede deducirse una limitación o prohibición para el resto de elementos que, de existir, habría de ser expresa para provocar el cierre del Registro (vid. Resolución de 5 de julio de 2017). Tampoco las referencias relativas al despacho profesional tienen otra eficacia que regular el ejercicio del elemento independiente destinado a tal uso pero sin que de ellas resulte restricción o prohibición alguna, de modo que producido el cambio a vivienda dejan de tener virtualidad (vid. Resoluciones de 26 de enero de 2002 y 19 de julio de 2016). Finalmente no puede afirmarse la existencia de una modificación en la configuración del inmueble que justifique el necesario consentimiento de la junta de propietarios (vid. Resolución de 23 de marzo de 1998). Como afirmó la Resolución de 5 de julio de 2017: «no consta que la transformación realizada por los interesados cambiando el destino de su local a vivienda afecte a elementos comunes del inmueble, modifique las cuotas de participación, menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores (cfr. artículos 5, 7 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal)».

En cuanto al segundo, la DGRN asumiendo que el cambio de uso puede, efectivamente, resultar limitado por la legislación urbanística, asimila los requisitos de su inscripción a los de las obras nuevas, con la consecuencia de poder acceder al registro cuando se acredite que han transcurrido los plazos de prescripción de la acción para reponer la legalidad urbanística, lo que, en el caso, se estima justificado con el certificado técnico del que resultaba el destino del local a vivienda durante los últimos ocho años. Dice la DGRN:

"el cambio de uso de la edificación es equiparable a la modificación de la declaración de obra inscrita, como elemento definitorio del objeto del derecho, y por tanto, su régimen de acceso registral se basará en cualquiera de las dos vías previstas por el artículo 28 de la Ley estatal de Suelo, con independencia del uso urbanístico previsto en planeamiento y el uso efectivo que de hecho, se dé a la edificación.

Como resulta del supuesto de hecho, la solicitud de inscripción se fundamenta en la consideración de quedar acreditado, por medio de certificado de técnico, que ha transcurrido el plazo exigido por la norma aplicable para adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición. Esta precisión es trascendental para el presente expediente porque implica la imposibilidad de mantener la resolución del registrador en los términos en que aparece formulada. Como resulta de los hechos la nota se fundamenta en la necesidad de aportar la licencia de cambio de uso y licencia de ocupación a fin de acreditar que la finca reúne las condiciones de habitabilidad para ser utilizado como vivienda y no como oficina, que era su uso anterior. Sin embargo y como queda expuesto la solicitud de inscripción de modificación del uso del elemento independiente no se fundamenta en la acreditación de los requisitos establecidos en el artículo 28.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 octubre, sino en la acreditación del requisito de antigüedad a que hace referencia el artículo 28.4 o lo que es lo mismo en que, de conformidad con los artículos 52 y 54 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, la inscripción se lleve a cabo en base a la consolidación de la situación urbanística por antigüedad sin necesidad de un previo acto administrativo de autorización, aprobación o conformidad". 

Distinto sería el caso de la división del local, en que la DGRN ha mostrado un criterio más restrictivo, sin descartar que pueda acceder al registro por prescripción de la acción de disciplina urbanística, rechaza que quepa acreditar esta circunstancia por una simple certificación técnica, exigiendo la presentación del correspondiente documento administrativo que justificara dicha prescripción.

- La Resolución DGRN de 25 de julio de 2019.

Esta resolución declara que la cláusula estatutaria conforme a la cual los locales comerciales deben destinarse a usos "comerciales o industriales" implica prohibición de usos como los terciarios recreativos, pero no del cambio de uso del local a vivienda.

En el caso, la cláusula estatutaria era del siguiente tenor:

«Artículo 8.º Todo propietario podrá efectuar a su costa y dentro de su local o piso las obras y modificaciones que tenga por conveniente, siempre que no afecten a lo que sea común o al exterior, ni dañen la propiedad privativa de otro propietario. Cualquier variación exterior o interior que requiera obras murales, aunque sea de poca importancia, debe ser previamente aprobada por la Junta de Copropietarios y merecer la opinión favorable de un técnico que debe ser retribuido por el que pretenda la variación. (...) Cuando las obras o modificaciones en las cosas privadas afecten a las comunes, habrán de someterse también a la autorización de la Junta de copropietarios. (…) Artículo 12.º Los pisos deberán ser destinados al solo uso de honesta, decorosa y civil habitación. Los locales comerciales o tiendas estarán destinados a usos comerciales o industriales».

