lunes, 10 de junio de 2019

Algo de la nueva Ley de créditos inmobiliarios

Sísifo. Ticiano. 1549.


- Algunas cuestiones sobre la  Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

Aprovechando su relación con la materia de la subrogación hipotecaria que antes he tratado, voy a ocuparme brevemente del principal contenido de esta trascendente norma (reconozco que un poco de paso y con algo de nocturnidad; la atropellada sucesión de instrucciones, circulares y notas de los últimos días, me han llevado a cambiar ya varias veces la entrada desde su publicación, y verdaderamente no confío en que hayamos llegado aún a la versión final).

Según el artículo 1.1 de dicha Ley 5/2019, su objeto es:

"... establecer determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes, de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir".

La delimitación del objeto de la norma plantea dudas no menores en cuanto su ámbito de aplicación, pues parecen configurarse dos supuestos de hecho, no del todo homogéneos: el primero, el que la hipoteca recaiga sobre bienes inmuebles de uso residencial, concepto este que por sí mismo puede suscitar alguna cuestión interpretable (así, los inmuebles destinados a arrendamiento, hotel o residencias geriátricas o sanitarias, de lo que después me ocupo); y un segundo, delimitado, además de por las circunstancias personales de las partes en el préstamo, no del todo coincidentes con las que se exigen para primero de los casos (como se verá en relación con la exigencia de que el prestatario sea consumidor), por la finalidad del préstamo, el estar destinado a financiar la adquisición de un terreno o inmueble, construido o por construir, fuera cualquiera la naturaleza del inmueble que se adquiera y sea el préstamo con garantía real o sin ella.

Así, un préstamo personal o sin garantía real de un profesional a un consumidor para financiar la adquisición de una finca rústica entraría en el ámbito de aplicación de la Ley y quedaría sujeto a similares requisitos que lo está el préstamo hipotecario sobre la vivienda habitual del prestatario.

Quizás por ello, y por coherencia legislativa, podría pensarse en que el terreno o inmueble construido o por construir cuya adquisición se financie con el préstamo en cuestión debiera ser también de uso residencial, presente o futuro. Así entendido, lo que la Ley pretendería es extender su ámbito a casos en que, no recayendo la hipoteca directamente sobre un inmueble de uso residencial, el préstamo sí tenga por finalidad la adquisición o conservación de bienes vinculados a este uso, actual o futuro.

Debe recordarse que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014, que esta Ley 5/2019 traspone a nuestro ordenamiento, tiene por objeto propio (artículo 1) establecer "un marco común en relación con ciertos aspectos de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros aplicables a aquellos contratos relativos a créditos al consumo que estén garantizados mediante hipoteca u otro tipo de garantía, en relación con bienes inmuebles de uso residencial". Y en su artículo 3.1."a" la misma Directiva dice: "La presente Directiva se aplicará a: los contratos de crédito garantizados por una hipoteca o por otra garantía comparable comúnmente utilizada en un Estado miembro sobre bienes inmuebles de uso residencial, o garantizados por un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial, y b) los contratos de crédito cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre fincas o edificios construidos o por construir". Este artículo 3.1."a" de la Directiva, que claramente inspira la redacción de la norma interna de transposición, en una interpretación sistemática, bien podría concluirse que se refiere a la "fincas o edificios construidos o por construir", pero de uso residencial actual o futuro.

No obstante, también es cierto que el Considerando 13º de la Directiva afirma: "Si bien la presente Directiva regula los contratos de crédito que están relacionados de manera exclusiva o predominante con bienes inmuebles de uso residencial, ello no impide que los Estados miembros hagan extensivas a otros bienes inmuebles las medidas adoptadas de conformidad con la presente Directiva para proteger a los consumidores en relación con los contratos de crédito, ni que regulen de otro modo dichos contratos". Y el Considerando 15º dice: "Procede, por tanto, que se aplique a los créditos garantizados mediante bienes inmuebles, con independencia de la finalidad del crédito, a los contratos de refinanciación u otros contratos de crédito que ayuden al propietario de la totalidad o de una parte de un bien inmueble a conservar derechos sobre bienes inmuebles o fincas, y a los créditos utilizados para adquirir bienes inmuebles en algunos Estados miembros, incluidos los que no requieren el reembolso del capital". Con lo cual cabría argumentar que la intención del legislador español ha sido extender la protección de las normas de la Ley 5/2019 a préstamos para financiar la adquisición de cualquier clase de inmueble, por cuestionable que pueda ser la coherencia de esta solución. Más discutible podría ser la extensión de la Ley 5/2019 a no prestatarios consumidores, de lo que me ocupo después.

Con todo, como veremos, hay artículos en la nueva norma que expresamente limitan este supuesto de financiar la adquisición de inmuebles o terrenos a los de uso residencial (así, el artículo 24 de la Ley 5/2019, sobre vencimiento anticipado, y los concordantes 129 bis de la Ley Hipotecaria y 693.2 de la LEC, reformados también por aquella Ley), siendo dudoso el alcance de esta previsión.

Desde la perspectiva objetiva el ámbito de la ley se define con diversos conceptos: entre ellos destacan los de: préstamo, garantía real y uso residencial.

Respecto del concepto de préstamo, el artículo 2.1.3 de la LCCI nos dice que "Las referencias que se realizan en esta Ley a los préstamos se entenderán realizadas indistintamente a préstamos y créditos" y el artículo 4.3 de la LCCI nos da la siguiente definición legal: «Contrato de préstamo»: el contrato mediante el cual un prestamista concede o se compromete a conceder un préstamo a un prestatario incluido en el ámbito de aplicación del artículo 2, en forma de pago aplazado, crédito u otra facilidad de pago similar".

Así que, además de los créditos, comprenderá las operaciones de pago aplazado u otra facilidad de pago similar.

Por tanto, operaciones como la venta con pago aplazado se incluirán en la misma. Pueden ser dudosos casos en que se entregan como pago del precio documentos cambiarios como letras de cambio o pagarés, con plazos de vencimiento diferido, aunque parece que deben incluirse en la definición legal como facilidades de pago similares.

Un caso debatible es el del leasing o arrendamiento financiero, en su modalidad de leasing inmobiliario. Es cierto que la definición de la naturaleza del leasing ha sido discutida jurisprudencialmente y existen decisiones judiciales que lo asimilan a un préstamo o a una compraventa a plazos. Especialmente es así si la cuota final equivale en su importe a otra cuota ordinaria, lo que es frecuente y conduce a un carácter meramente instrumental de la opción de compra, pues, en tal caso, es difícil distinguirlo conceptualmente de la compra con precio aplazado.

Es cierto, por otro lado, que el leasing se celebrará por definición en el ámbito de la actividad profesional o empresarial del arrendatario financiero. Pero ello no excluye necesariamente la aplicación de la LCCI, en cuanto el supuesto del artículo 2.1."a" no exige la condición de consumidor de la persona física prestataria o garante, aunque sí la existencia de una garantía real (lo que nos lleva a si el leasing la implica), y en el supuesto del 2.1."b" no cabe excluir que, junto a un prestatario profesional o empresarial pueda existir un garante que no lo sea.

Hay que precisar, por otro lado, aunque sobre esto volveré después, que el hecho de actuar en el ámbito empresarial o profesional no excluye necesariamente que se pueda apreciar el uso residencial del inmueble.

Y, además, en cuanto el leasing implica la retención del dominio por el arrendador financiero, es argumentable que es una operación asimilable a una garantía real, como diré también después.

Pero incluso fuera del ámbito del leasing en sentido propio, existen contratos de arrendamiento con opción de compra, en donde la renta cumple, de ejercitarse la opción, una función de precio o parte del precio, lo que implica asimilar la operación a una compra con plazo aplazado, lo que sería determinante de su sujeción a la Ley 5/2019, si se cumplen los demás requisitos de la misma.

Con todo, en ambos casos, leasing y arrendamiento con opción de compra, es cierto que su asimilación a la compra con plazo aplazado depende de una circunstancia futura e indeterminada, como es el ejercicio por el arrendatario de la opción de compra. Pero, aun así, ello no excluye necesariamente la aplicación inicial de la LCCI, pues lo determinante es la estructura del contrato como operación de financiación.

En la doctrina, Alicia Agüero Ortiz (en: Comentario a la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. 1ª ed., junio 2019. Dir. Ángel Carrasco Perera. Aranzadi) sostiene, respecto al leasing inmobiliario, que: "Este supuesto es semejante a la venta a plazos con reserva de dominio, por lo que ha de entenderse incluido en el ámbito de aplicación de la norma, por el mismo razonamiento allí esgrimido –constituye una facilidad de pago similar al préstamo con pago aplazado–. Lo mismo será aplicable al renting inmobiliario con opción de compra".

En cuanto al concepto de garantía real, es determinante de la posible inclusión de la operación en el ámbito del artículo 2.1."a" de la LCCI ("La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial"). La particularidad de este apartado "a" del artículo 2.1, desde la perspectiva subjetiva es la (probable) no exigencia de la condición de consumidor en la persona física prestataria o garante.

Más allá de la hipoteca, habrá que comprender casos de otras garantías reales inmobiliarias (así, la anticresis, aunque sea una figura residual en la práctica).

Dentro de este concepto entiendo que deben comprenderse casos como la condición resolutoria explícita y también el pacto de reserva de dominio, ambas con una función claramente de garantía del pago del precio.

Es opinable si en operaciones como el leasing o el arrendamiento con opción de comprala retención del dominio por el cedente o arrendador que la estructura del contrato determina sería asimilable a una garantía real.

Por último, en cuanto al concepto de uso residencial, sin perjuicio de lo que después diré, aparte de inclusión expresa del caso de los trasteros y garajes, junto con las viviendas, se equipara en la ley al cumplimiento de una función doméstica (lo que excluye, a mi entender, casos como los hoteles o residencias geriátricas).

Deben hacerse dos precisiones respecto de este uso residencial del inmueble, exigible en el ámbito del artículo 2.1."a" y también, según algunas opiniones, en el del artículo 2.1."b" de la LCCI.

El uso residencial ha de ser propio de las personas afectadas por la operación de préstamo y no potencial, futuro y de un tercero a quien este pueda transmitir la vivienda. Sería el caso del promotor de una vivienda con destino a su futura venta o arrendamiento.

El uso residencial ha de ser actual y real. Esto implica que, aunque el inmueble esté calificado registralmente como vivienda (garaje o trastero), si su propietario va a darle otro uso real (por ejemplo, local comercial), prevalecerá el uso real sobre el que resulta de su calificación registral. Piénsese que la definición de un uso en el título de la propiedad horizontal y su consiguiente reflejo registral no limita la posibilidad de que su propietario lo destine a otro uso, en cuanto este no esté expresamente prohibido, según doctrina jurisprudencial reiterada.

Esto no obsta a que la calificación registral del bien inmueble pueda ser un indicio a tener en cuenta para determinar el uso residencial del bien, pero podrá ser desvirtuada ante el notario, sin que parezca que se deba exigir para ello más prueba que el propio reconocimiento del interesado.

Es esta, además, una cuestión que quedará exclusivamente a la apreciación notarial, en cuanto determinante de la obligación de aplicación o no de la LCCI y particularmente del otorgamiento o no del acta de transparencia.

El uso residencial no es necesariamente incompatible con que el prestatario sea una persona jurídica mercantil, asumiendo que existe una persona física garante que determina la sujeción de la operación a la LCCI, siempre que se trate de un uso propio y no comercial.

Una opinión distinta a la expuesta es la que sostiene Alicia Agüero Ortiz (en: Comentario a la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. 1ª ed., junio 2019. Dir. Ángel Carrasco Perera. Aranzadi), para quien bastará que el inmueble "sea “destinable” al uso habitacional independientemente de que responda a fines comerciales, profesionales o inversores ... será irrelevante que esté ocupado por el prestatario o garante (personal o real) persona física o por un tercero, incluso como consecuencia de una actividad lucrativa, por ejemplo, el arrendamiento del inmueble, o por el propio promotor inmobiliario antes de que sean transmitidos como viviendas a terceros. Tampoco es necesario que el inmueble se destine a usos residenciales de carácter privativo o independiente, por lo que, ostentaría la condición de inmueble de uso residencial un edificio residencial que se aporte como garantía real. También entrará en el ámbito de aplicación de la norma el préstamo garantizado con una promoción inmobiliaria destinada a la venta de las distintas unidades, siempre que el prestatario, fiador o garante sea persona física".

A mi entender, comprender en el ámbito de la LCCI casos como el promotor inmobiliario persona física que hipoteca un inmueble con la finalidad de financiar la construcción de un edificio con potencial uso residencial para destinarlo a su venta o arrendamiento, puede ser conforme al tenor literal de la Ley, pero no lo es a su finalidad.

Dicho todo esto, podemos plantearnos diversos casos:

Una sociedad limitada adquiere mediante leasing inmobiliario una vivienda en un edificio en propiedad horizontal, siendo fiador su administrador, y pretendiendo destinarla a uso del propio administrador, como vivienda del mismo.

Se plantearía aquí su sujeción a la Ley, no en el supuesto del artículo 2.1."b", pues falta la condición de consumidor en la persona física fiadora, sino del artículo 2.1."a", como préstamo garantizado con garantía real sobre un inmueble de uso residencial. La condición de préstamo derivaría de la equiparación del leasing a una operación de financiación y la garantía real de la reserva de dominio que la estructura del contrato de leasing implica. Por otro lado, la condición de sociedad mercantil de la arrendataria financiera no excluiría un potencial uso residencial y propio, según lo dicho.

Aunque entiendo que la cuestión es debatible, me inclino por la sujeción de tal operación a la LCCI.

Una persona física concierta con un promotor una operación de arrendamiento con opción de compra sobre una vivienda, pactándose que, de ejercitarse la opción, una parte de las rentas satisfechas serían imputables como precio.

La operación podría encajar en tanto en el supuesto del artículo 2.1."a" de la LCCI, si consideramos que existe garantía real, asimilando la retención del dominio que la estructura del contrato supone a estas, como en el del artículo 2.1."b", asumiendo la condición de consumidor del adquirente y considerándolo un préstamo para financiar la adquisición de un inmueble, que es, además, de uso residencial.

Pero esta operación me plantea mayores dudas que la de leasing, pues la realidad práctica nos demuestra que muchas de estos contratos terminan si ejercitarse la opción de compra, lo que es excepcional en el caso del arrendamiento financiero, y funcionan como meros contratos de arrendamiento, a los que claramente no sería de aplicación la LCCI.

Sobre todas estas cuestiones volveré a continuación, al tratar de los distintos casos del artículo 2.1 de la LCCI y de los requisitos subjetivos de las mismas.

El artículo 2 de la misma Ley 5/2019 no hace sino insistir en la distinción de supuestos de hecho, declarando:

"1. Esta Ley será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesionalcuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:

a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.

b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor ...".

Por tanto, ambos supuestos se tratan como diferenciados, con la exigencia particular de que, cuando el préstamo sea para financiar la adquisición de un "terreno o inmueble construido o por construir" (2.1."b"), el prestatario, el fiador o garante, además de persona física, debe ser un consumidor.

En este caso será relevante la definición legal de consumidor, y entrarán en juego cuestiones como si quien afiance o garantice un préstamo de una sociedad mercantil puede tener esta condición. 

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que nuestra legislación interna ha extendido el concepto de consumidor a personas jurídicas. Pero se exige para ello que la sociedad carezca de ánimo de lucro, lo que excluiría por definición a las sociedades mercantiles (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2018). La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2019, en una demanda de nulidad de cláusula suelo en un préstamo hipotecario para financiar la construcción de una nave industrial, reitera que una sociedad mercantil por definición legal tiene ánimo de lucro, lo que por sí mismo excluye su posible condición de consumidor. Dice la sentencia: "el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la antes citada sentencia 1377/2007, la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra "una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social". Esto puede tener trascendencia en la aplicación de la ley, en cuanto la condición de consumidor de la persona jurídica prestataria puede ser condicionante de la del garante, como veremos después.

La reciente jurisprudencia, recaída precisamente en procedimientos en que se cuestionaba el cumplimiento del principio de transparencia material en relación con cláusulas suelo en préstamos hipotecarios, ha declarado que la condición de consumidor de la persona física garante como fiador o hipotecante no deudor de una sociedad mercantil dependerá del vínculo funcional del garante con dicha sociedad mercantil, vínculo que existirá en el caso de que los fiadores sean los administradores o tengan una participación significativa en el capital de la sociedad. 

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018, que rechaza la condición de consumidor del fiador de una sociedad mercantil por ser este fiador el administrador de la sociedad- 

Dice la sentencia: "Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, § 34):

« De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedadcomo la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado» ... Con el término «gerencia» que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único ... Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con «participación significativa en el capital social» ...

Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ( arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 )".

Esta doctrina del vínculo funcional con los prestatarios sociedades mercantiles ha sido recogida por la DGRN. Dice así la Resolución DGRN de 27 de junio de 2019:

"en la actualidad en el Derecho español, como ya ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Civil, en su Sentencia número 1901/2018, de 17 de mayo, siguiendo camino marcado por numerosas Audiencias Provinciales, se entiende que la persona física que se constituye en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil no tendrá la condición de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b) de la Directiva 93/13, cuando el órgano judicial competente aprecie que tal garantía está relacionada con sus actividades comerciales, empresariales o profesionales o se concede por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como ser socio, administrador o apoderado. En caso contrario, es decir, cuando el fiador actúa con fines de derecho privado, incluso aunque reúna la condición de pariente próximo de los administradores o socios de la mercantil, sí se le reconoce la condición de «consumidor» y toda la protección derivada de la misma".

Esta misma Resolución DGRN de 27 de junio de 2019 declara que la aplicación de la doctrina del vínculo funcional con la sociedad mercantil prestataria se extiende a los codeudores solidarios personas físicas, que deben asimilarse, a estos efectos, a un garante. Dice la resolución:

"el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, junto con las tradicionales figuras de garantía del fiador, avalista o del hipotecante de deuda ajena (de vivienda u otro tipo de inmueble), considera también como garante a la figura del deudor solidario no beneficiario del préstamo (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17/3/1998, Asunto Dietzinger), es decir, aquellas personas que, aunque no sean los verdaderos destinatarios finalistas del crédito, asumen, sin embargo, directamente el pago del mismo y son parte en el contrato principal de préstamo o crédito. Por tanto, a estos deudores solidarios les será aplicable la jurisprudencia, que se expone en el apartado siguiente, según la cual la aplicación de la normativa de protección de los consumidores queda excluida si el garante (en este caso los prestatarios solidarios) guarda una vinculación funcional con la empresa prestataria al desarrollo de cuya actividad va dirigido el préstamo".

La doctrina de esta Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018 se refiere específicamente al fiador persona física y al prestatario sociedad mercantil. Surge la duda de si la misma doctrina del vínculo funcional del fiador es aplicable al caso de que el prestatario, actuando en el ámbito de su actividad empresarial o profesional, sea una persona física. Así lo considera la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de junio de 2018 (Roj: SAP O 1964/2018), en un caso en que los prestatarios eran personas físicas no consumidoras, al dedicarse a la actividad hotelera (sin entrar ahora si un destino hotelero puede ser considerado uso residencial en el ámbito de la LCCI), siendo concedido el préstamo en el ámbito de esa actividad, y la fiadora era una hija de los mismos, aunque precisando que el concepto de vínculo personal propio de las sociedades mercantiles debe sustituirse, cuando el prestatario y el fiador sean ambos personas físicas, por el de un estrecho vínculo personal. La Audiencia Provincial declara que la hija de los prestatarios no puede ser considerada consumidora, por tener un vínculo personal con la actividad de sus padres, aclarando que "... su participación como avalista vino determinada por dos motivos: por la edad de sus padres y porque ella misma iba a participar en el negocio y de cara a su futura gestión (solicitud de subvenciones, solucionar temas fiscales...)". Dice la sentencia: "Como dice la SAP Pontevedra (Sección 6ª) de 22-1-2018 , en el caso de personas físicas no cabe hablar de vínculo funcional con el prestatario, razón por la que habrá de buscarse otro tipo de vínculo que se caracterice -como en el caso del funcional- por el interés del fiador en la persona del afianzado y su actividad empresarial, y en los casos de fuerte y estrecho vínculo familiar, éste debe sustituir al funcional que se predica de las sociedades".  

Como se ve, la condición de consumidor del garante, especialmente en el caso del socio, no siempre será de fácil determinación. Y cuestión distinta es en qué medida la falta del cumplimiento de los requisitos de transparencia material en relación a un garante consumidor puede afectar a la validez del contrato de préstamo principal con un no consumidor, a lo que me refiero después.

Además, es frecuente que las fianzas o hipotecas en garantía de préstamos de la sociedad se extiendan al cónyuge del socio o administrador o se otorguen con el consentimiento de este, lo que planteará si este cónyuge del administrador o socio debe ser considerado o no consumidor.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017, en relación con la falta de transparencia de una cláusula suelo en un préstamo hipotecario a favor del administrador de una sociedad mercantil, para refinanciar deudas que este había contraído como fiador de una sociedad mercantil ("puesto que se trataba de refinanciar deudas que había contraído profesionalmente como fiador de una sociedad de responsabilidad limitada"), en la que también era prestataria su esposa, además de rechazar la condición de consumidor del prestatario, niega también dicha condición a la esposa del administrador, argumentando que "... que su esposa, aunque no participaba directamente en el negocio en el que se habían contraído las deudas, respondía legalmente de las mismas"

Por tanto, parece que debe tenerse en cuenta el régimen legal de responsabilidad de un cónyuge por las deudas del otro, incluyendo los casos en que, conforme al Código Civil y el Código de Comercio, la responsabilidad se extiende a los gananciales, si este es el régimen económico legal del matrimonio, resultando, como regla general, que los bienes gananciales responden de las deudas contraídas por un cónyuge en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, salvo la hipótesis excepcional de que el cónyuge haya manifestado su oposición expresa l ejercicio del comercio por su cónyuge y ello conste, a efectos de terceros, en el registro mercantil.

La condición de consumidor que debe valorarse en relación únicamente al que concede el préstamo y, en consecuencia, cuando un particular venda a otro una finca rústica, no existiendo entre las partes en la compraventa la relación profesional-consumidor, pero el comprador financie el precio con un préstamo de un profesional, estaríamos ante el segundo supuesto de hecho de la norma (dejando ahora al margen la exigencia del uso residencial del inmueble también en el segundo supuesto de la norma, ya apuntada y sobre la que después volveré).

Sin entrar en detalle en el concepto de consumidor, es de citar el Considerando 12 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014, expresamente limita su ámbito de aplicación a préstamos con consumidores, según el cual:

"La definición de «consumidor» debe incluir a las personas físicas que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan limitadas que no predominan en el contexto general del contrato, dicha persona debe ser considerada un consumidor".

El Considerando transcrito hace referencia a la condición de consumidor en préstamos con finalidad mixta, empresarial o profesional y personal. La Resolución DGRN de 13 de junio de 2019 se refiere a esta cuestión, considerando, con cita, entre otras de la Directiva referida y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017, que, en dichos préstamos de finalidad mixta, la condición de consumidor dependerá del destino dominante. Pero, a falta de prueba sobre que la finalidad empresarial o profesional es la dominante, prueba cuya carga corresponde al predisponente, el prestatario será considerado consumidor. La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017 declara: "para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba".

Entre las recientes decisiones judiciales de interés sobre el concepto de consumidor, son de citar:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017 el ánimo de lucro en la concreta operación no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física, siempre que no realice dichas operaciones con habitualidad. Dice la sentencia:

"a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 distingue entre la figura del auto-promotor, que puede tener la condición de consumidor, de la del promotor inmobiliario, que no la tiene, estando determinada la distinción por la intención o no de revender la vivienda y siendo lo determinante la intención existente al tiempo de formalizar el préstamo. Dice la sentencia:

"no ofrece duda que, a efectos del préstamo para la financiación de la construcción, el auto-promotor es consumidor, puesto que aunque aborde tareas que, en principio, se encomiendan a profesionales, como la gestión de la construcción de un edificio, no lo hace en el marco de una actividad empresarial, sino para la satisfacción de necesidades personales, en este caso las de acceso a una vivienda. No obstante, la cuestión que se plantea en el caso es que el prestatario no obtuvo el préstamo como autopromotor, sino como promotor, puesto que la finalidad en ese momento era construir para revender ... - Esta precisión temporal es decisiva, pues en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales, ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC y 5 LCGC). Máxime si, respecto del control de transparencia, que es el que se postula en la demanda para que se declare la ilicitud de la cláusula suelo litigiosa, hemos insistido en la importancia de la información precontractual ( sentencias 367/2017, de 8 de junio ; o 593/2017, de 7 de noviembre ), porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia: «44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información». Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove ; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo".

Parece que, en el caso del promotor inmobiliario, entendiendo como tal el que construye con la finalidad de vender, no se aplica la regla general que exige la habitualidad para excluir la condición de consumidor. Aunque la operación fuera única y se refiera a un solo inmueble, el que construye para vender no tiene la condición de consumidor. Distinto puede ser el caso del que construye con la previsión de alquilar el inmueble construido, siempre que, en tal caso, no exista la referida habitualidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 reitera la misma doctrina, considerando que el que invierte sus ahorros para adquirir un inmueble con la expectativa de lucrarse con la reventa o alquiler de lo adquirido no deja de tener la condición de consumidor (con la excepción señalada de la habitualidad en la actividad).

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2019, conforme a la cual, no es consumidor quien actúan en un ámbito empresarial o profesional, aunque la actividad empresarial o profesional no se haya iniciado todavía (relativa a un préstamo hipotecario concedido para la instalación futura de un negocio de hostelería).

Por contra, cuando la hipoteca recaiga sobre un inmueble de uso residencial, parece que bastaría con que la persona del prestatario fuera física, aunque no sea consumidor (caso del artículo 2.1."a" de la LCCI). Así resultaría, en una interpretación sistemática, de la mención expresa del carácter de consumidor en el segundo supuesto de hecho y no en el primero. Y no solo la persona del prestatario es relevante. De seguirse esta posición, bastaría que el garante (hipotecante no deudor o quien prestase otra garantía real, aun no inmobiliaria, como una prenda) o el fiador del préstamo hipotecario fueran una persona física, aunque no fueran consumidores, para que este primer supuesto de la Ley 5/2019 entrase en juego.

Comprendería así casos no infrecuentes de préstamos a sociedades mercantiles, en que su administrador es garante o fiador (no consumidor, por tanto), y se hipoteca una vivienda de uso residencial, muchas veces la habitual del administrador y su familia, esté esta vivienda en el patrimonio de la sociedad o en el del propio administrador.

Pero siempre debe exigirse el "uso propio" residencial del inmueble por la entidad mercantil. Este uso propio materialmente puede ser realizado por los socios o administradores de la sociedad mercantil. Puede recordarse que, en el ámbito de la exención del seguro decenal para las viviendas de un autopromotor destinadas a uso propio, la DGRN ha entendido que, el hecho de tratarse de una sociedad mercantil, incluso con un objeto social que incluya la promoción o el arrendamiento de viviendas, no excluye la posibilidad de que la misma esté destinada a uso propio de la sociedad (así, Resolución DGRN de 9 de julio de 2003 y Resolución DGRN de 28 de octubre de 2004).

A mi entender, no bastaría el uso abstracto o potencial residencial derivado de la calificación del bien como vivienda, garaje o trastero. Así, si una sociedad mercantil hipoteca un inmueble de su propiedad calificado como vivienda (garaje o trastero), con garantía de una persona física, que esté destinado por la aquella a su venta o arrendamiento, la operación no se comprenderá en el primer supuesto del artículo 2.1 de la LCCI, al margen de que la aplicación de la Ley 5/2019 pueda proceder al tiempo de la hipotética venta con subrogación en el préstamo hipotecario.

Lo mismo cabría sostener, a pesar de los términos literales de la norma, si un promotor inmobiliario, persona física, hipoteca un edificio de su propiedad, con la finalidad de financiar su construcción, para destinar los locales del mismo a su venta y potencial uso residencial, o incluso a su arrendamiento para vivienda, surgiría la duda razonable sobre si dicho préstamo está o no sujeto a la norma. Parece que, en dicho caso, y al margen de la cuestión de fondo de la aplicación de la norma a no consumidores, habrá que concluir que no, pues nunca sería suficiente para determinar la aplicación de la norma un potencial y futuro uso residencial por un tercero distinto del prestatario o hipotecante, quienes son el objeto de la protección legal. Sería, en su caso, en el momento de la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario cuando resultara de aplicación la Ley.

Con todo, la conclusión de la extensión de este primer supuesto de la Ley 5/2019 a personas físicas no consumidoras, que parece resultar de los términos literales de la norma, no es ni mucho menos incontrovertible, y será necesario esperar a su confirmación por la doctrina jurisprudencial y administrativa civil, pues la referida Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014, expresamente limita su ámbito de aplicación a préstamos con consumidores, afirmando en su Considerando 11: "Dado que los consumidores y las empresas no están en la misma posición, no necesitan disponer del mismo grado de protección. Si bien procede garantizar los derechos de los consumidores mediante disposiciones con respecto a las cuales no puedan establecerse excepciones en los contratos, resulta razonable dejar que las empresas celebren contratos de otro tipo". 

Pero la Exposición de Motivos de la Ley 5/2019, si bien nos recuerda inicialmente que: "La Directiva 2014/17/UE establece un régimen específico de protección de las personas consumidoras que tengan la condición de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial", añade, en otro de sus párrafos: "Sin embargo, también permite que por parte de los Estados miembros se adopten disposiciones más estrictas en materia de protección de las personas consumidoras, incluyendo también la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación a no consumidores". Así que el legislador español parece admitir expresamente que ha extendido la aplicación de la Ley 5/2019 a no consumidores (aunque sinceramente no he sido capaz de encontrar dónde prevé la Directiva comunitaria tal posibilidad).

Por otra parte, se extiende la aplicación de este primer supuesto de hecho de la Ley (hipoteca sobre inmueble de uso residencial) al caso de que lo que se hipotequen sean "trasteros o garajes o cualesquiera otros que sin constituir vivienda cumplen una función doméstica", lo que sin duda también plantea dudas interpretativas.

La referencia a la "función doméstica" del inmueble hipotecado puede servir para delimitar el concepto de inmueble con uso residencial, pues no parece que cumplan esta función casos como el de las residencias hoteleras, geriátricas o sanitarias. Aunque quizás sí lo hagan los arrendamientos para vivienda. Así, si se hipotecara un inmueble que se halla arrendado para vivienda es cuestionable el encaje de la operación en el primer supuesto del artículo 2, aunque siempre debe tenerse en cuenta que el uso residencial debe ser del prestatario o garante y no de un tercero.

Por otra parte, la extensión a los garajes o trasteros hace dudar de si deben ser casos en que se hipotequen conjuntamente con una vivienda, sean o no anejos de la misma, aunque el texto legal hace difícil esa interpretación, pues en tal caso la mención específica carecería de contenido. No parece, sin embargo, que función doméstica equivalga a residencia habitual, pudiendo ser una segunda residencia o residencia de temporada.

Desde una perspectiva más general, las referencias que la Ley hace a inmuebles, en su primer supuesto, y a terrenos o inmuebles construidos o por construir, en su segundo caso, implícitamente limitan su aplicación a préstamos relacionados con inmuebles por naturaleza, esto es, el suelo y las edificaciones adheridas al mismo, y ello servirá para disipar cualquier duda que pudiera plantearse sobre la aplicación de la ley a casos de inmuebles por incorporación (por ejemplo, maquinaria industrial) o pertenencia, o a los buques, incluso aunque estos tuvieran un hipotético uso residencial.

Obsérvese, además, que la letra "b" del artículo 2.1 de la Ley se refiere de modo general a la concesión de "préstamos", sin exigir que sean hipotecarios o con garantía real. Esta posibilidad plantea alguna duda adicional, como la aplicación a los préstamos formalizados ante notario, en póliza o escritura pública, pero sin garantía real, siempre que encajen en los presupuestos de hecho objetivos y subjetivos de la norma, de los requisitos del artículo 15 de la Ley 5/2015 (acta notarial previa), de lo que después me ocupo.

