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| Abogado en su estudio. Adriaen van Ostade. 1637. |
La partición por contador partidor testamentario.
Índice
Introducción.
Contador partidor y albacea. El caso del albacea universal.
¿Quién puede nombrar al contador partidor?
¿A quién se puede nombrar?
Capacidad para el ejercicio del cargo.
¿Cabe la remoción del contador partidor testamentario?
El caso de contador partidor con un heredero único.
No es necesariamente un cargo testamentario.
Es un cargo temporal.
Carácter gratuito u oneroso.
Es un cargo personal.
El caso de pluralidad de contadores partidores (albaceas).
Carácter vinculante de la partición del contador partidor. Inscripción bajo condición suspensiva de aceptación.
Facultades interpretativas del testamento.
Rectificación de la partición por el contador partidor.
¿Debe el contador formalizar la partición de modo completo?
¿Pueden los herederos prescindir de la actuación del contador partidor?
Facultades particionales y no dispositivas.
Operaciones ordinarias de la partición. Inventario y avalúo.
Facultades del artículo 841 y siguientes del Código Civil.
El caso del artículo 1056 del Código Civil.
La conmutación del usufructo vidual.
Adjudicaciones en pago y para pago de deudas.
Constitución de un usufructo no previsto en el testamento.
La entrega de legados (remisión).
Liquidación de la sociedad de gananciales.
Liquidación de la sociedad de gananciales.
Disolución de comunidades de propietarios.
Disolución de bienes en pro indiviso en un régimen de separación de bienes.
Fijar legítimas. Reducción de disposiciones inoficiosas. Colación.
Apreciación de un derecho de acrecer con cuotas desiguales.
Revocación de disposiciones. Apreciación de una causa de desheredación.
Apreciación del cumplimiento o incumplimiento de condiciones (la condición de cuidados).
Apreciación de la ineficacia del legado por incumplimiento de la condición de no ejercer acciones judiciales contra el testamento.
Partición por contador partidor con menores o incapacitados. Posibles conflictos de intereses.
Otorgamiento del título constitutivo de la división horizontal.
La determinación de los pisos y locales objeto de la contraprestación en una permuta de solar por obra futura.
Otras modificaciones de fincas.
¿Puede el contador partidor testamentario realizar la partición de la herencia entre herederos ab intestato?
El contador partidor y la preterición.
El contador partidor y el derecho de transmisión.
El contador partidor y el derecho de transmisión.
La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 27 de enero de 2017 aborda una cuestión que, aun suscitándose en el ámbito de un procedimiento judicial de liquidación de sociedad de gananciales, es de interés desde el punto de vista de la práctica notarial, pues interpreta los artículos 1062 y concordantes del Código civil en relación con la actuación de un contador partidor. Así que voy a aprovechar la excusa y dedicar la entrada a la figura del contador partidor testamentario, un clásico del derecho de sucesiones y material claramente "dictaminable".
“El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.
No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.
Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sometido a patria potestad, tutela, o a curatela; pero el contador partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas”.
La existencia de un contador partidor testamentario excluiría la posibilidad de nombrar un contador partidor dativo.
También excluiría la posibilidad de acudir al procedimiento judicial de división de herencia. La normal intención del testador al nombrar un contador partidor es precisamente evitar la partición judicial, considerada antieconómica y fuente de conflictos familiares muchas veces irresolubles. En tal sentido, el artículo 782.1 de la LEC dispone que: "Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por el Secretario judicial o el Notario".
La facultad de hacer la partición se encomienda para su ejercicio "para después de la muerte del testador". Esto implica que no sería válida la partición realizada por el contador partidor en vida del testador, aunque cabría que esta fuese asumida por el testador, convirtiéndose en partición de testador, fuese ratificada por los herederos tras el fallecimiento del testador, convirtiéndose en partición de los herederos, o que el propio contador partidor la ratificase una vez fallecido el testador.
En cuanto al contador partidor testamentario, en el que me centraré, destaca la doctrina la escasa regulación de la figura en nuestro Código Civil, que lleva a la aplicación supletoria de la normativa prevista para el albaceazgo.
La existencia de un contador partidor testamentario excluiría la posibilidad de nombrar un contador partidor dativo.
También excluiría la posibilidad de acudir al procedimiento judicial de división de herencia. La normal intención del testador al nombrar un contador partidor es precisamente evitar la partición judicial, considerada antieconómica y fuente de conflictos familiares muchas veces irresolubles. En tal sentido, el artículo 782.1 de la LEC dispone que: "Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por el Secretario judicial o el Notario".
La facultad de hacer la partición se encomienda para su ejercicio "para después de la muerte del testador". Esto implica que no sería válida la partición realizada por el contador partidor en vida del testador, aunque cabría que esta fuese asumida por el testador, convirtiéndose en partición de testador, fuese ratificada por los herederos tras el fallecimiento del testador, convirtiéndose en partición de los herederos, o que el propio contador partidor la ratificase una vez fallecido el testador.
Contador partidor y albacea. El caso del albacea universal.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2004 pone de relieve sus diferencias con el albaceazgo, pues mientras este último tiene más bien una función representativa de la herencia, el contador partidor es un cargo de confianza que recibe un mandato o encargo especial basado en sus cualidades personales, el cual consiste en la distribución de la herencia, y habrá que estar a lo que éste decida al sustituir al testador en estas funciones, salvo que se aparte claramente de la voluntad de aquél. Entre otras diferencias respecto al albaceazgo, cabe señalar que su designación puede hacerse por acto entre vivos o mortis causa, mientras que el albacea necesariamente debe designarse en testamento, y que no puede designarse contador partidor a un heredero, mientras este sí puede ser albacea.
La doctrina se ha planteado si pueden concurrir en una misma persona los cargos de albacea y contador partidor, discutiendo si deben en dicho caso entenderse como cargos diferentes, lo que permitiría al que ostentara ambos renunciar a uno de ellos y conservar el otro. En contra de considerarlos cargos diferentes opinan Albaladejo y Díaz Alabart (Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales. Tomo XIV. Vol. 2º. Edersa). La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1923, que citan los referidos autores, admitió que pudiera un heredero nombrado albacea contador partidor desistir de la facultad de partir y conservar las de albacea. Para Albaladejo y Díaz Alabart, esta decisión judicial se explica no como consecuencia de la diferenciación de las cargos, sino que siendo contraria a la ley, en el caso, la atribución a un heredero de la facultad de partir, ello no implica que decaigan las demás funciones que le fueron atribuidas al mismo.
Se había sostenido que el albacea universal tiene la facultad implícita de realizar la partición. Así, Albaladejo y Díaz Alabart (op. cit), que afirman que la facultad de partir "Corresponde a los albaceas universales, porque a éstos pertenece la totalidad de la ejecución del testamento, y la partición entra en esa totalidad, a menos que el testador la excluya". En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1984, que afirma (aunque en pronunciamiento obiter dicta): "la existencia de un albacea universal conforme a lo previsto en el artículo ochocientos noventa y cuatro, es decir, investido de todas las facultades precisas para cumplir la voluntad del de cuius hasta la adjudicación y entrega de los bienes y por lo tanto las de contar y partir". Cuestiona esta posición la Resolución DGRN de 16 de octubre de 2015, que declara: "La copiosa jurisprudencia y doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado que alega la recurrente, está referida a las funciones de albaceas universales en los que concurre además la designación expresa como contadores-partidores, lo que no ocurre en este expediente en el que doña I. L. M. tan solo ha sido designada para el cargo de albacea. Con independencia del carácter universal o no del cargo, los artículos 901 y 902 del Código Civil, determinan de forma clara cuáles son las facultades de los albaceas, sin que en las mismas se encuentren las de contar y partir".
La doctrina en general, tanto clásica como reciente, sostiene que al albacea universal tiene facultades para la liquidación y adjudicación de la herencia. Así, Tomás Rubio Garrido (Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch. 2013), que alude a la distinción entre sucesor a título universal y particular y a la distinción entre mandato general y particular, citando el artículo 1712 del Código Civil (el mandato general comprende todos los negocios del mandante), y dice: “que el albacea universal recibe poder o legitimación o encargo del testador sobre toda la universalidad de tareas a llevar a cabo hasta dejar ultimada la liquidación y adjudicación de la herencia”.
En el mismo sentido, Davinia Cadenas Osuna (Cañizares Laso, A. (2023) “Comentarios al Código Civil TOMO III (Arts. 744 a 1155).” Tirant lo Blanch).
También defiende que el albacea universal tiene la facultad de partir, Juan José Rivas Martínez (Derecho de Sucesiones. Tirant lo Blanch. 2020), salvo que el testador haya nombrado contador partidor a otra persona, aclarando que para considerar que se trata de un albacea universal bastará que lo haya denominado así el testador, o que, sin haberle dado ese nombre, se deduzca del contenido de las atribuciones del testamento que el testador ha querido darle ese carácter universal.
El Auto del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2021 (ponente, Don Juan María Díaz Fraile) declara:
“El art. 894 CC establece que el albacea puede ser universal o particular, sin establecer un criterio de distinción entre uno y otro. Tradicionalmente, la designación de albaceas universales se justificaba cuando el testador instituía herederos a los pobres, a su alma o bien cuando quería dar a su herencia un destino piadoso o benéfico. En el derecho actual, el testador puede nombrar albaceas universales en cualquier caso, con independencia del destino que quiera dar a la herencia. La distinción entre una y otra figura atiende fundamentalmente a criterios objetivos, a fin de respetar la primacía de la voluntad del testador (art. 675 CC). Conforme a ello, el albacea se reputará universal cuando venga investido de todas las facultades necesarias para cumplir la voluntad del testador, desde su fallecimiento, hasta la definitiva adjudicación y entrega de los bienes hereditarios a sus destinatarios. Por el contrario, tendrá el carácter de particular cuando se le atribuya solo una o varias facultades concretas.”
Se trataba de un caso en que se atribuía a los albaceas todas las operaciones de la testamentaría del causante, y les otorga las más amplias facultades legales y jurisprudenciales.
Como he dicho, ante la falta de una regulación propia del contador partidor, la doctrina y jurisprudencia acuden, para resolver numerosos aspectos dudosos, a la aplicación analógica de las normas del albaceazgo. Por eso, donde las normas que citaré mencionan al albacea leeremos contador partidor.
¿Quién puede nombrar al contador partidor?
Aunque, como veremos, el nombramiento de contador partidor no debe realizarse necesariamente en testamento, la norma (artículo 1057.1 del Código Civil) sí prevé que la designación sea realizada por el testador ("El testador podrá encomendar ...), lo que implica la necesidad de un testamento simultáneo, anterior o posterior a la designación, según la doctrina mayoritaria que así lo sostiene, considerando que no podría designarse en acto inter vivos y sin testamento un contador partidor para que realice la partición entre los herederos ab intestato (aunque, sin duda, la hipótesis es de laboratorio).
Otra cuestión discutida doctrinalmente es si cabe que el testador encomiende a un tercero la designación de contador partidor.
En contra de esta posibilidad se alega la referencia al testador del artículo 1057.1 del Código Civil y el carácter personalísimo del testamento.
A favor opinan Albaldejo y Díaz Alabart (op. cit.), con diversos argumentos: que la voluntad del testador es la ley de la sucesión, que el artículo 670 del Código Civil no afectaría a disposiciones de esta clase sino al nombramiento de heredero o legatario, la previsión del artículo 1057 II del Código Civil de que sea el juez -hoy notario o secretario judicial-, un tercero por tanto, quien nombre un contador partidor dativo y la asimilación al supuesto de delegación por el contador partidor en un tercero, afirmando: "siendo admisible la autorización del testador para que el contador que él nombre delegue su función, parece que hay igual razón para permitir que lo que se haga sea simplemente encomendar a una persona, que no sería ella contador, designar a quién haya de serlo y desempeñar la función".
Esta posibilidad de autorizar al albacea a delegar el cargo en un tercero la admite expresamente el artículo 909 del Código Civil, como veremos (aunque un sector de la doctrina ha considerado esta norma inaplicable al contador partidor).
En relación con esta cuestión, es discutible si el cónyuge designado comisario conforme al artículo 831 del Código Civil, con facultades de mejorar y partir entre los descendientes comunes, podrá implícitamente considerarse autorizado para atribuir la partición de los bienes del delegante, incluso conjuntamente con los propios y gananciales, a un contador partidor. Es claro que la facultad de mejorar no podrá delegarse, pero no resulta tan evidente que el cónyuge comisario no pueda nombrar un contador partidor para que realice la partición tanto de sus propios bienes como de los del cónyuge delegante, ajustándose a las cuotas fijadas por el testamento. No obstante, la norma parece contraria a esta posibilidad, pues cuando regula el plazo para el ejercicio de estas facultades delegadas, señala como máximo posible el de la vida del cónyuge delegado, sin que parezca, por tanto, que pueda extenderse el ejercicio de las mismas más allá de este término, lo que sucedería si se admitiese que la facultad de partir la herencia del delegante puede encomendarse por el comisario a un contador partidor. Pero en contra podría considerarse que mediante el nombramiento de contador partidor en su testamento el cónyuge delegado ha ejercitado efectivamente en vida la facultad de partir.