Para la DGRN, el sentido de esta cláusula es el siguiente:

"... La disposición estatutaria según la cual «los locales comerciales o tiendas estarán destinados a usos comerciales o industriales» debe ser objeto de interpretación restrictiva en cuanto limite un derecho constitucionalmente reconocido, como es el derecho a la propiedad privada. De tal norma estatutaria resulta la prohibición de destinar los locales a usos distintos de los comerciales o industriales, entre los que se podrían incluir, a título meramente ejemplificativo, los denominados usos terciarios recreativos, como salas de reunión (discotecas, salas de fiesta, cafés concierto, bares con instalación de aparatos musicales, clubs nocturnos, casinos, salas de juegos recreativas, bingos y locales en que se practiquen juegos de azar), locales para consumo de bebidas y comidas (bares, restaurantes y cafeterías), espectáculos (locales de cine, teatro, actividades similares, espectáculos taurinos), incluso locales destinados a uso hotelero o de oficinas. En todo caso, lo relevante a estos efectos es que del tenor de los estatutos de la propiedad horizontal no resulta una explicita prohibición de destinar los mismos a vivienda. No estando expresamente limitado el cambio de uso de local a vivienda no cabe entender que ello implique una actuación en contra de lo establecido en el título, lo que sólo podría llevarse a cabo modificándolo por acuerdo de la junta de propietarios. A ello contribuye, sin duda, la mayor flexibilidad de la idea de modificación del título constitutivo y sus consecuencias que se desprende de la reforma de la Ley sobre propiedad horizontal por obra de la Ley 8/2013, de 26 de junio".

Y respecto a la posible afectación de elementos comunes por el cambio de uso, dice la DGRN:

"Por último, no consta que la transformación realizada por los interesados cambiando el destino de su local a vivienda afecte a elementos comunes del inmueble, modifique las cuotas de participación, menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores (cfr. artículos 5, 7 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal)".


El caso de la prohibición de cesión para uso turístico.

La reciente reforma de la Ley de Propiedad Horizontal por el Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo, introduce un nuevo apartado 12 en el artículo 17 de la Ley, referido a los acuerdos para la limitación del uso como vivienda turística, conforme al cual: "El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos".

Estas actividades que se pueden limitar o condicionar con el acuerdo mayoritario son, según el artículo 5.1.e de la LAU: "La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística".

Se trata de una excepción a la regla de unanimidad en la modificación del título constitutivo o de los estatutos. Piénsese que, a falta de una prohibición expresa, el uso del elemento privativo se considera libre, sin que su definición o calificación en el título constitutivo equivalga a una prohibición de uso. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de noviembre de 2013, favorable a que se pueda destinar a cesión para uso turístico un elemento privativo en la propiedad horizontal descrito como vivienda.

Quedaría la posibilidad de encuadrar el uso turístico como actividad, si no prohibida por los estatutos, incómoda para el inmueble y como tal excluida por aplicación del artículo 7.3 de la LPH, como hemos visto que admite cierta doctrina jurisprudencial. Respecto de esto, siempre habrá que estar a las circunstancias del caso, especialmente la intensidad y perturbación concreta que ese uso supone en el caso para el inmueble y los demás propietarios. Pero el hecho de que el propio legislador haya considerado necesario facilitar la adopción de acuerdos tendentes a limitar estas actividades es un indicio de que, en al propia mente legislativa, no se consideran estos usos prohibidos con un carácter general.