Y debe destacarse que, mientras en el supuesto de la letra "a" del artículo 2 es la condición del inmueble hipotecado (el ser de uso residencial), además de los requisitos personales, lo que determina la sujeción a la ley, con independencia de la finalidad del préstamo, en el de la letra "b" es la finalidad lo determinante, debiendo ser esta adquirir o conservar inmuebles o terrenos, construidos o por construir.

Dentro de este concepto se incluirá claramente el caso de la construcción de la vivienda. Aquí entrará el auto-promotor, quien como hemos señalado, debe ser considerado consumidor.

Así, según lo dicho:

- Si una persona física financia total o parcialmente con un préstamo personal la adquisición de un terreno con la finalidad de construir sobre el mismo una edificación de uso propio y residencial, estaremos ante un autopromotor, que tiene el concepto de consumidor, y el caso encajará claramente en el supuesto de hecho del artículo 2.1."b" de la LCCI. Si, por el contrario, la finalidad de ese promotor que financia la adquisición del terreno fuera la venta del inmueble una vez construido, no tendría la condición de consumidor y no se cumplirían los presupuestos subjetivos del artículo 2.1."b" de la LCCI.

- Si una persona física financia total o parcialmente la adquisición de un inmueble ya construido, con la finalidad de dedicarlo a su reventa o alquiler, el caso encajará, desde la perspectiva objetiva, en el supuesto de hecho del artículo 2.1."b" de la LCCI, siendo lo discutible que sea un consumidor el prestatario, aunque la jurisprudencia parece favorable a dicha consideración en tal caso, siempre que no realice dicho tipo de operaciones habitualmente.

En cuanto a la finalidad de la conservación, la doctrina ha considerado, con mención de lo dispuesto en el Considerando 15º de la Directiva, que se trata de un concepto jurídico, referido a la refinanciación de préstamos, más que un concepto material o arquitectónico. Este Considerando 15º se refiere a la "los contratos de refinanciación u otros contratos de crédito que ayuden al propietario de la totalidad o de una parte de un bien inmueble a conservar derechos sobre bienes inmuebles o fincas". Así, Ricardo Cabanas Trejo (Aspectos contractuales y procesales de la nueva Ley reguladora de Contratos Inmobiliarios. Ed. Aferre. 2019), quien interpreta este término en el sentido de los acuerdos de refinanciación para evitar la ejecución del inmueble, dudando de si el crédito refinanciado tiene o no que estar vinculado con la previa adquisición del inmueble, aunque apunta que la rehabilitación del mismo, y no las simples reformas, podría equipararse a su construcción.

Como he dicho, esta letra "b" del artículo 2.1 de la Ley 5/2019 no hace referencia alguna a que el terreno o inmueble construido o por construir para financiar cuya adquisición o conservación se otorgue el préstamo al prestatario persona física consumidor (o que tenga un fiador o garante con dicha condición) deba tener un uso residencial. La doctrina en general parece reconocer que el supuesto alcanzará a casos de terrenos e inmuebles sin uso residencial. Pero curiosamente la Resolución DGRN de 16 de mayo de 2016, a la que después me referiré en relación con el acta de transparencia, afirma: "Del conjunto anterior normativo, resulta la transposición de la Directiva 2014/17/UE (Vid. Disposición Adicional tercera del Real Decreto 309/2019). La norma europea establece un régimen específico de protección de las personas que tengan la consideración de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos garantizados con hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial o bien cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles residenciales ... La Ley 5/2019 amplía este ámbito en algunos casos, especialmente en relación a la concertación de préstamos hipotecarios sobre elementos residenciales ...".

Parecería aquí que la DGRN asume que los préstamos sujetos a la Ley deben siempre estar relacionados con un bien inmueble de uso residencial, bien por recaer directamente sobre el mismo, bien por financiar su adquisición, y cuando se refiere a la ampliación por el legislador del ámbito de la norma europea parece pensar la DGRN en la consideración como elemento residencial de supuestos como las plazas de garaje o trasteros, según lo dicho. No obstante, es una simple manifestación introductoria, además de algo vaga, y no parece prudente considerar que la DGRN ha delimitado ya el ámbito de la Ley 5/2019 en tal sentido.

Y especialmente relevante puede ser, en relación con esta cuestión y según lo ya dicho, que algunos artículos en la nueva norma expresamente limiten este supuesto de financiar la adquisición de inmuebles o terrenos a los de uso residencial. Así, el artículo 24 de la Ley 5/2019, sobre vencimiento anticipado (24.1: "En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial ...),  y los concordantes 129 bis de la Ley Hipotecaria y 693.2 de la LEC, reformados también por aquella Ley, debiendo determinarse si esta especial redacción limita la aplicación del concreto artículo 24 (por otra parte, uno de los aspectos fundamentales de la reforma), o bien podría considerarse una interpretación auténtica del ámbito general de la Ley.

Así lo opina Ángel Luis Siles Talens (en Comentarios a la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario. Coord. José María López Jiménez. Bosch. 2019), quien afirma: la Ley resulta de aplicación (art. 1) a los préstamos, formalizados por personas físicas en concepto de deudores, fiadores o garantes, que cuenten garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial, o —y aquí está la especialidad— cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir. Se trata, esta segunda especialidad, de caracterizar unos préstamos por su finalidad, no por su garantía, por lo que aquella habrá de venir expresamente determinada en el contrato. Y en este caso, el prestatario, fiador, o garante, habrá de ser un consumidor (concepto más restrictivo que el de persona física). No se indica por la Ley, expresamente, que en este segundo caso los terrenos o inmuebles construidos o por construir, sean de uso residencial o sobre ellos el uso que se pueda dar sea el residencial, pero entendemos que debe ser así, por la propia delimitación del objeto de la Ley".

** En unas notas publicadas en el SIC por el Consejo General del Notariado (Dudas frecuentes de los notarios sobre la LCCI) se sostiene la opinión de que el inmueble ha de ser de uso residencial en todo caso. Dicen las notas: "parece evidente de acuerdo con el contenido de la Directiva atinente “a los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial”, título de la misma, que los terrenos o edificios deben tener como destino esencial inmuebles de uso residencial".

Al margen de la condición o no de consumidor, desde la perspectiva de los elementos subjetivos de aplicación de esta Ley 5/2019, es general la exigencia de que el contrato de préstamo o crédito se celebre entre un prestamista profesional y un prestatario, fiador o garante persona física.

Al definir los conceptos de prestamista y de préstamo, la norma recoge los siguientes: "«Prestamista inmobiliario»: toda persona física o jurídica que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de los préstamos a los que se refiere el artículo 2.1, letras a) y b)."«Contrato de préstamo»: el contrato mediante el cual un prestamista concede o se compromete a conceder un préstamo a un prestatario incluido en el ámbito de aplicación del artículo 2, en forma de pago aplazado, crédito u otra facilidad de pago similar".

Así, el promotor inmobiliario que concede un aplazamiento de pago a un comprador particular persona física que adquiere una vivienda con uso residencial podría entrar en el concepto de prestamista y verse obligado al cumplimiento de las condiciones de la norma, siempre que el aplazamiento devengue interés (pues, en caso contrario, estaríamos ante uno de los supuestos excluidos de la aplicación de la norma, según veremos).

El encaje de las operaciones de venta con precio aplazado en la ley podría tener lugar tanto por la vía del artículo 2.1.a (préstamo con garantía real sobre inmueble de uso residencial), como por la vía del artículo 2.1.b (préstamo para financiar la adquisición de terrenos o inmuebles). Así, si un profesional vende con precio aplazado y con interés a un particular un inmueble de uso residencial y el precio se aplaza con garantía real, lo que incluiría además de la hipoteca, probablemente, una condición resolutoria explícita, estaríamos ante el primer supuesto de hecho de la norma, y ello aunque el adquirente sea también un profesional, pues no se exige la condición de consumidor (o que lo sea un fiador o garante). Y si el vendedor-profesional vende un inmueble de cualquier naturaleza a un consumidor con aplazamiento en el pago, aunque no exista garantía real, siempre que el aplazamiento devengue interés, encajaría en el supuesto de hecho del artículo 2.1.b de la Ley 5/2019.

Y no está de más recordar que reiteradas resoluciones de la DGRN han declarado que basta con realizar más de una operación de préstamo, en cualquiera de sus modalidades, para que se presuma la condición profesional del prestamista. El artículo 2 de la Ley 5/2019 dice al respecto:

"Se entenderá que la actividad de concesión de préstamos hipotecarios se desarrolla con carácter profesional cuando el prestamista, sea persona física o jurídica, intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora".

La referencia a que la actividad empresarial o profesional pueda realizarse "aun de forma ocasional", está limitada al caso de que se realice con "una finalidad inversora", lo que plantea casos como el que adquiere un inmueble con la expectativa de lucrarse en la reventa. Pero, como hemos dicho, la jurisprudencia niega que en este tipo de actuaciones, realizadas por una persona física (adquirir para revender con ánimo de lucro) esté presente el componente de profesionalidad que excluye la condición de consumidor, siempre que no se realicen con "regularidad". La propia DGRN había entendido que son precisas al menos dos operaciones de préstamo para cualificar a una prestamista como profesional (a los efectos de la Ley 2/2009).

Quizás pueda pensarse en el caso del promotor de una edificación para su venta o alquiler, bien individualmente, bien por pisos, atribuyendo a este carácter de empresario o profesional, aunque se trate de una actividad ocasional, supuesto que sí ha sido considerado en tal sentido por los Tribunales (lo que sería, por otra parte, coherente con la normativa fiscal).

Y en cuanto a que la condición de persona física, consumidor o no, según los casos, del fiador o garante determinen la sujeción a la Ley 5/2019, puede plantear dificultades de aplicación cuando la fianza, en su sentido propio de obligación personal de garantía, no se constituya simultáneamente a la operación de préstamo. Podría argumentarse que los requisitos de aplicación de la Ley 5/2019, al menos los de los aspectos relativos a la información precontractual, deben determinarse en el momento de constituirse la operación de préstamo. Pero, en realidad, nada impediría cumplir las obligaciones del información precontractual en relación con el fiador, pues por definición en la hipótesis dichos requisitos no se deberían cumplir en relación con el prestatario. Pueden, además, existir supuestos dudosos, al margen de los casos de fraude, que no siempre será fácil detectar. Por ejemplo, el cuando al constituirse el préstamo se pacta la futura constitución de fianza. A mi entender, una previsión genérica de futura constitución de fianza, aunque se indiquen las personas de los fiadores, no pueden determinar la sujeción de la operación a la Ley 5/2019, siempre que no se aprecie fraude en la operación.

A mi entender, la fianza de una persona física posterior a la operación de préstamo puede también subsumir esta en el ámbito de la Ley 5/2019 en aspectos no relacionados con la información precontractual, como, por ejemplo, el vencimiento anticipado (artículo 24 de la Ley, que se refiere, como requisito subjetivo, a que el prestatario, fiador o garante sean una persona física), en cuanto los mismos también afectarían al prestatario.

Además, como se verá, las novaciones pueden quedar sujetas a la Ley 5/2019 y se podrá plantear qué sucede cuando la operación inicial no reuniese los requisitos subjetivos de la Ley 5/2019, pero sí lo haga la novación (por ejemplo, por añadirse el fiador al tiempo de novar), cuestión a la que después me refiero.

En sentido similar, tampoco el pacto de constituir futura hipoteca a instancia del acreedor (admitido por el artículo 1862 del Código Civil) en una operación de préstamo puede subsumir esta en el ámbito de la Ley 5/2019 (por ejemplo, un préstamo personal en donde el prestatario se obliga a constituir en el futuro y a instancia del acreedor una hipoteca sobre un inmueble residencial), siempre que no procediera la inclusión del préstamo en la Ley 5/2019 conforme a sus demás circunstancias subjetivas y objetivas. Si en el futuro se constituyese dicha hipoteca y ello supusiese el cumplimiento de los requisitos subjetivos y objetivos de la Ley 5/2019 (por ejemplo, se hipoteca un inmueble de uso residencial), deberían cumplirse los trámites de información precontractual en relación con el garante y aplicarse de forma sobrevenida las disposiciones de la Ley.

** La Nota Informativa del Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019 afirma, sin embargo, "... es importante tener en cuenta que en el concepto de garante queda incluido el hipotecante, pignorante o aquél que preste otra forma de garantía (v.gr. promesa de prenda o hipoteca)". Parece que, en opinión del CGN, claramente relevante, aunque no se trate de una Circular vinculante, una promesa de constituir hipoteca o prenda, asumiendo que la condición de garante de una persona física puede derivar de una garantía mobiliaria, podría subsumir el supuesto en el ámbito de la Ley 5/2019.

No obstante, deben distinguirse dos supuestos:

- Cuando se trate del supuesto de la letra "a" del artículo 2.1 de la Ley 5/2019, préstamo hipotecario sobre inmueble de uso residencial, la promesa de hipoteca de un inmueble de uso residencial no equivale al préstamo hipotecario sobre el mismo, ni por sí misma constituirá el elemento objetivo del supuesto de hecho de la norma.

- Cuando se trate de determinar la condición de garante de una persona física y esta condición subjetiva sea determinante de la aplicación de la Ley, presupuestos los demás elementos objetivos y subjetivos que integran alguno de sus supuestos de hecho, parece que la promesa de constituir prenda o hipoteca en relación a la operación sería suficiente para entender que concurre en aquel la condición de garante.

Las conclusiones anteriores sobre el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019 resultan de su contenido literal y ello aun siendo conscientes, de un lado, de que la doctrina jurisprudencial sobre el principio de transparencia material, a la que atiende la ley, ha pensado siempre no en una persona física profesional, sino consumidora. Y del otro, de que, como he dicho, la Directiva que la Ley 5/2019, traspone a nuestro derecho (Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014) delimita su ámbito por la condición de consumidor del prestatario y de inmueble residencial del hipotecado, con lo que habrá que concluir que nuestro legislador ha extendido normas de protección pensadas para el consumidor y en relación con inmuebles residencial a personas y supuestos de hecho no comprendidos en la Directiva.

El número 4 del artículo 2 de la Ley 5/2019 recoge una serie de supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley, que deben ser tenidos en cuenta:

"4. Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo:

a) concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general, 

b) concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos, excepto los destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garantía del préstamo, 

c) concedidos en forma de facilidad de descubierto y que tengan que reembolsarse en el plazo de un mes, 

d) resultado de un acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, arbitral, o en un procedimiento de conciliación o mediación

e) relativos al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente, siempre que no se trate de contratos de préstamo garantizados por una hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o 

f) hipoteca inversa en que el prestamista: 

(i) desembolsa un importe a tanto alzado o hace pagos periódicos u otras formas de desembolso crediticio a cambio de un importe derivado de la venta futura de un bien inmueble de uso residencial o de un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial, y 

(ii) no persigue el reembolso del préstamo hasta que no se produzcan uno o varios de los acontecimientos previstos en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, salvo incumplimiento del prestatario de sus obligaciones contractuales que permita al prestamista la rescisión del contrato de préstamo".

Respecto de la letra "a", los concedidos por un empleador a sus empleados, y teniendo en cuenta que no es habitual que sean a interés cero, la cuestión principal que se planteará será determinar si su "TAE" es "inferior al del mercado", pues estos conceptos exigen una valoración económica de las condiciones del mercado que no se encuadra dentro de la competencia específica del notario en su función de control de legalidad.

Por otra parte, es frecuente que este tipo de operaciones prevean que, si el prestatario deja de ser empleado de la entidad, las condiciones económicas del préstamo cambien, aplicándose un tipo de interés distinto y más elevado desde ese momento, lo que nos planteará si esta previsión de futuro debe ser tenida en cuenta a la hora de formalizar el préstamo como determinante de la aplicación de la Ley. Parece que la interpretación más probable de la voluntad legislativa es la negativa, considerando la situación del préstamo al tiempo de su formalización y no con posterioridad, aunque la cuestión puede ser debatible. Puede recordarse que la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 considera que la situación determinante a fin de aplicar los requisitos de transparencia material es la existente al tiempo de formalizar el préstamo.

También puede suceder que, en el préstamo referido, junto al empleado de la entidad, intervengan terceros, bien como prestatarios, bien como fiadores, que no tengan esa condición (por ejemplo, el cónyuge del empleado). No parece que esta circunstancia suponga la inclusión del préstamo en el ámbito de la LRCI, siempre que se cumplan los requisitos objetivos de la exclusión.

El caso de la letra "b" de este artículo 2.4 de la Ley puede ser de frecuente aplicación en operaciones de venta con precio aplazadoen las que no se pacte el devengo de interés. Habrá que entender que los intereses a que se refiere a la norma son los ordinarios o remuneratorios y no los de demora. En cuanto a que no tenga gastos, entiendo que no se comprenden en esta exigencia los de formalización, como el pago de la escritura pública, pues estos deben entenderse comprendidos entre los directamente relacionados con la garantía del préstamo. Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.) opina que la imposición al prestatario de los costes notariales, registrales y fiscales no es determinante por sí misma de la aplicación de la Ley.

En cuanto a la letra "c" del artículo 2.4 de la Ley, parece pensar en el caso de reconocimientos de deuda con aplazamiento de pago, exigiéndose igualmente para ser supuesto excluido que el aplazamiento no devengue intereses (los ordinarios) ni gastos (sin incluir los de escritura), pero, además, que no se trate de una deuda garantizada con hipoteca con garantía real sobre un inmueble residencial. Esto puede plantear alguna duda en operaciones en que se concede al deudor en una hipoteca de tal clase un plazo de aplazamiento o carencia, aunque sea sin devengo de interés en dichos casos.

El artículo 10 de la Ley 5/2019 impone al prestamista, intermediario de crédito o representante designado de ofrecer al prestatario: "la información personalizada que necesite para comparar los préstamos disponibles en el mercado, para evaluar sus implicaciones y para tomar una decisión fundada sobre la conveniencia de celebrar o no un contrato de préstamo sin demora injustificada, una vez que el prestatario haya dado la información necesaria sobre sus necesidades, situación financiera y preferencias, con suficiente antelación, que nunca será inferior a diez días naturales, respecto del momento en que el prestatario quede vinculado por cualquier contrato u oferta de préstamo".

Esta información consiste en la "Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) que se recoge en el Anexo I de esta Ley".

Pero, como se verá al tratar del artículo 14 de la Ley 5/2019, la FEIN es solo uno de los documentos que integran la información precontractual a entregar al prestatario.

Los artículos 11 y 12 de la Ley 5/2019 imponen al prestamista, intermediario de créditos o representante designado la obligación de evaluar la solvencia del prestatario. Destacaré de ellos lo dispuesto en el número 4 del artículo 11 de la Ley 5/2019, en cuanto puede afectar a ciertas causas de vencimiento anticipado de los préstamos:

"La incorrecta evaluación de la solvencia no otorgará al prestamista la facultad de resolver, rescindir o modificar ulteriormente el contrato de préstamo, salvo que se demuestre que el prestatario ha ocultado o falsificado conscientemente la información.

Tampoco podrán los prestamistas resolver, rescindir o modificar el contrato de préstamo en detrimento del prestatario debido a que la información facilitada por el prestatario antes de celebrarse dicho contrato fuera incompleta".

El artículo 13 de la misma Ley 5/2019, se refiere a la tasación del inmueble,  disponiendo:

"Los inmuebles aportados en garantía habrán de ser objeto de una tasación adecuada antes de la celebración del contrato de préstamo. La tasación se realizará por una sociedad de tasación, servicio de tasación de una entidad de crédito regulados por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, y/o profesional homologado conforme al Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo y a la disposición adicional décima de esta Ley, independiente del prestamista o del intermediario de crédito inmobiliario, utilizando normas de tasación fiables y reconocidas internacionalmente, de conformidad con lo establecido por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras".

Es destacable la posibilidad de que la tasación no se realice solo mediante un servicio de tasación de las entidades de crédito o una entidad especializada de tasación, que era la única posibilidad contemplada en la Ley 2/1981, de 5 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, a la que se remitía el artículo 682.2 de la LEC, como uno de los requisitos necesarios para la ejecución de la hipoteca a través del procedimiento de ejecución directa (la exigencia de tasación en relación con el tipo de subasta y el procedimiento de ejecución directa se ha extendido por la doctrina de la DGRN a todos los prestamistas, incluidos los particulares, aunque respecto de estos se admitió que la tasación no fuera por entidad homologada, admitiéndola la tasación por "personas o entidades que tengan entre sus funciones profesionales la de tasar" Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2016), sino a través de otros profesionales homologados, previendo la Disposición Adicional Undécima que, el Gobierno, en el plazo de seis meses, aprobará los profesionales que se entiendan como homologados. En tal sentido deberá entenderse tácitamente modificado dicho artículo 682.2 de la LEC.

Según Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), la exigencia de tasación en los contratos sujetos a la Ley 5/2019 es general, sin que esté vinculada al tipo de subasta ni sea posible inscribir la hipoteca sin los pactos relativos a la ejecución especial.

Sobre la tasación ha ido recayendo en los últimos tiempos una abundante doctrina de la DGRN, que, aunque excede del ámbito de la Ley 5/2019, es de interés reseñar brevemente.

La Resolución DGRN de 21 de noviembre de 2013 declara que no es preciso certificado de tasación en escrituras de hipoteca sobre vivienda de protección oficial cuando se acepta por el acreedor como tipo de subasta su valor máximo de venta según la legislación reguladora. La Resolución de 31 de marzo de 2014 exige que el certificado de tasación, a efectos del procedimiento especial de ejecución, sea extendido por una entidad de tasación autorizada, aun en hipoteca entre particulares, rechazando la posibilidad de su expedición por un ingeniero técnico agrícola. La Resolución DGRN de 4 de junio de 2014 declara que no cabe fijar un valor de tasación para subasta para el edificio terminado cuando se hipoteca una edificación aún en construcción. Este valor de tasación sobre la fijación terminada deberá fijarse una vez concluida esta. La Resolución DGRN de 18 de febrero de 2014 se refiere al certificado de tasación en el caso de ampliación de hipoteca, declarando que cabe fijar un único valor para subasta para la ejecución unitaria de la hipoteca tras la ampliación. Según la Resolución DGRN de 7 de octubre de 2015no es necesario el certificado de tasación en hipotecas a favor de Hacienda. La ya citada Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2016, además de permitir que la tasación en hipoteca entre particulares pueda realizarse por profesionales distintos de las sociedades de tasación, admite la inscripción de los pactos de ejecución hipotecaria, a pesar de que el certificado de tasación, en el que se condicionaba a que «se subsane e inscriba en el Registro de la Propiedad la correcta descripción de la ubicación del inmueble objeto de tasación, conforme a la realidad definida en el informe de tasación, complementada dicha identificación, con la aportación de plano protocolizado, detallado y acotado/escalado del conjunto de la finca firmado por técnico competente relacionando en dicho plano la equivalencia entre finca registral objeto de tasación y su identificación catastral». La Resolución DGRN de 26 de octubre de 2016 considera que cabe reducir el tipo de subasta en hipoteca sin consentimiento de los titulares de cargas posteriores. La Resolución DGRN de 14 de junio de 2017 se refiere a la inscripción de una hipoteca sobre una parcela, pactándose la extensión de la misma a una edificación existente sobre ella que no constaba en el registro de la propiedad, valorándose en el certificado de tasación tanto la parcela como la edificación. Reitera su previa doctrina, según la cual,  la inscripción de la declaración de obra nueva de la vivienda o edificio existente al tiempo de constitución de la garantía, sin perjuicio de su conveniencia, no constituye un requisito previo a la inscripción de la hipoteca, pues ésta se extenderá a aquélla aunque no figure la construcción inscrita en el Registro y ni siquiera se hubiere mencionado en el contrato. Rechaza igualmente que si el certificado de tasación incluye la valoración de una edificación terminada, la obra nueva de la misma deba inscribirse obligatoriamente en el Registro de la Propiedad. Al contrario, lo que pretende esta normativa es que la tasación se ajuste a la realidad fáctica de la obra nueva en el momento de verificarse y así, se establece un plazo de duración de la tasación de seis meses referenciada al otorgamiento de la escritura de hipoteca, y, por otra parte, la Resolución de 4 de junio de 2014 señala que no son admisibles dos tasaciones para una misma edificación (una, la de la finca en su estado actual, y la otra para cuando esté concluida) sino que sólo se podrá reflejar en el Registro de la Propiedad la correspondiente a su estado constructivo en el momento de constitución de la hipoteca. Pero, partiendo de que no cabe admitir el certificado de tasación con condicionantes, en cuanto se condicionaba el valor de tasación hasta que «queden acreditados registralmente los datos cuantitativos y cualitativos referentes a la edificación que se consideren básicos para su obtención», rechaza la admisión del mismo a los efectos correspondientes (tipo de subasta y procedimiendos de ejecución especial) mientras no se rectificase dicho certificado. La Resolución DGRN de 20 de mayo de 2019 se refiere a la no admisión de un certificado de tasación caducado, tomando como dies ad quem el de la escritura de préstamo hipotecario (recordando que, conforme al apartado 1 del artículo 62 de la Orden ECO/805/2003, de 27 marzo, «la fecha de emisión de un informe o certificado de tasación no podrá ser posterior en más de dos meses a la fecha en que se haya efectuado la última inspección ocular del bien valorado», y su apartado 4 que «los informes y certificados caducarán, necesariamente, a los seis meses contados desde la fecha en que haya sido emitido el informe»). La Resolución DGRN de 8 de mayo de 2019, modificando el criterio previo, sí permite la fijación como valor de tasación para subasta del valor de edificación terminada según el certificado de tasación de entidad homologada, en hipotecas sobre inmuebles en construcción, señalando que ninguna norma legal prohíbe fijar como valor de subasta uno superior al de valor de tasación actual.

También en materia de tasación y valor para subasta en la ejecución hipotecaria, es llamativa la discordancia que introduce la Ley entre el procedimiento judicial de ejecución directa y el de venta extrajudicial ante notario, lo que tienen un alcance general, más allá del ámbito de aplicación del la Ley 5/2019.

La LEC, que no ha sido modificada en este punto por la Ley 5/2019, sigue disponiendo, al ocuparse del procedimiento judicial de ejecución directa contra bienes hipotecados, que uno de los requisitos para poder acudir a este procedimiento de ejecución especial es que:

"en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario".

Esta exigencia de que el valor de tasación para subasta no fuera inferior al 75 por ciento del valor de tasación hipotecario concordaba con lo previsto en el artículo 129.2."a" de la Ley Hipotecaria, respecto del procedimiento de venta extrajudicial ante notario.

Sin embargo, la Ley 5/2019, sin reformar la LEC en este punto, según lo dicho, sí ha reformado el artículo 129.2."a" de la Ley Hipotecaria, que pasa a tener la siguiente redacción:

«a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directani podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.»

Así, de un lado se exige que el valor de tasación para subasta en el procedimiento de venta extrajudicial sea el mismo que el previsto en el procedimiento de ejecución judicial directa, y esto implica que no puede ser ni superior ni inferior al mismo. Pero, del otro, mientras en el procedimiento de ejecución judicial directa se sigue admitiendo que el valor de tasación para subasta pueda ser inferior al de tasación hipotecario (con el límite del 75% de este), en el de venta extrajudicial ante notario no se admite en ningún caso que sea este valor para subasta sea inferior al de tasación.

En cuanto a la forma de superar dicha contradicción, algún autor (así, Antonio Longo; en Estudio práctico de la Ley 5/2019. Publicado en www.notariosyregistradores.com) ha defendido que deberá entenderse modificadas tácitamente las reglas de la LEC sobre el procedimiento de ejecución directa judicial y exigir también en cuanto a estas que el valor para subasta no sea inferior al de tasación. Esta es también la opinión de Carlos Jiménez Gallego (Circular de la Comisión de Cultura del Colegio Notarial de las Islas Baleares), quien afirma: "el valor de subasta no puede ser inferior al valor de tasación tampoco a efectos de la ejecución judicial".

No obstante, dicha conclusión no me parece segura, pues nada excluye la posibilidad de que el legislador someta a reglas distintas a los dos procedimientos de ejecución (al margen de lo que uno pueda pensar de la técnica legislativa del moderno legislador). Se trataría de dos normas con su propio ámbito y una ley especial posterior no deroga tácitamente a otra ley especial anterior. Habrá que esperar a lo que se decida sobre esta cuestión en la doctrina judicial y administrativa, que seguro terminará pronunciándose sobre la materia.

Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.) parece considerar que sigue siendo posible pactar como tipo de subasta en el procedimiento judicial el resultante del 75% del valor de tasación, aunque en tal caso no será posible prever la posibilidad de venta extrajudicial ante notario.

El artículo 14 de la Ley 5/2019 prevé, como cumplimiento del deber material de transparencia, la documentación que el prestamista debe entregar al prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto de la fecha de la firma del contrato. Destacaré los números 1 y 4 de este artículo 14:

"1. El prestamista, intermediario de crédito o su representante designado, en su caso, deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, la siguiente documentación:

a) La Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), contenida en el Anexo I de esta Ley, que tendrá la consideración de oferta vinculante para la entidad durante el plazo pactado hasta la firma del contrato que, como mínimo, deberá de ser de diez días.

b) Una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) en la que se informará al prestatario o potencial prestatario de la existencia de las cláusulas o elementos relevantes, debiendo incluir, al menos, una referencia, en su caso, a los índices oficiales de referencia utilizados para fijar el tipo de interés aplicable, a la existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que aquel esté referenciado, a la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago y los gastos derivados de ello, a la distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo y que se trata de un préstamo en moneda extranjera.

c) En caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, de un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.

d) Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al contenido de los documentos referidos en las letras anteriores e incluirá, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato.

e) Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario. Los siguientes gastos se distribuirán del siguiente modo:

i. Los gastos de tasación del inmueble corresponderán a prestatario y los de gestoría al prestamista.

ii. El prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite.

iii Los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad corresponderán al prestamista.

iv. El pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable.

No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, si durante el periodo de duración del préstamo se produjesen una o varias subrogaciones de acuerdo con la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, el prestamista subrogado deberá ser reintegrado por el prestamista subrogante en la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de la constitución del préstamo al subrogado conforme a los apartados anteriores.

Para calcular el importe que corresponde como compensación, se aplicarán las siguientes reglas ...

f) Cuando el prestamista, intermediario de crédito o su representante, en su caso, requiera al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario, deberá entregar al prestatario por escrito las condiciones de las garantías del seguro que exige.

g) Cuando esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública, la advertencia al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en la documentación que se entrega conforme a este apartado.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo

...

Esta documentación junto a la manifestación firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido, deberá remitirse también al notario elegido por el prestatario a los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente. La remisión de la documentación se realizará por medios telemáticos seguros cuyas especificaciones se determinarán reglamentariamente, que deberán cumplir las siguientes exigencias mínimas: el sistema deberá permitir al Notario una comprobación fehaciente de la fecha en que se incorporaron a la aplicación, para su puesta a disposición del mismo Notario, los citados documentos firmados por el prestatario".

Desde la perspectiva transitoria, debe tenerse en cuenta la Disposición transitoria cuarta de la Ley 5/2019, que dispone:

"Ficha de Información Personalizada de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Hasta el 21 de marzo de 2019 los prestamistas podrán seguir utilizando la Ficha de Información Personalizada prevista en el artículo 22 y el Anexo II de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en lugar de la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) señalada en el artículo 10.2 de esta Ley, así como la Ficha de Información Precontractual prevista en el artículo 21 y en el Anexo I de dicha Orden".

Por tanto, a esta fecha, las entidades deben de estar usando ya la FEIN y la FiAE, lo que posibilitaría que pudiese otorgarse el acta previa desde la misma entrada en vigor de la Ley 5/2019. Sin embargo, desde la perspectiva práctica, lo que sucede es que las aplicaciones informáticas para la comunicación entre Banco, prestatario y notario no están, hasta donde se me alcanza, aún en funcionamiento, lo que puede diferir la posibilidad de otorgar hipotecas durante un plazo tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019.