Según el Código Civil, el cargo podrá ser atribuido a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.
Sin embargo, sí es posible nombrar al marido de una heredera (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 1928).
La Resolución DGRN de 16 de junio de 2014, en un caso en que el testamento reconocía su legítima a dos nietos del testador, hijos de un hijo premuerto, y a una de sus hijas, disponiendo que la misma se pagara mediante un legado de un bien concreto, e instituía heredero al otro hijo, con determinación de bienes adjudicados al mismo, a quien, además, se nombraba albacea, niega que ese hijo pueda sin intervención de los legitimarios otorgar la partición adjudicando los bienes, negando que pueda ser considerado contador partidor por tener la condición de heredero.
Dentro de la expresión heredero se podría comprender el instituido en cosa cierta, pero dado que este, al menos presuntivamente, tiene la condición de legatario (artículo 768 del Código Civil), la extensión de la prohibición al mismo es cuanto menos dudoso, desde la perspectiva, además, de la aplicación estricta de las prohibiciones legales.
Se ha sostenido que puede ser contador partidor un heredero sujeto a condición suspensiva (Resolución DGRN de 8 de febrero de 1957, resolución que parece encontrar explicación en las circunstancias del caso). Sin embargo, si en la partición se adjudican bienes a este heredero condicional, aunque sea sujeta la adjudicación en su eficacia al cumplimiento de la condición, concurriría el supuesto de hecho de la norma prohibitiva. También entiendo que concurre el fundamento de la prohibición en el caso del heredero fideicomisario o en el del heredero a plazo inicial (aunque la citada Resolución de 8 de febrero de 1957 se refería, precisamente, a un sustituto fideicomisario condicional nombrado para el caso de morir la fiduciaria sin descendientes y sin disponer de los bienes mortis causa).
Si el heredero renuncia a la herencia, podrá ejercer el cargo de contador partidor. Pero no si la renuncia implica una aceptación tácita de la herencia ex artículo 1000 del Código Civil. En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1962, un hijo y heredero de la causante, designado contador partidor solidario en el testamento, otorga la partición, renunciando al tiempo a la herencia en el propio cuaderno particional, pero realizándose la renuncia a favor de una de las hermanas del contador, también heredera, lo que no se considere que salve la prohibición legal, por el valor de aceptación tácita de dicha renuncia. Dice la sentencia:
"una vez aceptada la herencia no puede verificarse la partición de bienes por el coheredero aceptante, entendiéndose hecha la aceptación, aparte de los actos expresos a que se refiere el número primero del mismo articulo 1.000, aunque se renuncia a la herencia y se haga gratuitamente en favor de uno o varios de los coherederos, salvo el caso de verificarlo en beneficio de todos a quienes correspondería el derecho de acrecer".
Por las mismas razones, parece que el heredero, aunque ceda su cuota en la herencia, tanto a título oneroso como gratuito, no podrá ser contador partidor. Y tampoco, probablemente, el cesionario o adquirente de la cuota hereditaria, que se convierte en partícipe de la comunidad hereditaria, y de una manera sobrevenida, no prevista por el causante al nombrarle contador partidor, lo que diferencia este supuesto del caso del legatario de parte alícuota que trato a continuación.
En la doctrina mayoritaria se sostiene que la prohibición debe extenderse al legatario de parte alícuota. Sin embargo, una antigua Resolución DGRN de 30 de junio de 1956 mantuvo la tesis contraria, sobre la base de la necesaria aplicación restrictiva de una disposición prohibitiva (se trataba del legatario de una parte alícuota en usufructo). A favor de su inhabilidad para ser contador se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1993, aunque como manifestación obiter dicta y no como ratio decidendi. En el caso, la esposa había legado a favor del esposo, además de su cuota legal usufructuaria, el tercio de libre disposición, nombrándolo contador partidor, pero el esposo no intervino en la partición impugnada como contador partidor sino como partícipe en la comunidad, en unión de los defensores judiciales nombrados para representar a sus hijos. No obstante, el Tribunal considera que la actuación como contador partidor no hubiera procedido, de haber tenido lugar, por contravención del 1057.1, norma imperativa. Dice la sentencia: "A otro resultado se hubiese llegado en la hipótesis contraria que no se dio, aunque tanto el tema de la nulidad de la cláusula testamentaria como de la partición en ella fundada ni siquiera se alegó en la demanda por los recurrente -entonces actores- al exponer la "causa petendi", dado el carácter de norma imperativa que posee el párrafo 1º del art. 1057. En las situaciones de vulneración de normas imperativas, esta Sala, actuando de oficio, puede declarar la nulidad de lo actuado, concediendo previamente a la otra parte la posibilidad de alegar a lo que a su interés convenga. En el caso litigioso así ha sucedido, pero la Sala, del examen de la escritura pública de 7 de mayo de 1972 en que se protocolizaron las operaciones particionales, llega a la conclusión sin ninguna clase de dudas, de que el recurrido no actuó como contador partidor, por lo que carecería de sentido declarar la nulidad de la cláusula cuando a nadie interesa si se ha practicado una partición que no podría invalidarse porque no ha contravenido el art. 1057, párrafo primero, del Código civil".
Sin embargo, sí es posible nombrar al marido de una heredera (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 1928).
La Resolución DGRN de 16 de junio de 2014, en un caso en que el testamento reconocía su legítima a dos nietos del testador, hijos de un hijo premuerto, y a una de sus hijas, disponiendo que la misma se pagara mediante un legado de un bien concreto, e instituía heredero al otro hijo, con determinación de bienes adjudicados al mismo, a quien, además, se nombraba albacea, niega que ese hijo pueda sin intervención de los legitimarios otorgar la partición adjudicando los bienes, negando que pueda ser considerado contador partidor por tener la condición de heredero.
Dentro de la expresión heredero se podría comprender el instituido en cosa cierta, pero dado que este, al menos presuntivamente, tiene la condición de legatario (artículo 768 del Código Civil), la extensión de la prohibición al mismo es cuanto menos dudoso, desde la perspectiva, además, de la aplicación estricta de las prohibiciones legales.
Se ha sostenido que puede ser contador partidor un heredero sujeto a condición suspensiva (Resolución DGRN de 8 de febrero de 1957, resolución que parece encontrar explicación en las circunstancias del caso). Sin embargo, si en la partición se adjudican bienes a este heredero condicional, aunque sea sujeta la adjudicación en su eficacia al cumplimiento de la condición, concurriría el supuesto de hecho de la norma prohibitiva. También entiendo que concurre el fundamento de la prohibición en el caso del heredero fideicomisario o en el del heredero a plazo inicial (aunque la citada Resolución de 8 de febrero de 1957 se refería, precisamente, a un sustituto fideicomisario condicional nombrado para el caso de morir la fiduciaria sin descendientes y sin disponer de los bienes mortis causa).
Si el heredero renuncia a la herencia, podrá ejercer el cargo de contador partidor. Pero no si la renuncia implica una aceptación tácita de la herencia ex artículo 1000 del Código Civil. En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1962, un hijo y heredero de la causante, designado contador partidor solidario en el testamento, otorga la partición, renunciando al tiempo a la herencia en el propio cuaderno particional, pero realizándose la renuncia a favor de una de las hermanas del contador, también heredera, lo que no se considere que salve la prohibición legal, por el valor de aceptación tácita de dicha renuncia. Dice la sentencia:
"una vez aceptada la herencia no puede verificarse la partición de bienes por el coheredero aceptante, entendiéndose hecha la aceptación, aparte de los actos expresos a que se refiere el número primero del mismo articulo 1.000, aunque se renuncia a la herencia y se haga gratuitamente en favor de uno o varios de los coherederos, salvo el caso de verificarlo en beneficio de todos a quienes correspondería el derecho de acrecer".
Por las mismas razones, parece que el heredero, aunque ceda su cuota en la herencia, tanto a título oneroso como gratuito, no podrá ser contador partidor. Y tampoco, probablemente, el cesionario o adquirente de la cuota hereditaria, que se convierte en partícipe de la comunidad hereditaria, y de una manera sobrevenida, no prevista por el causante al nombrarle contador partidor, lo que diferencia este supuesto del caso del legatario de parte alícuota que trato a continuación.
En la doctrina mayoritaria se sostiene que la prohibición debe extenderse al legatario de parte alícuota. Sin embargo, una antigua Resolución DGRN de 30 de junio de 1956 mantuvo la tesis contraria, sobre la base de la necesaria aplicación restrictiva de una disposición prohibitiva (se trataba del legatario de una parte alícuota en usufructo). A favor de su inhabilidad para ser contador se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1993, aunque como manifestación obiter dicta y no como ratio decidendi. En el caso, la esposa había legado a favor del esposo, además de su cuota legal usufructuaria, el tercio de libre disposición, nombrándolo contador partidor, pero el esposo no intervino en la partición impugnada como contador partidor sino como partícipe en la comunidad, en unión de los defensores judiciales nombrados para representar a sus hijos. No obstante, el Tribunal considera que la actuación como contador partidor no hubiera procedido, de haber tenido lugar, por contravención del 1057.1, norma imperativa. Dice la sentencia: "A otro resultado se hubiese llegado en la hipótesis contraria que no se dio, aunque tanto el tema de la nulidad de la cláusula testamentaria como de la partición en ella fundada ni siquiera se alegó en la demanda por los recurrente -entonces actores- al exponer la "causa petendi", dado el carácter de norma imperativa que posee el párrafo 1º del art. 1057. En las situaciones de vulneración de normas imperativas, esta Sala, actuando de oficio, puede declarar la nulidad de lo actuado, concediendo previamente a la otra parte la posibilidad de alegar a lo que a su interés convenga. En el caso litigioso así ha sucedido, pero la Sala, del examen de la escritura pública de 7 de mayo de 1972 en que se protocolizaron las operaciones particionales, llega a la conclusión sin ninguna clase de dudas, de que el recurrido no actuó como contador partidor, por lo que carecería de sentido declarar la nulidad de la cláusula cuando a nadie interesa si se ha practicado una partición que no podría invalidarse porque no ha contravenido el art. 1057, párrafo primero, del Código civil".
A pesar de las críticas doctrinales que ha recibido, entiendo que la tesis de la DGRN en la citada resolución no es totalmente rechazable, sobre la base de interpretar restrictivamente una norma que se aparta de la regla según la cual la voluntad del testador es la ley de la sucesión. La prohibición de la designación del heredero como contador partidor parece obedecer a un fundamento de justicia, evitar el posible abuso de esta facultad por un heredero frente a los otros. Sin embargo, fuera del caso de los herederos forzosos, que tendrán sus propios medios de defensa, si el testador puede lo más, no atribuir nada a ese heredero, no acabo de ver por qué no puede lo menos, dejarle una parte alícuota de la herencia atribuyendo a otro partícipe la facultad de partir. Al partícipe supuestamente perjudicado siempre le quedaría la posibilidad de impugnar dicha partición por lesión. Frente a la voluntad del testador como ley de la sucesión no debe imperar un posible conflicto de interés entre el partidor y el partícipe. En otros casos de posible conflicto de intereses, no se impide que el testador atribuya determinadas facultades expresamente a uno u otro interesado, como en la elección del legado genérico. Y en cuanto al carácter personalísimo del testamento, la propia figura del contador partidor demuestra que no se ve infringido por la atribución a un tercero de la facultad de partir, sea este partícipe en la herencia o no. Por todo ello, entiendo que la prohibición no debería extenderse más allá de sus límites estrictos.
Cabe plantear si infringiría la prohibición del artículo 1057 Código Civil un testamento en que se instituyese un heredero, atribuyéndole la facultad de decidir los bienes en que se concretaría un legado de parte alícuota. Y si admitimos, con la doctrina mayoritaria, que la prohibición se extiende al legatario de parte alícuota, también podría incurrir en la prohibición una disposición testamentaria en que se atribuyese a este legatario la facultad de elegir los bienes que se le adjudicarían en pago del legado.