Aunque la norma analizada se refiera a "limitar o condicionar", entiendo que comprende la prohibición del uso turístico, y no solo su posible limitación parcial o condicionamiento (como si fuera necesariamente por un plazo o en ciertas épocas del año o a cierto número de pisos en el inmueble). Lo contrario implicaría la necesidad de determinar hasta donde alcanza la posibilidad de limitarlo, pues a través del establecimiento de límites o condiciones se puede fácilmente a una prohibición de facto. Por ejemplo, ¿Sería posible una limitación temporal y, de serlo, cuál sería el plazo máximo? o ¿Sería posible limitarlo en aquellas épocas en las que es de interés principal, como las típicamente vacacionales, quizás todas ellas? Por otra parte, parece que la finalidad de la reforma legal, exceptuando del régimen general de unanimidad, no es simplemente condicionar o limitar un derecho que seguirá existiendo en lo esencial. Se trataría, con la reforma, de permitir adoptar un acuerdo que excluya un uso concreto, el de cesión para uso turístico, no por unanimidad, lo que ya hubiera sido posible en el ámbito de la propiedad horizontal, sino por una mayoría cualificada. En caso contrario, seguiría siendo necesario contar el consentimiento del propietario potencialmente afectado para adoptar este acuerdo, lo que no parece que responsa al sentido de la reforma. El propio uso de los términos limitar o condicionar favorece que se dé al primero un sentido más amplio que al segundo, y ello puede estar en relación con el sentido de limitación del dominio como exclusión de un facultad concreta del mismo.

En tal sentido, cito la Encuesta Jurídica de la Revista Sepin (Enero 2020), con cuatro opiniones favorables a que se pueda introducir la prohibición de disponer, frente a una sola favorable a que se pueda limitar o condicionar pero no prohibir (opiniones todas de Magistrados en activo).  Las opiniones favorables destacan el especial carácter de la propiedad horizontal, como propiedad especial a la que no son extrañas las limitaciones del uso de elementos privativos, siempre que sean de uso concretos, y que el sentido del termino limitar debe ponerse en relación al derecho de propiedad como conjunto de facultades, refiriéndolo a la exclusión de un uso concreto, todo ello en unión a la finalidad de la reforma. La opinión contraria a la posibilidad de exclusión se basa en los términos literales del precepto, que no incluyen la prohibición, y a la debida interpretación restrictiva de toda norma prohibitiva.

La Resolución DGSJFP de 5 de abril de 2020, aunque no cuestiona que el acuerdo prohibitivo pueda comprenderse dentro del artículo 17.12 de la LPH, sí matiza el ámbito de este artículo, reduciéndolo a las limitaciones que se impongan sobre el "alquiler turístico" en el marco de la normativa sectorial turística o de los instrumentos de planeamiento urbanístico que limiten los usos turísticos, considerando que, fuera de estos supuestos, el acuerdo prohibitivo del uso requeriría la unanimidad. En el caso, se pretendía la inclusión en los estatutos de la comunidad de la siguiente cláusula: «Las viviendas o pisos del edificio no podrán destinarse a alquiler vacacional, apartamento turístico o vivienda de uso turístico que suponga la explotación de la vivienda como uso hotelero». La inclusión de dicha cláusula en los estatutos se acordó con una mayoría cualificada, que respetaba la del artículo 17.12 de la LPH, pero no por unanimidad. La Dirección General confirma la calificación registral negativa, argumentando que: "Es indudable que esta nueva norma reduce la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo que limite o condicione el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial que regule el ejercicio de la actividad de uso turístico de viviendas y del régimen de usos establecido por los instrumentos de ordenación urbanística y territorial, pero no permite que esa excepción a la norma general de la unanimidad alcance a otros acuerdos relativos a otros usos de la vivienda, como es el mero alquiler vacacional en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística".

Parece que esta clase de acuerdos no podrán afectar a terceros adquirentes si no han sido elevados a escritura pública e inscritos en el registro de la propiedad.

Puede ser cuestión dudosa si el mismo régimen se aplicará cuando los estatutos expresamente admitan la actividad turística, bien porque inicialmente así lo preveían los otorgados por el promotor, bien porque se introduje expresamente esa autorización por acuerdo de la unanimidad de propietarios. Siendo esto así, la cuestión es si basta el acuerdo mayoritario para modificar los estatutos, suprimiendo la cláusula de autorización expresa, y limitando el uso turístico. Aunque la cuestión pueda ser discutible, parece que la norma no distingue, en cuanto prevé que el acuerdo limitativo del uso turístico adoptado por mayoría modifique el título constitutivo o los estatutos.