La Circular del Consejo General del Notariado de sobre esta Disposición Transitoria cuarta consideró que, hasta la entrada en vigor de la Ley 5/2019, no era exigible a las entidades la aportación de nueva información precontractual exigida por la nueva normativa, pudiendo utilizarse la recogida en la normativa anterior. No obstante, esta Circular fue previa a la modificación de la normativa especial sobre la cuestión.

La Instrucción de la DGRN de 14 de junio de 2019 asume que, hasta el 16 de junio de 2019, las entidades prestamistas estaban obligadas al uso de la documentación precontractual prevista en la normativa anterior a la Ley 5/2019, previendo dos escenarios cuando se trate de operaciones cuya documentación precontractual se hubiera entregado al prestamista antes de esa fecha, pretentiéndose formalizar la operación de préstamo hipotecario tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019 (el 16 de junio de 2019).

- Como regla general, si la operación de préstamo hipotecario pretende otorgarse tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019, deberá formalizarse el acta notarial de transparencia del artículo 15 de la Ley 5/2019, aunque a la misma podrá incorporarse la documentación precontractual regulada en la normativa bancaria previa a la Ley 5/2019 (FIPER, etcétera).

- Si se acreditase que, antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019, el prestatario hubiera prestado su aceptación a una oferta de contrato realizada por la entidad prestamista, todo ello antes de entrar en vigor la Ley 5/2019, no sería de aplicación a la operación de préstamo hipotecario los requisitos de esta norma (entre ellos, el acta notarial de transparencia), aunque la escritura de préstamo hipotecario se otorgase después del 16 de junio de 2019.

La documentación precontractual a entregar:

En primer lugar, debe precisarse que, aunque el artículo 14 de la LCCI se refiera solo a la entrega al prestatario, la misma documentación debe entregarse al fiador o garante persona física, cuya presencia sea determinante de la aplicación de la Ley. Así, el artículo 15.4 de la LCCI, que, aunque situado en sede del acta de transparencia, tiene un alcance más general, nos dice: "La obligación de comparecencia y las normas de protección al prestatario previstas en la presente Ley se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo".

Incluso hay autores que sostienen que, siendo la condición del fiador o garante persona física la que determina la aplicación de la Ley 5/2019, cuando el prestatario es una persona jurídica no consumidora, las obligaciones de información precontractual deberían limitarse al fiador o garante persona física.

Cuestión distinta es en qué medida la falta del cumplimiento de los requisitos de transparencia material en relación a un garante consumidor puede afectar a la validez del contrato de préstamo principal con un no consumidor, a lo que después me refiero.

La documentación precontractual está integrada por los siguientes documentos:

- El documento fundamental de información precontractual es la llamada FEIN, que sustituye a la antigua FIPER. Tiene la condición de oferta vinculante durante el plazo pactado, que como mínimo debe ser de diez días, plazo que deberá ser tenido en cuenta a la hora de autorizar el acta previa, como veremos.

** Según las notas publicadas en el SIC por el Consejo General del Notariado (Dudas frecuentes de los notarios sobre la LCCI), no es preciso que figuren en la FEIN las comisiones y la responsabilidad hipotecaria, aunque "En el caso de que no figurasen en la FEIN es necesario que vengan reseñados en el proyecto de contrato".

- También debe entregarse la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE). Esta tiene la finalidad de informar al prestatario de la "existencia de las cláusulas o elementos relevantes", entre los que menciona algunos la propia norma.

Se ha señalado en la doctrina que la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) no está contemplada entre la documentación precontractual a entregar por la Directiva 2014/17/UE transpuesta, afirmándose que: "la situación judicial de especial litigiosidad española en torno a las cláusulas contenidas en los préstamos con garantía hipotecario, habrían justificado que el legislador al trasponer la Directiva haya incluido otro tipo de mecanismos para mitigar esta situación" (así, Blanca Sillero Crovetto; en Comentarios a la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario. Coord. José María López Jiménez. Bosch. 2019). La misma autora destaca la falta de una mención a la inclusión en dicha FiAE de los llamados instrumentos de cobertura de tipo de interés.

Es destacable la exigencia de que la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) contenga una referencia a "a la existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que aquel esté referenciado". Pero aquí se aprecia cierta contradicción con el artículo 21 de la Ley 5/2019, cuyo número 3 dispone: "En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés".

Según opina Segismundo Álvarez Royo Villanova (Información precontractual en la LCCI: incluido en "Especial Ley reguladora de creditos inmobiliarios". Wolters Kluwer. La Ley. 2019): "Este documento se hace por separado para llamar la atención del deudor sobre determinadas cláusulas que se consideran especialmente sensibles o peligrosas para los intereses del deudor ... Buena parte de estas advertencias ya no tienen sentido: la Ley (art. 21) ha prohibido en las operaciones con tipo de interés variable que se fije «un límite a la baja del tipo de interés»; el vencimiento anticipado por impago se produce ex legecuando se den las condiciones que señala el art. 24; también los gastos se distribuyen ahora imperativamente en el mismo art. 14; las especiales advertencias en el caso de moneda extranjera han de constar además en la FEIN (art. 20)".

El artículo 22 de la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril, desarrolla esta obligación, siendo lo más interesante la previsión de que la entrega debe realizarse al prestatario, pero también al fiador o garante persona física. Dice la referida norma:

"El prestamista, intermediario de crédito o su representante designado, en su caso, deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, y, en su caso, a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato de préstamo, la ficha de advertencias estandarizadas (FiAE) que figura en el anexo II.»

- En caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, de un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.

El artículo 23 de la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril, desarrolla esta obligación, aparte de insistir en que la entrega debe realizarse no solo al prestatario, sino al fiador o garante persona física.

Dice dicha norma:

«2. En el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, el prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o representante designado, en su caso, deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, y, en su caso, a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, el documento separado indicado en el artículo 14.1.c) de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, en el que se hará una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el cliente en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés y las posibilidades de cobertura frente a tales variaciones, y todo ello teniendo además en cuenta el uso o no de índices oficiales de referencia.

A estos efectos, se presentarán al menos tres cuotas de amortización, calculadas mediante el empleo de los niveles máximos, medios y mínimos que el índice de referencia utilizado en la ficha europea de información normalizada (FEIN) haya presentado durante los últimos veinte años o el plazo máximo disponible si es menor. Si el tipo de interés aplicable inicialmente al préstamo se correspondiera con el nivel máximo o mínimo durante los últimos veinte años, se tomará como referencia para el cálculo dicho nivel incrementado o disminuido, según el caso, en un cincuenta por ciento.»

- Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al contenido de los documentos referidos en las letras anteriores e incluirá, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato.

Según Segismundo Álvarez Royo Villanova (Información precontractual en la LCCI: incluido en: "Especial Ley reguladora de creditos inmobiliarios". Wolters Kluwer. La Ley. 2019): "Se trata por tanto de que se entregue el modelo de escritura que se va a firmar: entiendo que no basta la minuta o modelo, sino que el contrato debe estar completo, es decir, que debe incluir las condiciones financieras, aunque éstas deban figurar también en la FEIN".

** Las notas publicadas en el SIC por el Consejo General del Notariado (Dudas frecuentes de los notarios sobre la LCCI) se refieren expresamente a esta cuestión, afirmando:

"El proyecto de contrato, ¿debe reproducir exactamente el contenido de la futura escritura de préstamo hipotecario? No. Como su propio nombre indica, es un proyecto en el cual debe figurar el clausulado que formará la escritura de préstamo, pero es posible que en el mismo no se reproduzcan las condiciones económicas que en la FEIN o que este clausulado se complete con un anexo de condiciones económicas con arreglo al cual se completaría la escritura. Desde luego, no es necesario que figure en el proyecto la descripción del inmueble hipotecado, ni siquiera la cláusula de responsabilidad hipotecaria. Lo importante es que el proyecto junto con el resto de la documentación entregada al prestatario permita un conocimiento completo de las obligaciones que se van a asumir".

Información clara y veraz de los gastos.

La norma, además de indicar la información precontractual que debe aportarse al prestatario, contiene una serie de previsiones sobre gastos. Habrá que entender que esta es una norma imperativa ("Los siguientes gastos se distribuirán del siguiente modo ...", dice el artículo, con evidente tono imperativo), según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 5/2019 ("Las disposiciones de esta Ley y las contenidas en sus normas de desarrollo tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario"), incluso aunque el prestatario no sea un consumidor, pues, como se ha dicho, dentro del ámbito de la Ley 5/2019 se comprenden operaciones con personas físicas, sean prestatarios, fiadores o garantes, que no sean consumidores, cuando la hipoteca recaiga sobre un inmueble residencial.

Apuntar la opinión de Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.) de que, en el caso de que el prestatario sea un persona jurídica, y la sujeción a la Ley derive de la condición de persona física del fiador o garante, debe admitirse el pacto sobre gastos que se aparte de las previsiones de la Ley, argumentando que dichos gastos no son satisfechos por el fiador o garante sino por el prestatario.

Por otra parte, alguna de las referencias en materia de gastos se refieren expresamente a escrituras de préstamo hipotecario. Destacadamente, la relativa al pago de los aranceles notariales ("El prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite"). Pero, como se ha dicho, el ámbito de la Ley 5/2019 no se limita a escrituras de préstamo hipotecario, pudiendo incluir supuestos que no son propiamente de préstamo, como el aplazamiento de pago en una compraventa, o de préstamos personales o no hipotecarios a un consumidor con las finalidades expresadas en el artículo 2.1.b de la Ley, que pueden formalizarse ante notario, bien en escritura pública, bien en póliza intervenida, lo que planteará la duda de si, en estos casos, el pago de los aranceles notariales corresponde igualmente de modo imperativo al prestamista.

Se ha apuntado la probable ilegalidad o abusividad de la práctica de algunos Bancos de incluir en sus minutas la solicitud que la copia autorizada sin valor ejecutivo que se expide de la escritura de préstamo hipotecario, que es la copia que la gestoría del banco recogerá y presentará a liquidación en el registro de la propiedad, es solicitada por el cliente. El sentido de esta previsión es claramente que sea el cliente el que asuma los gastos de la misma, con lo que el notario, a mi entender, además de explicar al prestatario y recoger en la escritura las consecuencias de dicha solicitud, deberá exigir una petición expresa y por escrito de dicha copia por el mismo.

En cuanto a la copia autorizada electrónica de la escritura, su clara función de lograr la práctica del asiento de presentación y futura inscripción, cumplido el trámite fiscal, implica que sea un gasto vinculado con la inscripción y a cargo del banco.

A mi entender, aunque la cuestión pueda ser debatible (y delicada), esta norma se refiere solo a la distribución de gastos entre prestamista y prestatario y no altera las reglas propias del arancel notarial, particularmente la que impone la responsabilidad solidaria de las partes en la escritura frente al notario por el pago de los derechos arancelarios (Norma Sexta del Anexo II del Arancel Notarial). Esto supone que la facturación por el notario a una u otra de las partes en el contrato no supondrá por su parte infracción de la normativa sobre distribución de gastos (aunque sin duda lo más prudente es tratar de adaptarse a las previsiones de la Ley 5/2019).

- Las condiciones por escrito de la garantía del contrato de seguro de amortización, de existir, y las del seguro de daños u otros seguros exibibles.

En primer lugar debe tenerse en cuenta que no la norma no se refiere a las condiciones del contrato de seguro, sino de la "garantía del contrato de seguro", lo que puede ser interpretado como aquellas que definen el objeto del contrato de seguro o lo que es lo mismo lo que este garantiza.

Según Segismundo Álvarez Royo Villanova (Información precontractual en la LCCI: incluido en "Especial Ley reguladora de creditos inmobiliarios". Wolters Kluwer. La Ley. 2019): "Se plantea la duda de si esto es necesario solo cuando el seguro es un producto vinculado o también cuando es combinado, es decir, que el deudor puede o no suscribirlo. A mi juicio debe proporcionarse en ambos casos, dado que lo normal es que la suscripción influya en el tipo de interés y por tanto la información sobre el coste total del préstamo no será completa si no se especifica qué tipo de seguro se exige y por qué importe".

** Deben distinguirse los productos vinculados, que se exigen para la contratación del préstamo, de los que se ofrecen como medio de obtener una bonificación de las condiciones.

Las notas publicadas en el SIC por el Consejo General del Notariado (Dudas frecuentes de los notarios sobre la LCCI) se refieren expresamente a esta cuestión, afirmando:

"¿Es necesario que el banco entregue al prestatario, dentro de la documentación precontractual prevista en la Ley, las condiciones generales de los seguros cuya contratación se exige para gozar de una bonificación en el tipo de interés? No. El artículo 14.1 f), cuando se refiere al caso en que el prestamista requiere al prestatario la suscripción de una póliza de seguro, se está refiriendo al caso de productos vinculados del artículo 17. Así se desprende claramente de la literalidad del artículo 17.3 que coincide en su totalidad con la fórmula utilizada en el artículo 14. Con respecto a los productos combinados cuya contratación está ligada a la obtención de una determina ventaja financiera (normalmente una bonificación en el tipo de interés), el notario debe únicamente comprobar que en la FEIN prestamista consta la oferta de los productos de forma combinada y por separado, de modo que el prestatario pueda advertir las diferencias entre una oferta y otra".

También se refieren a las mismas notas a qué se entiende por entrega de las condiciones del seguro  por escrito. Dicen:

"El artículo 14 impone al prestamista “entregar por escrito las condiciones de las garantías del seguro que exige”. Algunas entidades están entregando un documento que contiene las condiciones generales que del seguro que, directamente el banco o una compañía con la que tiene concierto, ofertan al prestatario. ¿Puede admitirse? Puede admitirse en la medida en que figuren completas las condiciones ofertadas y singularmente las cuantías de las coberturas, entendiendo que estas condiciones constituyen las mínimas que aceptaría el banco aunque las prestase otra compañía distinta. En ese caso, el notario deberá -al autorizar el acta- explicar de forma detallada y expresa el sentido del documento, que no constituye sólo una oferta de la concreta compañía aseguradora sino unas condiciones mínimas que el banco debe aceptar si se presenta el contrato suscrito con otra compañía distinta".

- Cuando esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública, la advertencia al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en la documentación que se entrega conforme a este apartado.

Aquí sí que parece olvidar el legislador que los préstamos formalizados al amparo de la Ley 5/2019 pueden serlo tanto en escritura pública como en póliza intervenida (cuestión distinta es el ámbito de aplicación del acta previa de transparencia del artículo 15 de la LCCI, a lo que después me refiero).

La norma exige que al notario se remita, junto a la documentación que integra la información precontractual, una "manifestación firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido".

Según señala Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), la redacción definitiva de la Ley 5/2019 no exige que esta declaración sea manuscrita, bastando la firma en un impreso. En realidad, el sistema informático solo permitirá al notario comprobar que la correspondiente documentación precontractual, así el documento con la manifestación del prestatario,  han sido subidos al sistema con la antelación legal. La comprobación de que han sido puestos a disposición del cliente por el profesional resulta del documento de manifestación firmado por aquel y de la ratificación que el mismo hará de esta circunstancia en el acta notarial de transparencia (después me referiré a lo que al respecto señala la Circular del CGN de 24 de mayo de 2019).

*** La nota informativa elaborada por el Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019 se refiere a esta manifestación firmada por el prestatario, señalando respecto a la misma:

Este documento deberá hacer referencia individualizada a los documentos entregados sin que sea suficiente una referencia genérica, pues el notario debe comprobar que ésos, y no otros, han sido los documentos entregados al prestatario.

- En cuanto a la firma del mismo por el prestatario, dice el CGN:

"No es preceptivo que en todos los documentos conste la firma, solo tiene que constar la firma del prestatario/fiador/hipotecante en el documento de manifestación de haber recibido la documentación ... La Ley exige que el documento a que se refiere el artículo 14.1 g) pár. 2 esté firmado. Ahora bien, tal concepto debe interpretarse en el sentido de que el notario tenga medio de verificar que, en efecto, le han sido entregados temporáneamente al prestatario y, en su caso, garante personal o real. Es por ello que dada la imposibilidad de verificar una firma manuscrita en un documento que se escanea y se remite, ha de entenderse que el concepto “documentación firmada” incluye cualquier medio que integre un principio de prueba que le permita al notario verificar que, primero, se entregó esa documentación, y no otra (de ahí la necesidad de referenciarla en el documento antes indicado con precisión) y, segundo, que se entregó en una fecha dada, pues ambos elementos son objeto del control de legalidad (verificación) que debe prestar el notario, entre otros aspectos. Este principio de prueba de la entrega debe ser suficiente pues, en todo caso, deberá ser confirmada por prestatario, fiador o garante en la comparecencia que tendrá lugar con motivo del otorgamiento del acta, por tanto, dentro de la fase precontractual, a diferencia de lo que ocurría en la normativa contenida en las Órdenes de Transparencia". 

No está claro para mí el sentido de estas declaraciones, pero parece que se rebaja la exigencia de la firma en el documento de manifestación de haber recibido la documentación, quizás pensando en medios informáticos alternativos de remisión de la documentación al notario posibilitados por la Instrucción DGRN de 14 de junio de 2019.

En cuanto a la comisión de apertura, puede ser de interés la Resolución DGRN de 1 de febrero de 2018, que confirma la calificación registral negativa en cuando a un préstamo con una comisión de apertura del catorce por ciento, cuya cuantía, junto con otras cantidades, se retenía del préstamo inicial para atender a la misma, por considerarla, dada su cuantía, contraria al principio de transparencia. Dice la DGRN:

"En principio el cobro de la denominada comisión de entrada debe admitirse siempre que se encuentre determinada en la escritura de constitución y/o en la información precontractual y no exista duplicidad con otra comisión; su legalidad ha sido reconocida por la Orden MEHA 2899/2011 (artículo 3); su propia naturaleza implica el abono en el momento de la formalización del préstamo hipotecario y, por último, su imputabilidad al consumidor en cuanto obligado legal al pago de la misma. Ahora bien, no puede negarse que una cuantía del 14% del capital como comisión de apertura, constituye una cifra elevada y que podría encubrir un tipo de interés remuneratorio superior del que figura explicitado, por lo que no sería aventurado considerarla abusiva por entender que es desproporcionada en detrimento del consumidor, por lo que constituirían exigencias de transparencia material el definir claramente cuáles son los servicios concretos que se remuneran con esa comisión de apertura (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015), para que el prestatario pueda comprobar que un mismo servicio no se cobra dos veces, y también su carácter diferenciado del servicio principal de la concesión del préstamo, de tal manera que no puedan considerase «intereses ocultos». En el supuesto objeto de este expediente, es indudable que esa comisión de apretura no puede comprender los gastos de tasación, Notaría, gestoría, Registro de la Propiedad e impuestos, porque a estos gastos se refiere de forma separada el apartado provisión de fondos, por lo que no parece que pueda considerarse retributiva de un servicio distinto de los gastos de estudio previos a la concesión del préstamo hipotecario, lo que resultaría, como se ha indicado anteriormente, excesivo solo para el servicio, estudio o análisis de la solvencia y concesión, y, además, falto de precisión, ya que no permite conocer al consumidor–prestatario el alcance económico de dicha estipulación, la realidad de la prestación del servicio a que responde y su no duplicidad con otros gastos o comisiones pactadas, o con los propios intereses remuneratorios que se podrían estar cobrando por duplicado. Toda comisión debería responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria de un préstamo y, a su vez, estos servicios no se consideran remunerables con independencia del interés del préstamo".

En esta materia debe tenerse en cuenta la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, por la que se admite el recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial que había declarado abusiva una comisión de apertura, argumentando que es parte del precio del préstamo con el interés remuneratorio, afirmando que "el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo ... no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo ... No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto ... Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es "proporcionado" al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática. Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias. ... En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido", todo ello sin perjuicio de cumplir las normas establecidas para asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE). 

El artículo 15 de la Ley 5/2015 se refiere específicamente a la actuación notarial, en cumplimiento del principio de transparencia material. Dice este artículo 15:

Artículo 15. Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material

1. Sin perjuicio de las explicaciones adecuadas que el prestamista, el intermediario de crédito o su representante, en su caso, deben facilitar al prestatario, durante el plazo previsto en el artículo 14.1el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados. 

2. El notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario

a) El cumplimiento de los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el artículo 14.1. 

b) Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario. 

c) En todo caso, el notario deberá informar individualizadamente haciéndolo constar en el acta, que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica. Igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada

3. El prestatario, o quien le represente a estos efectos, deberá comparecer ante el notario, para que este pueda extender el acta, como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo. 

4. La obligación de comparecencia y las normas de protección al prestatario previstas en la presente Ley se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo

5. Si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1. o si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3, el notario expresará en el acta esta circunstanciaEn este caso, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo

6. Conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritosa efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material. 

7. En la escritura pública del préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores. 

En dicha reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo. 

8. El acta donde conste la entrega y asesoramiento imparcial al prestatario no generará coste arancelario alguno. 

9. La actuación notarial regulada en este artículo en ningún caso eximirá al prestamista de dar al prestatario las oportunas explicaciones y aclaraciones sobre los efectos y cargas derivadas del préstamo, conforme a lo previsto en el artículo 14.2".

Este artículo de la Ley vuelve a indicar expresamente, en su número 2, que el acta notarial es previa a un "préstamo hipotecario". Pero el ámbito de la norma se extiende más allá de los préstamos hipotecarios, abarcando otros casos de préstamo que se pueden formalizar en escritura o préstamo. Ello hace surgir la duda sobre la aplicación de, al menos este artículo 15 de la Ley 5/2019, a casos distintos de las escrituras de préstamo hipotecario (de lo que me ocupo después, al tratar del artículo 22 de la Ley 5/2019, sobre forma y documentación de los contratos).

Es llamativo, por otra parte, que la Disposición Final Sexta de la Ley 5/2019, modifique la Ley 14/2000, de 29 de noviembre, que recoge el régimen legal disciplinario de los notarios, introduciendo un nuevo supuesto de infracción muy grave entre los recogidos en el artículo 43 A de la misma, con la siguiente redacción:

«e) El incumplimiento del período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura en los préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda residencial y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la Ley.»

Además de limitarse a préstamos y créditos hipotecarios, la norma disciplinaria se limita a aquellos que recaigan sobre "vivienda residencial", cuando es claro que el ámbito de la Ley 5/2019 no se limita a este supuesto. Pero sucede que las normas disciplinarias, como sancionadoras, deben interpretarse de forma estricta, y nunca aplicarse de forma analógica o extensiva, con lo que bien se puede concluir que el incumplimiento de los deberes impuestos al notario, fuera del caso de que se trate de una hipoteca sobre vivienda residencial, no integra el supuesto de infracción muy grave recogido en la norma.

La restricción del acta de transparencia al caso de los préstamos hipotecarios formalizados en escritura pública parece confirmarse con el Real Decreto 306/2019, que vuelve referirse específicamente a los mismos como se verá al tratar del mismo.

Esta parece también la opinión mayoritaria en la doctrina notarial. Fuera del ámbito notarial y registral, se manifiesta a favor de restringir el acta de transparencia a contratos de préstamo hipotecario formalizados en escritura pública Ángel Luis Siles Talens (en Comentarios a la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario. Coord. José María López Jiménez. Bosch. 2019).

** Sin embargo, se apartan de esta opinión las notas publicadas en el SIC por el Consejo General del Notariado (Dudas frecuentes de los notarios sobre la LCCI), que, después de reconocer lo discutible dela cuestión, afirman: "Que el préstamo hipotecario sea el paradigma legal no exime de analizar el fundamento de la disposición para determinar su extensión. La finalidad de asegurar o reforzar la transparencia material y de reducir por este camino la posible litigiosidad, concurre en ambos supuestos sin que quepa aplicar un diferente estatuto en función de la especie documental, escritura pública o póliza intervenida. De ahí que parezca prudente levantar acta de información precontractual y, en su caso, reseñarla en la diligencia de intervención, si bien solamente en el limitado campo de aplicación de este precepto. Según esta interpretación debería acudirse al acta notarial cuando estuviera prevista una escritura pública o póliza notarial, en relación a estos casos, de créditos concedidos con la finalidad de adquirir o conservar derechos sobre inmuebles de uso residencial, lo que incluiría los créditos puente".

Con todo, esto no deja de ser una opinión, y no una Circular de obligatorio cumplimiento, por relevante que pueda ser su procedencia, y tampoco está expresada en términos claramente taxativos ("parezca prudente ...).

La comparecencia ante el notario debe realizarse durante el plazo previsto en el artículo 14.1 de la Ley 5/2019. Puede ser dudoso a qué plazo se refiere la norma. Para Carlos Jiménez Gallego (Circular Comisión de Cultura del Colegio de las Islas Baleares), el plazo que debe tenerse en cuenta es el pactado de vigencia de la FEIN como oferta vinculante. 

Según el artículo 14 de la Ley 5/2019, la Ficha Europa de Información Normalizada (FEIN) tiene la condición de oferta vinculante para la entidad prestamista, durante el plazo pactado, que como mínimo será de diez días. Además su entrega, junto el de la demás información precontractual con la antelación mínima legal, junto con otras previsiones de la Ley 5/2015, como la intervención notarial a través del acta previa del artículo 15 de la Ley 5/2015, integran el cumplimiento del deber de transparencia material para el prestamista.

El Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, relativa a la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (en lo sucesivo, LCCI), hace diversas consideraciones sobre los plazos en relación con el acta previa de transparencia.

- En cuanto al plazo de diez días con cuya antelación debe ser entregada al prestatario la información precontractual por el prestamista, el cual debe ser comprobado por el notario, se contará desde que se hayan subido por la entidad prestamista los correspondientes documentos de información precontractual a la plataforma notarial, con diversas precisiones sobre qué sucede en los supuestos de que sea precisa la rectificación.

Es un plazo civilno descontándose días inhábiles y sin computar el día de inicio. El dies ad quem es aquel que se otorgue la escritura de préstamo hipotecario (fecha que es posterior y distinta a la de propia acta), pudiendo ser discutible, y sobre esto no se pronuncia la Circular, si este dies ad quem (el de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario) se incluye o no en el intervalo de diez días. A mi entender, no debe incluirse, pues los diez días son de antelación a esta escritura de préstamo hipotecario, por lo que será exigible un intervalo de diez días entre el dies a quo, el de la subida de la información a la plataforma notarial, y el dies ad quem (el del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario).

Debe tenerse en cuenta que las normas deben interpretarse conforme a los principios constitucionales y uno de ellos es el de protección de los consumidores. Y al menos una parte de las operaciones que comprende la LCCI afectará a consumidores. Y es defendible que un mayor tiempo mínimo desde la entrega de la documentación hasta la firma de la escritura favorece el interés de estos (aunque no dejará de ser opinable esto último).

Por otro lado, si descontamos del cómputo por disposición legal el día de la entrega (o subida o comunicación de la documentación, desde la perspectiva notarial), si otorgamos la escritura de préstamo hipotecario el día décimo del cómputo, no la habremos entregado con diez días de antelación a la firma.

Es cierto que en el ámbito de la sociedad de responsabilidad limitada se ha considerado que el plazo de quince días entre la convocatoria y la junta del artículo 176 TRLSC implica un intervalo real de catorce días, pero esto ha sido en ese caso particular y sobre la base de una doctrina del Tribunal Supremo según la cual el día en que se publica la convocatoria debe incluirse en el cómputo.

Tampoco el plazo de diez días es el máximo para el otorgamiento del acta ni de la escriturapudiendo otorgarse dicha escritura de préstamo más allá de dicho plazo, siempre que esté vigente la FEIN como oferta vinculante (el plazo de la FEIN constará en esta) en el momento de otorgar la escritura, cabiendo la posibilidad de que la entidad prestamista prorrogue este plazo de oferta (señalando un nuevo TAE). Esta prórroga del plazo de la FEIN debe ser comunicada al notario a través de la plataforma notarial y antes de que caduque el plazo inicial de vigencia.

Dice la Circular:

"El cómputo del plazo mínimo de diez días naturales comienza el día en que se suba o incorpore la documentación legalmente exigida a la plataforma notarial prevista en el artículo 107 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. Hay que advertir que, entre la información remitida por el prestamista, deben incluirse -debidamente estructurada- los datos del prestatario y los de contacto, conforme con el art. 12 a) del RDCCI y Anexo I de la LCCI al regular la FEIN ...

Al tratarse de un plazo civil, de conformidad con el artículo 5 del Código Civil, del cómputo se excluye el día inicial de subida o incorporación de la documentación completa a la plataforma notarial ...

En consecuencia, el notario cuando reciba en su plataforma notarial la comunicación de haber sido inicialmente elegido por el prestatario deberá ponerse en contacto con éste y, en su caso, con el resto de personas que deban comparecer en el acta, para concertar la correspondiente cita ...

El plazo de diez días no se reinicia por el hecho de que el prestatario modifique o cambie mediante su comparecencia al notario inicialmente designado por medios telemáticos ...

Si existieran errores en la documentación remitida por el prestamista, ya sea por insuficiencia o contenido, el plazo se reiniciará en su integridad, esto es, los diez días previstos, desde el momento en que el prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado, subsane el error comunicado por el notario (art. 12.1 d) del RDLCCI) ...

El plazo será de catorce días para todos los notarios con plaza demarcada en la Comunidad Autónoma de Cataluña, al estar vigente el artículo 262-4 del Código de Consumo aprobado por la Comunidad Autónoma. Dicho plazo se computa de idéntico modo al de diez días previsto en la LCCI ...

El plazo de diez días es un plazo mínimo para el otorgamiento de la escritura de préstamo; no constituye un plazo máximo para la autorización del acta, el notario podrá autorizar el acta de información precontractual hasta el día inmediato anterior a la expiración del plazo de vigencia de la FEIN/oferta vinculante, en los términos determinados en la misma, de conformidad con el Anexo I de la LCCI. A estos efectos la entidad prestamista podrá prorrogar el plazo de vigencia de la FEIN/oferta vinculante siempre que lo comunique antes de su vencimiento a través de la plataforma notarial, adicionando la nueva TAE ... 

La escritura de préstamo hipotecario en todo caso deberá autorizarse dentro del plazo de vigencia, inicial o prorrogado, de la FEIN/oferta vinculante".

En cuanto al "test" que el prestatario debe cubrir ante el notario, está prevista, en garantía de la uniformidad de la actuación notarial, la aprobación de una Circular del Consejo General del Notariado, que se ocupará de esta y otras cuestiones. Su objeto, con todo, viene predeterminado en la Ley 5/2019, "concretar la documentación entregada y la información suministrada".

El Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, además de incorporar como anexo el modelo de test, pudiendo el notario decidir " si el test es contestado separadamente por cada uno de los intervinientes o si procede a recoger las respectivas respuestas según se vayan expresando por aquellos", sin que sea "... preciso que el test sea firmado por los interesados, ya que, al quedar incorporado al acta, las respuestas incluidas en el mismo, quedan asumidas por los intervinientes al firmar dicha acta".

** Según la nota informativa del Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019:

"El test es uniforme y de obligada utilización por todos los notarios. Debe ser objeto de contestación en presencia del notario, después de que haya efectuado su asesoramiento, que puede completarse con nuevas explicaciones. Desde el punto de vista procedimental queda bajo la decisión del notario que el otorgante responda al test de forma manuscrita quedando incorporado como documento unido o que responda a la lectura del test efectuado por el notario de lo cual se dejará constancia en la diligencia".

La Ley 5/2019 no contempla consecuencia alguna respecto al resultado de este test. Se plantea así qué sucederá si las respuestas al test por el prestatario no son las correctas. En principio, el test se sitúa dentro del deber notarial de asesoramiento, lo que lleva a concluir que la respuesta no correcta a alguna de las cuestiones, o más bien, la confesión de no comprensión de alguna de las materias cuestionadas (que incluyen aspectos no siempre sencillos para el profano en derecho como el posible efecto de la subasta sobre el valor de adjudicación y la no cobertura con el valor de adjudicación de la totalidad de la deuda o el alcance de la responsabilidad personal derivada del préstamo, adicional a la hipotecaria), no debería llevar a la negativa de autorización, sino a un reforzamiento del asesoramiento notarial en dichas materias, hasta llegar a su comprensión. Debe tenerse en cuenta, además, que el artículo 15.5 de la Ley 5/2019 solo contempla la negativa a la autorización del préstamo "Si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1. o si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3", esto es, si el resultado del acta es negativo, pero ninguna referencia se hace a no contestar adecuadamente al test.