En principio, el cónyuge viudo, como heredero forzoso, no podrá ser contador partidor, salvo que renuncie a la herencia. No obstante, es cierto que esto puede resultar contradictorio con la facultad de nombrarle comisario (delegación de la facultad de mejorar del artículo 831 del Código Civil), con facultades de mejorar y partir. También parece que si el cónyuge viudo es nombrado usufructuario universal, no existe razón para la prohibición, con la cuestión discutible sobre si podrá por sí solo usar de la opción de atribuirse el usufructo universal en una cautela sociniana en concurrencia con herederos forzosos a quienes represente legalmente. Al respecto, la tesis dominante en la doctrina de la DGRN es que existe conflicto de intereses en la opción derivada por el cónyuge supérstite en el ejercicio de una cautela sociniana, al menos si la alternativa elegida es la del usufructo universal, lo que cuestiona la posibilidad de que se designe contador partidor al cónyuge designado usufructuario universal bajo esta fórmula de cautela en concurrencia con herederos forzosos (no obstante, existe alguna reciente resolución que cuestiona el derecho del heredero a oponerse al usufructo universal cuando cuantitativamente no implique lesión de la legitima, ex artículo 820.3 del Código Civil -Resolución DGRN de 18 de junio de 2013, que después veremos).
Además, aunque la jurisprudencia y la doctrina de la DGRN vinculan nominalmente la prohibición de nombrar contador partidor al viudo a su condición de heredero forzoso, parece que, en realidad, el sentido de extenderle la prohibición está en atribuirle la ley su legítima como un derecho de usufructo de parte alícuota (sobre la base de que el legatario de parte alícuota debe equipararse en la prohibición al heredero). Así lo señalan Albaladejo y Díaz Alabart (op. cit.). Partiendo de esta consideración, cabría sostener que si el testador ha ordenado el pago en metálico o en bienes determinados de la legítima del viudo, haciendo uso de la facultad de conmutación, desaparecería la razón de la prohibición.
En cuanto a la posibilidad de que la renuncia habilite el viudo para ser contador partidor, debe admitirse como respecto de cualquier otro heredero. Sin embargo, es de citar una Resolución DGRN de 12 de noviembre de 1895, que rechazó esta posibilidad, sosteniendo que "no es lícito, en buenos principios de Derecho, afirmar que una incapacidad establecida, sin duda alguna, por razones de interés público, superiores al arbitrio particular, pueda desaparecer mediante actos personales del incapaz". Rivas Martínez (Derecho de Sucesiones Común y Foral. Tomo III. Capítulo XXIII. Dykinson. 2009) considera que esta Resolución de 1895 se explica por estar interesada la viuda en la liquidación de gananciales, citando este autor otra Resolución DGRN de 9 de noviembre de 1938 en que sí se admite que la viuda renunciante, después de liquidar la sociedad de gananciales con intervención de un defensor judicial, realizara la partición de la herencia.
Cuestión distinta es si el cónyuge viudo, nombrado contador partidor, puede por sí mismo realizar la liquidación de gananciales, lo que parece dudoso.
Ningún inconveniente existirá si el contador partidor es un legatario de cosa específica. Tampoco, a mi entender, si es heredero instituido en cosa cierta y determinada. Y entiendo posible que el contador partidor legatario de cosa específica o heredero de cosa cierta pueda entregarse el legado a sí mismo, sin necesidad de una especial autorización del testador. No obstante, si existieran legitimarios, resulta dudoso que pueda prescindirse el consentimiento de estos para que el contador partidor legatario de cosa cierta se entregue el legado a sí mismo mediante el expediente de formalizar la completa partición y que de ella resulte el no perjuicio de las legítimas.
En cuanto al legatario de usufructo universal, tampoco existe dificultad para que se le designe contador partidor y para que se entregue a sí mismo el legado de usufructo universal. Pero cuando existan legitimarios, la cuestión adquiere matices distintos, como he apuntado.
Podrá ser designado contador partidor el notario autorizante del testamento, según prevé el artículo 139 IV Reglamento Notarial (norma no exenta de críticas). La Resolución DGRN (sistema notarial) de 2 de abril de 2003 declara que la disposición del Reglamento Notarial citada admite el nombramiento de contador partidor al notario autorizante "con pleno respeto a lo dispuesto en el Código Civil", y considera que no existe limitación legal alguna tampoco para designar como contador partidor a un empleado del notario autorizante del testamento.
Respecto a quien haya intervenido como testigo en el testamento notarial, no parece que se aplicable al contador partidor ni la prohibición de intervenir como testigo en el testamento en que se le nombre (artículo 682 del Código Civil), pues el nombramiento como tal no es institución de heredero ni legado, y ello aunque se le fijara una retribución por sus servicios profesionales o particionales, ni tampoco se le aplicará la prohibición de disponer a favor de quien haya intervenido como testigo en testamento notarial del artículo 754 del Código Civil, por la misma razón.
No existe prohibición de nombrar contador partidor a un acreedor de la herencia. Pero excederá de las facultades propias del contador partidor la adjudicación de bienes en pago de su propio crédito, como veremos.
El derecho Civil de Galicia establece que no podrá nombrarse contador "a quien no sea partícipe" en la herencia, lo que parece que claramente incluye al legatario de parte alícuota (artículo 283 LDCG). Expresamente se admite que se pueda nombrar contador partidor al cónyuge usufructuario universal (artículo 284 LDCG), aunque debe tenerse en cuenta que en derecho gallego el usufructo universal del cónyuge está previsto legalmente como gravamen de la legítima y no existe opción de oponerse al mismo por los herederos forzosos.
En Navarra, la Ley 341 de la Compilación, según la redacción dada por la Ley Foral 6/2000, disponía: "No pueden ser contadores-partidores el heredero, el legatario de parte alícuota, el cónyuge viudo o el miembro sobreviviente de pareja estable por Ley". Este artículo ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de mayo de 2013, que anula diversos artículos de dicha Ley 6/2000, rechazando la equiparación legal de los derechos de la pareja de hecho a los del matrimonio, lo que hace dudoso el mantenimiento de la prohibición para los demás casos.
En Cataluña, la antigua Compilación (artículo 240) prohibía nombrar contador partidor a un heredero o legatario de parte alícuota. Sin embargo, esta prohibición no ha sido recogida en la posterior normativa civil autonómica. El vigente artículo 464-5 del Libro IV del Código Civil de Cataluña se limita disponer: "El causante puede también encomendar la partición a un albacea o un contador partidor, que debe actuar de acuerdo con las reglas que el causante haya establecido y, en lo no previsto, de acuerdo con la ley". No se contiene prohibición alguna, lo que parece permitir que pueda ser designado contador partidor conforme al derecho catalán tanto un coheredero como un legatario de parte alícuota.
Capacidad para el ejercicio del cargo.
La doctrina mayoritaria acude, nuevamente, a las reglas del albaceazgo.
El menor no podrá serlo, ni aun con la autorización del padre o del tutor.”
En la Doctrina se ha discutido si el menor emancipado podrá ser albacea. A favor se argumenta que podrá ser mandatario según el artículo 1716 del Código Civil y el ser albacea no está entre las limitaciones a su capacidad que recoge el artículo 323 del Código Civil. En cambio, otros autores han defendido la respuesta negativa, al entender que en todo caso el menor emancipado precisaría autorización para realizar como albacea todos los actos que no pueda realizar por sí solo. Además, la referencia a la autorización del "padre o tutor" parece pensada para los emancipados (aunque hoy, a falta de padres, estén asistidos de curador y no de tutor).
Se ha sostenido la admisibilidad de designar albacea a una persona jurídica. A favor de esta posibilidad se argumenta que se admite que las personas jurídicas sin ánimo de lucro y que en su objeto social tengan el desempeño de este tipo de tareas pueden ser tutores.
El concursado no podrá ser albacea (ni contador partidor, entiendo) pues carece de capacidad para obligarse ex artículo 40 Ley Concursal.
¿Cabe la remoción del contador partidor testamentario?
Ante la falta de una regulación propia, la solución más probable es admitir esta remoción, aplicando analógicamente las normas del albaceazgo. La remoción del contador partidor, como la del albacea, exigirá siempre una resolución judicial que la declare.
Sin embargo, la cuestión plantea la dificultad de determinar las causas de remoción del albacea, en cuanto el Código Civil, aunque alude a la posibilidad de remoción de este, no regula las causas de la misma.
L a Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1992 recoge un catálogo de causas admitidas jurisprudencialmente:
A) Causas exclusivamente personales, que hacen imposible el ejercicio del cargo, como son la pérdida y suspensión o carencia de plenos derechos civiles y capacidad de obrar, incapacitación y minoría de edad (arts. 893, 322, 199 y ss. CC) o lo hagan sumamente dificultoso (enfermedades, senectud con disminución de las facultades intelectuales -S 2 Dic. 1991-), ausencia, privación de libertad por cumplimiento de ejecutoria penal), e incluso las que son determinantes de indignidad para suceder (art. 756 CC), desconocidas por el testador o al menos no suficientemente ponderadas, pero con influencia notoria y acreditada de matiz negativo en la ejecución de voluntad testamentaria.
B) Supuestos relacionados con la actividad propia y encomendada a los albaceas, así cuando realizan conductas dolosas civiles o penales en perjuicio del caudal relicto y derechos de los herederos (SS 4 Feb. 1902, 23 Feb. 1973 y 5 Jul. 1947) y a su vez si su actividad resulta totalmente inoperante o ineficaz por negligencia maliciosa o indiferencia, omisión y desatención constatada, que rebasan el simple descuido (SS 6 Oct. 1897, 18 Feb. 1908, 3 Oct. 1931 y 23 Feb. 1973). También se procede contraviniendo la confianza que genera el mandato delegando las funciones en contra de lo dispuesto en el art. 909 CC.
C) Causas sobrevenidas, determinadas por actuaciones y conductas concretas, como sucede si se infringe la regla prohibitiva que contiene el art. 1459.3 CC, mediante la cual el albacea no puede adquirir lícitamente por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, los bienes confiados a su cargo o gestión, y, a su vez, cuando concurre, como en el caso de autos, una colisión clara, precisa y notoriamente influyente de los intereses de uno de los albaceas, con la anexión solidaria de los otros dos, con parte de los herederos, determinada por los procesos civiles referidos que mantienen y los relacionan y que ocasionan un enfrentamiento que suele superar los cauces procesales, para degenerar en enemistades, rencores y suspicacias, no obstante la honorabilidad de los albaceas de referencia.
Esta sentencia afirma que aunque es cierto que la antigua jurisprudencia se había manifestado contraria a aplicar a los albaceas analógicamente las causas de remoción de los tutores esta doctrina debe ser matizada, en cuanto precisamente a la existencia de conflicto de intereses entre el tutor y tutelado o mantener pleito sobre los bienes, causa que analógicamente puede aplicarse al albaceazgo.
El caso de contador partidor con un heredero único.
Es de observar que el Código Civil prohíbe el nombramiento como contador partidor de uno de los "coherederos", presuponiendo que existen varios. Ello nos lleva a plantear si existiendo un solo heredero, el cargo de contador partidor tiene sentido. A mi entender, como regla general, si existe un solo heredero y los posibles legatarios no lo son de parte alícuota y no son legitimarios, la función del testador queda vacía de contenido, a menos que el testador expresamente le haya atribuido la de entregar los legados u otras, como un albacea especial. Por ello, el artículo 79 del Reglamento Hipotecario dispone:
"Podrán inscribirse a favor del heredero único y a su instancia, mediante la presentación de los documentos referidos en el artículo 76, los bienes y derechos que estuvieren inscritos a nombre del causante, cuando no exista legitimario ni persona autorizada, según el título sucesorio para adjudicar la herencia, salvo que en este segundo supuesto la única persona interesada en la herencia resultare ser dicho heredero".
Es sostenible, no obstante, que si el testador ha nombrado un heredero único y realizado legados de cosa específica, designando un contador partidor en su testamento, su voluntad probable es que este contador tenga la facultad de entregar los legados realizados.
Sin embargo, si por actos posteriores a la apertura de la sucesión (cesiones de derechos, renuncias hereditarias), deviene interesado en la herencia un único heredero cuando inicialmente eran varios los llamados, entiendo que debe considerarse caducado el cargo de contador partidor, a menos que el testador le haya atribuido funciones específicas, como la de entregar los legados u otras.
Cabe plantear si infringiría la prohibición del artículo 1057 Código Civil un testamento en que se instituyese un heredero, atribuyéndole la facultad de decidir los bienes en que se concretaría un legado de parte alícuota. Y si admitimos, con la doctrina mayoritaria, que la prohibición se extiende al legatario de parte alícuota, también podría incurrir en la prohibición una disposición testamentaria en que se atribuyese a este legatario la facultad de elegir los bienes que se le adjudicarían en pago del legado.