La Resolución DGSJFP de 1 de junio de 2020 declara que el acuerdo de la junta de la comunidad por el que se introduce una cláusula estatutaria que prohíbe el uso turístico de los locales del edificio sin acceso desde la vía pública está sujeto a la mayoría cualificada de tres quintos, y por ello el que existan dos titulares registrales de elementos privativos en el edificio que adquirieron su derecho con posterioridad al acuerdo no impide su inscripción, pues su no participación en el acuerdo no afecta a la mayoría requerida. 

En cuanto al acuerdo inverso, esto es, que estando prohibida la actividad turística en los estatutos, se pretenda modificarlos para permitirla, la Resolución DGRN de 19 de diciembre de 2019 considera que dicha modificación requiere la unanimidad, sin que el acuerdo pueda ampararse en el artículo 17.12 de la LPH.


En cuanto a la no retroactividad del acuerdo, parece que se debe referir a usos ya vigentes, siendo la cuestión debatible cuando se entiende iniciado el uso turístico. Por ejemplo, es opinable si bastará con iniciar obras de reforma o adaptación con destino al apartamento turístico o bien se exigirá que se cuente con la correspondiente licencia administrativa para entender el uso turístico iniciado.


Esta no reotractividad del acuerdo ya había sido declarada como regla en el ámbito catalán, partiendo de que, en el derecho civil de Cataluña, esta clase de acuerdos prohibitivos, como en general los de modificación del título constitutivo o los estatutos, están sujetos al régimen de mayoría cualificada de los 4/5 de los propietarios con derecho a voto que representen 4/5 de las cuotas de participación (artículo 553.26.2 del Código Civil de Cataluña)


Así, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 19 de mayo de 2016 declara que el acuerdo limitativo del uso turístico no puede tener alcance retroactivo en un supuesto en que la actividad se había iniciado, con obtención de la licencia administrativa, dos días antes de la celebración de la junta en que se adopta el acuerdo.


En similar sentido, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 13 de septiembre de 2018 , la cual considera consolidado el derecho del propietario disidente por tener ya concedida licencia administrativa para el inicio de la actividad al tiempo en que se adopta el acuerdo prohibitivo.

La Sentencia del TSJ de Cataluña de 24 de enero de 2019  se refiere a la eficacia de una prohibición de cesión para uso turístico inscrita en el registro de la propiedad en relación con un tercero. En el caso, el vendedor de la nuda propiedad del piso (el usufructo correspondía a su madre, que se hallaba incapacitada) había comunicado antes del acuerdo prohibitivo de la junta la correspondiente su intención de destinar la vivienda a cesión para el uso turístico (en cuanto dicha actividad se halla sujeta al régimen de comunicación previa y no de licencia administrativa), comunicación que se entiende realizada con el único propósito de burlar la prohibición que se conocía pretendía establecer la comunidad (se presentó en el Ayuntamiento cinco días antes de la celebración de la junta), sin intención real de destinar el piso a dicha finalidad, pues ya estaba contemplada su venta. La comunidad adopta el acuerdo, otorga la correspondiente escritura pública e inscribe la prohibición antes de que se formalice la venta del piso. El nuevo propietario obtiene del Ayuntamiento una autorización para continuar su actividad. Pese a esta decisión administrativa, el Tribunal considera que, civilmente, la prohibición le es oponible. Dice la sentencia:


"La autorización administrativa para el inicio o la continuación de la actividad no constituye ningún tipo de derecho real que siga la vivienda en su transmisión, sino que es la limitación específica de unos determinados usos debidamente inscrita en el Registro la que tiene alcance real, inherente a la propiedad que se adquiere y que excluye otros usos posibles ( RDGRN de 27 de junio de 2018 ).