Sin embargo, la Circular del CGN 1/2019, de 24 de mayo de 2019, nos dice (punto 33):

"Tratándose de un acta de contenido negativo por incomparecencia, incumplimiento de los deberes de información precontractual del prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado o por resultado negativo en el test a que se refiere el inciso final del art. 15.2 c) de la LCCI, el notario deberá comunicar obligatoriamente tal circunstancia al prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado (art. 12.1 f), párr. segundo del RDCCI)".

Parece, por tanto, que según el CGN, si el resultado del test es negativo, el del acta también lo será y no cabrá autorizar la escritura de préstamo hipotecario. No obstante, la cuestión de la contestación al test no es equiparable a las de la entrega de la documentación precontractual completa y en plazo o a la no comparecencia, y, siendo materia propia del asesoramiento notarial, debe entenderse que el test es positivo una vez que el interesado comprenda la correcta respuesta a las preguntas del mismo, aunque sea después de explicaciones adicionales del notario. Solo si, pese a esas explicaciones adicionales, resultase imposible la comprensión por el interesado de las cuestiones planteadas, podría pensarse en un resultado negativo del acta.

Debe insistirse que el asesoramiento notarial al que se refiere la norma es solo de alcance jurídico, y nunca económico o de conveniencia de la operación para el prestatario (y digo que conviene insistir, pues ya se han escuchado algunas voces desde fuera del notariado que no parecen tenerlo tan claro, con el consecuente planteamiento de las futuras responsabilidades a repartir).

** La nota informativa del Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019 dice respecto a la naturaleza del asesoramiento notarial:

"No corresponde al notario prestar consejo financiero, ni hacer evaluación económica de la oferta de la entidad ni análisis comparativo con otras ofertas como tampoco hacer un examen de la solvencia del deudor. Del alcance de este asesoramiento notarial puede hacerse una reseña en el apartado de las advertencias".

Hace la misma nota informativa una serie de consideraciones adicionales sobre el asesoramiento notarial en relación a seguros y productos vinculados y combinados, afirmando:

"el notario debe comprobar que el prestatario está informado de las condiciones de los seguros vinculados y de su derecho a presentar pólizas alternativas de aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y prestaciones equivalentes. De la misma forma, en el caso de ventas combinadas deberá comprobar que consta en la FEIN de forma separada una oferta sin dichos productos para que el prestatario pueda efectuar la comparación. Pero, en ninguno de los dos supuestos, debe el notario efectuar una explicación o asesoramiento sobre el contenido de los contratos de seguro, apertura de cuenta, planes de pensiones y demás productos vinculados o combinados cuya suscripción se oferte o se exija por el prestamista".

Según el 15.2."d", el notario debe "informar individualizadamente haciéndolo constar en el acta, que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica".

Ello nos plantea como debe recogerse en el acta el asesoramiento del notario sobre las cláusulas contenidas en la FEIN y FiAE. El tenor literal del párrafo descrito parecería hacer necesario que el notario reprodujera en el acta todas y cada una de las cláusulas de la FEIN y de la FiAE, refiriéndose al asesoramiento prestado en relación con cada una de ellas. Así resultaría de la exigencia de "referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica".

Con todo, no se aprecia con claridad el sentido de ello y por ello existen opiniones que flexibilizan la aplicación de esta regla.

Así, según Segismundo Álvarez Royo Villanova (Información precontractual en la LCCI: incluido en "Especial Ley reguladora de creditos inmobiliarios". Wolters Kluwer. La Ley. 2019), "La redacción plantea dudas, pues el asesoramiento individualizado de las cláusulas de FEIN y FIAE implica un repaso de todo el contenido del contrato, con las explicaciones que sean requeridas en cada caso. Esto es lógico, pero no lo es que esa explicación completa se haga constar en acta de manera exhaustiva en el acta pues implicaría reproducir todo el contenido de las dos fichas. Entiendo que debe ser suficiente hacer una referencia a los diversos epígrafes y dentro de ellos, en su caso, a las explicaciones específicas que en su caso se hubiesen requerido o prestado. En todo caso, es importante señalar que el asesoramiento ha de ser individualizado, de manera que en cada acta el notario debe reflejar las concretas advertencias y explicaciones dadas".

Lo cierto es que la norma parece exigir, no solo ya que las explicaciones del notario sean individuales respecto a cada cláusula específica de la FEIN y FiAE, sino que la plasmación documental en el acta de estas explicaciones no se haga de forma genérica. Podrá ser opinable que redacción supera esta exigencia legal. A mi entender, no será precisa la reproducción íntegra del contenido de las cláusulas de la FEIN y de la  FiAE en el acta notarial de transparencia, pero quizás sí sea como mínimo prudente enumerar y especificar, con referencia a su denominación o contenido principal, las específicas cláusulas o advertencias recogidas en esos documentos, sobre las que debe recaer el asesoramiento individual del notario.

También deberá el notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario, que ha de ser el mismo que ha autorizado el acta, comprobar que la escritura de préstamo hipotecario no difiere del contenido de la información precontractual suministrada.

Esto deriva de que el incumplimiento del los deberes de información precontractual condiciona la validez del contrato.

Así, la Ley 5/2019 modifica el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, introduciendo en él el siguiente inciso: "... Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".

Y el artículo 3 de la Ley 5/2019 dispone:

Artículo 3. Carácter irrenunciable.

"Las disposiciones de esta Ley y las contenidas en sus normas de desarrollo tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario.

Serán nulos de pleno derecho los actos realizados en fraude de lo dispuesto en esta Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil, y en particular la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor".

Ello nos lleva a la conclusión de que no es posible apartarse por común acuerdo de las partes en la escritura de préstamo ante notario las condiciones recogidas en la información precontractual entregada al prestatario, pues ello supondría admitir la formalización del préstamo sin cumplimiento de los deberes de información precontractual, con la consecuencia de su potencial nulidad, debiendo en tal caso el notario denegar la autorización.

Así resulta además de lo previsto en el artículo 15.5 de la Ley 5/2019, conforme al cual: "Si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1. o si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3, el notario expresará en el acta esta circunstanciaEn este caso, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo". Debe entenderse que la expresión "En este caso" incluye todos los del número 5 referido, y no quedará acreditado en tiempo y forma el cumplimiento del deber de transparencia material cuando la escritura de préstamo hipotecario se apartase de la información precontractual aportada al prestatario.

** Con todo, según expresa lnota informativa del Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019, la existencia de errores meramente materiales en la documentación precontractual no debe suponer la apertura de un nuevo procedimiento, pudiendo ser subsanados, quedando a criterio del notario apreciar el carácter material del error. También se admite la posibilidad de introducir mejoras respecto del contenido de la documentación precontractual en beneficio del prestatario. Dice la nota informativa:

"En el caso de que existan errores en la documentación subida, el notario deberá comunicarlos al prestamista expresando en qué consiste el error. El error conllevará la reapertura del plazo en la medida en que suponga la entrega de nueva documentación al prestatario, fiador o garante (v.gr. el documento entregado era incompleto o tenía incoherencias). Por tanto, una vez comunicado el error y recibida la subsanación, se iniciará un nuevo cómputo del plazo desde que hayan sido remitidos los documentos subsanados. Evidentemente queda a juicio de cada notario determinar cuándo un error debe ser subsanado mediante un nuevo envío o cuándo es un error material tipográfico que no impide continuar el procedimiento sin necesidad de subsanar el documento. En este sentido, parece claro que errores materiales que no afectarán al clausulado del futuro contrato (v.gr. en los documentos el nombre o los apellidos del prestatario aparece con alguna diferencia). Por otra parte, en cuanto a los datos del préstamo, hay que tener en cuenta que será frecuente por el cambio de mes debido al juego del período de carencia técnica que utilizan los bancos, que la firma de la escritura en un mes distinto del previsto inicialmente suponga la alteración del cuadro de amortización o la TAE. Lógicamente estas divergencias entre la documentación precontractual y la escritura no deben suponer un reinicio del procedimiento como tampoco aquéllas que consistan en la corrección de meros errores materiales que no alteran el fondo del clausulado, ni tampoco aquellas modificaciones que se verifiquen en beneficio del deudor o para adaptar el contenido del contrato a una norma imperativa. Precisamente la ley pretende que la información recibida en la fase precontractual, entre otros fines, pueda facilitar una renegociación de aquellas condiciones que pudieran haber pasado inadvertidas en la negociación inicial. Si como consecuencia de esa renegociación el prestatario obtiene una ventaja adicional (v.gr. una reducción de la comisión de apertura) sería absurdo exigir a las partes el reinicio del proceso que, precisamente en este punto, ha cumplido una de las finalidades para las cuales fue diseñado".

Cuestión distinta es en qué medida la falta del cumplimiento de los requisitos de transparencia material en relación a un garante consumidor puede afectar a la validez del contrato de préstamo principal con un no consumidor. La Resolución DGRN de 27 de junio de 2019, después de exponer las distintas posiciones jurisprudenciales al respecto, entiende que, como regla general, desde la perspectiva registral el contrato de garantía y el contrato principal son autónomos, de manera que el no cumplimiento de los requisitos de transparencia respecto de un garante no afectará a la inscribibilidad del contrato principal. No obstante, cuando el garante en cuestión sea un hipotecante no deudor, la falta de cumplimiento de los requisitos de transparencia respecto de este determina la imposibilidad de inscribir la hipoteca. En el caso así sucedió, confirmando la DGRN la calificación negativa de la inscripción de la hipoteca, al no constar el cumplimiento en relación con el hipotecante no deudor consumidor los requisitos de transparencia exigidos por la normativa anterior a la LCCI. Con todo, la DGRN precisa que con ello no se prejuzga cual debería ser la solución de ser aplicable dicha LCCI.

Una de las funciones fundamentales del acta es la de que el notario compruebe que la documentación precontractual ha sido entregada por el profesional al prestatario (fiador o garante) cumpliendo los plazos legales. La documentación no la entrega directamente el notario al prestatario, sino que la actividad del notario consiste en comprobar que el profesional ha cumplido su obligación de entregar la documentación de modo completo y en plazo.

Como ya se ha visto al comentar el artículo 14 de la Ley 5/2019, entre la documentación a aportar al notario constará la manifestación firmada por este de haber recibido la documentación en plazo, manifestación que deberá ratificar ante el notario en el acta.

Ricardo Cabanas Trejo (op. cit) apunta que, cuando dicha manifestación ratificada ante el notario concuerde con el plazo en que la documentación precontractual ha sido subida por el prestamista a la correspondiente plataforma no se plantearán dudas. Pero se plantea este autor qué sucede cuando la fecha de subida a la referida plataforma informática desde la cual podrá acceder al notario sea posterior a la de los plazos previos legales de entrega, existiendo una manifestación, ratificada, del prestatario de haberla recibido en plazo. A su juicio, ello no impedirá el otorgamiento del acta (y de la consiguiente escritura), afirmando: "Será bastante con que se reitere en su previa manifestación, especialmente la fecha, después de haber comprobado el interesado que la documentación que le fue entregada coincide con la recibida por el notario (para eso está el test)".

Pero esta opinión, expresada en una obra publicada antes del Real Decreto 306/2019, parece contradicha por esta norma, que exige (artículo 11.1."d") que los medios telemáticos de remisión al notario de la documentación: "Deberán permitir al notario comprobar fehacientemente la fecha en que se incorporaron a la aplicación los documentos firmados por el prestatario" (en el mismo sentido la Circular del CGN, a la que después me refiero).

Cuestión distinta es si el notario debe incorporar la documentación precontractual al acta previa. Para Ricardo Cabanas Trejo (op. cit) ello no es obligatorio ni conveniente, por cuanto ello llevaría a "incrementar innecesariamente la extensión del acta", aunque sí recomienda incorporar la manifestación firmada por el prestatario de haber recibido la documentación precontractual y que el notario conserve el archivo informático. Pero el argumento de la extensión del acta debe relativizarse, en cuanto es un acta gratuita, como veremos, así que, como regla general, no perjudica al prestatario su extensión, y la conservación de los documentos de información precontractual en el propio protocolo notarial puede ofrecer mayor seguridad que la que haga el notario de un archivo informático. Piénsese, además, que la norma impone al prestamista la obligación de conservar la documentación solo durante seis años desde la operación y que la futura ejecución bien puede plantearse transcurrido dicho plazo.

*** La nota informativa elaborada por el Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019 parece asumir la incorporación de la documentación precontractual al acta, con la sola excepción del proyecto de escritura. Dice dicha nota informativa:

"Solo debe unirse al acta la documentación legalmente prevista en el artículo 14.1, con la única excepción del proyecto de contrato cuya incorporación es superflua en la medida en que se reproduce en la escritura y el notario da fe de la concordancia de uno y otro. 

Si el prestamista pretendiese protocolizar documentación adicional que en aplicación del 14.2 haya entregado al prestatario, para que quede constancia de su entrega, dicha protocolización se hará en acta independiente y no gratuita".

En cuanto a la calificación registral, claramente se limitará a la comprobación de la inserción de la reseña del acta que exige la norma en la escritura pública (así resulta también del artículo 22 de la Ley 5/2019, del que después me ocupo). Por ello no se comparten ciertas opiniones ya manifestadas desde el ámbito registral sobre la obligación del notario de dar fe específica de la coincidencia del contenido de la escritura con el proyecto de contrato o la FEIN, pudiendo exigir el registrador, en caso contrario, la aportación del acta notarial. Desde la perspectiva formal, la obligación del notario se limita en la Ley 5/2019 a insertar en la escritura de préstamo hipotecario la reseña identificativa del acta, con el contenido legalmente predeterminado, y la calificación registral también se limita expresamente en la Ley 5/2019 a comprobar la inclusión de esa reseña, sin que se pueda extender a ningún otro aspecto del cumplimiento de los deberes notariales impuestos por la Ley. Si el notario otorga la escritura de préstamo hipotecario, obviamente es porque ha considerado que no existe causa legal que impida el otorgamiento, conforme a los términos de la Ley 5/2019, y exigirle una manifestación o explicación expresa de esa realidad, ni se ajusta a la norma, ni tiene sentido.

*** La nota informativa elaborada por el Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019 se refiere específicamente a esta cuestión, afirmando:

"... debe entenderse superada con el nuevo marco legal la doctrina de la DGRN (c.fr. entre otras Resolución de 5 de febrero de 2014) según la cual era necesario incluir en la escritura una mención acerca de la concordancia de la escritura con la documentación precontractual (en ese momento la FIPER). La ley 5/2019 ha atribuido en exclusiva el control preventivo de la transparencia material al notario, mediante la autorización del acta y las actuaciones que la misma conlleva. El acta positiva presupone el juicio por el notario del cumplimiento de los requisitos transparencia material, juicio que no es revisable por el registrador cuya calificación se limita a comprobar la inclusión en la escritura de una reseña en los términos previstos en el artículo 15. Por tanto, es contrario a la literalidad de la ley y a su espíritu exigir la inclusión de menciones adicionales para pretender un control para el cual se carece de competencia"

Una cuestión que plantea el carácter irrenunciable e imperativo de la Ley 5/2019 en relación a las obligaciones de información precontractual es la posibilidad de que la omisión de esta información precontractual pueda subsanarse con posterioridad al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario. Piénsese en casos donde exista una discrepancia entre notario y registrador sobre la inclusión de la operación en el ámbito de la Ley 5/2019. Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.) se plantea esta cuestión, considerando posible una subsanación a posteriori de la escritura, argumentando que el carácter irrenunciable solo se predica de la renuncia anticipada al préstamo hipotecario y con cita de la Resolución DGRN de 19 de mayo de 2017, según la cual la calificación registral negativa abre al prestatario una "ventana de oportunidad" en la renegociación con el acreedor. En el caso de esta resolución, se había otorgado un primer préstamo hipotecario comprendido dentro del ámbito de la Ley 2/2009, respecto de prestamistas profesionales, sin sujetarse a los requisitos de información precontractual de la misma. Con posterioridad y tras la calificación registral negativa, se otorga un segundo préstamo hipotecario, dejando sin efecto el primero, y en el que se cumplían las disposiciones de dicha Ley 2/2009, en cuanto a la información precontractual. En relación con este segundo préstamo hipotecario recae una nueva calificación registral negativa, con base en la nulidad del primer préstamo y el carácter irrenunciable de los derechos del consumidor. La DGRN revoca la calificación registral, argumentando que: "... el consumidor goza del derecho a renunciar al régimen de protección de la Directiva 93/13 respecto de una o varias concretas cláusulas del contrato ... el registrador de la Propiedad, aunque no sea juez, tampoco puede rechazar la prestación expresa del consentimiento, por parte del deudor, a unas determinadas condiciones contractuales a las cuales se adapta a posteriori una oferta vinculante; si ese consentimiento se otorga después de haber sido informado adecuadamente por la nota de calificación registral de la no vinculación para él de esas cláusulas o del contrato en su conjunto y se presta consentimiento expreso en escritura pública. Piénsese, además, que, en caso contrario, el efecto que se produce, es decir, la obligación de restitución de todo el dinero recibido, el cual puede haberse invertido en la finalidad para la que se pidió, resultaría perjudicial para el deudor al impedir la subsistencia del contrato".

También se ha propuesto la posibilidad de que se otorgue el acta previa con posterioridad a la escritura inicial y el día siguiente se ratifique por las partes el contenido de la escritura (así, Carlos Jiménez Gallego; en Circular de la Comisión de Cultura del Colegio Notarial de Baleares).

El Real Decreto 309/2019, de 26 de abril, ha desarrollado parcialmente la Ley 5/2019. Destacan, en relación con la actuación notarial, los artículos 11 y 12 de dicho Real Decreto, que transcribo a continuación:

"Artículo 11. Principios y requisitos técnicos.

1. Los medios telemáticos seguros empleados para la remisión al notario de la documentación relativa a la información general, precontractual y personalizada que se relaciona en las letras a) a g) del artículo 14.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo quedarán sujetos a los siguientes principios: 

a) Deberán en todo momento asegurar la conexión con la totalidad de los notarios, en garantía del derecho a la libre elección. 

b) Deberán permitir al prestatario mediante la exhibición del documento de identidad expedido a tal fin por autoridad competenteelegir en cualquier momento al notario que proceda a autorizar el acta a que se refieren los artículos 14 y 15 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que será el mismo que, en su caso, proceda a autorizar la escritura de préstamo con garantía real inmobiliaria. 

c) Deberán posibilitar el acceso permanente y la descarga o extracción de la documentación necesaria por dicho notario. 

d) Deberán permitir al notario comprobar fehacientemente la fecha en que se incorporaron a la aplicación los documentos firmados por el prestatario

2. Las plataformas que deberán emplear el prestamista, intermediario de crédito o representante designado y los notarios deberán disponer de mecanismos de autenticación que garanticen: 

a) La exclusividad de su uso; 

b) La identidad del usuario; 

c) La integridad, autenticidad y no repudio de los mensajes mediante su firma con certificados electrónicos cualificados que incorporen además una marca de tiempo que pueda acreditar indubitadamente la fecha de cada comunicación, en particular de la remisión de cada uno de los documentos firmados por el prestatario; 

d) La trazabilidad de las comunicaciones y documentos intercambiados entre prestamista y notario; 

e) El uso de medidas de seguridad proporcionales y suficientes que aseguren la privacidad de los datos personales de los prestatarios mediante un canal de comunicación cifrado con prevención y detección de intrusos, monitorización de eventos y cifrado de copias de seguridad, y 

f) La disposición de sistemas de auditoría avanzados sobre las acciones de acceso, modificación y eliminación de toda información relacionada con el servicio. 

3. Corresponderá a la Dirección General de los Registros y del Notariado la inspección de las plataformas empleadas por el prestamista, intermediario de crédito o representante designado y los notarios, en particular a los efectos del cumplimiento por las mismas de los requisitos establecidos en este real decreto y demás disposiciones aplicables". 

Artículo 12. Procedimiento de remisión de documentación entre prestamista y notario. 

1. La documentación relativa a la información general, precontractual y personalizada que se relaciona en las letras a) a g) del artículo 14.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, deberá ser remitida por el prestamista, intermediario de crédito o representante designado al notario elegido por el prestatario, a través de los medios telemáticos previstos en el artículo anterior en los términos siguientes: 

a) El prestamista, intermediario de crédito o representante designado remitirá dicha información incorporando mediante campos estructurados la relativa a la identidad de la entidad prestamista, de todos los prestatarios y garantes, y de la identificación y denominación de cada uno de los documentos precontractuales cuya remisión es obligatoria. 

b) El prestatario comparecerá, personalmente o debidamente representado, de conformidad con el artículo 15.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, exhibiendo ante el notario de su elección un documento de identidad expedido a tal fin por autoridad competente. 

c) El notario comprobará el número de documento de identidad del prestatario, así como la validez y corrección de la información comunicada por el prestamista, intermediario de crédito o su representante designado. 

d) Si, como consecuencia de esta actuación de control y validación, el notario constatara la concurrencia de errores o carencias en materia de identificación o de información, comunicará esta incidencia al prestamista, intermediario de crédito o representante designado para su subsanación a través del medio telemático usado, no iniciándose el plazo de diez naturales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, hasta que la incidencia quede subsanada. 

e) El notario comprobará si se ha producido la subsanación de la documentación remitida, validándola en tal caso. 

f) Validada la información, el notario, en el día y hora en que haya concertado la cita con el prestatario, sea en el mismo momento en que se haya extraído la información o sea para una fecha posterior, y, previo el preceptivo asesoramiento imparcial, redactará y autorizará el acta de transparencia, notificando a través de medios telemáticos seguros al prestamista, intermediario de crédito o representante designado el resultado positivo o negativo del acta. 

Si el resultado fuera positivo, se concertará entre el prestamista, el prestatario y el notario la fecha y hora para el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario. 

Tratándose de un acta de contenido negativo, el notario comunicará de forma extractada sus circunstancias y reiterará al prestamista, intermediario de crédito o representante designado su derecho a obtener copia simple electrónica de la misma. 

2. Los costes vinculados al desarrollo, implantación, servicio, mantenimiento y actualización tecnológica de los medios a que se refiere este real decreto en ningún caso serán, ni directa ni indirectamente, a cargo de los prestatarios o garantes. 

3. Si el prestamista o el prestatario solicitara la remisión de copia electrónica simple o autorizada del acta a que se refieren los artículos 14 y 15 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, o de la escritura, el notario deberá realizar obligatoriamente dicha remisión cumpliendo los requisitos y procedimientos previstos en la normativa específica".

Aparte de otras cuestiones de contenido fundamentalmente técnico, lo primero que destaco en esta norma reglamentaria es la referencia expresa a que su aplicación, referida al otorgamiento del acta notarial previa, queda limitada a escrituras de préstamo con garantía real inmobiliaria. Esto parece demostrar la clara voluntad legislativa de restringir el acta notarial previa a este supuesto, aunque, como he dicho, el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019 comprende supuestos de préstamos no hipotecarios (con todo, ya se ha visto que esta es cuestión controvertida).

Aclara aquí también el Real Decreto una cuestión que se había mostrado dudosa, que el notario autorizante del acta previa será el mismo que debe autorizar la escritura de préstamo hipotecario, aunque habrá que dejar a salvo los casos de imposibilidad, tanto en el otorgante como en el propio notario. Para la Circular del CGN de 24 de mayo de 2019 (como se verá) son solo excepción a esta regla los casos de sustitución reglamentaria del notario, aunque el prestatario siempre tiene la opción de cambiar el notario inicialmente elegido.

El Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, hace diversas consideraciones sobre la técnica notarial a emplear en este acta. La autorización del acta exige como presupuesto previo el que la documentación precontractual esté debidamente subida a la plataforma notarial. Cumplido este requisito, la solución más segura será esperar para otorgar el acta a la comparecencia personal del prestatario (no queda claro qué sucede si el primero que pretender comparece es el fiador o garante; quizás sea posible, aunque siempre sujeto a que el prestatario, que es a quien se atribuye el derecho de elección, cambie de opinión en cuanto al notario elegido), aunque admite la posibilidad de otorgarla por el propio notario una vez elegido telemáticamente y subida la documentación. Si posteriormente el prestatario no compareciese, el acta quedaría sin contenido de forma sobrevenida. En ningún caso podrá admitirse en el acta la comparecencia (ni siquiera la presencia) del prestamista.

Dice la Circular:

"Fecha de inicio de acta: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15.2 de la LCCI sólo cuando formalmente esté completa y validada la documentación es posible iniciar el acta.

De acuerdo con el sistema de elección de notario previsto en el Reglamento (artículo 12.1 b) y, sin perjuicio de una previa designación por medios telemáticos antes expuesta y admitida por la DGRN, la elección definitiva tiene lugar por la comparecencia ante el notario; sólo en ese momento el notario puede considerarse el elegido por el prestatario para la autorización del acta y la escritura, por lo que la solución más segura es retrasar la autorización del acta a ese momento ...

Esto no excluye la autorización del acta ab initio por el notario en el momento en que efectúa la descarga de la documentación tal y como expresa el epígrafe 10 de la Resolución de la Consulta, si bien en ese caso se abre la posibilidad de que el prestatario cambie de opinión en cuanto al notario elegido, supuesto posible, aunque excepcional, y se deba cerrar el acta sin que ni siquiera haya comparecido el prestatario ...

No se exige unidad de acto, por lo que las comparecencias de los prestatarios para caso de pluralidad, o de los garantes o avalistas o hipotecante no deudor, pueden ser sucesivas y en momentos distintos, con el único límite del plazo de validez de la FEIN que tiene el carácter de oferta vinculante (artículo 10 de la LCCI) ...

No se podrá admitir presencia del prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o representante designado, por sí o por medio de persona que les represente, en la comparecencia del prestatario, fiador o garante, o hipotecante no deudor ... 

Esas comparecencias darán lugar a diligencias separadas que inexcusablemente deberán ser firmadas por cada compareciente, al exigir la LCCI un asesoramiento individualizado a cada uno de ellos, en donde se recojan las cuestiones planteadas por los mismos (art. 15.2 c) de la LCCI). En consecuencia, no cabe una diligencia del notario extendida “por sí y ante sí”, ya que en la diligencia deberán recogerse las manifestaciones del prestatario, avalista o garante e hipotecante no deudor en presencia del notario ...

Solo cabrá extender un acta negativa por incomparecencia del prestatario, avalista o garante e hipotecante no deudor, cuando se aprecie que exista una voluntad exteriorizada mediante hechos constatados de no comparecer ante el notario, o cuando habiendo transcurrido el plazo de validez de la FEIN, alguno de los citados no hubiera comparecido ... 

No obstante, cabrá que el prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado prorrogue el plazo de validez de la FEIN/oferta vinculante siempre que le fuere comunicada tal circunstancia al notario elegido a través de la plataforma notarial, para su ulterior constancia mediante diligencia en el acta. Tal comunicación deberá haberse recibido antes del plazo de expiración de la FEIN inicialmente remitida ...

El acta podrá tener un contenido positivo o negativo (artículo 12.1 f) del RDCCI) ...

Tratándose de un acta de contenido negativo por incomparecencia, incumplimiento de los deberes de información precontractual del prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado o por resultado negativo en el test a que se refiere el inciso final del art. 15.2 c) de la LCCI, el notario deberá comunicar obligatoriamente tal circunstancia al prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado (art. 12.1 f), párr. segundo del RDCCI) ... 

Dicha comunicación se podrá efectuar a elección del notario, mediante un testimonio parcial o mediante la remisión de copia simple electrónica (párrafos 29 y 30 de la Resolución de la DGRN relativa a la consulta de este Consejo) ... 

En cualquier caso, la remisión de ese testimonio parcial o de esa copia simple electrónica deberá efectuarse desde la plataforma notarial, como se expuso en el epígrafe I de esta Circular...

Si el contenido del acta fuera positivo tal circunstancia deberá también comunicarse telemáticamente a través de la plataforma notarial al prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado (art. 12.1 f), párr. 2 del RDCCI) ...". 

En cuanto a las plataformas informáticas, es cierto que ni la Ley 5/2019 ni el Real Decreto 309/2019 imponen una concreta plataforma, limitándose a exigir una serie de requisitos para las mismas y que las que se utilicen estén en conexión con todos los notarios, con lo cual existiría la posibilidad de que otras plataformas, además de la que gestiona el Consejo General del Notariado, cumpliesen los requisitos legales. Pero en todo caso, parece que deberá existir una previa verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la DGRN para que sean admisibles por el notario.

Según explica Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), "En el PLCCI, se decía que la remisión tendría lugar “a través de la interconexión de las plataformas de los prestamistas y del CGN". Al haber desaparecido este inciso, habrá que esperar al reglamento para ver si el CGN será intermediario necesario entre el prestamista y el notario escogido, o la remisión podrá ser directa de aquel a este último".

Como hemos visto, el Real Decreto 309/2019 no ha impuesto la necesidad de utilizar la plataforma del CGN, lo cual no significa que el notario deba sin más asumir que cualquier plataforma cumple con los requisitos legales, lo cual difícilmente podrá comprobar individualmente cada notario, con lo que parece que será necesaria la verificación previa de dichos requisitos por el organismo competente, que, en este caso, es la DGRN, o bien la interconexión de dichas plataformas privadas con la plataforma del CGN.

La Resolución DGRN de 16 de mayo de 2016, a la que después me refiero más en detalle, hace algunas afirmaciones relacionadas con esta materia, las cuales transcribo:

"En este contexto, adicionalmente a las competencias de este Centro Directivo en la ordenación de instrumentos públicos y supervisión de la función notarial, el Real Decreto 309/2019, le atribuye, como se ha indicado, en su artículo 11.3: "La inspección de las plataformas empleadas por el prestamista, intermediario de crédito o representante designado y los notarios, en particular a los efectos del cumplimiento por las mismas de los requisitos establecidos en este real decreto y demás disposiciones aplicables." La finalidad del precepto consiste en la superior vigilancia que corresponde a este Centro Directivo sobre los notarios, a fin de que sea garantizada la exclusividad e independencia de la función notarial en conexión con plataformas privadas y con ello la salvaguarda de su función. Por este motivo, esta DGRN deberá desplegar una labor de comprobación del ajuste y cumplimiento de los principios y exigencias que se establecen en el  RD 309/2019 (incluidos los aspectos a que se refiere esta resolución), por los distintos sistemas que se pongan en funcionamiento, a partir de los datos que de los mismos se obtengan de los mismos notarios, o bien de cualquiera de los operadores. Y ello en razón a que la función notarial, en cuanto administración de la fe pública extrajudicial, implica el ejercicio de un función de soberanía (TS), lo que determina el carácter público de la función. Este carácter público de la función y servicio notarial justifica que su titularidad y ejercicio estén atribuidos en exclusiva a los notarios (art. 1 LN y RN), y (como elemento integrante, correlativo e inescindible) también la gestión directa de los medios necesarios para su ejercicio, la determinación de la forma y los medios a través de los cuales se ejercen tales funciones y servicios". 

Posteriormente, al explicar la DGRN el concepto de remisión de la documentación al notario, declara:

"En su hermenéutica más evidente, la remisión implica que la información relevante -información precontractual prevista en la Ley- se desplaza desde la plataforma o aplicación informática que esté utilizando el Banco, intermediario financiero o representante del mismo a la plataforma o aplicación que esté usando el notario. Queda, pues, desde ese momento bajo el control propio y exclusivo del notario, puesto que se ha consumado la remisión, sin que el Banco pueda tener ya acceso a los documentos electrónicos o información que ha remitido, por ejemplo para alterarlos. En consecuencia, esos documentos e información habrán debido quedar alojados bien en una plataforma notarial distinta de la del Bancoo bien en el ordenador del notario, pero en todo caso desligándose conceptual y físicamente en términos absolutos de la plataforma de la entidad financiera. Por otra parte, la comprobación fehaciente de la fecha solo es posible (y solo será tal) cuando la incorporación a la aplicación quede bajo la fe pública notarial ...".