En principio, el cónyuge viudo, como heredero forzoso, no podrá ser contador partidor, salvo que renuncie a la herencia. No obstante, es cierto que esto puede resultar contradictorio con la facultad de nombrarle comisario (delegación de la facultad de mejorar del artículo 831 del Código Civil), con facultades de mejorar y partir. También parece que si el cónyuge viudo es nombrado usufructuario universal, no existe razón para la prohibición, con la cuestión discutible sobre si podrá por sí solo usar de la opción de atribuirse el usufructo universal en una cautela sociniana en concurrencia con herederos forzosos a quienes represente legalmente. Al respecto, la tesis dominante en la doctrina de la DGRN es que existe conflicto de intereses en la opción derivada por el cónyuge supérstite en el ejercicio de una cautela sociniana, al menos si la alternativa elegida es la del usufructo universal, lo que cuestiona la posibilidad de que se designe contador partidor al cónyuge designado usufructuario universal bajo esta fórmula de cautela en concurrencia con herederos forzosos (no obstante, existe alguna reciente resolución que cuestiona el derecho del heredero a oponerse al usufructo universal cuando cuantitativamente no implique lesión de la legitima, ex artículo 820.3 del Código Civil -Resolución DGRN de 18 de junio de 2013, que después veremos).
Además, aunque la jurisprudencia y la doctrina de la DGRN vinculan nominalmente la prohibición de nombrar contador partidor al viudo a su condición de heredero forzoso, parece que, en realidad, el sentido de extenderle la prohibición está en atribuirle la ley su legítima como un derecho de usufructo de parte alícuota (sobre la base de que el legatario de parte alícuota debe equipararse en la prohibición al heredero). Así lo señalan Albaladejo y Díaz Alabart (op. cit.). Partiendo de esta consideración, cabría sostener que si el testador ha ordenado el pago en metálico o en bienes determinados de la legítima del viudo, haciendo uso de la facultad de conmutación, desaparecería la razón de la prohibición.
En cuanto a la posibilidad de que la renuncia habilite el viudo para ser contador partidor, debe admitirse como respecto de cualquier otro heredero. Sin embargo, es de citar una Resolución DGRN de 12 de noviembre de 1895, que rechazó esta posibilidad, sosteniendo que "no es lícito, en buenos principios de Derecho, afirmar que una incapacidad establecida, sin duda alguna, por razones de interés público, superiores al arbitrio particular, pueda desaparecer mediante actos personales del incapaz". Rivas Martínez (Derecho de Sucesiones Común y Foral. Tomo III. Capítulo XXIII. Dykinson. 2009) considera que esta Resolución de 1895 se explica por estar interesada la viuda en la liquidación de gananciales, citando este autor otra Resolución DGRN de 9 de noviembre de 1938 en que sí se admite que la viuda renunciante, después de liquidar la sociedad de gananciales con intervención de un defensor judicial, realizara la partición de la herencia.
Cuestión distinta es si el cónyuge viudo, nombrado contador partidor, puede por sí mismo realizar la liquidación de gananciales, lo que parece dudoso.
Ningún inconveniente existirá si el contador partidor es un legatario de cosa específica. Tampoco, a mi entender, si es heredero instituido en cosa cierta y determinada. Y entiendo posible que el contador partidor legatario de cosa específica o heredero de cosa cierta pueda entregarse el legado a sí mismo, sin necesidad de una especial autorización del testador. No obstante, si existieran legitimarios, resulta dudoso que pueda prescindirse el consentimiento de estos para que el contador partidor legatario de cosa cierta se entregue el legado a sí mismo mediante el expediente de formalizar la completa partición y que de ella resulte el no perjuicio de las legítimas.
En cuanto al legatario de usufructo universal, tampoco existe dificultad para que se le designe contador partidor y para que se entregue a sí mismo el legado de usufructo universal. Pero cuando existan legitimarios, la cuestión adquiere matices distintos, como he apuntado.
Podrá ser designado contador partidor el notario autorizante del testamento, según prevé el artículo 139 IV Reglamento Notarial (norma no exenta de críticas). La Resolución DGRN (sistema notarial) de 2 de abril de 2003 declara que la disposición del Reglamento Notarial citada admite el nombramiento de contador partidor al notario autorizante "con pleno respeto a lo dispuesto en el Código Civil", y considera que no existe limitación legal alguna tampoco para designar como contador partidor a un empleado del notario autorizante del testamento.
Se ha admitido que se designe como albacea al sacerdote que haya confesado al testador en su última enfermedad (Sentencia del Tribunal Supremo 24 de diciembre de 1866), lo que se puede extender al contador partidor.
Respecto a quien haya intervenido como testigo en el testamento notarial, no parece que se aplicable al contador partidor ni la prohibición de intervenir como testigo en el testamento en que se le nombre (artículo 682 del Código Civil), pues el nombramiento como tal no es institución de heredero ni legado, y ello aunque se le fijara una retribución por sus servicios profesionales o particionales, ni tampoco se le aplicará la prohibición de disponer a favor de quien haya intervenido como testigo en testamento notarial del artículo 754 del Código Civil, por la misma razón.
El derecho Civil de Galicia establece que no podrá nombrarse contador "a quien no sea partícipe" en la herencia, lo que parece que claramente incluye al legatario de parte alícuota (artículo 283 LDCG). Expresamente se admite que se pueda nombrar contador partidor al cónyuge usufructuario universal (artículo 284 LDCG), aunque debe tenerse en cuenta que en derecho gallego el usufructo universal del cónyuge está previsto legalmente como gravamen de la legítima y no existe opción de oponerse al mismo por los herederos forzosos.
En Navarra, la Ley 341 de la Compilación, según la redacción dada por la Ley Foral 6/2000, disponía: "No pueden ser contadores-partidores el heredero, el legatario de parte alícuota, el cónyuge viudo o el miembro sobreviviente de pareja estable por Ley". Este artículo ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de mayo de 2013, que anula diversos artículos de dicha Ley 6/2000, rechazando la equiparación legal de los derechos de la pareja de hecho a los del matrimonio, lo que hace dudoso el mantenimiento de la prohibición para los demás casos.
En Cataluña, la antigua Compilación (artículo 240) prohibía nombrar contador partidor a un heredero o legatario de parte alícuota. Sin embargo, esta prohibición no ha sido recogida en la posterior normativa civil autonómica. El vigente artículo 464-5 del Libro IV del Código Civil de Cataluña se limita disponer: "El causante puede también encomendar la partición a un albacea o un contador partidor, que debe actuar de acuerdo con las reglas que el causante haya establecido y, en lo no previsto, de acuerdo con la ley". No se contiene prohibición alguna, lo que parece permitir que pueda ser designado contador partidor conforme al derecho catalán tanto un coheredero como un legatario de parte alícuota.
Capacidad para el ejercicio del cargo.
La doctrina mayoritaria acude, nuevamente, a las reglas del albaceazgo.
Según el artículo 893 Código Civil “No podrá ser albacea el que no tenga capacidad para obligarse.
El menor no podrá serlo, ni aun con la autorización del padre o del tutor.”
En la Doctrina se ha discutido si el menor emancipado podrá ser albacea. A favor se argumenta que podrá ser mandatario según el artículo 1716 del Código Civil y el ser albacea no está entre las limitaciones a su capacidad que recoge el artículo 323 del Código Civil. En cambio, otros autores han defendido la respuesta negativa, al entender que en todo caso el menor emancipado precisaría autorización para realizar como albacea todos los actos que no pueda realizar por sí solo. Además, la referencia a la autorización del "padre o tutor" parece pensada para los emancipados (aunque hoy, a falta de padres, estén asistidos de curador y no de tutor).
Albaladejo y Díaz Alabart (op. cit) sostienen que no podrán ser designados contadores partidores los sometidos a curatela.
Estos mismos autores apuntan que la DGRN ha admitido la validez de la partición hecha por contador partidor aunque este no sepa firmar y lo haga por él otra persona (Resoluciones de 2 julio y 18 octubre 1929 y 17 marzo 1930).
Estos mismos autores apuntan que la DGRN ha admitido la validez de la partición hecha por contador partidor aunque este no sepa firmar y lo haga por él otra persona (Resoluciones de 2 julio y 18 octubre 1929 y 17 marzo 1930).
Se ha sostenido la admisibilidad de designar albacea a una persona jurídica. A favor de esta posibilidad se argumenta que se admite que las personas jurídicas sin ánimo de lucro y que en su objeto social tengan el desempeño de este tipo de tareas pueden ser tutores.
El concursado no podrá ser albacea (ni contador partidor, entiendo) pues carece de capacidad para obligarse ex artículo 40 Ley Concursal.
¿Cabe la remoción del contador partidor testamentario?
Ante la falta de una regulación propia, la solución más probable es admitir esta remoción, aplicando analógicamente las normas del albaceazgo. La remoción del contador partidor, como la del albacea, exigirá siempre una resolución judicial que la declare.
Sin embargo, la cuestión plantea la dificultad de determinar las causas de remoción del albacea, en cuanto el Código Civil, aunque alude a la posibilidad de remoción de este, no regula las causas de la misma.
A) Causas exclusivamente personales, que hacen imposible el ejercicio del cargo, como son la pérdida y suspensión o carencia de plenos derechos civiles y capacidad de obrar, incapacitación y minoría de edad (arts. 893, 322, 199 y ss. CC) o lo hagan sumamente dificultoso (enfermedades, senectud con disminución de las facultades intelectuales -S 2 Dic. 1991-), ausencia, privación de libertad por cumplimiento de ejecutoria penal), e incluso las que son determinantes de indignidad para suceder (art. 756 CC), desconocidas por el testador o al menos no suficientemente ponderadas, pero con influencia notoria y acreditada de matiz negativo en la ejecución de voluntad testamentaria.
B) Supuestos relacionados con la actividad propia y encomendada a los albaceas, así cuando realizan conductas dolosas civiles o penales en perjuicio del caudal relicto y derechos de los herederos (SS 4 Feb. 1902, 23 Feb. 1973 y 5 Jul. 1947) y a su vez si su actividad resulta totalmente inoperante o ineficaz por negligencia maliciosa o indiferencia, omisión y desatención constatada, que rebasan el simple descuido (SS 6 Oct. 1897, 18 Feb. 1908, 3 Oct. 1931 y 23 Feb. 1973). También se procede contraviniendo la confianza que genera el mandato delegando las funciones en contra de lo dispuesto en el art. 909 CC.
C) Causas sobrevenidas, determinadas por actuaciones y conductas concretas, como sucede si se infringe la regla prohibitiva que contiene el art. 1459.3 CC, mediante la cual el albacea no puede adquirir lícitamente por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, los bienes confiados a su cargo o gestión, y, a su vez, cuando concurre, como en el caso de autos, una colisión clara, precisa y notoriamente influyente de los intereses de uno de los albaceas, con la anexión solidaria de los otros dos, con parte de los herederos, determinada por los procesos civiles referidos que mantienen y los relacionan y que ocasionan un enfrentamiento que suele superar los cauces procesales, para degenerar en enemistades, rencores y suspicacias, no obstante la honorabilidad de los albaceas de referencia.
Esta sentencia afirma que aunque es cierto que la antigua jurisprudencia se había manifestado contraria a aplicar a los albaceas analógicamente las causas de remoción de los tutores esta doctrina debe ser matizada, en cuanto precisamente a la existencia de conflicto de intereses entre el tutor y tutelado o mantener pleito sobre los bienes, causa que analógicamente puede aplicarse al albaceazgo.
El caso de contador partidor con un heredero único.
Es de observar que el Código Civil prohíbe el nombramiento como contador partidor de uno de los "coherederos", presuponiendo que existen varios. Ello nos lleva a plantear si existiendo un solo heredero, el cargo de contador partidor tiene sentido. A mi entender, como regla general, si existe un solo heredero y los posibles legatarios no lo son de parte alícuota y no son legitimarios, la función del testador queda vacía de contenido, a menos que el testador expresamente le haya atribuido la de entregar los legados u otras, como un albacea especial. Por ello, el artículo 79 del Reglamento Hipotecario dispone:
"Podrán inscribirse a favor del heredero único y a su instancia, mediante la presentación de los documentos referidos en el artículo 76, los bienes y derechos que estuvieren inscritos a nombre del causante, cuando no exista legitimario ni persona autorizada, según el título sucesorio para adjudicar la herencia, salvo que en este segundo supuesto la única persona interesada en la herencia resultare ser dicho heredero".
Es sostenible, no obstante, que si el testador ha nombrado un heredero único y realizado legados de cosa específica, designando un contador partidor en su testamento, su voluntad probable es que este contador tenga la facultad de entregar los legados realizados.
Sin embargo, si por actos posteriores a la apertura de la sucesión (cesiones de derechos, renuncias hereditarias), deviene interesado en la herencia un único heredero cuando inicialmente eran varios los llamados, entiendo que debe considerarse caducado el cargo de contador partidor, a menos que el testador le haya atribuido funciones específicas, como la de entregar los legados u otras.
La Resolución DGSJFP de 28 de mayo de 2024 rechaza que pueda utilizarse la instancia privada para la inscripción a favor de heredero único en un caso en que existían legados de bienes determinados a favor de otra persona y un contador partidor retribuido, considerando que, en tal caso, no podía afirmarse que el heredero fuese la única persona interesada en la herencia, como exige el artículo 76 del Reglamento Hipotecario.