... Independientemente del criterio que el Ayuntamiento de Barcelona sostuvo desde el punto de vista del derecho administrativo, lo cierto es que según el artículo 553-11.3 del CCCat , y los artículos 1.8 y 221 de la LH , la modificación los Estatutos debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad afecta a los terceros que adquirieron las fincas con esta restricción, ya que no constaba que esta vivienda estuviera exento de la prohibición.

... Lo explica con claridad la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de 6 de febrero de 2017, la tesis de la que compartimos, que distingue entre expectativa y derecho adquirido:

"Así, si un propietario ha adquirido sume elemento privativo en un momento en que en el Registro no aparecían las normas de comunidad que le limitaban un uso determinación del mismo, no puede ser privado de este uso contra su voluntad, pero tampoco impedir, con su voto contrario, que la norma de comunidad aprobada por la mayoría del 80% o más acceder al Registro de la Propiedad de modo que, una vez inscrita, los futuros adquirentes no podrán alegar desconocimiento y se verán privados del uso que las normas limitan o prohibido. dicho de otra manera, los propietarios disidentes podrán seguir usando el elemento privativo de manera ajustada a la que establecían los Estatutos Cuando el adquirieron mientras sean propietarios. Incluso podrán modificar el elemento privativo para destinarlo al uso que los Estatutos ahora prohibido pero cuando adquirieron el inmueble no. Ahora bien, cuando transmitan el inmueble, los adquirentes, que tendrán conocimiento de la limitaciones, ya no podrán iniciar el uso prohibido o, en su caso, tendrán que cesar en este uso. .... ".

... En consecuencia, por mucho que la Administración haya concedido al nuevo adquirente autorización para seguir con la actividad porque consideraba que los requisitos exigidos debían concurrir sólo en el momento en que se autorizó la actividad por primera vez, decisión que no es vinculante para este Tribunal (por todas, STS, Sala 1º, núm. 887/2007, de 17 de julio ), lo cierto es que, de conformidad con la normativa civil e hipotecaria, el nuevo adquirente conocía la limitación de el uso acordada por la comunidad que ya constaba inscrita en el momento de la adquisición, por lo que la restricción le era oponible".

El caso del arrastre de cargas en la desafección y venta de un elemento común.

La DGRN ha declarado que, en los casos en que la comunidad de propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal, acuerde la desafección y venta de un elemento común del edificio, las cargas que afectaban previamente a los elementos privativos se arrastrarán sobre el nuevo elemento privativo resultante de la afección, en el porcentaje correspondiente a la participación del elemento privativo gravado en el valor del edificio, salvo que el correspondiente titular de la carga consienta la liberación del elemento desafectado.

Así, la Resolución DGRN de 4 de junio de 2003, sobre la desafección y venta del local de portería, existiendo previas hipotecas inscritas sobre elementos privativos del edificio, declara:

"en el caso de hipoteca sobre finca en régimen de Propiedad Horizontal, la hipoteca recae también sobre la cuota de participación en la copropiedad de los elementos comunes, por imperativo legal, y, en consecuencia, todos los elementos comunes, descritos o no en el título constitutivo, quedan también hipotecados juntamente con el piso o local. De aquí que, si por decisión de la Junta de Propietarios, se desvincula o desafecta un elemento común no esencial, como es la vivienda-portería, y se crea un nuevo elemento privativo, como nuevo objeto de derecho, disminuyendo, por necesidad, el coeficiente de los anteriores elementos privativos, se dé identidad de razón para la aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley Hipotecariaa falta del consentimiento de los acreedores cuyos derechos estaban garantizados con la hipoteca sobre los anteriores elementos privativos. Para que estos acreedores no sufran merma jurídica en su derecho es necesario que el gravamen que pesaba sobre el derecho matriz —el dominio del piso o local— continúe afectando a los dos nuevos elementos en que se descompone la cuota que a cada piso o local correspondía sobre el todo común: la nueva cuota sobre los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes (que sigue siendo anejo inseparable del piso o local) y la cuota proporcional pertinente en el nuevo objeto jurídico antes integrado en ese todo común; y ello aunque se haya acordado que ese nuevo objeto jurídico sea inmediatamente transmitido a tercero; y se verifique efectivamente dicha transmisión (cfr. artículos 1.876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria)".

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