Podría parecer que se está admitiendo por la DGRN una conexión directa de la plataforma de la entidad financiera con el "ordenador" de cada notario. No obstante, sin la intermediación del sistema gestionado por el notariado difícilmente podrá el notario dar por acreditados el cumplimiento de los requisitos legales para la remisión de la información por medios telemáticos.

Además, las comunicaciones que el notario deberá realizar con ocasión del acta quedan sujetas a las reglas generales. Dice la DGRN:


"... Tal ejercicio de la función pública implica, como se ha indicado, la utilización por el notario de su firma electrónica cualificada en las comunicaciones que deba realizar, que como ya se ha advertido tienen el carácter de testimonio o remisión de copia del contenido de una diligencia incorporada al protocolo del Notario. Para dicha remisión está obligado a utilizar, como consecuencia de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, la plataforma regulada en la misma, con lo que se garantiza la más completa seguridad jurídica e informática ...". 


Por último, dice la DGRN:


"Se trata de una exigencia legal que enlaza con las necesidades de seguridad jurídica precisas para un adecuado desarrollo del entorno digital ... El citado Reglamento 910/2014 ... acoge la idea de que la verificación ... por un organismo público ... se debe llevar a cabo a través de medios telemáticos bajo su control ...".


Antonio Longo Martínez (op. cit.) considera que las dudas sobre la obligatoriedad de utilizar la plataforma SIGNO del Consejo General del Notariado han quedado disipadas, en sentido afirmativo, tras la Resolución DGRN de 16 de mayo de 2016 (y seguramente no le falta razón, aunque también creo que la DGRN podría haber sido más clara al respecto).


El Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, relativa a la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (en lo sucesivo, LCCI) considera de obligatoria utilización la plataforma notarial, con apoyo en la referida Resolución DGRN de 16 de mayo de 2016, declarando:

"... tanto, el prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado, así como el gestor de cualesquiera de ellos, no podrá exigir al notario que se incorpore o integre en una plataforma privada a los efectos del ejercicio de las funciones previstas en la LCCI ... el notario no podrá recibir o practicar comunicaciones en el marco de las funciones previstas en la LCCI al margen de la plataforma notarial, pues a través de tal plataforma se da cumplimiento a lo previsto, entre otros, en los artículos, 106 a 108 y 110 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre ... Igualmente, el notario no podrá remitir otros testimonios o, en su caso, copias simples del acta de información precontractual al margen o fuera del ámbito de los medios telemáticos indicados, ya que aquéllos o éstas requieren el cumplimiento de unos requisitos de forma y fondo cuando se practican telemáticamente que solo pueden cumplirse a través de la indicada plataforma, tal y como ha señalado la DGRN en la resolución a la consulta antes indicada ...".

*** Régimen transitorio durante el cual se suspende la remisión de documentación por medios telemáticos.

La Instrucción DGRN de 14 de junio de 2019 suspendió temporalmente (hasta el 31 de julio de 2019) el sistema de remisión telemática al notario de la documentación precontractual.

*** La Instrucción DGRN de 31 de julio de 2019 establece criterios sobre el uso de plataformas informáticas, aunque su redacción diste de ser clara. Además, se establece un nuevo período transitorio de dos meses, aunque limitado a medios de remisión informáticos (otras plataformas). Como conclusiones iniciales a extraer de la misma, cabe apuntar (muy provisionalmente, pues seguro que el tema va a dar que hablar):

- Se distingue entre los aspectos comprendidos en el ejercicio de la función pública notarial (básicamente, la remisión de la documentación a efectos del acta del artículo 15 de la LCCI) y las materias que no están comprendidas en aquella, como la remisión al notario de otra documentación complementaria en relación a la operación. En cuanto a estos últimos, se impone la libertad del prestamista o intermediario en la elección de las formas de remisión.

- En los aspectos comprendidos en la función pública notarial se distingue, a su vez, entre las remisiones y comunicaciones que el notario debe realizar a los interesados, en donde es obligatoria la utilización por el notario de la red telemática notarial, de las remisiones de documentación que los interesados realizan al notario, respecto de lo cual la cuestión sigue sin estar clara.

- La Instrucción prevé la existencia de plataformas propias de las entidades de crédito o intermediarios financieros, sin establecer la obligación de conexión de estas plataformas privadas con la red telemática notarial, lo que es solo una opción, pudiendo los notarios conectarse individualmente con las mismas. Dado que sí que es imperativo que el notario acceda a la documentación a través de su certificado de firma electrónica, se impone al Consejo General del Notariado la obligación de poner a disposición de las entidades privadas sistemas de comprobación de los certificados de firma de cada notario. Se alude, con cierto tono admonitorio, a que el notariado no puede pretender un monopolio en la gestión de la remisión de esta documentación, invocando la reglamentación general sobre competencia.

La cuestión seguirá siendo, a mi entender, cómo puede un notario individualmente afirmar que una plataforma privada cumple los requisitos técnicos exigidos por la norma. Por otra parte, la fecha en que el notario debe entender como fehaciente a efectos de cumplimiento de plazos no puede ser la de la subida de la documentación por la entidad prestamista a su plataforma, sino aquella en el que el notario accede a la misma.

- En todo caso, se establece un régimen transitorio en el que se permite la utilización de otras plataformas, aunque no cumplan los requisitos normativos (en otro giro de tuerca al sistema de fuentes imperante).

Dice la Instrucción:

"Mediante Instrucción de 14 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el uso de las plataformas informáticas de las entidades financieras y gestorías, para la tramitación de la información previa a las escrituras de préstamo hipotecario, en los días siguientes a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario de esta Dirección General, se autorizó hasta el día 31 de julio de 2019, la firma de operaciones, mediando siempre el acta previa de información al cliente, pero tramitándose la preparación de la misma sin hacer uso de las plataformas informáticas previstas en dicha ley. 

Transcurrido el plazo establecido en la citada Instrucción, desde el 1 de agosto de 2019 las operaciones de préstamo deberán tramitarse empleando los medios telemáticos establecidos en la normativa reguladora de los préstamos hipotecarios. 

El Consejo General del Notariado ha desarrollado el sistema de conexión de las plataformas de las entidades financieras con los notarios a través de la red telemática notarial, dotada en su parte interna de una aplicación para la gestión por los notarios de esos trámites previosA la vez, otras entidades dedicadas a la gestión han desarrollado sus aplicaciones que han conectado directamente con los notarios sin pasar por la red de conexión telemática notarial. El artículo 11.3 del Real Decreto 309/2019, de 26 de abril, de desarrollo de la Ley 5/2019, atribuye a la Dirección General de los Registros y del Notariado la inspección de las plataformas empleadas por el prestamista, intermediario de crédito o representante designado o sus gestores y los notarios, en particular a los efectos del cumplimiento por las mismas de los requisitos establecidos en el mismo real decreto, y demás disposiciones aplicables. 

Con base en dicha norma, y en las competencias de ordenación y vigilancia que el artículo 313 del Reglamento Notarial atribuye a la Dirección General de los Registros y del Notariado, se dicta esta Instrucción, con el fin de aclarar los requisitos y características que, de acuerdo con la Ley 5/2019 y el Real Decreto 309/2019, deben tener las plataformas que se utilicen".

De estos párrafos introductorios destaco la referencia a la existencia de dos sistema, pareciendo que ambos son posibles: la conexión de la plataforma de la entidad financiera con la plataforma notarial (SIGNO) y la conexión directa de la plataforma de la entidad financiera con los notarios individuales.

1. Seguridad. El artículo 14 de la Ley 5/2019 exige que la remisión se realice «por medios telemáticos seguros», añadiendo el artículo 11.2.e) que las plataformas deben garantizar el «uso de medidas de seguridad proporcionales y suficientes que aseguren la privacidad de los datos personales de los prestatarios mediante un canal de comunicación cifrado con prevención y detección de intrusos, monitorización de eventos y cifrado de copias de seguridad». 

En consecuencia, se plantea un primer requisito de seguridad que debe reunir las plataformas, como es la garantía de que quien accede a su contenido es precisa y necesariamente el notario. La garantía que se impone por las normas citadas, y muy especialmente por la normativa sobre protección de datos, exige que se emplee como requisito de autenticación para poder acceder al contenido de la aplicación la identificación personal del notario mediante su certificado electrónico notarial, emitido por el Consejo General del Notariado. Ello constituye una exigencia esencial, por aplicación de la normativa sobre protección de datos, a la vista de la gran cantidad de datos personales accesibles en dichas plataformas, que afectan a la intimidad de las personas afectadas. 

El certificado electrónico notarial es el único instrumento que actualmente puede garantizar que quien lo utiliza para acceder a la aplicación es notario, y se encuentra en activo en ese momento. A tal efecto, el Consejo General del Notariado deberá poner a inmediata disposición de las plataformas el sistema de comprobación del certificado electrónico del notario y de su vigencia para cada acceso que se quiera producir. Cabe destacar que el artículo 107.2 de la Ley 24/2001, en la redacción dada al mismo por la Ley 24/2005 establece que «el (…) Consejo General del Notariado, a través de sus medios correspondientes, deberán garantizar a los prestadores de servicio de certificación que lo soliciten, incluidas las respectivas organizaciones corporativas, la condición de (…) notario en activo al tiempo de la firma de la calificación o comunicación notificada o del instrumento público remitido, la vigencia, revocación y suspensión del certificado electrónico, mediante el mantenimiento de un directorio actualizado de certificados debidamente protegido, así como un servicio de consulta permanente, rápido y seguro». 

En consecuencia, se requerirá al Consejo General del Notariado que informe a esta Dirección General sobre la disponibilidad y características del sistema de comprobación de los certificados y su vigencia, sobre el establecimiento de un sistema de contraste de los mismos por las distintas plataformas, y que con periodicidad trimestral proporcione información estadística sobre el número de comprobaciones realizadas por dichas plataformas".

Este punto de la Instrucción impone al notario el acceso a la documentación necesaria para el ejercicio de su función mediante el uso de su certificado de firma electrónica. Obsérvese que, del contexto de la Instrucción y de la propia mecánica de la plataforma SIGNO notarial, está implícito que esta exigencia se impone en relación con el acceso directo por el notario a las plataformas privadas de las entidades. Por ello, se impone al Consejo General del Notariado la obligación de facilitar a las plataformas privadas la comprobación de la existencia y vigencia de estos certificados de firma electrónica de los notarios. De aquí puede extraerse la conclusión de que, si el notario tiene acceso a una plataforma privada a través del uso de su firma electrónica, es porque el Consejo General del Notariado ha facilitado a la concreta entidad sistemas de comprobación del mismo, lo que implicará a su vez que se ha entendido que dicha plataforma privada cumple los requisitos normativos.

"2. Uso de la plataforma notarial para las actuaciones del notario que constituyen función pública. De conformidad con el artículo 11.2.c) del Real Decreto 309/2019, todos los mensajes que el notario remita a la entidad financiera en el ejercicio de su función notarial, esto es, todas las copias autorizadas o simples o testimonios totales o parciales del acta, así como todos los mensajes que le dirija para informarle de la existencia de alguna carencia o error en la documentación e información recibidas, cuyo contenido y remisión deberán hacerse constar en el acta de transparencia, deben ir firmados electrónicamente por el notario, y dotados de sello de tiempo y garantía de conservación. Y por este motivo, deben dirigirse a la entidad financiera empleando la red telemática notarial que es de uso obligatorio para el desempeño de la función notarial, de acuerdo con los artículos 107 y siguientes de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Así resulta, por lo demás, del artículo 12.3 del Real Decreto 309/2019, cuando exige que el notario cumpla los requisitos y procedimientos previstos en esta normativa específica para remitir la copia simple o autorizada del acta".

Aunque del enunciado de este punto 2 de la Instrucción podría pensarse en que su objeto es imponer el uso de la plataforma notarial al notario para todo lo relativo al ejercicio de su función pública, si se atiende a su contenido resulta claramente que se limita a imponer el uso de la plataforma notarial para las remisiones que el notario debe hacer a los afectados y no para las que las entidades deban realizar al notario.

"3. Conexión de las plataformas de los bancos o entidades con la red telemática de los notarios. La plataforma telemática de la que es titular el Consejo General del Notariado, para su uso obligatorio por los notarios en aquellas concretas actuaciones que impliquen el ejercicio de la función pública notarial, no puede ni debe constituir el instrumento de gestión directa de los medios telemáticos destinados al fin de organizar la tramitación previa y posterior de las actas de información al prestatarioEsa gestión corresponde en exclusiva a las plataformas que deberá crear o emplear cada entidad financiera, con sujeción al principio de iniciativa propia y libertad de empresa. 

En consecuencia, y a fin de minimizar la posible afectación sobre la libre competencia de los operadores privados, la conexión de las plataformas que opten por este sistema a través de la red telemática notarial deberá realizarse bajo una neutralidad tecnológica absoluta, que no pueda interferir de ninguna forma en la libertad de empresa ni proporcionar a los notarios una ventaja competitiva en el mercado de servicios relacionados con la gestión de los préstamos hipotecarios o las compraventas que con frecuencia les suelen acompañar. En esta línea, se debe tener en cuenta que toda conducta restrictiva de competencia es susceptible de análisis por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en aplicación de la ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

A tal efecto: 

A) La conexión de la plataforma del banco con la red telemática de los notarios se debe realizar con las exigencias mínimas imprescindibles, de acuerdo con la Ley 5/2019 y el Real Decreto 309/2019, en particular el artículo 12.1.a) de este último. 

En concreto, los únicos datos que la entidad financiera deberá remitir al notario a través de la red telemática serán los siguientes: los datos de número de identificación del préstamo y contacto con la entidad, para la solución o aclaración de problemas; el nombre, apellidos y documento de identificación de cada una de las personas otorgantes del documento, su teléfono móvil y su dirección de correo electrónico. Dichos datos se deberán pedir en el formato más simple y de uso universal, como es en la actualidad el XML. Ello debe necesariamente interpretarse sin perjuicio de que algunos de los bancos puedan voluntariamente incluir otros datos en otros campos igualmente estructurados, si optan por un sistema de intercambio de información más amplio, porque no tendría sentido imponer limitaciones a su libre organización empresarial en este campo. 

Y los únicos documentos que se deben remitir son concretamente los que establece la Ley 5/2019, en formato PDF: FEIN, FIAE, información sobre el interés variable (salvo que el préstamo sea a tipo fijo), copia del contrato, desglose de gastos, póliza a suscribir (en su caso), advertencia sobre el asesoramiento, y manifestación firmada por el prestatario de recepción de dichos documentos. 

B) Se debe en todo momento garantizar la separación de la red telemática de los notarios respecto de cualquier otra aplicación o entidad del Consejo General del Notariado para la realización por los notarios de actividades y servicios conexos, en materia de gestión. Ello supone que en ningún caso se podrá dar acceso a los datos que puedan obtenerse de la plataforma empleada para la tramitación de estas actas, ni de los datos del Índice Informatizado de los notarios para fines distintos a los abarcados en esta instrucción".

Aunque sin duda los términos empleados podrían haber sido más claros, de este punto 4 de la Instrucción se concluye que la conexión de la plataforma privada de la entidad con la red telemática notarial es una de las alternativas posibles para estas, pero no se impone de modo obligatorio. Esta conexión podrá tener ciertas ventajas para la entidad, como que el notario pueda dar por fehaciente la fecha en que consta recibida dicha documentación en la plataforma notarial, lo que entiendo que no es posible si la plataforma es privada, pero no es una opción imperativa.

Es cierto que en la letra A de este punto 3 de la Instrucción se utilizan términos imperativos (... los únicos datos que la entidad financiera deberá remitir al notario a través de la red telemática serán los siguientes ...Y los únicos documentos que se deben remitir) Pero diríase que esa imperatividad lo que excluye es la posibilidad de utilizar la conexión con la plataforma notarial para la remisión de otra documentación, más que imponer su uso en exclusiva, con prohibición de conexión directa del notario con las plataformas de las entidades financieras.

"4. Garantía de la libre elección de notario. El artículo 14.1.g) de la Ley 5/2019 establece que el sistema telemático que se emplee deberá quedar organizado de modo que el cliente pueda dirigirse a cualquier notario de su libre elección para que éste, con carácter previo a la firma del préstamo, extraiga la documentación para preparar y autorizar el acta y la escritura, siendo debidamente informado del derecho de elección que tiene y puede ejercitar por este medio. 

En el supuesto de que la plataforma de la entidad esté conectada con la red telemática notarial, esta última garantiza la conexión con la totalidad de los notarios. Para el resto de los supuestos, no es estrictamente necesario que todos los notarios estén conectados a la plataforma, sino que todos puedan tener acceso franco e inmediato a la misma, debiendo garantizarse que el usuario del sistema, en función de su accesibilidad a los medios telemáticos, pueda hacer una de las dos cosas siguientes: 

A) El sistema o plataforma que se quiera establecer deberá estar organizado de modo que el cliente pueda, autónomamente y desde su ordenador o dispositivo móvil personal, designar a cualquier notario de su elección distinto del inicialmente designado por la entidad o por él mismo. Para ello, deberán estar listados en la aplicación todos los notarios, de modo que realizada dicha designación el sistema remita de forma automática al correo corporativo de dicho notario un mensaje, con el cual mediante un simple enlace sea posible acceder a la plataforma (lógicamente, previa la identificación del acceso mediante el certificado electrónico oficial del notario). 

Con tal fin, el Consejo General del Notariado deberá tener a disposición de forma permanentemente actualizada la lista de los notarios en activo y de sus correos corporativos o enlace para el envío a los mismos del mensaje. 

B) Si el cliente opta por comparecer personalmente en cualquier notaría, identificándose en la misma mediante su documento de identidad, el notario pueda, sin necesidad de búsqueda o investigación alguna, acceder a la plataforma previa la identificación del acceso mediante el certificado electrónico oficial, para descargar la documentación e iniciar la tramitación del acta. Para ello, cuando menos, se deberá entregar al cliente el documento conteniendo la advertencia sobre el asesoramiento con la información expresa y clara de su derecho de dirigirse a cualquier notario de su libre elección para tramitar con él el acta y la escritura, indicando en dicho documento un enlace mediante el cual sea posible para el notario acceder a la plataforma".

De este punto 4 de la Instrucción resulta con cierta claridad (en la medida en que ya lo podemos razonablemente esperar esta fase y materia) que la conexión directa del notario con las plataformas privadas de las entidades es una opción perfectamente posible, distinguiendo la Instrucción el supuesto de plataformas de las entidades conectadas a la plataforma notarial y el resto de los supuestos (osease, la conexión directa).

Es por esto que se impone nuevamente al Consejo General del Notariado (en lo que no se puede sino calificar como éxito relativo de este máximo órgano representativo del notariado, y ello porque me han cogido en un buen día) la obligación de mantener actualizados y al día, y disposición de las entidades financieras, los datos de los notarios, para que estas al menos los "listen", aunque no estén conectados directamente a la plataforma.

Desde mis limitaciones de comprensión en todo lo que tiene que ver con lo informático, creo intuir que la propia DGRN da por buena la existencia de dos categorías de notarios en relación con las plataformas privadas: los conectados y los listados. Dejo la tarea de imaginar las hipotéticas consecuencias de ello a los mal pensados.

En todo caso, si mi fe en la LCCI era en general mejorable, y particularmente lo era así en todo lo que tenía que ver con el cacareado principio de libre elección del notario, tras esta Instrucción de la DGRN pienso dedicar mi tiempo sobrante a meditar sobre otras utopías de la vida de inicio menos fantasiosas. Nuevamente digo que ojalá me equivoque.

5. Eficacia de la presente Instrucción. Se concreta y aclara el alcance de la Circular de Obligado Cumplimiento 1/2019, de 24 de mayo, del Consejo General del Notariado, en el sentido de que cuando dice que el prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado, así como el gestor de cualesquiera de ellos, no podrá exigir al notario que se incorpore o integre en una plataforma privada a los efectos del ejercicio de las funciones previstas en la Ley 5/2019, o que el notario no podrá recibir o practicar comunicaciones en el marco de las funciones previstas en la Ley 5/2019 al margen de la plataforma notarial, ello debe entenderse en los estrictos términos que se establecen en la presente Instrucción. 

En consecuencia, todo ello que no constituye la función notarial, tal como la misma ha quedado concretada en esta Instrucción, en particular la remisión a los notarios y la descarga de los mensajes y la documentación preparatoria de la escritura (IBI y referencia catastral, certificación sobre el estado de cargas de la finca, certificado de eficiencia energética, copia de los medios de pago a emplear en la operación, etc.), así como las comunicaciones posteriores que se precisen para la gestión de la operación (facturación, datos sobre la presentación telemática de la escritura en el Registro, etc.) pueden hacerse con entera libertad mediante los medios o plataformas que la entidad financiera o sus auxiliares deseen establecer".

Ciertamente no es un modelo de claridad en la redacción, pero una interpretación sistemática de este punto con el resto de la Instrucción me llevan a la consideración (provisional, por supuesto) de que lo único que se añade a lo ya dicho es la previsión de libertad de remisión al notario por cualquier medio de toda la documentación que se considera ajena a la función notarial (lo que es muy distinto a que se imponga la plataforma notarial como medio único de remisión telemático en cuanto a la documentación que sí afecta directamente al ejercicio de la función pública notarial).

6. Periodo transitorio. Las plataformas que hayan venido operando con normalidad en el mercado tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019 podrán seguir operando en las condiciones en que lo hayan hecho hasta ahora durante un periodo máximo de dos meses. Para ello, deberán comunicar a la Dirección General de Registros y Notariado las condiciones de la presente Instrucción que no pueden cumplir de manera inmediata, y presentar un plan para adaptarse a ellas con la máxima rapidez posible.

Se introduce un nuevo período transitorio, de alcance no claro. De entrada, parece que desaparece la posibilidad de remitir la documentación por medios distintos a las plataformas telemáticas (siempre referida a la que tiene relación directa con la función notarial, esto es, la que es objeto del acta del acta del artículo 15 LCCI).

Y por otra parte admite, durante que, durante el período de dos meses, sigan operando "Las plataformas que hayan venido operando con normalidad en el mercado ", concepto este indeterminado y que queda a la valoración del notario, respecto a las cuales "podrán seguir operando en las condiciones en que lo hayan hecho hasta ahora durante un periodo máximo de dos meses". No obstante, se impone un requisito de comunicación a la DGRN, que parece que deberá ser acreditado ante el notario.

Puede resultar dudosa la admisión, al menos durante el nuevo período transitorio, del sistema, permitido por la anterior Instrucción DGRN de 14 de junio de 2019, "la entrega de la documentación con la firma del recibí por el cliente en la notaría el mismo día de su generación".

*** La nota informativa elaborada por el Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019, tras la Instrucción de la DGRN de 14 de junio de 2019, aborda alguna de las cuestiones antes planteadas.

El Consejo General del Notariado, en esta nota informativa, da por sentado que la actuación del notario en el proceso de verificación y control ha de ser rogada por el prestatario y que el requerimiento o elección al notario por el prestatario ha de ser previo al inicio de las actuaciones

Dice la nota informativa:

"Como señala la Circular puede autorizarse el requerimiento inicial en ese primer momento de descarga y validación o retrasarlo al momento en que tenga lugar la comparecencia del primero de los otorgantes. En el primer caso se trataría de un acta que el notario autoriza por sí y ante sí, aunque debe quedar claro que existe un requerimiento derivado de la remisión de la documentación (fórmula: “requerido al efecto”)

En el segundo caso el requerimiento se materializa con la comparecencia como mínimo de alguno de los otorgantes y el acta adopta la estructura más típica en este tipo de documento, en el que habitualmente el requerimiento conlleva la comparecencia ante notario. El reconocimiento de esta alternatividad es la solución más conforme a la ley y permite cohonestar la dicción reglamentaria -artículo 12.1 f) del Reglamento Validada la información, el notario, en el día y hora en que haya concertado la cita con el prestatario, sea en el mismo momento en que se haya extraído la información o sea para una fecha posterior, y, previo el preceptivo asesoramiento imparcial, redactará y autorizará el acta de transparencia- con la Resolución en Consulta de la DGRN de 16 de mayo de 2019 que en el fondo no exige la apertura ab initio sino su reflejo protocolar levantada el acta.

En todo caso en el acta deberá dejarse constancia de la actuación notarial de descarga, comprobación y validación, a continuación del requerimiento (con o sin comparecencia) y con carácter previo a su aceptación". 

Después me referiré a los requisitos adicionales para las plataformas de las gestorías de los Bancos, establecidos en Resolución de la DGRN a consulta del CGN.

El Real Decreto 306/2019 aclara que toda la documentación precontractual necesaria debe remitirse al notario por el prestamista y medios telemáticos y si "el notario constatara la concurrencia de errores o carencias en materia de identificación o de información, comunicará esta incidencia al prestamista, intermediario de crédito o representante designado para su subsanación a través del medio telemático usado" (artículo 12.1."d" Real Decreto 306/2019), contándose desde la subsanación de la remisión telemática el plazo de diez días naturales en que debe ser suministrada al prestatario la información contractual. Según señala Ricardo Cabanas Trejo (en: "El rápido desarrollo reglamentario de la Ley de crédito inmobiliario. ¿cuántas veces habrá que acudir a la notaría? Diario La Ley, N.º 9408, 6 de Mayo de 2019, Editorial Wolters Kluwer), no cabrá que "el documento que falte se traiga por el prestatario —efectivamente le fue entregado, pero el prestamista olvidó remitirlo— y aquel insista en que se levante el acta, para no hacerle volver otro día".

En este punto, parece que debería distinguirse entre el caso en que la documentación contractual no hubiese sido realmente entregada al prestatario, del caso en que el prestamista no ha haya subido a la plataforma. En todo caso, parece que el plazo de diez días naturales del artículo 14 de la Ley 5/2019 debe contarse desde la subsanación en la aplicación telemática (así lo señala el artículo 12.1."d" del Real Decreto 306/2019: "no iniciándose el plazo de diez naturales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, hasta que la incidencia quede subsanada"). Además, el prestatario deberá aclarar en el acta cuando se le entregó dicha información precontractual por el prestamista (aunque quizás no sea preciso que se aporte con la subsanación de la remisión telemática una nueva manifestación firmada por el prestatario en tal sentido).

La norma reglamentaria hace también diversas consideraciones en relación con el derecho de elección del notario por el prestatario, afirmando que, sobre la base de que la documentación se subirá por el prestamista a una plataforma a la que tengan acceso todos los notarios,  dicha elección podrá realizarse "en cualquier momento" y "mediante la exhibición del documento de identidad expedido a tal fin por autoridad competente" (artículo 11.1.b Real Decreto 306/2019). Sobre esta cuestión se ha pronunciado la DGRN en su Resolución de 16 de mayo de 2019, a la que después aludiré.

El Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, relativa a la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (en lo sucesivo, LCCI) considera de obligatoria utilización la plataforma notarial, con apoyo en la referida Resolución DGRN de 16 de mayo de 2016, hace diversas consideraciones sobre el derecho de elección de notario por el prestatario, personalmente o a través de medios telemáticos posteriormente ratificados por la comparecencia ante notario, en este caso siempre a través de la plataforma notarial. 

Dice la Circular:

"... la elección del notario por el prestatario, puede tener lugar: directamente mediante la comparecencia ante notario; o bien de forma mixta y sucesiva mediante la utilización del sistema de designación telemática a través de la plataforma notarial, designación que se consuma y deviene irrevocable con la comparecencia ante el notario elegido (epígrafes 35 y 39 de la Consulta) ... En atención a la Resolución de la DGRN relativa a la Consulta planteada por este Consejo, existirá un sistema telemático de elección de notario que deberá interpretarse en el sentido expuesto en el parágrafo precedente

Además, parece posible que el prestatario, mediante su comparecencia personal, cambie el notario elegido inicialmente por medios telemáticos, lo que no dará lugar al reinicio del plazo de diez días, como veremos después.

Pero esta Circular resulta matizada, según lo dicho, por la Instrucción DGRN de 31 de julio de 2019. 

Y, desarrollando el artículo 15.3 de la Ley 5/2019 ("El prestatario, o quien le represente a estos efectos, deberá comparecer ante el notario, para que este pueda extender el acta, como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo"), disponen las letras "b" y "c" del 12.1 del Real Decreto 306/2019 que "b) El prestatario comparecerá, personalmente o debidamente representado, de conformidad con el artículo 15.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, exhibiendo ante el notario de su elección un documento de identidad expedido a tal fin por autoridad competente .... c) El notario comprobará el número de documento de identidad del prestatario ...").

Estas normas aclaran que la comparecencia ante el notario para el acta de información previa puede ser mediante representante. Esto incluirá la representación legal, aplicándose, a mi entender, los a esta comparecencia mismos requisitos que los que se exigen para el otorgamiento del préstamo o por representante voluntario. En cuanto al representante voluntario, cabría plantear si la facultad de otorgar préstamos hipotecarios debe comprender la del otorgamiento de este acta previa, o se exige una mención específica de la misma en el apoderamiento, siendo, a mi entender, la solución lógica la primera, pues el que está facultado para otorgar un préstamo hipotecario debe entenderse que lo está igualmente para intervenir en todo el proceso de formalización del mismo.

Es cierto que para la redacción de la expresión manuscrita en caso de cláusulas suelo, la DGRN pareció exigir una especial autorización del representado, de manera que resultase con claridad que el poderdante asumía personalmente la existencia de la cláusula suelo en el préstamo. Pero no creo que dicha doctrina, recaída para un supuesto especial, deba extenderse con carácter general a la contratación de préstamos y créditos inmobiliarios, y quien está facultado para otorgar un acto, debe entenderse que lo está igualmente para intervenir en la fase precontractual del mismo.

En este sentido, Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), para quien debe entenderse superada la doctrina de la DGRN sobre el apoderamiento y la expresión manuscrita, resultando "obvio que quien puede contratar una hipoteca en representación de otro, habiendo sido facultado para negociar sus condiciones con total libertad, también puede cumplir con todos estos requisitos, entre ellos la firma de la correspondiente declaración con el profesional y la comparecencia ante notario".

Sin embargo, para el mismo autor (Ricardo Cabanas Trejo), no sería posible un poder especial para otorgar el acta que no comprendiese facultades para intervenir en la totalidad del negocio, siendo el interesado quien firme la escritura (aunque no acabo de entender del todo la razón de esta imposibilidad).

Formalmente el poder deberá constar en escritura pública, sin que sea admisible la fórmula del mandatario verbal pendiente de ratificación.

El Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, hace diversas consideraciones sobre la comparecencia en el acta a través de representante:

"De conformidad con el artículo 15, apartados 3 y 4, de la LCCI el prestatario, avalista o garante e hipotecante no deudor podrá comparecer representado para que el notario extienda el acta y/o la escritura de préstamo con garantía real hipotecaria ...

Sin embargo, será indiferente que se comparezca mediante representación en el acta de información precontractual y no en la escritura de préstamo con garantía real hipotecaria, o viceversa ... 

Por último, el juicio de suficiencia de las facultades representativas del representante compete al notario ex artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, que deberá incorporarse al acta y/o la escritura en los términos legal y reglamentariamente previstos ...

El principio de transparencia material y el valor legal reconocido al acta en relación al mismo determinan que, en ningún caso, será admisible la actuación en el acta a través de mandatario verbal"

Aunque el Real Decreto 306/2019 se refiera solo al prestatario, debe recordarse que, conforme al artículo 15.4 de la Ley 5/2019, la obligación de comparecencia y las normas de protección al prestatario previstas en la presente Ley se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo. Así que el acta de transparencia también deberá practicarse en relación a fiadores y garantes (quienes, como se ha visto y conforme a la Circular del CGN de 24 de mayo de 2019, podrán comparecer por separado ante el notario, en una sola acta y documentándose las distintas comparecencias mediante diligencias).