Parece que bastaría con que el cargo de contador fuese retribuido para excluir esta posibilidad de instancia privada. Debe entenderse que tampoco sería admisible la instancia privada en tal caso cabría consintiendo el contador partidor la adjudicación.
A diferencia del albacea, que necesariamente ha de ser nombrado en testamento, el contador partidor puede ser nombrado en acto inter vivos o mortis causa (artículo 1057 del Código Civil).
Sin embargo, esto no implica que fuera admisible un nombramiento de contador partidor sin que exista un testamento que regule la sucesión, pues la norma exige que el nombramiento lo realice el testador.
No dispone la norma que el nombramiento por acto inter vivos sea formalizado en escritura pública, aunque es dudoso que el nombramiento en documento privado pueda servir para acreditar el cargo a efectos notariales y registrales.
En Galicia, el artículo 283 de la LDCG exige que el nombramiento conste "en el propio testamento o en escritura pública".
Este nombramiento en escritura pública tiene naturaleza de disposición testamentaria y no de contrato. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 12 de abril de 2013 resuelve un caso en que los causantes habían nombrado unos contadores partidores solidarios en un testamento mancomunado, y con posterioridad los mismos causantes otorgan una escritura pública por el que cesan a dichos contadores partidores y nombran unos nuevos, alegando como motivos del cese que uno de los previamente nombrados había fallecido y el otro no se hallaba previsiblemente en condiciones de desempeñar el cargo. Se impugna la partición realizada por uno de dichos contadores partidores solidarios nombrados en la escritura pública, alegando error en el nombramiento, pues se argumentaba que el previo contador partidor sí se hallaba en condiciones de cumplir el cargo, motivo que se desestima, invocando la sentencia restringida admisión del error como causa de impugnación de las disposiciones testamentarias y el carácter esencialmente revocable de estas (también se declara que, por ser la naturaleza de este nombramiento en escritura pública no contractual, el plazo de impugnación sería no el de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil, sino el general de 15 años del 1964 del Código Civil, según su redacción previa a la vigente).
Es un cargo voluntario en la aceptación y obligatorio en el desempeño.
La aceptación podrá ser: expresa, tácita, deducida de actos que supongan necesariamente la voluntad de aceptar, o presunta, por su no excusa dentro del plazo del artículo 898 Código Civil.
Según el artículo 898 Código Civil “El albaceazgo es cargo voluntario, y se entenderá aceptado por el nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los seis días siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes al en que supo la muerte del testador”.
La solución presuntiva inversa es la que sigue el derecho de Galicia, en donde el silencio del nombrado implica no aceptación. Así, el artículo 290 de la LDCG dispone:
"El cargo de contador-partidor se entenderá renunciado si dentro de los diez días hábiles siguientes al requerimiento de los herederos no fuera aceptado expresamente".
Una vez aceptado el cargo se constituye el contador partidor (o albacea) en la obligación de desempeñarlo y será responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen por su mal desempeño.
La solución presuntiva inversa es la que sigue el derecho de Galicia, en donde el silencio del nombrado implica no aceptación. Así, el artículo 290 de la LDCG dispone:
"El cargo de contador-partidor se entenderá renunciado si dentro de los diez días hábiles siguientes al requerimiento de los herederos no fuera aceptado expresamente".
Una vez aceptado el cargo se constituye el contador partidor (o albacea) en la obligación de desempeñarlo y será responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen por su mal desempeño.
Según el artículo 899 Código Civil: “El albacea que acepta este cargo se constituye en la obligación de desempeñarlo; pero lo podrá renunciar alegando causa justa al criterio del Secretario judicial o del Notario” (redacción dada por la LJV).
La Resolución DGRN de 16 de mayo de 2011 distingue entre la renuncia anterior a la aceptación, que sería irrevocable y no estaría sujeta al requisito de aprobación judicial (hoy por el notario o secretario judicial), de la renuncia posterior a la aceptación, que sería a la que es de aplicación este artículo 899 del Código Civil. En el caso, dos contadores partidores renunciaron a su cargo y posteriormente revocaron la renuncia, en ambos casos mediante escritura notarial, alegando que, tal renuncia, al no haber sido aprobada judicialmente, no producía efectos, otorgando la partición, cuya inscripción es rechazada, sosteniendo la calificación que la renuncia era irrevocable, criterio confirmado por la DGRN. Sin embargo, esta Resolución fue anulada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 11 de septiembre de 2012, que rechaza aplicar analógicamente a la renuncia al cargo de albacea las normas de la repudiación de la herencia, y considera que la solución contraria, admitir la revocación de la renuncia al cargo de contador partidor, es la que mejor favorece el cumplimiento de la voluntad del testador, argumentando que no se apreciaba en la actuación de los albaceas contadores partidores motivos egoístas, entendiendo su actuación justificada por las circunstancias.
En todo caso, no parece que la falta de aprobación del secretario o notario invalide los efectos de la renuncia, aun de la posterior a la aceptación, aunque ello podrá suponer la pérdida de los derechos hereditarios del albacea, además de su posible responsabilidad.
Según el artículo 900 Código Civil: “El albacea que no acepte el cargo, o lo renuncie sin justa causa, perderá lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima.”
La Resolución DGRN de 16 de mayo de 2011 distingue entre la renuncia anterior a la aceptación, que sería irrevocable y no estaría sujeta al requisito de aprobación judicial (hoy por el notario o secretario judicial), de la renuncia posterior a la aceptación, que sería a la que es de aplicación este artículo 899 del Código Civil. En el caso, dos contadores partidores renunciaron a su cargo y posteriormente revocaron la renuncia, en ambos casos mediante escritura notarial, alegando que, tal renuncia, al no haber sido aprobada judicialmente, no producía efectos, otorgando la partición, cuya inscripción es rechazada, sosteniendo la calificación que la renuncia era irrevocable, criterio confirmado por la DGRN. Sin embargo, esta Resolución fue anulada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 11 de septiembre de 2012, que rechaza aplicar analógicamente a la renuncia al cargo de albacea las normas de la repudiación de la herencia, y considera que la solución contraria, admitir la revocación de la renuncia al cargo de contador partidor, es la que mejor favorece el cumplimiento de la voluntad del testador, argumentando que no se apreciaba en la actuación de los albaceas contadores partidores motivos egoístas, entendiendo su actuación justificada por las circunstancias.
En todo caso, no parece que la falta de aprobación del secretario o notario invalide los efectos de la renuncia, aun de la posterior a la aceptación, aunque ello podrá suponer la pérdida de los derechos hereditarios del albacea, además de su posible responsabilidad.
Según el artículo 900 Código Civil: “El albacea que no acepte el cargo, o lo renuncie sin justa causa, perderá lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima.”
La acción de exigencia de responsabilidad no es autónoma sino subsidiaria de la de nulidad, complemento o rectificación de la partición, conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2004.
Es un cargo temporal.
Según el artículo 904 Código Civil: “El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo deberá cumplir su encargo dentro de un año contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones”.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1993 confirma la aplicación analógica al contador partidor de las normas sobre plazo de los albaceas.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1993 confirma la aplicación analógica al contador partidor de las normas sobre plazo de los albaceas.
En principio, prevalecerá lo ordenado por el testador.
Algunos autores se plantean si el testador podría legalmente fijar plazos excesivamente amplios, con la posible consecuencia, incluso, de un perjuicio inadmisible para la legítima. Habrá que estar a las circunstancias del caso, recordando, por ejemplo, que la reciente jurisprudencia admite la vinculación de los herederos a prohibiciones de partición durante toda la vida del cónyuge supérstite.
Según la Sentencia del Tribunal Supremo 24 de febrero de 1927, cuando el testador se limita a establecer que las facultades de administración que confiere a los albaceas duren todo el tiempo que lo permitan las leyes, dicho plazo no puede exceder de los dos años que autorizan los artículos 904 al 906 del Código Civil. Dice la sentencia: "el vigente Código Civil, en los artículos 904 al 906, fija en un año el tiempo de duración del encargo, autoriza otro período igual de prórroga por voluntad expresa del testador, introduce la novedad de que los herederos principales interesados en el cumplimiento de la voluntad del mismo y el juez, cuando las circunstancias del caso lo hicieran necesario, pueden prorrogar el plazo del año, que debe contarse desde la aceptación del cargo por el albacea o desde que terminen los litigios que pudieran promoverse sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de su disposiciones ; y teniendo en cuenta que todas las prórrogas que el orden jurídico aplica a plazos limitativos del espacio de tiempo concedido para hacer alguna cosa o evacuar algún acto son ampliación del término a partir desde el momento en que ha de empezar a contarse, como el testamento no fijaba plazo para que los albaceas designados sucesivamente cumplieran su postrimera voluntad, sino que se limitó a establecer que las, facultades de administración que les confería durasen todo el tiempo que lo permitan nuestras leyes, es evidente que de dos años no puede exceder el tiempo legalmente permitido por dichos preceptos del Código, a partir desde la aceptación del cargo por el albacea, sin que fuera posible prorrogar el mandato hasta que acabó el litigio sobre nulidad de dos cláusulas del testamento del causante que promovió a dicho albacea su hijo y hoy recurrente en el año 1922, porgue desde el fallecimiento del testador, en 1895, había aceptado y entrado en funciones el albacea expresado".
Fuera de lo ordenado en otro sentido por el causante, entrarán en juego los plazos legales.
En principio, en aplicación de las reglas del albaceazgo, el plazo legal para el ejercicio de su encargo por el contador partidor se contará desde la aceptación de este, que podrá ser expresa, tácita o la presunta, esto es, por su no excusa en el plazo de seis días a que se refiere el artículo 898 del Código Civil.
En cuanto a la relación del plazo con la aceptación presunta del artículo 898 Código Civil, el Tribunal Supremo ha declarado que debe contarse el plazo, si el albacea conocía el nombramiento, a partir de que transcurran seis días al en que supo la muerte del testador. No cabe admitir un plazo mayor por la necesidad de comprobar que el nombramiento sea firme al no existir ningún otro testamento posterior, lo cual remitiría a la obtención de la correspondiente certificación del Registro General de Actos de última voluntad, para cuya solicitud deben transcurrir quince días desde el fallecimiento. Así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2005. Esta sentencia se aparta del criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1974, que entendió que el plazo debía contarse desde "después de que ocurra el fallecimiento del testador y se compruebe que tal designación no ha sido revocada por testamento posterior", considerando el Tribunal Supremo en la Sentencia de 2005 que esta declaración era un mero “obiter dicta”.
Hay que decir, no obstante, que Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1974 lo que parece cuestionar, al margen de la cuestión de la comprobación de la no revocación del testamento, es que el plazo para el cargo de contador partidor se cuente desde la aceptación del mismo, afirmando que: "el momento inicial del plazo para que el Contador pueda realizar la partición, no es el de la aceptación del cargo, como parece indicar el artículo 904 del Código Civil , pues si así se entendiera, se vendría a dejar a merced de aquél, la prolongación excesiva de un plazo que la Ley quiere que sea corto y perfectamente definido en su inicio; ni lo es tampoco el hecho del conocimiento por dicho Contador, de su designación, porque ésta, por sí sola no le faculta para actuar, sino que su legal actuación sólo puede comenzarla después de que ocurra el fallecimiento del testador y se compruebe que tal designación no ha sido revocada por disposición testamentaria posterior". En el caso, no se consideró suficientemente probado que el contador conociere el encargo antes del fallecimiento del testador, habiendo declarado la sentencia de instancia que su conocimiento del nombramiento se produjo en el año anterior a haber practicado la partición (aunque la partición se realizó nueve años después de fallecido el testador), con lo que se estima esta practicada en plazo. Por eso, aunque la sentencia afirme que la fecha de conocimiento tampoco es la inicial del cómputo, en el caso se confirma la sentencia de instancia que así lo estimó.
El plazo legal (y parece que también el ordenado por el testador, aunque esto no es cuestión clara y siempre debe prevalecer la voluntad del causante) se interrumpe por litigios que afecten a la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus cláusulas.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1986 entiende que el plazo queda suspendido por litigios que afecten a la composición del caudal (en el caso, se impugnaba una venta realizada por el causante).
"Es claro el artículo 904 del Código civil cuando preceptúa que el mismo debe desempeñar su función en el plazo de un año, cuando el testador no señaló otro (como en el caso litigioso), y que aquel plazo se cuenta desde la aceptación, o desde la terminación de los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o algunas de sus disposiciones, y estas circunstancias no equivalen a la finalización de las operaciones fiscales a que da lugar el fallecimiento del testador, ni impiden las mismas que los bienes relictos sean objeto de valoración mientras la Administración Tributaria no la fije".
También declara esta sentencia que no es necesaria la intimación al contador partidor para que comience a contar el plazo legal.