Para Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), no es extensible la obligación de transparencia material al cónyuge que presta su consentimiento a la hipoteca de la vivienda habitual de la familia ex artículo 1320 del Código Civil. Esta conclusión no me parece segura, teniendo en cuenta la interpretación extensiva que se ha hecho por la DGRN de estas normas de transparencia y que la ejecución de la hipoteca de la vivienda habitual claramente afecta al interés del cónyuge que consiente, aun sin ser propietario de la misma ni prestatario. ** La Nota Informativa del Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019 comparte la opinión del autor citado (Ricardo Cabanas Trejo), señalando: "si bien es importante tener en cuenta que en el concepto de garante queda incluido el hipotecante, pignorante o aquél que preste otra forma de garantía (v.gr. promesa de prenda o hipoteca). Sin embargo, está claro que no deben comparecer al acta otras personas que no asumen obligación alguna en el contrato, aunque pueda ser necesario la prestación de su consentimiento (v.gr. cónyuge del hipotecante que comparecerá en la escritura a los efectos del art. 1320 del Código Civil)".

La Resolución DGRN de 16 de mayo de 2019, en contestación a Consulta planteada por el Consejo General del Notariado, se pronuncia sobre diversos aspectos de aplicación de esta norma, principalmente relativos al proceso de remisión de información al notario por el prestamista y otros sujetos obligados y a la forma de ejercitar el derecho de elección del notario por el prestatario.

Transcribiré alguno de los párrafos fundamentales de dicha Resolución DGRN de 16 de mayo de 2019.

En primer término hace la DGRN diversas consideraciones sobre la naturaleza de este acta notarial, calificada como de control o verificación, y requerida por el prestatario, generando un acta con número protocolar al tiempo de su apertura y en la que constarán por diligencia las sucesivas actuaciones a las que el procedimiento de control o verificación por el notario dé lugar. Dice la DGRN:

"10. En primer lugar, es un acta que se abre por la propia actuación notarial ab initio.

El requerimiento se materializa mediante la elección -obligatoria- del notario por el prestatarioacudiendo a la notaría para hacer la designación, o bien comunicándose con el notario por cualquier otro medio seguro que elija, incluso telemático. A partir de ese momento, y aunque el prestatario no haya comparecido ni participe en persona en el acta, se inicia ya la misma, de modo que la descarga de la documentación forma parte de ésta y el notario ya está realizando su función de control y validación.

Esto no se modifica por el hecho de que el resultado del acta sea finalmente negativo, pues todas actuaciones del notario en cuanto tales, son protocolares, es decir, tienen reflejo en un documento que se incorpora al protocolo.

11. Es importante por ello destacar que las comunicaciones que realice el notario en esta fase previa, cuando sean negativas -por ejemplo, errores que deben ser subsanados y dan lugar al reinicio del cómputo del plazo de 10 días- forman parte del acta.

La consecuencia documental es evidente: todas las comunicaciones previstas constituyen un traslado o testimonio del contenido de la diligencia extendida en el acta que ya se está autorizando y se firma electrónicamente por el notario y por tanto deben obligatoriamente realizarse por el notario elegido de conformidad con la legislación notarial y la técnica de sus traslados (copia o testimonio, aun electrónicos) por el canal previsto, cumpliendo lo previsto a tal efecto en la ley 24/2001, de 27 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social (artículo 17 bis de la Ley del Notariado).

Y a su vez, las comunicaciones del notario a la entidad financiera que puedan ser requeridas, puesto que forman parte del acta, tienen el carácter de copia electrónicas o bien testimonios parciales de dicho acta por lo que desde entonces se realizarán.

12. Por ello, y sin perjuicio de que pueda resultar necesaria una más detallada precisión de la técnica notarial más adecuada, debe señalarse desde ahora que el notario iniciará el acta, y abrirá número de protocolo en la fecha correspondiente a la primera actuación.

La detección y comunicación de errores; su subsanación; la validación de la información por el notario, y finalmente la información al consumidor en aras a la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material, deberán quedar reflejados en ese documento, mediante sucesivas diligencias, cada una en su fecha respectiva, todo lo cual posibilitará en su caso una correcta valoración judicial de esos controles y el efectivo cumplimiento de la transparencia material".

El acta se inicia con un requerimiento del prestatario. Como veremos después, este requerimiento puede ser presencial o a través de medios telemáticos. Cuando sean varios los prestatarios, fiadores o garantes que deben ser informados, parece que el requerimiento debe proceder de todos ellos, aunque la cuestión es debatible (después volveré sobre la misma).

Como he dicho, la documentación al prestatario, fiador o garante se la entrega el profesional y este la sube a una aplicación a la que deberá poder tener acceso el notario (posiblemente, en interconexión necesaria con la propia plataforma notarial, aunque esta es materia por decidir y que se está mostrando ya polémica).

Después de aclarar que las plataformas a las que se suba dicha información serán administradas por el notariado, aborda la posibilidad de que las gestorías, sujetos habituales en la firma de préstamos hipotecarios concedidos por las entidades de créditos, bien con funciones de control y tramitación, bien con la de otorgar la propia escritura, puedan ser quienes remitan la información al notario.

Dice la DGRN:

"El Consejo General del Notariado pregunta si es posible que entre los representantes designados puedan encontrarse los gestores ... La respuesta ha de ser positiva, partiendo del hecho de que el gestor no es un intermediario de crédito inmobiliario, desde el momento en que no ejerce la totalidad de las funciones a que se refiere el artículo 4.5 de la Ley ...

21. Siendo afirmativa la respuesta, la segunda cuestión planteada se refiere a cuál sea el medio jurídico de acreditación ante el notario de tal circunstancia, así como su contenido.

La Ley 5/2019 no afecta a las normas generales de representación incluidas con carácter general en el Código Civil, normativa procesal y Código de Comercio.

22.- Los gestores a los que se refiere la Consulta, en el sentido amplio indicado, o representantes de la Entidad a través de contratos de gestión de servicios o mandatos específicos, que representen a prestatario, intermediario o su representante, deberán acreditar al notario sus facultades representativas mediante copia autorizada inscrita en el Registro mercantil.

Ello será así, en primer lugar, para la actividad de "remisión" de la documentación e información precisa para la preparación y autorización del acta previa a la que se ha hecho referencia para la recepción de las comunicaciones o requerimientos que el notario durante la tramitación del acta considere necesario realizar y para la contestación a las mismas (En otras palabras, en el contexto de la nueva ley, todas y cada una de las actuaciones requeridas por los artículos 14 y 15 de la Ley 5/2019, así como el Real Decreto 306/2019, especialmente su Capítulo IV).

Por consiguiente, si el Banco decide realizar toda esa actividad por medio de una plataforma de una entidad de gestión en lugar de una propiadeberá haber conferido a dicha entidad un poder suficiente para todas y cada una de esas actuaciones. En tal caso, la forma normal y práctica de acreditar sus facultades sería la remisión de una copia autorizada electrónica de la escritura de poder por el mismo sistema empleado para el resto de la documentación e información.

Por lo demás, si posteriormente la operación se firma por una persona física normalmente empleada de la gestoría, a la que la entidad financiera haya apoderado, subsistirá la obligación normal de acreditar sus facultades mediante la exhibición de la copia autorizada de su poder.

23. El hecho de que la plataforma pueda disponer, a fin de facilitar y agilizar el procedimiento de un PDF de la copia no obsta ni modifica la obligación de presentación documental en los términos expuestos.

Ha de entenderse obviamente aplicable en relación al juicio de representación tanto el artículo 98 de la ley 24/2001 como la jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina al respecto de esta Dirección general, citada en el apartado Vistos de la presente resolución."

En consecuencia, la remisión de la documentación al notario, a través de la correspondiente plataforma telemática, por una gestoría en nombre de la entidad prestamista es posible, pero exige el otorgamiento de un poder por la entidad prestamista a favor de esa gestoría, poder que ha de ser especial para estos actos de remisión de documentación y recepción de comunicaciones, sin que sea suficiente el que pueda otorgar la gestoría para firmar las escrituras de préstamo hipotecario, cuya copia autorizada electrónica se hará llegar al notario a través de la propia plataforma.

Se exige, además, que dicho poder se halle inscrito en el registro mercantil, sin que justifique la DGRN las razones de dicha exigencia.

Por último, se refiere la DGRN en particular al requerimiento inicial del prestatario al notario para otorgar este acta previa, consecuencia de su derecho a elección del mismo, argumentando que cabe no solo realizar esta elección presencialmente ante notario, presentando su documento de identidad, sino a través de los medios telemáticos que deben articularse a tal fin. Dice la resolución:

"31. Finalmente, en relación a la libre elección de notario, epicentro del correcto ejercicio de la facultad de la comprobación del cumplimiento del control de transparencia material (Art. 15 de la ley 15/2019) plantea el Consejo General del Notariado:

¿Se pueden emplear por el consumidor medios telemáticos para elegir libremente al notario de su elección que quedarían ratificados cuando el mismo comparece en la notaría exhibiendo el citado documento nacional de identidad o el documento oficial expedido con idéntica finalidad, siempre que los mismos permitan de manera síncrona al prestamista, intermediario de crédito o su representante designado conocer al notario designado? ...

34. La mención del artículo 126 del Reglamento Notarial conduce a los límites del derecho a la libre elección del notario. Límites basados en la lógica, en la buena fe y en las conexiones razonables del negocio con el objeto y partes del negocio -préstamo o crédito hipotecario, que puede estar vinculado con otra operación (generalmente una compraventa previa) o incluso ser un negocio mixto de subrogación hipotecaria en la deuda del vendedor-. ...

37 ... El reconocimiento legal de un derecho, como es el de libre elección de notario por el consumidor, conlleva asegurar su eficacia práctica, es decir adoptar aquellas medidas que garanticen su ejercicio sin la eventual influencia de otros agentes interesados en la contratación. Por esta razón, tal derecho debe ejercerse anta el notario mediante un requerimiento presencial del consumidor o, alternativamente, fuera del ámbito de influencia de la entidad financiera, por ejemplo por medios telemáticos sometidos al control notarial, ya que a través de ella se da inicio a lo que será una actuación notarial, como es el acta de información precontractual.

Por esto, cualquier sistema que se quiera implantar debe acreditar, ab initio, la efectiva conexión con todos y cada uno de los notarios de España y garantizar la posibilidad de designación del notario en el momento y lugar que el consumidor elija, so pena de grave incumplimiento del deber de transparencia material, y de la norma expresa del art. 14 de la Ley.

38. Para agilizar la tramitación de toda la fase previa y preparatoria de la escritura, respetando la libre elección -que, en los términos señalados, se debe necesariamente posibilitar- el Consejo General del Notariado propone, como un medio adicional más, aunque no el único posible, la designación del notario de forma telemática, con un sistema que debe tener la suficiente flexibilidad para que el cliente pueda realizar esa designación en su domicilio, o fuera de la oficina bancaria.

39. Se trataría de un sistema, que si bien culmina en la comparecencia en la notaría para exhibir el documento de identidad -juicio de identidad conforme a la actual legislación notarial. se inicia de forma personalizada por el prestatario, debiendo reunir los requisitos de garantía desde la perspectiva de la legislación de datos personales.

Tal sistema, además, no debe perjudicar al prestamista de modo que desde el mismo momento en que se efectúe la elección del notario por el prestatario debe garantizar el conocimiento por el mismo del notario elegido y sus datos profesionales".

La referencia a que el requerimiento para el acta deba respetar los requisitos para la protección de los datos personales y que sea personalizado para el prestatario apoya la conclusión de que, de ser varios los prestatarios o garantes que hayan de ser informados, el requerimiento deban practicarlo todos ellos de forma individualizadaSi alguno de ellos tuviera la representación del otro para otorgar este acta (lo que según he dicho debe entenderse comprendido entre las facultades para otorgar el préstamo hipotecario, en mi opinión), dicha representación deberá acreditarse al notario, siendo la mejor solución que pudiera hacerse a través de la propia plataforma, aunque esto planteará dificultades prácticas. De hecho, la DGRN no hace ninguna referencia a la posibilidad de que el requerimiento inicial se realice por representante, aunque no debe descartarse de modo absoluto dicha opción y necesidad.

Ello incluso podría dar lugar a la tramitación de más de un acta de información previa, respecto de diversos prestatarios, fiadores o garantes, según las circunstancias concurrentes en el caso.

Sin embargo, el Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, considera que solo cabe un acta, aunque sean varios los prestatarios, fiadores o garantes, y parece afirmar que la elección de notario y el requerimiento para el acta lo realizará el prestatario (de ser varios, parece bastaría uno solo), sin perjuicio de que los distintos interesados puedan comparecer ante el notario separadamente, acudiendo en tal caso a la técnica de las diligencias. 

Dice la Circular:

"Solo cabe autorizar un acta, aun cuando existan pluralidad de prestatarios y/o garantes o avalistas y/o hipotecantes no deudores, pues del notario se exige que efectúe un juicio positivo o negativo conjunto acerca del cumplimiento de los requisitos de información precontractual que la LCCI impone al prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado, con relación a una única operación de préstamo ...

Autorizará el acta el notario elegido por el prestatario, con la única excepción de los casos de sustitución previstos en la legislación notarial. El notario que autorice el acta será el mismo que autorice la escritura con la única excepción de los casos de sustitución previstos en la legislación notarial". 

*** Respecto de la libre elección del notario, debe tenerse en cuenta el punto 4 de la citada Instrucción DGRN de 31 de julio de 2019. Partiendo de la admisión de plataformas privadas no conectadas a la red telemática notarial y de la posibilidad de que la elección de notario por el cliente se realice bien telemáticamente, bien mediante comparecencia personal del prestatario ante el notario, declara:

"En el supuesto de que la plataforma de la entidad esté conectada con la red telemática notarial, esta última garantiza la conexión con la totalidad de los notarios. Para el resto de los supuestos, no es estrictamente necesario que todos los notarios estén conectados a la plataforma, sino que todos puedan tener acceso franco e inmediato a la misma, debiendo garantizarse que el usuario del sistema, en función de su accesibilidad a los medios telemáticos, pueda hacer una de las dos cosas siguientes: 

A) El sistema o plataforma que se quiera establecer deberá estar organizado de modo que el cliente pueda, autónomamente y desde su ordenador o dispositivo móvil personal, designar a cualquier notario de su elección distinto del inicialmente designado por la entidad o por él mismo. Para ello, deberán estar listados en la aplicación todos los notarios, de modo que realizada dicha designación el sistema remita de forma automática al correo corporativo de dicho notario un mensaje, con el cual mediante un simple enlace sea posible acceder a la plataforma (lógicamente, previa la identificación del acceso mediante el certificado electrónico oficial del notario). 

Con tal fin, el Consejo General del Notariado deberá tener a disposición de forma permanentemente actualizada la lista de los notarios en activo y de sus correos corporativos o enlace para el envío a los mismos del mensaje. 

B) Si el cliente opta por comparecer personalmente en cualquier notaría, identificándose en la misma mediante su documento de identidad, el notario pueda, sin necesidad de búsqueda o investigación alguna, acceder a la plataforma previa la identificación del acceso mediante el certificado electrónico oficial, para descargar la documentación e iniciar la tramitación del acta. Para ello, cuando menos, se deberá entregar al cliente el documento conteniendo la advertencia sobre el asesoramiento con la información expresa y clara de su derecho de dirigirse a cualquier notario de su libre elección para tramitar con él el acta y la escritura, indicando en dicho documento un enlace mediante el cual sea posible para el notario acceder a la plataforma".

Toca ahora decir algo del número 6 del artículo 15 de la Ley 5/2019 ("Conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritosa efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material), verdadera piedra angular del sistema articulado de información precontractual a través de notario, en cuanto se pronuncia sobre el valor de la misma.

En esto es mi voluntad ser prudente, pues ya comprendo que con esta Ley se han puesto en juego cuestiones de importancia corporativa no menor. Pero lo cierto es que uno se pregunta uno si para este viaje hacían falta tales alforjas.

Una simple lectura del referido número 6 del artículo 15 de la Ley 5/2019 lleva a la conclusión de que, en su alambicada redacción final, se ha rebajado la eficacia del acta notarial previa hasta un punto en que resultara más o menos aceptable para las partes interesadas, y por partes interesadas y con peso político en estas materias, visto el resultado legislativo, me refiero solo a los Bancos, las Organizaciones de Consumidores y nuestra judicatura.

Pero tampoco creo que que esta relativa vaciedad de la norma sea en sí misma mala, pues lo mejor y lo peor que se puede decir de ella, notarialmente hablando, es que nada añade a lo obvio.

Obviamente, el acta notarial "de transparencia" tendrá el valor probatorio de todo instrumento público, pero hasta ahí y no más ha llegado el legislador. Y en relación a la particular cuestión de cumplimiento de las reglas de transparencia material, el acta solo dará por acreditado, además de que el notario ha cumplido con lo que dice haber cumplido (faltaría más), "la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material". 

Esto es, no se presume directamente el cumplimiento del principio de transparencia material, lo que implicaría la presunción, aunque fuera iuris tantum, de que el prestatario ha comprendido "materialmente" el contenido de la escritura, asumiendo su condición de persona con habilidades cognitivas medias, sino solo que así lo ha manifestado, por más que se añada la coletilla que esto es a efectos de cumplir con el principio de transparencia material. Pero todos conocemos la reiteradísima doctrina jurisprudencial sobre que los instrumentos públicos no garantizan la veracidad intrínseca de las manifestaciones en ellos recogidas, con lo que dar por acreditada una manifestación suele significar muy poco en cuanto la controversia llega al ámbito judicial.

Resulta, además, que en la versión del anteproyecto, sí se incluía en el apartado 5 del artículo 13 la presunción siguiente: «se presumirá, salvo prueba en contrario, que el principio de transparencia se ha cumplido en su vertiente material cuando se levante acta en los términos previstos en este artículo», lo que fue informado negativamente por el Consejo General del Poder Judicial, de forma realmente reveladora, por producir una inversión de la carga de la prueba en contra de los intereses del consumidor y suponer atribuir a un acta efectos superiores a los propios de las escrituras, lo que ha conducido a la desaparición de la referida presunción.

El propio Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, nos dice: "Es también un acta de manifestaciones así las realizadas por el interesado para corroborar la previa entrega de la documentación y su firma en el pertinente recibo de aquéllas, las contestaciones al test y también su declaración final de haber comprendido. El notario, en todos estos casos, únicamente da fe de las declaraciones efectuadas por el prestatario y, en su caso, fiador o garante, no de su veracidad intrínseca o de su concordancia con la voluntad interna de los intervinientes".

Dicho esto, también es de reconocer que la versión definitiva de la Ley 5/2019 no ha sido la peor de las posibles, al otorgar al notario, para bien o para mal, un papel principal en la fase precontractual, siendo particularmente relevante el muy reducido ámbito atribuido a la calificación registral en la materia, aunque sea de esperar la habitual resistencia del colectivo en cuestión a la observancia de leyes consideradas no amigas.

Al margen de cuitas corporativas, la experiencia reciente nos demuestra que las crisis hipotecarias tienen casi todo de económico-social, y muy poco de jurídico, o más bien que lo primero condiciona lo segundo sin remisión, aun admitiendo que el tema de las cláusulas suelo presentaba peculiaridades que azuzaron la "creatividad" del Tribunal Supremo.

Así que, para el supuesto no descartable de que se desencadene una nueva crisis hipotecaria, me resulta difícil creer que la meliflua redacción legal vaya a suponer un dique infranqueable para que nuestros Tribunales, interiores y exteriores, espoleados por la renacida indignación social contra el usurero (y sus cómplices), hagan justicia y acaben con lo poco que ya quedaba de la hipoteca como instrumento de garantía.

Y en este escenario futuro en el que creo que se mueven alguno de los actores protagonistas de este drama, entre los que ya digo que no sitúo al notariado, cuyo papel para aquellos probablemente no supere el de pretendido futuro cabeza de turco, no ya económico, que nadie espera que se nos obsequie con millones de euros a fondo perdido para sanar nuestros balances, sino social. Por supuesto que ojalá me equivoque.

Y para no dejarme nada, me referiré brevemente a la siempre espinosa cuestión de la gratuidad que se impone a este acta. Es cierto que el asesoramiento notarial previo a un instrumento público es gratuito por definición, pero esta gratuidad no se extiende al propio instrumento, ni debiera extenderse a uno de esta clase, aunque tenga por una de sus finalidades, que no la única, recoger documentalmente la prestación del asesoramiento por el notario al prestatario. Podrá uno sentirse más o menos satisfecho con que al notario se le haga trabajar gratis, y quizás deba convenirse en que socialmente ello tiene una siempre pronta aceptación, pero aquí se trata de empezar a defender ya no el bolsillo particular de cada uno, sino la propia función, en grave riesgo de desaparecer o transformarse, en gran parte, aunque no solo, por motivos económicos. Y todo eso con el agravante de que la tal gratuidad no beneficia, al menos directamente, al cliente-prestatario-consumidor, sino al prestamista profesional, que es quien, de conformidad con las reglas de distribución de gastos de la propia Ley, debería haber asumido ese coste. Con lo cual, hay que aceptar que nuestro legislador considera que al ciudadano-notario le corresponde por alguna ignota razón un deber doble de contribuir a la cuenta de resultados de los bancos, uniendo al que a todo contribuyente le ha venido impuesto en los últimos tiempos, el de trabajar graciosamente para aquellos.

Transcribiré a continuación, por su contenido material, los artículos 21 a 25 de la Ley 5/2019:

"Artículo 21. Variaciones en el tipo de interés.

1. El tipo de interés del préstamo no podrá ser modificado en perjuicio del prestatario durante la vigencia del contrato, salvo acuerdo mutuo de las partes formalizado por escrito.

De existir acuerdo, la variación del coste del préstamo se deberá ajustar, al alza o a la baja, a la de un índice de referencia objetivo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 85.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

2. En caso de que el contrato de préstamo tenga un tipo de interés variable, los prestamistas podrán utilizar como índice o tipo de referencia objetivo para calcular el tipo aplicable aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

a) Ser claro, accesible, objetivo y verificable por las partes en el contrato de préstamo y por las autoridades competentes.

b) Calcularse a coste de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio prestamista, o en virtud de acuerdos con otros prestamistas o prácticas conscientemente paralelas.

c) Los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

3. En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés.

4. El interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo".

Destacar la prohibición, para los préstamos sujetos a la Ley 5/2019, de establecer límites a la baja del tipo de interés (cláusula suelo) y la consideración de que el interés remuneratorio no podrá ser negativo. Esto implica que la llamada cláusula suelo cero o de exclusión del interés negativo no es una verdadera cláusula suelo, en contra del criterio que ha manifestado la DGRN (criterio que quizás debería ser rectificado a la vista de la posición legal para los préstamos hipotecarios no sujetos a la Ley 5/2019, aunque, en todo caso, ha desaparecido la expresión manuscrita).

Apunta Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.) que el apartado 4 de este artículo 21 solo se refiere a las cláusulas que excluyen el interés negativo (cuando la suma del tipo de referencia -con valor negativo- y el diferencial arroje un resultado negativo), y no a las que establezcan que de ser el tipo de referencia inferior a cero, se tomará como tipo de referencia cero, más el correspondiente diferencial, que sí serían una verdadera cláusula suelo.

Es de interés la Resolución DGRN de 21 de junio de 2019, referida a la utilización para el cálculo del interés remuneratorio del año comercial de 360 días. La DGRN, después de analizar el cumplimiento por la entidad de crédito de las obligaciones de información precontractual en relación a esta cláusula según la normativa vigente al tiempo del préstamo, que entiende cumplidas y con ello el principio de transparencia material, entra a analizar la posibla abusividad de la cláusula en cuanto al fondo, señalando que no puede ser considerada abusiva si se utilizan períodos uniformes en numerador y denominador del cálculo, pero parece que sí podría serlo en caso contrario, con diversos argumentos y cita especial de la Memoria del Banco de España, que entiende este última opción como una mala práctica bancaria (recordando, no obstante, que la calificación registral no puede extenderse a la calificación como abusiva por razones de fondo de una cláusula relativa al precio del contrato, como son los intereses remuneratorios).

"Artículo 22. Forma y contenido de los contratos

1. Los contratos de préstamo regulados en esta Ley se formalizarán en papel o en otro soporte duradero. En caso de que estén garantizados con hipoteca constituida sobre un inmueble de uso residencial situado en territorio nacional, deberán formalizase en escritura pública, pudiendo adoptar el formato electrónico conforme a la legislación notarial. En ellos se harán constar, además de los elementos esenciales del contrato, los datos y los elementos que se determinen por el Gobierno mediante real decreto. 

2. En la contratación de préstamos regulados por esta Ley, el Notario no autorizará la escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3. Los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles no inscribirán ninguna escritura que se refiera a préstamos regulados por esta Ley en la que no conste la reseña del acta conforme al artículo 15.7". 

La norma prevé una regla general, la formalización del contrato en papel o soporte duradero, y una especial respecto de los contratos que recaigan sobre un inmueble de uso residencial situado en territorio nacional, en que sería precisa la escritura pública.

A sensu contrario, podría argumentarse que, en cualquier contrato sujeto a la Ley, que no consista en una hipoteca sobre un inmueble residencial, es posible su no formalización en escritura pública. Pero no debe ser esta la interpretación, pues cualquier contrato que suponga la constitución de una hipoteca inmobiliaria debe formalizarse en escritura conforme a las reglas generales en la materia.

Ángel Luis Siles Talens (en Comentarios a la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario. Coord. José María López Jiménez. Bosch. 2019) se plantea si, tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019, seguirá siendo posible la práctica bancaria de formalizar ciertas novaciones menores de préstamos hipotecarios en documento privado. Como argumentos a favor cita la simplicidad y agilidad de la forma privada, pero considera que en contra de esta opción se sitúa la literalidad de la Ley (el artículo 22 que impone la escritura pública para los préstamos hipotecarios, extendiendo la Disposición Transitoria 1.2), concluyendo que es una cuestión claramente controvertida. 

Otra cuestión debatible es si ciertas normas de la ley, especialmente las relativas a la actuación notarial extendiendo el acta del artículo 15 de la Ley, pueden ser aplicables a actuaciones formalizadas en póliza ante notario. Piénsese en casos en que el préstamo a favor de un consumidor encaja en la letra b del artículo 2 de la Ley 5/2019, en cuanto su destino sea financiar la adquisición de un terreno o edificio construido o por construir. Es cierto que la redacción de esta norma es mejorable, según lo dicho, y que la finalidad de la ley impondrá un criterio de interpretación amplia de la misma, sino extensiva, pero también que el artículo 15 de la Ley 5/2019 expresamente se refiere al otorgamiento de una escritura pública de préstamo, y particularmente en una escritura de préstamo hipotecario. Así lo confirma el Real Decreto 309/2019, que nos dice, en su artículo 11.1."b": "Deberán permitir al prestatario mediante la exhibición del documento de identidad expedido a tal fin por autoridad competente, elegir en cualquier momento al notario que proceda a autorizar el acta a que se refieren los artículos 14 y 15 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que será el mismo que, en su caso, proceda a autorizar la escritura de préstamo con garantía real inmobiliaria", y en su artículo 12 "e" insiste en que "...Si el resultado fuera positivo, se concertará entre el prestamista, el prestatario y el notario la fecha y hora para el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario".

Ricardo Cabanas Trejo (en su ya citada obra, publicada antes del Real Decreto 309/2019), al plantearse la extensión del acta del artículo 15 de la Ley 5/2019, defiende una interpretación que califica de flexible, conforme a la cual sería exigible el acta referida siempre que se trate de alguno de los supuestos subsimibles en el artículo 2 y la escritura sea de préstamo hipotecario.

Y volver a recordar lo llamativo de que la Disposición Final Sexta de la Ley 5/2019, modifique la Ley 14/2000, de 29 de noviembre, que recoge el régimen legal disciplinario de los notarios, introduciendo un nuevo supuesto de infracción muy grave entre los recogidos en el artículo 43 A de la misma, con la siguiente redacción, referida exclusivamente a préstamos hipotecarios sobre vivienda residencial:

«e) El incumplimiento del período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura en los préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda residencial y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la Ley.»

No obstante, como ya he dicho, el Consejo General del Notariado parece seguir otra tesis, considerando aplicable también el acta de transparencia a operaciones comprendidas en el ámbito de la Ley y formalizadas en póliza intervenida.

La norma impone al notario el deber de no autorizar la escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3. A mi entender, según lo ya dicho, también deberá el notario denegar la autorización cuando el contenido de la escritura pública no se corresponde con la información precontractual recogida en el acta previa.

La calificación registral en relación con el cumplimiento de los deberes de transparencia material queda legalmente limitada a la comprobación de la inclusión por el notario en la escritura de préstamo de la reseña prevista en el artículo 15.7 de la Ley 5/2019 ("En dicha reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo).

En ningún caso podrá el registrador exigir la aportación del acta notarial ni una manifestación expresa del notario de que el contenido de la escritura no se aparta de la FEIN, pues esto excedería del contenido que para la calificación ha predeterminado el legislador en este ámbito, y carecería de sentido, al deducirse dicha coincidencia de la propia autorización notarial de la escritura pública de préstamo.

El Consejo General del Notariado, en su Circular de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de Mayo, considera prohibida por la Ley la incorporación del acta a la escritura, limitándose el notario a su reseña. 

Dice la Circular:

"Siendo el acta positiva deberá incluirse en la escritura de préstamo una reseña del “número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo”. En la tramitación parlamentaria de la ley se rechazaron todas las enmiendas presentadas que pretendían la incorporación del acta para su calificación registral ...

La ley limita expresamente el reflejo del acta de información precontractual en la escritura a su reseña (artículos 15.7 y 22.2 LCCI), por lo que debe entenderse prohibida la incorporación de la misma a la escritura de préstamo. La reseña es imperativa y no queda a la libertad de decisión ni del notario ni de las partes del negocio ...

En consecuencia, deberá emplearse la misma técnica notarial ya consagrada por el Tribunal Supremo (SS de 20 y 22 de noviembre de 2018) en su interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. La reseña es la única cuestión relativa al acta objeto de calificación por el registrador al tiempo de la presentación de la escritura de préstamo con garantía real hipotecaria (art. 22.2 de la LCCI) ...".  

Según la misma nota informativa del CGN de 17 de junio de 2019 "... no es procedente la incorporación de la FEIN a la escritura de préstamo, requisito que ni siquiera exigía la Orden".

La Ley 5/2019, en su Disposición derogatoria, deroga el artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (desapareciendo la infame expresión manuscrita; aunque simultáneamente también prohíbe las cláusulas suelo, según se verá al comentar el artículo 21 de la Ley 5/2019).

También desaparecen la retahíla de advertencias obligatorias que se imponían al notario por la Orden de Transparencia de 2011, norma que habrá que entender, en tal punto, tácitamente derogara, por ser una disposición de desarrollo de unas normas legales que asumían un distinto marco a las presentes.

Así lo entiende también la ** la Nota Informativa del Consejo General del Notariado de 17 de junio de 2019, que dice:

"Queda por resolver el encaje del artículo 30 de la Orden de 2011 (no modificada por la Orden de 2019 en este punto) en el nuevo marco legal. Dicho artículo establece el derecho de examen del borrador de la escritura con tres días de antelación e impone al notario la comprobación de concordancia entre la información precontractual y la escritura, así como la realización de unas advertencias específicas sobre determinadas cláusulas. Puesto que el asesoramiento previsto en el artículo 30 ha quedado superado por el régimen legal con la autorización del acta de información precontractual pueden entenderse efectuadas las advertencias presentes en dicho artículo que están embebidas en la información que ya se prestó en el acta, sin perjuicio de que pueda ser preciso aclarar en este punto (como ocurrirá con cualquier otra cláusula del préstamo) las dudas que pueda plantear el prestatario en el momento del otorgamiento de la escritura.

De la misma forma con motivo del otorgamiento del acta, puesto que entre la documentación entregada figura la copia del proyecto de contrato, queda asegurado el derecho a examinar el proyecto de escritura previsto en la Orden, con una antelación superior aún mayor, pues el proyecto de contrato puede ser objeto de examen desde su remisión durante un plazo mínimo de diez días".  

Artículo 23. Reembolso anticipado. 