No contempla el Código la forma de cómputo del plazo legal en el caso de pluralidad de albaceas. Parece que, en los solidarios, se computará individualmente respecto de cada uno de ellos. En los mancomunados, teniendo en cuenta la imposibilidad de actuación individual, quizás la solución sea el cómputo desde la aceptación del ultimó de ellos.
Según el artículo 905 Código Civil “Si el testador quisiere ampliar el plazo legal, deberá señalar expresamente el de la prórroga. Si no lo hubiese señalado, se entenderá prorrogado el plazo por un año.
Si, transcurrida esta prórroga, no se hubiese cumplido todavía la voluntad del testador, podrá el Secretario judicial o el Notario conceder otra por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias del caso”.
La LJV ha modificado el segundo párrafo de este artículo 905 del Código Civil, atribuyendo al notario o secretario judicial la competencia para acordar prórrogas adicionales, que en la versión anterior correspondía al juez.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001 afirma que la prórroga judicial debe solicitarse antes de que transcurra el plazo inicial de duración del cargo o de las sucesivas prórrogas. Admite esta sentencia la prórroga judicial del plazo inicial, así como la concesión de segundas y sucesivas prórrogas judiciales. Esta misma doctrina parece que se debe aplicar a las prórrogas concedidas por notario o secretario judicial.
Según el artículo 906 del Código Civil: “Los herederos y legatarios podrán, de común acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año.”
La doctrina dominante mantiene que la mayoría se ha de calcular no por cabezas sino por intereses, en aplicación analógica de las normas sobre la comunidad de bienes.
Al referirse a "herederos y legatarios" en general, plantea la duda de si los legatarios de bienes o derechos determinados, y no de cuota alícuota, deberían computarse. En principio, entiendo que no, pues no son partícipes en la comunidad hereditaria, aunque la cuestión no es clara, pues el contador partidor es quien debe realizar la entrega de estos legados.
Debe distinguirse entre la prórroga por los herederos, que deberá producirse antes del vencimiento del plazo, de la aprobación de la partición por el contador partidor fuera de plazo. Esto último exigirá unanimidad de los herederos y legatarios.
El transcurso del plazo del albaceazgo constituye defecto apreciable en la calificación registral, como señala la Resolución DGRN de 22 de diciembre de 2004. Hay que advertir que en el caso de esta resolución el testador había dispuesto expresamente que el plazo se contase desde su fallecimiento, previsión testamentaria que debe prevalecer sobre la regla general. En el caso de esta resolución, se fijaba como plazo el de dos años desde el fallecimiento, y la escritura de partición y entrega de legados se otorga por el contador partidor transcurridos más de tres años desde el fallecimiento. Es cierto que al otorgamiento de la escritura por el contador partidor asistieron, consintiéndola, cuatro de los cinco causahabientes, pero no uno de los hijos, legatario de su legítima estricta, no compareció ni consintió. El recurrente argumentaba que existió una prórroga del plazo del cargo, pero conforme al artículo 906 del Código Civil "Los herederos y legatarios podrán, de común acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año", y teniendo en cuenta que el supuesto acuerdo de prórroga sería por mayoría y no podría sino prorrogar un año, lo que no cubriría el lapso de tiempo transcurrido.
Es, sin embargo, cuestionable la posibilidad de apreciación registral de circunstancias como el inicio del cómputo, desde la aceptación, o por el transcurso de seis días desde el conocimiento del nombramiento o de la muerte del testador. También deben ser valoradas circunstancias como la posible prórroga del plazo por acuerdo de los herederos –Resolución DGRN de 23 de julio de 1910-.
Es, sin embargo, cuestionable la posibilidad de apreciación registral de circunstancias como el inicio del cómputo, desde la aceptación, o por el transcurso de seis días desde el conocimiento del nombramiento o de la muerte del testador. También deben ser valoradas circunstancias como la posible prórroga del plazo por acuerdo de los herederos –Resolución DGRN de 23 de julio de 1910-.
Carácter gratuito u oneroso.
Según el artículo 908 Código Civil “El albaceazgo es cargo gratuito. Podrá, sin embargo, el testador señalar a los albaceas la remuneración que tenga por conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de partición u otros facultativos.
Si el testador lega o señala conjuntamente a los albaceas alguna retribución, la parte de los que no admitan el cargo acrecerá a los que lo desempeñen.”
Si el testador lega o señala conjuntamente a los albaceas alguna retribución, la parte de los que no admitan el cargo acrecerá a los que lo desempeñen.”
No obstante, si se designa a una persona contador partidor en función de sus conocimientos técnicos (perito, abogado, notario) podría defenderse el carácter oneroso del cargo, con aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 1711 del Código Civil para el mandato ("A falta de pacto en contrario, el mandato se supone gratuito. Esto no obstante, si el mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especie a que se refiere el mandato, se presume la obligación de retribuirlo"). En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 5 de febrero de 2013 declara:
"aunque el cargo sea, en principio, gratuito, sobre todo cuando la designación la efectúa el testador como cargo de confianza, lo normal es que sea un cargo retribuido , lo que ocurrirá especialmente cuando la designación, ya por el testador, ya por los herederos, ya por el Juez, se haya producido en atención a la confianza puesta en la persona nombrada por su pericia, basada en un título profesional o en su práctica, por constituir en uno u otro supuesto la ocupación habitual del designado (el artículo 1057.2º se remite para la designación del contador-partidor dativo a las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la designación de peritos). Con relación a la retribución del contador-partidor, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 20, de fecha 29 de enero de 1993 , con cita de las SSTS de 16 de noviembre de 1904 , 14 de enero de 1913 , 14 de febrero de 1952 y 31 de mayo de 1956 ) declaró que «no cabe negar al albacea contador-partidor la retribución por sus honorarios profesionales cuando el nombramiento se hizo teniendo en cuenta la actividad profesional ( artículo 908 del Código Civil, y también es claro el derecho al reembolso de los gastos realizados, con base en lo previsto en los artículos 1728.2 y 1729 del mismo Texto legal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo también admite la retribución del contador-partidor, sirva de ejemplo la Sentencia de dicho Alto Tribunal de fecha 12 de julio de 1984 (RJ 1984, 3848) que contempla un supuesto en que el actor, letrado de profesión, reclama honorarios tras asumir el cargo de contador-partidor y si bien desestimó el recurso interpuesto por el actor, confirmando la sentencia de la Audiencia, debe tenerse en cuenta que ésta estimó parcialmente la reclamación del demandante. Podemos añadir, en favor de la retribución del contador-partidor, lo dispuesto en el artículo 1711.2º del Código sustantivo para el que, si bien, a falta de pacto en contrario, el mandato se supone gratuito, pero «si el mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especie a que se refiera el mandato, se presume la obligación de retribuirlo», artículo que se invoca por razones de analogía ( artículo 4.1 del Código Civil )".
Se ha discutido en la doctrina si el contador partidor, con derecho al cobro de sus trabajos, tiene facultades de retención o compensación sobre los bienes de la herencia, que le permitieran adjudicarse en pago de sus honorarios bienes de la misma. A mi juicio, es dudosa la posibilidad de adjudicación de bienes que no sean dinero, pues exceden de lo particional, como se verá, las adjudicaciones de bienes de la herencia en pago de créditos contra la misma, aunque la cuestión puede ser de más fácil admisión si de lo que se trata es de dinero hereditario que el contador partidor se adjudique en pago de su crédito por honorarios.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 18 de abril de 1994, después de reconocer que un contador partidor, que era Letrado en ejercicio y que había sido designado en función de la complejidad que implicaba la partición de la herencia, tenía derecho al cobro de sus honorarios profesionales, admite que este contador partidor pueda adjudicarse ciertos bienes de la herencia, así como retener una cantidad de dinero hereditario, todo ello en pago y compensación de sus honorarios profesionales. Dice la sentencia:
"… el actor que por su condición de letrado especializado en cuestiones contables y fiscales y asesor habitual de la causante fue designado como tal y en suma con derecho a la percepción de honorarios no sólo por la presunción que por analogía puede desprenderse de lo dispuesto en el art. 1711.2 del Código Civil , sino por cuanto dos de los demandados así lo reconocen en el documento 84 de la demanda, adverado en el proceso y como así lo corrobora la sustitución del actor en su cargo por otro Letrado en ejercicio. Una vez sentada la primera cuestión ha de abordarse el tema de si los trabajos que se relatan detalladamente en la minuta pueden ser considerados como profesionales, entendiendo que en tal concepto deben comprenderse todas aquellas gestiones, prácticas o servicios o complementos de estos que se refiera a su título profesional, o no devengándose honorarios aquellas actuaciones que no necesiten conocimientos facultativos o profesionales y así la Sentencia anteriormente indicada excluye del derecho a honorarios los trabajos meramente conciliatorios o los preparatorios de la partición por lo que no procede entender como trabajos profesionales los que correspondientes a las reuniones que se detallan en la minuta de la nº 1 a la 21, que en todo caso hubieran podido devengar gastos reembolsables que el actor no ha probado su existencia pero que desde luego no pueden estar incluidos como actos profesionales, así como lo que la minuta presentada viene relatado como actuaciones diversas que tampoco exigen conocimientos especiales, no así el resto de partidas sobre las que ya se exigen tales conocimientos y cuya cuantía es correcta conforme se manifiesta en el informe del Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza … Respecto a la reconvención planteada por los recurrentes consistente en las joyas y sellos familiares que supuestamente se adjudicó el actor así como la retención de 1.120.000 ptas. en pago de honorarios y subsiguiente indemnización de daños y perjuicios que se solicita por su negligente actuación llevada a cabo, ninguna prueba en la causa ha acreditado tales extremos y por cuanto en el caso de la retención de la cantidad indicada es evidente que cabe la compensación entre lo que sea debido al albacea y lo que éste deba entregar, sin que sea obstáculo para ello lo dispuesto en el art. 1200 del Código Civil pues como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1956, el albacea no es depositario, único caso en que sería aplicable lo dispuesto en el artículo indicado, por todo ello la Sentencia debe ser confirmada en este punto".
Con todo, el argumento aplicado en esta sentencia, basado en el derecho a la compensación del contador partidor, no deja de ser discutible, en cuanto dicha compensación requiere, entre otros requisitos, que ambas deudas sean vencidas, líquidas y exigibles, y es cuestionable que una deuda derivada de honorarios profesionales no pactados previamente sea líquida, teniendo los aranceles colegiales de los abogados en la actualidad un carácter orientativo, en el mejor de los casos. Además, tampoco la entrega de los bienes del contador a los herederos es una deuda compensable en sentido propio, sino, a lo sumo, un deber del contador partidor derivado de su cargo, y ello suponiendo que ese deber exista, pues la posesión de los bienes hereditarios es de los herederos y no el del contador partidor, quien no tendrá tampoco, como regla general y salvo disposición en contra del causante, la administración de los bienes hereditarios. Por tanto, no existen aquí dos obligaciones de la misma naturaleza y especie que sean de ese modo compensables. Quizás sí fuera defendible un derecho de retención del contador partidor sobre los bienes hereditarios, a expensas de una futura liquidación de honorarios, con base en el artículo 1730 del Código Civil, pero ello exigiría que el contador se hallase en poder de los bienes hereditarios, lo que no es nada claro, pues ninguna norma le atribuye la administración y posesión de los bienes de la herencia.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1955 resuelve un caso en que la testadora había nombrado como contador partidor solidario a un notario, quien otorga la partición y la protocoliza notarialmente (ante un notario distinto), habiéndose señalado en el testamento una cantidad fija como remuneración de los contadores partidores. Rechaza la sentencia la pretensión del notario contador partidor de cobrar una cantidad mayor de la establecida en el testamento, a favor de lo cual se sostenía que la cantidad a percibir el notario debería de ajustarse a sus normales honorarios profesionales y al valor de los bienes de la herencia, considerando esta la voluntad real de la testadora. En la sentencia se estima prevalente la disposición testamentaria, interpretada en sus términos literales.
Es un cargo personal.
Según el artículo 909 Código Civil: “El albacea no podrá delegar el cargo si no tuviese expresa autorización del testador.”
Esta norma permite la delegación del cargo de albacea con expresa autorización del testador. La doctrina está, no obstante, dividida sobre la aplicación o no de esta regla al contador partidor. Algunos autores lo admiten, con el argumento de la aplicación supletoria al contador de las normas del albaceazgo, y otros autores lo rechazan, considerando el de contador partidor es un cargo personalísimo.
Distinta de la delegación del cargo es la solicitud de colaboración o auxilio, material o jurídico, de determinados profesionales como abogados o peritos para el desempeño de la función, lo cual debe considerarse admisible. Así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1999, que considera un caso de delegación prohibida la actuación de unos albaceas contadores partidores encomendando a un abogado la completa realización de la tarea particional encargada, limitándose los albaceas a aprobarla y firmarla.