1. El prestatario podrá en cualquier momento anterior a la expiración del término pactado reembolsar de forma anticipada total o parcialmente la cantidad adeudada. Las partes podrán convenir un plazo de comunicación previa que no podrá exceder de un mes

2. Cuando el prestatario manifestase su voluntad de reembolsar anticipadamente la totalidad o parte del préstamo, el prestamista le facilitará, en el plazo máximo de tres días hábiles, en papel o en otro soporte duradero la información necesaria para evaluar esta opción. En dicha información se cuantificarán, al menos, las consecuencias que tiene para el prestatario la liquidación total o parcial de sus obligaciones antes de la terminación del contrato de préstamo, exponiendo con claridad las hipótesis que se hayan tomado en consideración para su elaboración. Tales hipótesis deberán ser razonables y justificables. 

3. El prestatario tendrá derecho a una reducción del coste total del préstamo que comprenderá los intereses y los costes correspondientes al plazo que quedase por transcurrir hasta el momento de su extinción. En particular, se extinguirá el contrato de seguro accesorio al de préstamo del que sea beneficiario el prestamista, salvo que el prestatario comunique expresamente a la compañía aseguradora su deseo de que el contrato de seguro mantenga su vigencia y designe para ello un nuevo beneficiario, teniendo derecho el prestatario al extorno de la parte de prima no consumida por parte de quien la percibió. Se informará de estos derechos en la documentación precontractual y contractual del préstamo inmobiliario y del contrato de seguro. Se entenderá por seguro accesorio aquel que haya sido ofrecido por el prestamista al prestatario junto con el contrato de préstamo con la finalidad de cubrir los riesgos que pudieran afectar a su capacidad de reembolso del mismo. 

4. El prestamista no podrá cobrar compensación o comisión por reembolso o amortización anticipada total o parcial en los préstamos en supuestos distintos de los previstos en los tres apartados siguientes. 

5. En los contratos de préstamo a tipo de interés variable, o en aquellos tramos variables de cualquier otro préstamo, las partes podrán establecer contractualmente una compensación o comisión a favor del prestamista para alguno de los dos siguientes supuestos que serán excluyentes entre sí

a) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 5 primeros años de vigencia del contrato de préstamo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado 8 de este artículo, con el límite del 0,15 por ciento del capital reembolsado anticipadamente; o 

b) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado 8 de este artículo, con el límite del 0,25 por ciento del capital reembolsado anticipadamente. 

6. En caso de novación del tipo de interés aplicable o de subrogación de un tercero en los derechos del acreedorsiempre que en ambos casos suponga la aplicación durante el resto de vigencia del contrato de un tipo de interés fijo en sustitución de otro variable, la compensación o comisión por reembolso o amortización anticipada no podrá superar la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, con el límite del 0,15 por ciento del capital reembolsado anticipadamente, durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo

Transcurridos los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo el prestamista no podrá exigir compensación o comisión alguna en caso de novación del tipo de interés aplicable o de subrogación de acreedor en los que se pacte la aplicación, en adelante y para el resto de la vida del préstamo, de un tipo de interés fijo. 

7. En los contratos de préstamo a tipo de interés fijo o en aquellos tramos fijos de cualquier otro préstamo, podrá establecerse contractualmente una compensación o comisión a favor del prestamista que tendrá los siguientes límites: 

a) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 10 primeros años de vigencia del contrato de préstamo o desde el día que resulta aplicable el tipo fijo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado siguiente, con el límite del 2 por ciento del capital reembolsado anticipadamente; y 

b) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo desde el fin del período señalado en la letra a) hasta el final de la vida del préstamo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado siguiente, con el límite del 1,5 por ciento del capital reembolsado anticipadamente. 

8. La pérdida financiera sufrida por el prestamista a la que se alude en los apartados 5, 6 y 7 anteriores se calculará, proporcionalmente al capital reembolsado, por diferencia negativa entre el capital pendiente en el momento del reembolso anticipado y el valor presente de mercado del préstamo. 

El valor presente de mercado del préstamo se calculará como la suma del valor actual de las cuotas pendientes de pago hasta la siguiente revisión del tipo de interés y del valor actual del capital pendiente que quedaría en el momento de la revisión de no producirse la cancelación anticipada. El tipo de interés de actualización será el de mercado aplicable al plazo restante hasta la siguiente revisión. El contrato de préstamo especificará el índice o tipo de interés de referencia que se empleará para calcular el valor de mercado de entre los que determine la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa".

Este artículo plantea diversas dudas interpretativas.

El único límite que se puede imponer al reembolso anticipado es el plazo de preaviso. Desaparece la posibilidad, frecuente en la práctica bancaria, de exigir cantidades mínimas para el reembolso.

Las notas publicadas en el SIC por el Consejo General del Notariado (Dudas frecuentes de los notarios sobre la LCCI) plantean si es posible limitar el derecho de reembolso anticipado, exigiendo, por ejemplo, una cantidad mínima. Lo considera admisible, "... en la medida en que sean proporcionados", pues "no constituyen en rigor una restricción del derecho sino una modalización que estaría justificada por los gastos operativos que conlleva para el banco todo el proceso de recálculo que implica una amortización parcial". La cuestión será determinar el carácter proporcionado o no de la exigencia. Dicen las notas: "la solución probablemente más segura -mientras no haya un criterio judicial al respecto- será aceptar la inclusión de la cláusula siempre que la cuantía mínima fijada no sea claramente desproporcionada y suponga una restricción injustificada del derecho al reembolso. La justificación de esta solución se refuerza además porque se trata de una limitación que, en su caso, podrá producir efectos en un momento posterior en el que -tal vez- ya se haya clarificado el criterio jurisprudencial".

En cuanto a la reducción del coste, parece que lo que se trata de evitar es que se generen intereses o costes (como posibles comisiones distintas de las de reembolso) sobre el capital que se ha amortizado previamente, lo que incluirá intereses abonados anticipadamente teniendo en cuenta dicho capital amortizado (y no que haya que realizar una rebaja del tipo de interés cada vez que se amortice anticipadamente una cantidad).

Particularmente, en los préstamos a interés variable, se prevé una doble posibilidad, excluyentes ambas opciones entre sí.

- Bien se pacta una comisión, durante los tres primeros años, que no podrá exceder del 0´25 por ciento, con el límite de la pérdida financiera sufrida.

- O bien se acuerda la aplicación de la referida comisión durante el plazo de cinco años iniciales, en cuyo caso no podrá exceder del 0´15 por ciento, también con dicho límite de la pérdida financiera sufrida.

A partir del quinto año de vigencia del contrato, no podrá existir comisión por reembolso anticipado en los préstamos a interés variable.

Y cuanto se trate de subrogación en los derechos del acreedor o novación, solo podrá exigirse comisión de reembolso anticipado cuando tenga lugar dicha subrogación o nogación durante los tres primeros años de vigencia del contrato (0´15 con el límite de la pérdida financiera), siempre que la novación o subrogación supongan una sustitución del interés variable por un interés fijo.

Cuando la novación o subrogación no supongan la sustitución de un interés variable por uno fijo, parece que se estará a las reglas generales.

Desde la perspectiva transitoria, debe tenerse en cuenta que la Ley 5/2019 no se aplica, como regla general, a "los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor" (Disposición transitoria primera 1. Ley 5/2019). Pero conforme al número 3 de esta Disposición Transitoria primera: "Cualquiera que sea el momento en el que se hubiera celebrado el contrato, el prestatario siempre tendrá derecho de reembolso anticipado en el supuesto previsto en el apartado 6 del artículo 23".

Esto es, parece que el régimen especial de la comisión por reembolso anticipado de las novaciones y subrogaciones de acreedor se aplicará aun cuando afecten a préstamos anteriores a la Ley 5/2019, siempre que se trate del caso de sustitución de un interés variable por uno fijo (claramente es voluntad del legislador favorecer dicha sustitución, lo que da que pensar en la previsión del legislador sobre la evolución futura de los tipos de interés, en consonancia con esto se recoge la impepinable bonificación arancelaria notarial y registral en la Disposición Adicional 9ª de la Ley 5/2019).

La comisión a la que se refiere este apartado 3 del artículo 23 es la de reembolso anticipado, no la de novación, debiendo entenderse que se aplica a novaciones que dan lugar simultáneamente a un reembolso anticipado, y sin perjuicio de la comisión que pueda devengar la novación. En contra, Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), quien parece considerar aplicable la regla a toda novación consistente en cambio del tipo variable por uno fijo, exista o no reembolso anticipado.

En los préstamos a interés fijo, se pactan dos tramos con distintos límites para la comisión de reembolso anticipado: los diez primeros años, el 2 por ciento; a partir de los diez años, el 1´5 por ciento.

Para aplicar esta comisión deberemos estar en un tramo de interés fijo, entendiendo por tal el que supere doce meses (así, Cabanas Trejo -op. cit.-).

Artículo 24. Vencimiento anticipado. 

"1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamoSe considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses. 

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo. 

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario".

En concordancia con este artículo 24 de la Ley 5/2019, se introduce un nuevo artículo 129 bis en la Ley Hipotecaria, que reproduce su mismo contenido y transcribo a continuación, sin que las diferencias existentes entre dichos artículos, como la no mención en este 129 bis de la Ley Hipotecaria ni en el nuevo artículo 693 de la LEC, del caso del fiador o garante, deban tener otra consecuencia que dar lugar a una interpretación integradora:

«Artículo 129 bis.

Tratándose de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, perderá el deudor el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato, pudiendo ejercitarse la acción hipotecaria, si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total del préstamo.

Las reglas contenidas en este apartado no admitirán pacto en contrario.»

Y también en consonancia con estas normas se da nueva redacción al apartado 2 de artículo 693 de la LEC:

«2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo. Siempre que se trate de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial, se estará a lo que prescriben el artículo 24 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y, en su caso, el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria.»

Según se ha apuntado (Cabanas Trejo -op. cit-), la reforma de la LEC deja sin regulación específica el vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios no sujetos a la LCCI (el 693.1 LEC se refiere a la posibilidad de ejecución por impago parcial y no a la del vencimiento anticipado por impago parcial).

Esta norma, trascendente por otra parte, en cuanto regula el principal, sino único motivo de vencimiento anticipado, no es de sencilla interpretación, siendo varias las teóricamente posibles.

En primer lugar es llamativo que, cuando se refieren estar normas al supuesto de financiar la adquisición de terrenos o inmuebles construidos o por construir añaden la coletilla de que han de ser para uso residencial, estando por determinar si eso supone una interpretación auténtica y sistemática de este supuesto legal o bien una restricción particular de esta norma.

Por otro lado, estos artículos solo se refieren a la condición de persona física del prestatario fiador o garante, sin mención alguna de la condición de consumidor, habiendo ya planteado algún autor si ello supone la extensión de este régimen de vencimiento anticipado a todos esos casos, sin tener en cuenta el ámbito de aplicación general de la norma que ya hemos visto.

Aunque la redacción legal no es clara, parece que se exige conjuntamente el cumplimiento del requisito de porcentaje de capital y número de cuotas. Si esto fuera así, se exigiría:

- Durante la primera mitad de duración del préstamo, procederá el vencimiento anticipado siempre que el capital vencido y no satisfecho alcance el tres por ciento del inicial, y, además, se cumpla el requisito de impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

- Durante la segunda mitad de duración del préstamo, procederá el vencimiento anticipado siempre que el capital vencido y no satisfecho alcance el siete por ciento del inicial, y además se cumpla el requisito de impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses, aunque dicha cantidad no alcance el siete tres por ciento del capital.

Con todo es cierto que la redacción legal permite otra interpretación, al afirmar que "se entenderá cumplido" el requisito de impago de una parte del capital cuando se dé el incumplimiento de un número de cuotas o el equivalente de meses. Así lo sostiene Antonio Longo Martínez (Estudio práctico de la Ley 5/2019. Publicado en www.notariosyregistradores.com), para quien será posible el vencimiento anticipado si alternativamente se acumula el incumplimiento de los porcentajes de capital o del número de cuotas o meses indicados, respectivamente. En el mismo sentido, Victor Esquirol Jiménez (en: Breve Guía Práctica Notarial de La Ley De Contratos de Crédito Inmobiliario, publicada en el blog www.notar-ius.com), afirma: "La redacción del precepto, no muy clara en este punto, da a entender que los dos requisitos son alternativos" (y debe decirse que esta es la interpretación dominante, por no decir la única que he encontrado hasta ahora, en la doctrina sobre la materia, tanto en el ámbito notarial como fuera de él).

Se ha planteado qué sucede cuando el incumplimiento tenga lugar en parte durante la primera mitad del préstamo y en parte durante la segunda. A mi entender, y en la interpretación más favorable al consumidor, se aplicarán en este supuesto las reglas de la segunda mitad del préstamo.

Otro requisito del vencimiento anticipado será el requerimiento previo de pago concediendo el plazo de un mes para el pago. Este requerimiento parece distinto al que se puede realizar como requisito previo a la ejecución del préstamo hipotecario (686 LEC), pues no se refiere al préstamo ya vencido y liquidado, sino a las cuotas pendientes. No indica la norma la forma en que debe practicarse el requerimiento, aunque parece necesario que sea en forma notarial o judicial.

En cuanto al régimen transitorio de este artículo 24, conforme a la Disposición Transitoria 1ª.4:

"Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipadoserá de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no".

Artículo 25. Intereses de demora. 

"1. En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario".

Se establece una regla legal para el interés de demora, sin necesidad de ser pactado y sin admitir pacto en contrario (aunque parece que sí debería admitirse el pacto más favorable al prestatario). Según las notas publicadas en el SIC por el Consejo General del Notariado (Dudas frecuentes de los notarios sobre la LCCI), es posible pactar un interés de demora inferior al previsto legalmente.

Es destacable que el ámbito de este artículo 25 de la Ley 5/2019 no alcanza a todos los préstamos sujetos a la misma, en cuanto se limita a hipotecas sobre inmuebles de uso residencial y a favor de personas físicas. Pero si se trata de un hipotecante no deudor persona física, parece que este límite sí afectará a la constitución de la hipoteca, en los términos que después veremos.

No vincula esta norma su aplicación a la condición de consumidor de la persona física prestataria.

En conexión con este artículo 25 de la Ley 5/2019 se modifica el párrafo 3º del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual:

«En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrá ser capitalizado en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este párrafo no admitirán pacto en contrario.»

La anterior redacción de este párrafo 3º del artículo 114 de la Ley Hipotecaria disponía lo siguiente:

"Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Este régimen del previo artículo 114.3º de la Ley Hipotecaria, introducido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, debe entenderse en vigor para los préstamos hipotecarios otorgados durante su vigencia.

Es observable, si comparamos ambas redacciones del artículo, que tenían un distinto ámbito, pues en la versión de 2013 la norma era aplicable solo a préstamos destinados a financiar la adquisición de la vivienda habitual, excluyendo cualquier otro supuesto en que no exista esta finalidad, y ello aunque el préstamo sí recayese sobre su vivienda habitual (véase en tal sentido, (Resoluciones de 26 de noviembre de 2013 y de 25 de abril de 2014; me remito sobre la doctrina de la DGRN en relación con el anterior artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria a la siguiente entrada del blog: "Los intereses de demora y sus límites ..."), mientras en la versión vigente lo que determina la aplicación del límite legal es que el inmueble recaiga sobre un inmueble de uso residencial (que puede ser, recordemos, incluso un garaje o trastero), y con independencia de la finalidad del préstamo.

Por otra parte, la sistemática seguida por el legislador, al introducir la limitación legal del interés de demora en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria es cuestionable. Recordemos que los dos primeros párrafos de este artículo 114 de la Ley Hipotecaria estaban destinados a fijar límites de responsabilidad hipotecaria del interés en relación con tercero, existiendo un límite legal y un posible límite pactado, que ampliase el máximo de responsabilidad hipotecaria hasta un máximo permitido. Estos mismos límites legales se han aplicado por la doctrina de la DGRN a la responsabilidad hipotecaria pactada por las partes, con efectos tanto inter partes como terceros, aunque limitados al ejercicio de la acción hipotecaria y no de la acción personal.

Es de reseñar la Resolución DGRN de 21 de marzo de 2017 que, asumiendo la posibilidad de establecer tipos máximos de responsabilidad hipotecaria para los intereses ordinarios y para los de demora, rechaza que el tipo máximo de responsabilidad hipotecaria en intereses de demora deba ser el tipo máximo de responsabilidad hipotecaria más dos puntos (de conformidad con la doctrina jurisprudencial que después se dirá sobre tipo máximo de demora en hipotecas sobre viviendas).

Por contra, el párrafo 3º del artículo 114 de la Ley Hipotecaria fija, tanto en su redacción previa como en la actual, un límite legal, aplicable contra todos, partes y terceros, tanto en la acción personal como real, y no dependiente del pacto ni de su inscripción, en el interés de demora aplicable a ciertos préstamos hipotecarios. En particular, en la redacción previa, el límite de que el interés de demora no superase tres veces en importe del interés legal del dinero, como tal límite legal, no exigiría una mención expresa en la escritura pública de hipotecaria, que sería incluso contraproducente, al poder convertir un límite impuesto en la ley en uno pactado. Debe reconocerse, no obstante, que no ha sido esta la posición de la DGRN sobre este previo artículo 114.3º de la Ley Hipotecaria, como se expone en la citada entrada del blog ("Los intereses de demora y sus límites ...").

Esto es precisamente lo que ha sucedido. Resultará así que, en las escrituras otorgadas bajo la vigencia de ese artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria en su previa redacción, probablemente conste como pactada dicha limitación de tres veces el interés legal del dinero, por imperativo de la doctrina de la DGRN aplicada en la calificación registral, limitación legal que ha desaparecido de dicho artículo 114.3 tras la reforma. Para Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), dicha cláusula, resultado de la posición de la DGRN, puede considerarse sin efecto como tal pacto.

La Resolución DGRN de 27 de junio de 2019 se plantea la relación entre los límites legales a los intereses moratorios y los de responsabilidad hipotecaria. Esta cuestión desde la perspectiva de que pudiera existir un hipotecante no deudor consumidor y un prestatario no consumidor, asumiendo que se hubieran cumplido respecto del hipotecante no deudor consumidor los requisitos de transparencia (lo que no sucedió en el caso), en un supuesto anterior a la vigencia de la LCCI. La DGRN considera que debe distinguirse entre la responsabilidad hipotecaria en garantía de intereses variables y fijos. En el primer supuesto, dada la variabilidad del interés, no cabe aplicar a la responsabilidad hipotecaria los límites generales de los intereses moratorios en relación con el interés remuneratorio inicial. Pero la solución es diversa si el interés remuneratorio es fijo. Dice la resolución:

"debe recordarse la doctrina de este Centro Directivo relativa a que el carácter accesorio de la hipoteca respecto de la obligación garantizada (artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1957 del Código Civil) imposibilita la discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito (artículos 9 y 12 de la Ley Hipotecaria); lo que provoca que la fijación del tipo máximo del interés, en este caso moratorio, a efectos de la fijación de la responsabilidad hipotecaria por tal concepto, no pueda ser superior al límite fijado, a efectos obligacionales, a la variabilidad del tipo de interés, o que no se puedan garantizar intereses que, según los términos del contrato, durante la vida del préstamo no podrán generarse o que, por cualquier otra razón, no sean susceptible de una determinada cobertura hipotecaria (Resoluciones de 9 de octubre, 17 de noviembre y 21 de diciembre de 2015 y 21 de marzo de 2017). La respuesta a esa pregunta no es unívoca, sino que dependerá de los concretos pactos concertados entre el acreedor hipotecario y el prestatario no consumidor. Así, si se hubieren pactado intereses remuneratorios variables, la aplicación del límite jurisprudencial para los intereses moratorios de no poder exceder de la adición de dos puntos al interés ordinario pactado, atribuye a aquellos también el carácter de variables y, en consecuencia, la necesidad de fijar un tipo máximo a efectos hipotecarios para los mismos. Este tipo máximo puede ser superior a la cifra que resultaría de la adición al inicial interés remuneratorio pactado del indicado excedido de dos puntos, por cuanto en el iter negocial ese interés moratorio superior es susceptible de devengarse y de ser exigible tanto respecto del prestatario como respecto del hipotecante de deuda ajena, aunque éste tenga la condición de consumidor, pues se desconocen las futuras oscilaciones del tipo de interés. Ahora bien, en un escenario de interés remuneratorio fijo durante toda la vida del préstamo, como ocurre en el presente supuesto en que es del 3,95% nominal anual, el interés moratorio exigible respecto de aquellas personas que tuvieren la condición de consumidores sería también fijo del 5,95% nominal anual al aplicar el repetido sobregiro de dos puntos. Por tanto, independientemente de que el interés moratorio pactado del 9% nominal anual sea válido respecto del prestatario no consumidor, e inscribible a esos efectos obligacionales y para posibilitar la fijación de la deuda remanente (artículos 130 de la Ley Hipotecaria y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); dado que no podrá afectar al hipotecante consumidor ni ser objeto de pago directo al acreedor con la resultas del remate (artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «in fine»), no podrá ser objeto de cobertura hipotecaria, la cual debe limitarse a aquel tipo máximo de interés moratorio que es susceptible de afectar al hipotecante consumidor, que en este caso es del 5,95%. En consecuencia, debe modificarse la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios en el sentido señalado".

Esta doctrina parece trasladable a la situación actual, incluyendo sus precisiones en relación al hipotecante no deudor, aunque con la precisión de que en el artículo 25 de la LCCI no se limita la aplicación del mismo a prestatarios o hipotecantes consumidores.

De acuerdo con las reglas generales en materia de aplicación transitoria, este artículo 25 de la Ley 5/2019, solo se aplica a los préstamos otorgados tras su entrada en vigor.

Con todo, debe recordarse que nuestra jurisprudencia había declarado en, en el caso de préstamos hipotecarios con consumidores sobre la vivienda habitual, el tipo de interés de demora no podría ser superior en dos puntos al remuneratorio (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016).

Es dudoso si, aun admitiendo el carácter no retroactivo de la norma, la fijación legislativa de un tipo de demora de tres puntos superior al ordinario en los casos del artículo 25 de la Ley 5/2019 puede influir en las decisiones judiciales al respecto, pues la fijación de este máximo de dos puntos sobre el ordinario se realizó en base a una doctrina jurisprudencial y no a una norma. Así parece considerarlo Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.) Siempre habrá que dejar al margen los casos en que el referido en interés de demora superior en dos puntos al ordinario sea el pactado en la escritura por las partes.

Puede plantear alguna duda la aplicación de los requisitos de la ley a los casos de subrogación en la deuda personal por un comprador del bien y los de novación. La cuestión ha sido abordada por las Disposiciones adicionales de la Ley 5/2019, que transcribo a continuación.

Disposición adicional sexta. Supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del contrato de préstamo.

"Las disposiciones previstas en esta Ley serán de aplicación a los supuestos de subrogación de deudor en la obligación personal cuando la misma se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado y a los de novación modificativa del contrato de préstamo".

Disposición adicional séptima. Obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado.

"El empresario que, con ocasión de la transmisión de un inmueble hipotecado, vaya a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, debe comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación a la fecha de la firma prevista, al objeto de que el prestamista pueda realizar el necesario análisis de su solvencia y dar cumplimiento a los requisitos de información precontractual y el resto de las obligaciones exigidas en esta Ley y su desarrollo reglamentario, dando tiempo al potencial prestatario a buscar alternativas de financiación hipotecaria".

Desde la perspectiva transitoria en relación con novaciones y subrogaciones, el número 2 de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 5/2019 dispone:

"2. No obstante, las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor. En particular, el prestamista deberá informar al prestatario en los términos señalados en el artículo 14 de aquellos contenidos que hayan sido objeto de modificación respecto de lo contratado inicialmente".

Carlos Jiménez Gallego (op. cit.) considera que, del contexto de la norma esta disposición transitoria se refiere solo a la "subrogación del acreedor". No comparto esa conclusión, que dejo apuntada. Ricardo Cabanas Trejo (op .cit) considera la norma transitoria aplicable tanto a la subrogación activa como a la pasiva.

En cuanto a la referencia a la subrogación en la obligación personal que se produzca con ocasión de la "transmisión" del bien hipotecado, planteará la duda de su ámbito. Resulta claro el caso de transmisión por contrato de compraventa, y en este piensa el legislador, conforme resulta claramente de la Disposición Adicional séptima, que específicamente se refiere a una transmisión empresarial.

Pero la subrogación puede derivarse de la transmisión por otros títulos, como títulos gratuitos inter vivos o mortis causa. No parece que, en tales casos y en una interpretación sistemática de la norma, exista el deber de la entidad prestamista de cumplir con estos deudores subrogados el principio de transparencia material, aunque la cuestión pueda ser debatible.

En el ámbito de las subrogaciones mortis causa, es de interés el artículo 9 del Real Decreto 306/2019, conforme al cual:

"Artículo 9. Información a sucesores mortis causa

1. Los prestamistas inmobiliarios deberán facilitar la información que permita a los sucesores de un prestatario, fiador o garante, una vez acreditada tal condición por cualquier medio admisible en Derecho, conocer el estado del préstamo inmobiliario frente a aquél al tiempo del fallecimiento del causante. 

2. En ningún caso podrá exigirse la acreditación de la aceptación de la herencia a los efectos del suministro de la información a la que se refiere el párrafo anterior".

Cuando se trate de actos de naturaleza determinativa, como la disolución de comunidad o la liquidación de gananciales, en los que uno de los titulares se adjudique la totalidad del bien, subrogándose en la totalidad de la responsabilidad personal, aceptando la entidad prestamista dicha subrogación, tampoco será necesario cumplir con este adquirente, a mi entender, el principio de transparencia material. Ello es especialmente trascendente desde la perspectiva transitoria, pues podría suceder que el préstamo inicial no hubiera quedado sujeto temporalmente a la Ley 5/2019, aunque quizás este caso particular sea discutible.

** Las notas publicadas en el SIC por el Consejo General del Notariado (Dudas frecuentes de los notarios sobre la LCCI) consideran que no es exigible el otorgamiento del acta previa a los casos de subrogación en el ámbito de una disolución de comunidad o liquidación de la sociedad de gananciales, afirmando: "... lo que no ofrece dudas es que la norma parte de un presupuesto jurídico "la transmisión del bien hipotecado" que no concurre en los casos de extinción de condominio o liquidación de la sociedad conyugal, en el que uno de los comuneros o partícipes se queda con el pleno dominio y asume el pago de la totalidad de la deuda sin novación de las condiciones. Lo anterior resulta además conforme al espíritu de la Ley por cuanto en estos casos el adjudicatario ya era deudor, de hecho, su responsabilidad frente al acreedor, en el frecuente supuesto de solidaridad, no cambia por la liberación del resto de copropietarios o partícipes en la sociedad conyugal. Por tanto, en estos casos no es aplicable la Ley ni exigible la autorización del acta de información precontractual".

Todo ello siempre que el consentimiento a la subrogación, cualquiera que sea el título de la transmisión, no implique la simultánea novación del mismo, pues, en tal caso, sí sería preciso cumplir con los deberes de transparencia.

Respecto al caso de subrogación personal en el préstamo hipotecario por el comprador, asumida la aplicación al caso de la Ley 5/2019, la cuestión surgirá si la entidad prestamista no ha prestado su consentimiento a la subrogación en el préstamo hipotecario de un comprador, pues entonces no  le será exigible el cumplimiento de los requisitos de la norma. 

Lo que sucede, desde la perspectiva de la actuación notarial, es que la no comparecencia de la entidad prestamista en la escritura de compraventa con subrogación no implica que no haya consentido la subrogación o que no la vaya a consentir tácitamente, siendo la hipótesis habitual la contraria. En principio, parece que notarialmente se estará a las manifestaciones de las partes en la compraventa al respecto de consentir o no la entidad de crédito la subrogación.

También puede ser dudoso el caso en que la subrogación se acepte por la entidad de crédito con posterioridad a producirse la transmisión. Parece que, en tal caso, no procederá aplicar retroactivamente los requisitos de la Ley sobre información precontractual, aunque podría ser más discutible la no aplicación de otros aspectos de la norma no relativos a dicha información precontractual (por ejemplo, los requisitos de vencimiento anticipado). Siempre deberá dejarse al margen los casos de fraude, que supondrán incumplimiento de la Ley, con las consecuencias legales.

Ricardo Cabanas Trejo (op. cit) apunta algunas peculiaridades en cuanto a la aplicación de la Ley 5/2019 a la subrogación pasiva, considerando que no son de aplicación a la mismas las reglas de distribución de gastos y que el proyecto de contrato no comprenderá la totalidad de la escritura de compraventa, aunque deberá procurarse que el comprador subrogado tenga acceso a las cláusulas del préstamo hipotecario más allá de por simple remisión. También se plantea el autor las especificidades que plantea el acta en la subrogación activa o de acreedor, como el momento de su práctica (a su entender, antes de aceptar la oferta).

En cuanto a la novación, cabe plantearse el caso en que, no estando el préstamo inicial sujeto a la Ley 5/2019, pueda estarlo la novación. Piénsese, por ejemplo, en que la operación inicial de préstamo es a favor de una persona jurídica y, al tiempo de novar, se añade un fiador persona física, y ello determina el cumplimiento de los requisitos subjetivos y objetivos de la Ley 5/2019. A mi juicio, ello determinará la aplicación de la Ley 5/2019 a la novación, aunque la operación inicial no está sujeta a la Ley, cumpliéndose las obligaciones de información precontractual respecto del fiador. Y ello puede ser incluso determinante de que algunas claúsulas de la operación inicial, aunque no sean propiamente de las novadas, puedan ser consideradas como contrarias a la Ley 5/2019. Por ejemplo, las que determinan el vencimiento anticipado.

Por último, citaré algunas de las Disposiciones Finales y Adicionales de interés notarial.

- La Disposición adicional octava de la Ley 5/2019, que impone ciertas obligaciones al notario y registrador: 

Obligaciones de notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario.

"El notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la presente Ley entregará o remitirá telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquella. Los registradores de la propiedad remitirán también gratuitamente y de forma telemática al prestatario nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación.

En la escritura se hará constar una dirección de correo electrónico del prestatario para la práctica de estas comunicaciones".

- La Disposición Final Quinta de la Ley 5/2019, modifica dos artículos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que quedan con la siguiente redacción:

Uno. Se modifica el apartado 5 del artículo 5, que queda redactado como sigue:

«5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.»

Dos. Se modifican los apartados 2 y 4 del artículo 11, que quedan redactados como sigue:

«2. En dicho Registro podrán inscribirse las cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley, a cuyo efecto se presentarán para su depósito, por duplicado, los ejemplares, tipo o modelos en que se contengan, a instancia de cualquier interesado, conforme a lo establecido en el apartado 8 del presente artículo. Los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, deberán depositarse obligatoriamente por el prestamista en el Registro antes de empezar su comercialización. Adicionalmente, el Gobierno, a propuesta conjunta del Ministerio de Justicia y del Departamento ministerial correspondiente, podrá imponer la inscripción obligatoria en el Registro de las condiciones generales en determinados sectores específicos de la contratación.»

«4. Serán objeto de inscripción las ejecutorias en que se recojan sentencias firmes estimatorias de cualquiera de las acciones a que se refiere el apartado anterior. Obligatoriamente se remitirán al Registro de Condiciones Generales las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas.»

Este artículo es concordante (aunque no totalmente, como diré) con el artículo 7 de  la Ley 5/2019, conforme al cual:

"1. Los prestamistas inscribirán en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, previsto en el artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación con arreglo a lo dispuesto en dicha Ley.

2. Las condiciones generales de la contratación a las que se refiere el apartado 1 estarán además disponibles en la página web de los prestamistas, si disponen de ella. En caso de no disponer de dicha página web, las tendrán gratuitamente a disposición de los prestatarios y potenciales prestatarios en sus establecimientos abiertos al público.

3. La accesibilidad de las personas con discapacidad a la información prevista en el apartado anterior, deberá garantizarse en los términos exigidos legal o reglamentariamente".