En sentido similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de junio de 2018 declara la nulidad de una partición por contador partidor por delegar este de modo absoluto la elaboración del cuaderno en un despacho de abogados.
El caso de pluralidad de contadores partidores (albaceas).
Aplicaremos nuevamente las normas del albaceazgo.
En caso de pluralidad de albaceas, según el artículo 894.2 Código Civil, éstos podrán estar nombrados mancomunadamente, de forma sucesiva o solidariamente.
Según el artículo 895 Código Civil: “Cuando los albaceas fueren mancomunados, sólo valdrá lo que todos hagan de consuno, o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los demás, o lo que, en caso de disidencia, acuerde el mayor número.”
En la doctrina se sostiene la necesidad de que la actuación por mayor número se derive de un acuerdo en cuya formación se haya dado la oportunidad de intervenir a todos los albaceas. Así resultaría del artículo 895 Código Civil, que utiliza la expresión “en caso de disidencia”, que parece partir de la existencia de un previo debate con intervención de todos los albaceas. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1889, citada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1974, y la Resolución DGRN de 9 de octubre de 1902 parecen admitir la actuación por sí solos de dos de los tres albaceas mancomunados, sin necesidad de una previa deliberación.
Según el artículo 909 Código Civil: “El albacea no podrá delegar el cargo si no tuviese expresa autorización del testador.”
Esta norma permite la delegación del cargo de albacea con expresa autorización del testador. La doctrina está, no obstante, dividida sobre la aplicación o no de esta regla al contador partidor. Algunos autores lo admiten, con el argumento de la aplicación supletoria al contador de las normas del albaceazgo, y otros autores lo rechazan, considerando el de contador partidor es un cargo personalísimo.
Distinta de la delegación del cargo es la solicitud de colaboración o auxilio, material o jurídico, de determinados profesionales como abogados o peritos para el desempeño de la función, lo cual debe considerarse admisible. Así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1999, que considera un caso de delegación prohibida la actuación de unos albaceas contadores partidores encomendando a un abogado la completa realización de la tarea particional encargada, limitándose los albaceas a aprobarla y firmarla.
En sentido similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de junio de 2018 declara la nulidad de una partición por contador partidor por delegar este de modo absoluto la elaboración del cuaderno en un despacho de abogados.
El caso de pluralidad de contadores partidores (albaceas).
Aplicaremos nuevamente las normas del albaceazgo.
En caso de pluralidad de albaceas, según el artículo 894.2 Código Civil, éstos podrán estar nombrados mancomunadamente, de forma sucesiva o solidariamente.
Según el artículo 895 Código Civil: “Cuando los albaceas fueren mancomunados, sólo valdrá lo que todos hagan de consuno, o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los demás, o lo que, en caso de disidencia, acuerde el mayor número.”
En la doctrina se sostiene la necesidad de que la actuación por mayor número se derive de un acuerdo en cuya formación se haya dado la oportunidad de intervenir a todos los albaceas. Así resultaría del artículo 895 Código Civil, que utiliza la expresión “en caso de disidencia”, que parece partir de la existencia de un previo debate con intervención de todos los albaceas. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1889, citada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1974, y la Resolución DGRN de 9 de octubre de 1902 parecen admitir la actuación por sí solos de dos de los tres albaceas mancomunados, sin necesidad de una previa deliberación.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1974 declara: "la sentencia de 18 de junio de 1899 , que estableció que "siendo tres los albaceas nombrados mancomunadamente, los actores constituyen la- mayoría, a la que expresamente se confieren en el testamento las más amplias facultades, y entre ellas la de enajenar los bienes para la ejecución de lo ordenado en el mismo, y porque si en caso de disidencia entre los albaceas mancomunados debe prevalecer el voto de la mayoría, según el artículo 895 del Código, o que ésta acuerde dentro del círculo de sus facultades, es válido, aunque dejen de concurrir a la deliberación la minoría de los que ejercen el cargo".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018 admite la actuación de dos de los tres albaceas mancomunados (en una venta), aunque con la precisión de que el acto realizado era notorio para el tercer albacea que no intervino.
En Galicia, el artículo 287.1 de la LDCG dispone:
"1. Cuando los contadores-partidores fueran mancomunados, además de la partija hecha por todos, valdrá la que haga uno solo de ellos autorizado por los demás. En caso de disidencia, será válida la que haga la mayoría de ellos".
Según el artículo 896 Código Civil: “En los casos de suma urgencia, podrá uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los demás”.
En Galicia, el artículo 287.1 de la LDCG dispone:
"1. Cuando los contadores-partidores fueran mancomunados, además de la partija hecha por todos, valdrá la que haga uno solo de ellos autorizado por los demás. En caso de disidencia, será válida la que haga la mayoría de ellos".
Según el artículo 896 Código Civil: “En los casos de suma urgencia, podrá uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los demás”.
En general, se entiende que la mayoría debe computarse sobre los albaceas mancomunados subsistentes “que sean capaces, no tengan incompatibilidad, hayan aceptado el cargo y quieran desempeñarlo” (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1974), pudiendo llegar a subsistir el cargo de albacea mancomunado en uno solo de ellos (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1991; solución que era la del derecho histórico: Partidas, Proyecto de 1851). Así lo admite la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1991.
En contra de esta solución, para Galicia, el artículo 287.2 de la LDCG dispone, en relación a los contadores partidores mancomunados:
"En caso de renuncia, fallecimiento o incapacidad de uno o varios contadores-partidores mancomunados, salvo que el testador dispusiera otra cosa, valdrá la partija hecha por los demás, siempre que sean más de uno".
En contra de esta solución, para Galicia, el artículo 287.2 de la LDCG dispone, en relación a los contadores partidores mancomunados:
"En caso de renuncia, fallecimiento o incapacidad de uno o varios contadores-partidores mancomunados, salvo que el testador dispusiera otra cosa, valdrá la partija hecha por los demás, siempre que sean más de uno".
El cómputo de la mayoría entre los albaceas mancomunados subsistentes exigirá, en principio, la extinción del cargo de albacea-contador partidor de los restantes. Las causas de extinción del albaceazgo se recogen en el artículo 900 (muerte, imposibilidad, remoción y transcurso de plazo). Pueden existir, no obstante, situaciones en que, sin una renuncia al cargo o sin concurrir ninguna de las demás causas de extinción legales, un contador partidor mancomunado muestre una actitud pasiva o de desatención, que no se pueda considerar como una renuncia expresa (teniendo en cuenta, además, que, en el derecho común, la no excusa o el silencio no tienen valor presunto de renuncia). Al margen de las responsabilidades a que ello pueda dar lugar y de que se acuda a su remoción judicial con base en esa conducta, cabe plantearse si el simple no ejercicio voluntario del cargo por un albacea mancomunado permitirá a los otros albaceas mancomunados actuar, no ya como mayoría del total, lo que no parece que planteara especial dificultad, pues la conducta de un albacea a quien se da la posibilidad de intervenir y en un plazo razonable no lo hace equivaldrá a la disidencia, sino como mayoría de los restantes o por el único de ellos que quedará dispuesto a intervenir, si es uno solo. En alguna sentencia encontramos referencias a que el no ejercicio voluntario equivale a estos efectos a una extinción del cargo por otras causas. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1974 declara: "La mayoría o unanimidad a que se refiere el artículo 897 del Código Civil es la que se exterioriza solamente por los supervivientes que sean capaces, no tengan incompatibilidad, hayan aceptado el cargo y quieran desempeñarlo, porque lo contrario supondría dejar la supervivencia del órgano particional a las imprevisibles contingencias de que todos los designados habrían de sobrevivir al testador, conservar su capacidad para ejercer el cargo, no habrían de incurrir en causa de incompatibilidad o remoción y habrían de querer ejercerlo". La sentencia no se refiere, en lo transcrito, a quienes no hayan renunciado al cargo, sino a quienes no quieran ejercerlo, lo que no es equivalente, aunque, en realidad, el caso resuelto era de de dos albaceas mancomunados, de los cuales uno falleció. En todo caso, la cuestión plantea dudas desde la perspectiva notarial. Imaginemos el supuesto de dos contadores partidores mancomunados, en los que uno de ellos no se aviene a ejercitar el cargo, realizando la partición. aunque sin renunciar expresamente. Tal conducta bien puede suponer disidencia, pero, en tal caso, el contador restante, si es uno solo, no tendrá mayoría para actuar, al menos computada esta sobre el total de contadores designados. Por ello, desde la perspectiva notarial, entiendo que lo más prudente será negarse a intervenir en tales casos, aunque si estuviera a punto de transcurrir el plazo del encargo, quizás pudiera pensarse en una invocación de las reglas que permiten actuar en casos de urgencia al albacea mancomunado por sí solo (896 y 1692 del Código Civil). Pero esto choca probablemente con el argumento de que siempre cabría acudir a la vía de la prórroga del plazo (ante notario o letrado de la administración de justicia), o a la de la remoción del contador inactivo (en vía judicial), o a ambas cosas.
Según el artículo 897 Código Civil: “Si el testador no establece claramente la solidaridad de los albaceas, ni fija el orden en que deben desempeñar su encargo, se entenderán nombrados mancomunadamente y desempeñarán el cargo como previenen los dos artículos anteriores”.
También el derecho gallego establece la presunción de mancomunidad (artículo 286 LDCG).
El Código Civil no regula la actuación de los albaceas solidarios. Podría considerarse que, aunque cada uno puede actuar separadamente de los demás, si varios manifiestan su intención de intervenir, será necesario el acuerdo mayoritario entre todos éstos, y siempre sin perjuicio de la protección de los derechos adquiridos por terceros de buena fe. Puig Ferriol propone la aplicación analógica del artículo 1693 Código Civil, y según este cualquiera de los albaceas solidarios podría actuar separadamente, pero cada uno de los demás podrá oponerse a las operaciones de los otros antes de que estas hayan producido el efecto legal. Para Albaladejo, el albacea que quiera actuar debe contar con los demás, no cabe prescindir a priori de la actuación de los demás albaceas solidarios. Tal deber lo fundamenta en la buena fe y en la diligencia exigible al caso.
Esta última ha sido la solución seguida por el derecho gallego.
Según el artículo 288.2 de la LDCG cuando varios administradores solidarios acepten "habrán de actuar conjuntamente, conforme a las reglas de los administradores mancomunados".
El artículo 289 de la LDCG dispone:
"Será válida la partición hecha por uno solo de los contadores-partidores solidarios cuando:
También el derecho gallego establece la presunción de mancomunidad (artículo 286 LDCG).
El Código Civil no regula la actuación de los albaceas solidarios. Podría considerarse que, aunque cada uno puede actuar separadamente de los demás, si varios manifiestan su intención de intervenir, será necesario el acuerdo mayoritario entre todos éstos, y siempre sin perjuicio de la protección de los derechos adquiridos por terceros de buena fe. Puig Ferriol propone la aplicación analógica del artículo 1693 Código Civil, y según este cualquiera de los albaceas solidarios podría actuar separadamente, pero cada uno de los demás podrá oponerse a las operaciones de los otros antes de que estas hayan producido el efecto legal. Para Albaladejo, el albacea que quiera actuar debe contar con los demás, no cabe prescindir a priori de la actuación de los demás albaceas solidarios. Tal deber lo fundamenta en la buena fe y en la diligencia exigible al caso.
Esta última ha sido la solución seguida por el derecho gallego.
Según el artículo 288.2 de la LDCG cuando varios administradores solidarios acepten "habrán de actuar conjuntamente, conforme a las reglas de los administradores mancomunados".
El artículo 289 de la LDCG dispone:
"Será válida la partición hecha por uno solo de los contadores-partidores solidarios cuando:
1.º Acredite que notificó fehacientemente a los demás su aceptación del cargo y el propósito de partir, sin que ninguno de ellos, dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación, justifique aceptar el cargo así como su voluntad de intervenir.
2.º Por muerte, renuncia expresa o incapacidad de los demás quedara como partidor único".
En cuanto a los contadores partidores sucesivos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1993 resuelve sobre un caso en que se había nombrado contador partidor sucesivo para los casos de premoriencia, incapacidad y renuncia del primero, considerándose que no se había producido ninguno de estos supuestos, ni siquiera el de renuncia, sin estimar como tal la delegación del primer contador en el segundo.
Carácter vinculante de la partición del contador partidor. Inscripción bajo condición suspensiva de aceptación.2.º Por muerte, renuncia expresa o incapacidad de los demás quedara como partidor único".
En cuanto a los contadores partidores sucesivos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1993 resuelve sobre un caso en que se había nombrado contador partidor sucesivo para los casos de premoriencia, incapacidad y renuncia del primero, considerándose que no se había producido ninguno de estos supuestos, ni siquiera el de renuncia, sin estimar como tal la delegación del primer contador en el segundo.