Ambas normas no son totalmente concordantes, pues mientras el artículo 7 de la Ley 5/2019 se refiere a la obligación de depósito de las condiciones en contratos de "préstamo inmobiliario" sujetos a la LCCI, el artículo 11.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación restringe la misma obligación a los "préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019", lo cual planteará la duda de la extensión de esta obligación a contratos de préstamo inmobiliario comprendidos en el ámbito de la Ley 5/2019 que no sean de carácter hipotecario. La Instrucción DGRN de 13 de junio de 2019, a la que después aludiré, parece asumir que la obligación de depósito se refiere a los contratos de préstamo y crédito hipotecario.

Con base en este obligatorio depósito de los formularios de contratos de la Ley 5/2019 en el registro de condiciones generales de la contratación, alguna opinión, procedente, como no podía ser de otro modo, del ámbito registral, ha sostenido que es causa de calificación negativa de la inscripción de la hipoteca en el registro de la propiedad el que el formulario de la misma no esté depositado en dicho registro de condiciones generales. Pero lo cierto es que, ni esta consecuencia se impone en la ley como sanción del incumplimiento de la norma, ni el que el formulario del contrato no se halle depositado convierte el contrato en no transparente y nulo, que es lo único que justificaría su no inscripción en el registro de la propiedad. En este sentido opina Ricardo Cabanas Trejo (op. cit.), quien apunta que en el procedimiento de elaboración de la Ley se pretendió la inclusión de enmiendas recogiendo los efectos civiles de la falta de depósito en dicho Registro de condiciones generales, enmiendas que fueron rechazadas y recordando que en el Proyecto de Ley de Condiciones Generales de la Contratación expresamente se atribuían al registrador de la propiedad la facultad de calificar el no depósito de las condiciones generales en el registro de condiciones, lo que fue suprimido, sustituyéndose por la advertencia que debe realizar el notario sobre la obligatoriedad de dicho depósito (artículo 23.2 LCGC).

La Instrucción DGRN de 13 de junio de 2019 se pronuncia sobre el alcance de la obligación de depósito en el Registro de condiciones generales en relación con el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, declarando:

El depósito de los formularios de los contratos de préstamos y créditos hipotecarios en el registro de condiciones debe ser controlado por el notario al autorizar la escritura y por el registrador al inscribirla. Ese control se realizará por medio de una consulta telemática al registro.

Dice la Instrucción:

"Comenzando por la primera cuestión, parece claro que, imponiéndose en el artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en la redacción dada al mismo por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, a todas las entidades una obligación clara, concreta y terminante, de depositar los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la propia Ley antes de empezar su comercialización, el notario deberá controlar al autorizar la escritura de préstamo hipotecario, y el registrador de la propiedad al inscribirla, el mero hecho de que efectivamente la entidad financiera haya procedido previamente a practicar dicho depósito. Se trata de un control de cumplimiento de la legalidad que el notario y el registrador de la propiedad están obligados a realizar, como ocurre con otros supuestos de obligaciones legales cuyo cumplimiento, con independencia de si afectan o no a la validez y eficacia del negocio, debe resultar de la escritura y en su caso hacerse constar al practicar su inscripción: ocurre así con la entrega del certificado energético, la declaración del movimiento de metálico, la justificación de los medios de pago, la obtención de una licencia urbanística, etc. 

Ese control notarial y registral, por lo demás, no tiene coste económico alguno, por cuanto, como se hace constar en el informe remitido por el Colegio de Registradores, el registro es público y de acceso gratuito para todos los que tengan interés en consultarlo. Ello agrava la carga o deber de diligencia del notario y del registrador, quienes, en cuanto autoridades, podrán acceder al citado Registro de forma inmediata y gratuita, y realizar de esta forma la comprobación del previo depósito de las condiciones generales, la cual tampoco deberá generar coste alguno para la entidad financiera obligada al pago de sus respectivos honorarios".

Curiosamente, la DGRN se preocupa de que el control por el notario y el registrador no genere coste alguno para la entidad financiera. No está claro si lo generará para el notario o el registrador en cuestión.

Por otra parte, si el notario "controla" el depósito, mediante la referida consulta, ello parece que, en la concepción de la DGRN, no excluye el deber del registrador de "controlar la misma cuestión".

El depósito debe ser previo a la "comercialización". No resulta claro cómo puede el notario controlar este carácter previo y desde cuando debe computarse la "comercialización".

Qué debe depositarse: los formularios.

La DGRN da a las entidades dos alternativas, a su elección, en cuanto al objeto del depósito:

- cada uno de los íntegros modelos de contrato que emplea en sus operaciones, incluyendo en ellos las distintas alternativas que para cada una de las cláusulas se puedan emplear,

- los formularios de cláusulas ordenados por materias o por cualquier otro criterio.

Dice la Instrucción:

"La segunda cuestión es cuál deba ser el objeto del depósito. Se discute si, cuando la Ley habla de “los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios” (art. 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación), o de “las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación” (art. 7.1 De la Ley 5/2019), se impone la obligación de depositar cada uno de los modelos completos de cada tipo de contrato que se pueden firmar, si alternativamente se admite también el depósito de un listado conteniendo todas las fórmulas o cláusulas que con carácter de condiciones generales se pueden emplear en los distintos contratos de préstamo hipotecario. 

La expresión empleada en la Ley 7/1998, “formularios”, es ambigua, ya que tiene dos significados, de acuerdo con el diccionario de la lengua, de la Real Academia Española: “impreso con espacios en blanco”, y “libro o escrito en que se contienen fórmulas que se han de observar para la petición, expedición o ejecución de algo”, que parecen hacer referencia precisamente a esas dos diferentes maneras de depositar las condiciones generales, lo que conduciría a la conclusión de que la entidad puede elegir cualquiera de las dos formas de depósito. A ello debe añadirse que cuando el art. 7.1. de la Ley 5/2019 habla de las cláusulas contractuales utilizadas claramente parece estar admitiendo los simples listados de cláusulas, con la redacción de cada una de ellas. En consecuencia, la entidad financiera podrá optar entre depositar cada uno de los íntegros modelos de contrato que emplea en sus operaciones, incluyendo en ellos las distintas alternativas que para cada una de las cláusulas se puedan emplear, o bien depositar formularios de cláusulas ordenados por materias o por cualquier otro criterio: cláusulas sobre la entrega del capital, sobre el tipo de interés aplicable, sobre comisiones, sobre el vencimiento anticipado del préstamo, sobre la constitución de la hipoteca, etc., de forma que el contrato se forme eligiendo cláusulas de cada uno de los indicados listados, para integrarlo mediante la sucesión de todas ellas".

¿Puede controlar el notario o el registrador si las condiciones concretas del préstamo hipotecario se apartan del modelo depositado?

Claramente, es esta la cuestión fundamental, y más delicada, pues están en juego materias que inciden directamente en la competencia para declarar la nulidad de una cláusula por abusiva, que debe recordarse que sigue siendo exclusivamente judicial, como no podía ser de otra manera dado nuestro sistema constitucional y el derecho que tienen también los Bancos a la tutela judicial efectiva.

De ahí la cierta profusión argumentiva de la DGRN sobre esta cuestión, no siempre del todo clara y coherente, pues se comienza por afirmar que todo pacto que se aparte del formulario sería una condición particular, para después quizás reparar en que, asumir esto, supondría afirmar que dicha condición particular ha sido negociada individualmente, con las consecuencias desfavorables que dicha presunción podría tener para el consumidor, lo que hace transitar últimamente a la cuestión de la competencia para considerar nula una cláusula de un contrato

Por otra parte, el argumento de que una condición que se aparta del formulario es particular nos lleva a dudar de qué sucede cuando la mayor parte del contrato o una parte sustancial del mismo se aparte del formulario. La DGRN no se pronuncia sobre expresamente esta materia, que introduce un criterio de apreciación, aunque la expresión utilizada "alguna diferencia" parece reflejar alguna preocupación en tal sentido.

Como argumento de refuerzo se recuerda el deber del notario de hacer constar en la escritura "el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren previamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, o la manifestación en contrario de los contratantes".

Pero a continuación de insistir en que, si el pacto de la escritura se aparta del formulario depositado, ello implica "que esa estipulación tiene el carácter de condición particular, negociada individualmente", lo cual ya dicho que puede implicar graves consecuencias para el consumidor, en aras de lograr la revitalización del Registro de condiciones, presunción que me atrevo a decir que no siempre corresponderá a la realidad de los hecho, de una forma un tanto confusa, se nos dice que: " En el supuesto de que se compruebe, por el notario o por el Registrador, que una condición general no ha sido depositada, deberán notificárselo al Ministerio de Justicia". Pero si el pacto que se aparta del formulario depositado no es ya una condición general, ¿debe o no comunicarse?

A continuación, la DGRN, recuerda específicamente (por algo será) los conocidos límites de la calificación registral sobre las cláusulas abusivas, restringido a apreciar que "no contraviene una norma imperativa o prohibitiva (lo que sucedería, por ejemplo, si quisiera preverse el vencimiento anticipado por impago en términos diferentes a los previstos por el legislador sin posibilidad de pacto en contrario) como que no ha sido apreciada su abusividad en sede judicial en los concretos términos especificados en el mismo artículo".

Por último, la DGRN, algo de refilón, alude a la competencia exclusiva judicial para la declaración de nulidad de una cláusula abusiva.

Dice la Instrucción:

"En cualquier caso, es importante recordar que la contratación en todas las áreas, y los contratos de préstamo hipotecario no constituyen una excepción, requiere, para la mayor eficiencia del funcionamiento de los mercados, de la suficiente flexibilidad para configurar y adaptar cada contrato a las específicas circunstancias y necesidades del caso. La formación y perfección del contrato no se limita, por tanto, al rellenado y firma de un modelo preestablecido por los otorgantes, sino que debe disponer de la posibilidad de adaptarse al supuesto concreto. Por ello, las entidades elegirán la modalidad de depósito de sus cláusulas o condiciones generales que más se acomode a su forma de configurar sus contratos.

Y no se debe olvidar otra consideración de importancia: si los contratos no se limitan a una simple utilización y rellenado de un modelo preestablecido, sino que se pueden adaptar con flexibilidad a las necesidades que se planteen en cada supuesto concreto (por especialidades en relación con la finalidad del préstamo, el objeto, los sujetos, la relación entre los sujetos, los pactos especiales que se hayan alcanzado, etc.), ocurrirá con frecuencia, y ello no debe ser obstáculo para la formalización e inscripción del contrato de préstamo hipotecario, que entre las cláusulas del mismo se encuentren insertadas algunas que se apartan de las condiciones generales que se han depositado, precisamente porque por su especialidad propia no constituyen condiciones generales, sino condiciones particulares, o bien pactos que han sido objeto de negociación individual. Ello ocurre con mayor frecuencia en los préstamos concedidos por pequeñas entidades financieras, cajas de ahorros locales, etc., así como en préstamos a favor de personas físicas que, por la complejidad de su situación e intereses financieros llegan a acuerdos especiales con la entidad que financie su operación. Todos ellos requieren una flexibilidad mucho mayor para adaptar las condiciones generales de la entidad a las circunstancias del caso concreto o las exigencias del cliente.

La consecuencia de lo anterior es que el previo depósito de las condiciones generales empleadas por la entidad en su contratación no debe impedir la autorización y posterior inscripción de la escritura de préstamo hipotecario por el hecho de que del cotejo de la misma con las condiciones generales depositadas resulte alguna diferencia, ya que por hipótesis esa diferencia, especialmente en la medida en que sea relevante, constituiría en principio una condición particular, y no general. Ello, además, encuentra clara fundamentación en lo establecido por la normativa al principio transcrita, en particular el art. 23.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, cuando define el deber que en tal caso se impone al notario en los siguientes términos: “el notario hará constar en el contrato el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren previamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, o la manifestación en contrario de los contratantes”. Se está, por tanto, admitiendo expresamente que en la escritura se incluyan cláusulas que no hayan sido depositadas previamente, puesto que en tal caso lo que se recogerá será “la manifestación en contrario de los contratantes”. Sólo puede entenderse esta manifestación en el sentido de que las cláusulas que difieran de las condiciones generales depositadas no tienen ese carácter de condiciones generales, sino particulares, y son por ello admisibles.

Como corolario de lo señalado, procede remarcar que el control notarial y registral sobre el depósito de las condiciones generales se ciñe a comprobar que el mismo se ha producido formalmente respecto de las cláusulas contractuales que merezcan tal consideración. En el supuesto de que se haya producido alguna discordancia entre una cláusula contractual y la condición general depositada, ello se deberá en principio a que esa estipulación tiene el carácter de condición particular, negociada individualmente. También será posible, y en todo caso recomendable, que las partes de forma más o menos detallada hayan establecido alguna diferenciación entre las condiciones particulares y generales, o que el notario, en cuanto redactor del documento, haya precisado la forma en que ha redactado finalmente alguna de dichas cláusulas. Ello, además, es conforme con lo que establece el artículo 23.3 de la citada Ley 7/1998. Todo lo cual debe ser posible, como garantía de la flexibilidad de la negociación y el tráfico inmobiliario y de la autonomía de la voluntad. 

En este sentido, se constata que dicho control es adicional y diferente al que debe llevarse a cabo también por los registradores, de acuerdo con el art. 258.2 de la Ley Hipotecaria. En el supuesto de que se compruebe, por el notario o por el Registrador, que una condición general no ha sido depositada, deberán notificárselo al Ministerio de Justicia, en cumplimiento de su deber general de colaboración con la administración, para que éste proceda en la forma establecida en el art. 24 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, cuando ordena que “La falta de inscripción de las condiciones generales de la contratación en el Registro regulado en el capítulo III cuando sea obligatoria o la persistencia en la utilización o recomendación de condiciones generales respecto de las que ha prosperado una acción de cesación o retractación, será sancionada con multa del tanto al duplo de la cuantía de cada contrato por la Administración del Estado, a través del Ministerio de Justicia, en los términos que reglamentariamente se determinen (…).

Lo que no parece posible es la calificación de la eventual discordancia de alguna de las cláusulas de la escritura con las condiciones generales depositadas, por aplicación de la nueva redacción que al art. 258.2 de la Ley Hipotecaria se le ha dado por la Ley 5/2019. Conforme al mismo, “el registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro”. Así, mientras el control predicado por el citado art. 258.2 de la Ley Hipotecaria concierne a la redacción del clausulado, en aras a comprobar tanto que no contraviene una norma imperativa o prohibitiva (lo que sucedería, por ejemplo, si quisiera preverse el vencimiento anticipado por impago en términos diferentes a los previstos por el legislador sin posibilidad de pacto en contrario) como que no ha sido apreciada su abusividad en sede judicial en los concretos términos especificados en el mismo artículo, el control del depósito no atañe al contenido de las condiciones generales o a la existencia de cláusulas que las reemplacen, sino que se circunscribe a la verificación formal del cumplimiento de la obligación de depósito. 

A ello se debe añadir otra consideración de importancia: la legislación no precisa la eventual consecuencia de la falta de depósito sobre la validez de la condición general, sin que el control formal que deben desempeñar notarios y registradores sobre el cumplimiento de dicha obligación suponga atribuir a su inobservancia una nulidad patente y de pleno derecho de la misma. Es imprescindible tener en cuenta lo anterior a la hora de constatar el alcance de la verificación que ha desempeñarse, pues todo aquello que exceda la mera comprobación del depósito de las condiciones generales queda al margen del control de la legalidad notarial y de la calificación registral. En particular, excede de ellas entrar a cuestionar el carácter de cláusula particular de las que se aparten de las condiciones generales. La determinación de la eventual nulidad de una cláusula sólo es competencia de la autoridad judicial, en el correspondiente proceso contradictorio, con audiencia y con la debida tutela judicial de ambas partes, y en el que se tenga en cuenta una multitud de factores que no son susceptibles de apreciación en el ámbito del control de legalidad notarial, ni de la calificación registral. Así, en esa valoración judicial deberán tenerse en cuenta hechos como que la diferencia entre la cláusula de la escritura y las depositadas implica precisamente que aquélla en principio no sería una cláusula general, sino particular, o negociada individualmente con la entidad financiera, teniendo en cuenta el proceso de comercialización y negociación de esa cláusula y del resto del contrato, su carácter perjudicial o no (cfr., art. 8 de la Ley 7/1998 y art. 83.2 del TRLGDCU), etc". 

La conclusión final de la DGRN es la siguiente:

"En conclusión, si bien en el contrato de préstamo debe hacerse constar que las condiciones generales han sido objeto de depósito, y comprobarse por el notario y el registrador que dicho depósito se ha practicado, ello no impide que en la configuración del contrato se hayan acordado modificaciones respecto de esas condiciones generales, lo que es una exigencia de la flexibilidad que la contratación y el tráfico inmobiliario deben tener para adecuarse a las necesidades de las partes en cada caso particular".

- «Disposición adicional vigésima segunda. Demandas ejecutivas iniciadas por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (SAREB).

Si SAREB careciera de copia con eficacia ejecutiva y no pudiera expedirse directamente a su favor con arreglo al artículo 517 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y la legislación notarial, bastará que acompañe a la demanda ejecutiva una copia autorizada de la escritura, que podrá ser parcial, en la que conste que se expide al amparo de esta disposición y a los efectos del artículo 685 de la citada Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, junto con la pertinente certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y la subsistencia de la hipoteca, sin perjuicio del derecho del deudor a oponerse por doble ejecución.»

Desde la perspectiva notarial, debe tenerse en cuenta el criterio flexible de la DGRN sobre expedición de copias con valor ejecutivo a favor del SAREB, cuando ya constare expedida una anterior copia con dicho valor a favor de la entidad cedente.

Así, la Resolución DGRN -sistema notarial- de 18 de diciembre de 2018 declara:

"Para el ejercicio de la acción ejecutiva no basta con estar en posesión de un título ejecutivo, sino también ser legitimo titular del crédito que es objeto de ejecución, de ahí que haya que poner en relación la limitación que establece el artículo 233 del Reglamento Notarial con dicha titularidad. Nótese que lo que limita el citado precepto es la emisión de nueva copia con carácter ejecutivo al mismo interesado, (en el mismo sentido la resolución citada) sin que ello implique necesariamente que, privado el primitivo acreedor de su condición de titular del crédito no pueda el nuevo titular del mismo solicitar y obtener una nueva copia ejecutiva, copia que será única para ese nuevo titular del crédito y que quedará sujeta a la misma limitación que previene excitado artículo 233 del Reglamento Notarial ... Por lo dicho antes, no puede considerarse a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S. A. (SAREB) como una sucesora en el crédito cedido (artículo 1112 del Código Civil) y consiguiente subrogada en los derechos y limitaciones que afectaban al cedente, por lo que desposeído el cedente de la titularidad del crédito y, por tanto, de su legitimación para ejercitar la acción ejecutiva en base a la copia expedida con tal carácter, nada impide a la vista de la legislación notarial que el nuevo titular del crédito, acreditada tal titularidad, pueda solicitar que se le expida copia con carácter ejecutivo en los términos que resulta de los artículos 17 de la Ley del Notariado y 233 de su Reglamento con expresión en la misma de que no se ha expedido con anterioridad a SAREB copia con carácter ejecutivo".

- Entrada en vigor e Instrucción de la DGRN de 14 de junio de 2019.

Como ya se ha dicho, la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 5/2019 dispone, en su número 1:

"Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor".

La Instrucción de la DGRN de 14 de junio de 2019, asumiendo que las entidades estaban sujetas, hasta el 16 de junio de 2019, a la obligación de entregar la información precontractual ajustada a la normativa precedente (FIPER), y el referido carácter no retroactivo de la Ley 5/2019, se plantea diversas opciones, en operaciones en que ya se hubiera entregado por la entidad prestamista dicha información previa antes del 16 de junio de 2019, y se pretendiese otorgar la escritura de préstamo hipotecario ya en vigor dicha Ley 5/2019.

Dice la Instrucción:

- "La Orden ECE/482/2019, de 26 de abril, modifica el anexo II de la Orden EHA/ 2899/2011, de 28 de octubre, que regulaba la FIPER, sustituyéndola por la regulación de la FiAE, y dando nueva redacción al artículo 22 de la Orden EHA/2899/2011 que es el que regulaba la FIPER (para los préstamos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 5/2019). La Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero, en su artículo 14.5, dispone que «5. Los Estados miembros que, antes del 20 de marzo de 2014, hayan aplicado una ficha de información que satisfaga requisitos de información equivalentes a los expuestos en el anexo II podrán seguir utilizándola a los efectos del presente artículo hasta el 21 de marzo de 2019». Puede ser que la FIPER se considere equiparable a la Ficha Europea de Información Normalizada o FEIN; pero, aunque fueran equiparables por razón de contenido, en ningún caso lo serían desde el punto de vista de su eficacia ...".

La FIPER, aunque tuviera la condición de oferta vinculante, por haber cumplido las condiciones previstas en dicho artículo 23, no supone la existencia de un «contrato». Éste sólo se perfeccionará por la concurrencia de la aceptación del prestatario «sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato». Sólo la doble concurrencia de oferta y aceptación puede ser entendida como perfección del contrato, y sólo –desde ese momento– «obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley» (art 1258 Código civil). La ley reguladora del contrato sería la vigente al tiempo de su perfección, es decir la normativa anterior a la Ley 5/2019. Sólo en ese supuesto puede hablarse de falta de aplicación retroactiva de la Ley 5/2019.

...

En consecuencia, no bastaría en principio la simple acreditación de que la FIPER u oferta vinculante fue emitida con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019. Sería necesario acreditar, igualmente, de forma fehaciente, que el prestatario y demás obligados o garantes han aceptado dicha oferta, sin modificaciones o condicionantes, dentro del plazo de vigencia de la misma y antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019

Sólo así puede entenderse un contrato preexistente a la Ley 5/2019, y por tanto susceptible de formalización mediante su elevación a público con posterioridad, sin necesidad de formalizar el acta previa de información al consumidor. Y sólo en estos términos podría hablarse de la «ultraeficacia de un contrato suscrito», a efectos de la aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley 5/2019. Ello se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 a 4 de la misma disposición transitoria primera, en relación con los cuales el notario debería realizar una función de asesoramiento y advertencia a la parte prestataria, a fin de advertir de la aplicación retroactiva de algunos artículos de la nueva Ley 5/2019, al préstamo o crédito suscrito antes de su entrada en vigor. 

En cualquier otro caso, por tanto, aunque se haya entregado la oferta vinculante antes del día 16 de junio de 2019, resulta imprescindible la formalización del acta previa de transparencia material. Esta exigencia se deriva, entre otras cosas, del artículo 22 de la Ley 5/2019, cuando establece que el Notario no autorizará la escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3, y que el Registrador no inscribirá ninguna escritura que se refiera a préstamos regulados por esta Ley en la que no conste la reseña del acta conforme al artículo 15.7. 

No obstante, para ese acta previa y la subsiguiente formalización de los préstamos hipotecarios en los días posteriores a la entrada en vigor de la ley, puesto que no era obligatoria la entrega de la FEIN, la FiAE y demás documentación impuesta por ésta, podrá emplearse la FIPER con la oferta vinculante que se entregó en su momento, con tal que resulte acreditada la fecha de la entrega de esa documentación y su contenido, aunque no se hubiera aún podido realizar su remisión por la vía telemática legalmente prevista. 

Ello no impide también que dentro del plazo anterior a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, en lugar de la FIPER se haya entregado la FEIN, FiAE y demás información prevista en la nueva ley, cumpliéndose en tal caso las formalidades informativas normales establecidas en la misma".

La cuestión fundamental que plantea esta Instrucción, en caso de FIPER aceptada antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019, para las que se exige, a fin de exceptuar el contrato de la aplicación de la Ley 5/2019 (no siendo necesaria el acta previa) "acreditar, igualmente, de forma fehaciente, que el prestatario y demás obligados o garantes han aceptado dicha oferta, sin modificaciones o condicionantes, dentro del plazo de vigencia de la misma y antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019", en qué consistirá esta "aceptación", que debe acreditarse fehacientemente y producirse antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019, con lo que no parece suficiente que sea el prestatario el que, ya entrada en vigor la Ley 5/2019, manifieste que esa aceptación se produjo. Por otra parte, la simple firma de la oferta vinculante por el prestatario no implica su aceptación, sino su recepción.

LCCI y derecho internacional privado.

Se aplicarán las reglas generales, en particular el Reglamento Roma I y el artículo 10.1 del Código Civil, con las siguientes precisiones:

- Cuando lo determinante de la aplicación de la ley sea la constitución de una hipoteca (u otra garantía real) sobre un bien inmueble de uso residencial sito en España, esto es, cuando se trate del supuesto del artículo 2.1."a" de la LCCI, se aplicará la LCCI como norma española que regula la constitución de la hipoteca, en aplicación del artículo 4.1."c" del Reglamento Roma I ("el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien inmueble se regirá por la ley del país donde esté sito el bien inmueble") y el artículo 10.1.I del Código Civil ("La posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen"). Esto será así con independencia de la ley aplicable al préstamo o crédito garantizado con la hipoteca, en cuanto la LCCI disciplina los requisitos de constitución de la hipoteca desde la perspectiva del garante persona física, y ello aunque el prestatario no entre en el ámbito propio de la LCCI. Es la constitución de la garantía lo determinante en este supuesto.

Sin embargo, según las notas informativas del CGN, la LCCI no es una ley reguladora de la "forma" de la constitución de la hipoteca, sino de los requisitos de transparencia del préstamo, lo que le lleva a concluir que el que exista una hipoteca sobre un inmueble de uso residencial en España no es determinante de la aplicación de la LCCI si la ley aplicable al préstamo no es la española. Dicen estas notas informativas:

"Expuesto lo anterior cabe preguntarse si la ley 5/2019 es aplicable a los préstamos que con arreglo al Reglamento queden sujetos a una legislación extranjera, si se garantizan con hipoteca constituida sobre un inmueble residencial situado en España. Al respecto conviene partir de una premisa fundamental: las normas de protección del deudor, fiador o garante introducidas por la ley 5/2019 no constituyen requisitos formales del contrato de préstamo hipotecario. Estamos ante la determinación de los requisitos de transparencia y equidad que debe reunir el contrato y los mecanismos para asegurar su cumplimiento. Más allá del reflejo documental del cumplimiento de estos requisitos (la autorización de un acta notarial y la reseña de ésta en la escritura), la ley 5/2019 no altera los requisitos formales para la constitución de las hipotecas sobre bienes inmuebles en territorio español ni su régimen sustantivo, puesto que el régimen de protección dispuesto por la misma, dentro del cual está situada la intervención notarial en la fase precontractual, se refiere al préstamo no a su garantía que sigue rigiéndose por las normas generales civiles y la Ley Hipotecaria. Por tanto, si conforme al Reglamento nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo el contrato de préstamo hipotecario queda sujeto a una legislación extranjera, no será aplicable los mecanismos de protección de la ley 5/2019 y, singularmente, no será exigible el acta notarial de información precontractual por el hecho de que la hipoteca recaiga sobre un bien inmueble situado en territorio español".

A mi entender, esta conclusión es discutible, en cuanto el elemento fundamental para la la aplicación de la LCCI en el caso del artículo 2.1."a" de la misma no es el préstamo, que bien puede otorgarse a una persona jurídica excluida del ámbito de la propia LCCI, sino la constitución por una persona física de una garantía inmobiliaria sobre un inmueble de uso residencial.

Cabe recordar aquí como la DGRN, en relación con la expresión manuscrita, extendió los requisitos de la misma al hipotecante no deudor de su vivienda habitual, argumentando (Resolución DGRN de 14 de marzo de 2014): "Dentro de estos parámetros, el artículo 6 de la Ley 1/2013 y su citado desarrollo posterior por el Banco de España, contempla la información específica que respecto de tres puntos concretos, complicados de entender en su alcance y consecuencias para un número elevado de deudores, deben ser especialmente explicados en sus consecuencias tanto por la entidad de crédito como por el notario autorizante. Éste ha de cumplir un especial papel informador de la parte consumidora como presupuesto de su actividad dirigida, entre otros extremos, a la creación de un título ejecutivo y a la conformación del derecho real de garantía que nace con la inscripción constitutiva de la escritura notarial ...  El hipotecante no deudor queda afectado directamente por la limitación a la variabilidad de los intereses y por el hecho de constituir el bien hipotecado su vivienda habitual. De ahí las previsiones que establecen las cláusulas décima y undécima del título calificado, en relación a la posible ejecución futura de la vivienda, estableciendo cautelas y limitaciones respecto de los intereses de demora que estableció la Ley 1/2013 al dar nueva redacción a los artículos 114.3, 575 bis, 579 y 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ... Esta interpretación extensiva es coherente además con la función informadora exhaustiva que corresponde al notario en la autorización de estos préstamos (artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 147 de su Reglamento). Por ello se debe procurar una interpretación de las normas «pro consumatore», que impide la interpretación literal, como pretende el recurrente, sino que, contrariamente, ha de favorecer la información y por ende la protección del usuario de servicios financieros (aunque no aplicable a los préstamos hipotecarios, cfr. artículos 5 y 16 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo que traspone la Directiva 2008/48/CE) ...".

Por otra parte, la LCCI no es una norma formal sino de fondo, y puede aplicarse al contrato de constitución de la hipoteca en virtud del propio Reglamento Roma I (artículo 4.1."c" citado).

- Cuando la aplicación de la LCCI se determine por el destino del préstamo y la condición de consumidor del prestatario, fiador o garante persona física y consumidor, esto es, el caso del artículo 2.1."b" de la LCCI, deben tenerse en cuenta las reglas especiales sobre los contratos con consumidores, que pueden suponer la aplicación de las normas españolas de protección de los consumidores a los residentes en España ex artículo 6.1 Roma I.

Sin embargo, si ninguna de las circunstancias personales de los consumidores intervinientes en la operación remiten a la ley española conforme al Reglamento Roma I, la LCCI no sería, en principio, aplicable aunque la finalidad del préstamo fuera financiar la adquisición de un inmueble residencial sito en España.

No obstante, debe tenerse en cuenta que, conforme al propio Reglamento Roma I, la LCCI podría ser de aplicación desde la perspectiva del prestamista profesional concedente del préstamo o crédito, pues el contrato de préstamo o crédito se regiría por la ley española si el prestamista profesional tiene su residencia habitual en España, en aplicación de los criterios recogidos en el artículo 4.1."b" del Reglamento Roma I ("el contrato de prestación de servicios se regirá por la ley del país donde el prestador del servicio tenga su residencia habitual") y del artículo 4.2 del mismo Reglamento Roma I (la regla general según la cual: "el contrato se regirá por la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato"). Así, la residencia en España del prestamista profesional que concede el préstamo, por sí misma, puede ser determinante de la aplicación de la ley 5/2019, en este caso del artículo 2.1.b de la LCCI.

A la inversa, si el prestamista profesional (la entidad de crédito, en la mayoría de los casos) tiene su residencia habitual fuera de España, la ley española, y en particular la LCCI, no sería aplicable al préstamo o crédito, salvo que procediese su aplicación como norma de protección de los consumidores, según lo dicho (y sin perjuicio de lo antes visto sobre hipotecas sobre inmuebles de uso residencial sitos en España).



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Nota final.

Estará claro para cualquiera que haya tenido la inmensa paciencia de leer esta entrada, que seguro que son pocos pero buenos y para mí los mejores, que la presente Ley no me gusta nada, y no me gusta por las mismas razones que compañeros con más criterio, responsabilidad corporativa e información que yo, la defienden. Por puro egoísmo profesional, pues donde sus defensores ven una Ley que refuerza nuestras funciones en un campo de gran relevancia social, a la vez que minimiza la de nuestros enemigos íntimos, por mi parte, sin negar la cierta verdad de lo anterior, la veo igual de recomendable para la salud corporativa que ponerse a bailar en campos de minas, o donde las hubo. Seguro que seré yo el que me equivoque y no deseo otra cosa que el que así sea. Pero, en todo caso, lo que creo que nadie puede discutir es que el espectáculo hasta el momento, y sin ni siquiera haber entrado en vigor la norma, es de todo menos alentador.

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