La partición realizada por el contador partidor participa de la fuerza vinculante de la del testador, y será inscribible sin necesidad de consentimiento de los herederos, incluidos los herederos forzosos. Sin embargo, en tanto no conste la aceptación de la herencia por los herederos, las adjudicaciones realizadas a los herederos se entenderán sujetas a esta condición suspensiva y así deberá hacerse constar en la inscripción.
Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2004, que declara:
"esta Sala tiene declarado que las operaciones particionales realizadas por el contador partidor equivalen a las practicadas por los propios testadores, sin precisar el consentimiento de los interesados al no tener carácter contractual, a diferencia de la hecha por los coherederos (entre otras, SSTS de 17 de junio de 1963 y 16 de marzo de 2001)".
La misma sentencia admite la posibilidad de impugnar esta partición por error sustancial en la valoración de los lotes (error que en el caso no se considera probado). Dice el Tribunal Supremo:
" constituye jurisprudencia reiterada la de que la partición hecha por contador partidor nombrado por el testador equivale a la realizada por éste, y siendo ello así le será de aplicación el criterio de esta Sala, que ha calificado como casos de nulidad de la partición el error sustancial cometido por el testador al proceder a la valoración de los bienes".
Este carácter de acto unilateral y vinculante determina que sea inscribible sin necesidad de concurso de los herederos. Esta tesis se ha extendido a los legatarios, aunque dicha inscripción, en tanto no conste la aceptación de la herencia o del legado, tendrá carácter condicional. Así, la Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2002 dice:
"No obstante, la doctrina de esta Dirección General se ha mostrado siempre favorable a facilitar en estos casos la inscripción a favor de los herederos o legatarios y así, ya desde la resolución de 7 de enero de 1875 se admitió la posibilidad de inscribir adquisiciones hereditarias sin que constase la aceptación de los favorecidos con base en el argumento de que aquella constituye jurídicamente una condición suspensiva de la transmisión dominical y son inscribibles los títulos traslativos del dominio sujeto a condición suspensiva, razonamiento que se aplicó a la inscripción de los legados en la de 30 de abril de 1878. Tal construcción fue matizada posteriormente, tras haber sido reiterada en varias ocasiones, en la resolución de 6 de marzo de 1923 al señalar que esas inscripciones si bien eran independientes de la aceptación de la herencia, no prejuzgaban la existencia de esta última «condición jurídica» o momento esencial de la adquisición mortis causa, para cambiar de argumento en la de 12 de diciembre de 1927, que tras apuntar que esa analogía con la condición suspensiva parece discutible, encontró apoyo para seguir en la misma línea en el principio que permite la inscripción de bienes o derechos a favor de personas que no han consentido de un modo explícito la adquisición, doctrina posteriormente reiterada y en la que parece confundirse la legitimación para pedir la inscripción a que se refiere el artículo 6 de la Ley Hipotecaria por parte de persona distinta de aquella a cuyo favor ha de practicarse la inscripción con la necesidad del consentimiento de ésta para la adquisición del derecho a inscribir. Más acorde con el planteamiento de la cuestión que antes se ha hecho, la resolución de 3 de febrero de 1997 estableció que para la inscripción a favor del legatario era imprescindible que constase su aceptación en cuanto requisito necesario para la adquisición, si bien no puede desconocerse la peculiaridad que presentaba el legado en aquella ocasión. Y lo cierto es que no hay dificultad alguna en seguir manteniendo la misma línea. Acreditada la aceptación la inscripción a favor del heredero o legatario puede practicarse como firme, sin condicionamiento alguno a la concurrencia de un requisito ya existente. Es más, las reglas relativas a la aceptación tácita de la herencia, en concreto los artículos 999 y 1000 del Código civil, aplicables también a los legatarios de bienes concretos, facilitan considerablemente esa acreditación por medio de cualquier actuación que implique la voluntad de aceptar, y como tal ha de tenerse, por ejemplo, la simple solicitud de inscripción de los bienes adjudicados o asignados que a su favor hagan herederos o legatarios, o como ocurre en el caso aquí contemplado a través del requerimiento dirigido al albacea contador-partidor para que procediese a la partición de la herencia y entrega de los legados o al desempeño de su función, que al menos en cuanto a tres de los coherederos prelegatarios resulta de las correspondientes actas testimoniadas en el documento calificado. En otro caso, y en tanto no se acredite esa aceptación, ningún inconveniente existe para que la inscripción se practique al modo que cualquier otra adquisición de derechos sujetos a condición suspensiva, o sea, con la advertencia de que no se ha acreditado aquella, extremo que podrá hacerse constar posteriormente en cualquier momento, y que estará implícita en cualquier acto voluntario que realice el titular del derecho inscrito como tal, sin perjuicio de que acreditada la renuncia voluntaria o provocada se cancele la inscripción reviviendo la titularidad del causante hasta que se complete la partición con la adición de los derechos vacantes al margen del posible juego de una sustitución".
La Resolución DGRN de 20 de julio de 2007 aplica esta misma doctrina a un legado de parte alícuota, el en caso, un hijo a quien se había legado su legítima con el mandato al contador partidor de que, en pago de la misma, se le adjudicasen ciertos bienes, negando que se estuviera ante un legado de cosa específica que transmitiese la propiedad de dichos bienes desde el fallecimiento del testador.
Aplica esta misma doctrina la Resolución DGRN de 13 de diciembre de 2010, aclarando que ninguna advertencia ni limitación debe hacerse en la inscripción de los lotes de los herederos que sí hubiesen aceptado la herencia. Dice la DGRN:
"en tanto no se acredite esa aceptación, ningún inconveniente existe para que la inscripción se practique al modo que cualquier otra adquisición de derechos sujetos a condición suspensiva, o sea, con la advertencia de que no se ha acreditado aquella, extremo que podrá hacerse constar posteriormente en cualquier momento, y que estará implícita en cualquier acto voluntario que realice el titular del derecho inscrito como tal, sin perjuicio de que, acreditada la renuncia voluntaria o provocada, se cancele la inscripción reviviendo la titularidad del causante hasta que se complete la partición con la adición de los derechos vacantes al margen del posible juego de una sustitución. En todo caso, la advertencia antedicha no debe hacerse constar respecto a los bienes, o parte de ellos, adjudicados a los herederos y cuya aceptación consta".
La Resolución DGRN de 19 de julio de 2016 analiza diversas cuestiones relativas a la inscripción de una partición por contador partidor inscrita bajo condición suspensiva de aceptación por los herederos, declarando:
- La aceptación que permitiría la cancelación de la condición suspensiva de la adjudicación no es la que realiza el contador partidor, que se refiere al cargo, sino la de los herederos-adjudicatarios.
- Dicha aceptación de los herederos puede ser expresa, en documento público o privado (este necesariamente elevado a público a efectos registrales) o tácita, indicando la DGRN diversos actos con valor de aceptación tácita de la herencia, entre los que no se encuentra la liquidación del impuesto de sucesiones.
- Cada heredero puede aceptar su adjudicación independientemente de los otros, sin perjuicio de que acuda al expediente del artículo 1005 del Código Civil respecto de los demás. Esta facultad del artículo 1005 del Código Civil podría ejercitarla el propio contador partidor.
Por su parte, la Resolución DGRN de 11 de julio de 2013 declara que la aceptación por los herederos de la herencia no transforma la partición realizada por el contador en contractual. En el caso, el contador partidor procedió a liquidar la sociedad de gananciales con el cónyuge viudo y a realizar la partición, la cual fue ratificada por tres de los cuatro herederos, quedando pendiente de ratificación por un cuarto heredero, respecto del que existía una intervención de un mandatario verbal, exigiendo la calificación registral dicha ratificación. El defecto es revocado con el argumento de que esa ratificación no ha transformado la naturaleza unilateral de la partición por el contador partidor. Dice la resolución:
"En cuanto a la necesidad de ratificación por parte de todos los herederos, es doctrina reiterada de este Centro Directivo, que las particiones hechas por el contador-partidor, al reputarse como si fueran hechas por el propio causante, son por sí solas inscribibles sin necesidad de la concurrencia de los herederos y esa partición es válida en tanto no se impugne judicialmente. Mientras no se acredite la aceptación por alguno de los herederos, ningún inconveniente existe para que la inscripción se practique, en cuanto a éste, con la advertencia de que no se ha acreditado aquélla, extremo que podrá hacerse constar posteriormente en cualquier momento, y que estará implícito en cualquier acto voluntario que realice el titular del derecho inscrito como tal. Sólo cuando la intervención conjunta de los herederos junto con el contador-partidor no se limite a aceptar la herencia, la intervención de aquéllos introduce un factor que altera el carácter unilateral que tiene la partición practicada por comisario, transformándola en un verdadero contrato particional y haciendo, por tanto, necesaria la intervención de todos los interesados en la herencia ...".
En el mismo sentido, la Resolución DGRN de 28 de febrero de 2018.
La Resolución DGSJFP de 28 de septiembre de 2020 declara, con cita de doctrina previa, que la partición por contador partidor no requiere el consentimiento de los herederos, aunque sean legitimarios, y esto no se altera por la aceptación por los herederos, incluso por todos ellos, de las adjudicaciones y de la herencia. En el caso, el testamento expresaba que uno de los seis hijos había percibido el vida su legítima y se instituía herederos a los restantes cinco hijos, que comparecieron a la escritura de protocolización de operaciones particionales otorgadas por los contadores partidores. Declara la resolución: "Reiteradamente ha señalado este centro directivo –cfr. Resoluciones de 27 de diciembre de 1982, 19 de septiembre de 2002, 21 de junio de 2003, 13 de octubre de 2005, 20 de julio de 2007 y 4 de octubre de 2017 y 28 de febrero de 2018, entre otras– que la partición realizada por el contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos, aunque sean legitimarios, siempre que actúe dentro de sus funciones, las cuales no se alteran por la comparecencia de alguno de los herederos, ni siquiera por la concurrencia de todos ellos si el testador hubiera ordenado la intervención del contadorpartidor incluso existiendo un acuerdo de los herederos respecto de la forma de realizar la partición. Por lo demás, debe recordarse que esta Dirección General, en Resolución de 11 de julio de 2013, puso de relieve que solo cuando la intervención conjunta de los herederos junto con el contador-partidor no se limite a aceptar la herencia –o las adjudicaciones–, la intervención de aquellos introduce un factor que altera el carácter unilateral que tiene la partición practicada por contador-partidor, transformándola en un verdadero contrato particional y haciendo, por tanto, necesaria la intervención de todos los interesados en la herencia".
Tampoco es preciso para la inscripción de la partición que esta se notifique a los legitimarios, según declara la Resolución DGSJFP de 23 de abril de 2024.
De conformidad con la doctrina de la Dirección General expuesta, debe concluirse que si uno de los herederos acepta la partición, esta se convierte
en definitiva para el mismo. Si alguno de los otros herederos, tras
formalizarse la partición por contador partidor, renuncia la herencia, los
efectos a la renuncia se determinarán por el título sucesorio, testamentario o
ab intestato, sin tomar en cuenta la partición. Esto es, no cabrá afirmar que
la partición excluye, por ejemplo, el fundamento del derecho de acrecer, cuando
el llamamiento sucesorio cumple las consecuencias del para dar lugar al mismo.
Si tras la renuncia de un heredero entra en juego una sustitución vulgar del mismo, se podría entender
que los llamados como sustitutos deben distribuir entre ellos el lote del
sustituido. No obstante, si las facultades del contador partidor siguen
vigentes, es defendible que, en tal caso, pueda completar la partición
distribuyendo el lote del heredero sustituido entre los sustitutos. Lo mismo puede
sostenerse en caso de que un heredero muera sin aceptar o repudiar la herencia.
El contador partidor, si sus facultades están vigentes, podría completar la
partición distribuyendo el lote del transmitente entre los
transmisarios, herederos directos del primer causante, según la doctrina moderna del derecho
de transmisión, aceptada por la jurisprudencia (aunque, de seguirse la última
posición de la Dirección General, debería tener en cuenta también los derechos
de los legitimarios del transmitente). Si después de completada la partición
algún transmisario acepta y otro renuncia, las reglas desde la perspectiva de
la partición serán las mismas, eficacia definitiva para el que acepte y, en
cuanto al transmisario renunciante, el destino de su posible lote se decidirá según las reglas
propias del derecho de acrecer entre transmisarios. En estos casos de
acrecimiento entre sustitutos o transmisarios no parece posible ni una renuncia
al lote que acrece, ni exigible una nueva aceptación de este.
La Resolución DGSJFP de 1 de marzo de 2024 admite que el contador partidor, en caso de fallecimiento posterior al testador de un legatario de parte alícuota (en el caso el viudo que había optado por percibir el legado de la parte de libre disposición, además de su legítima), adjudique bienes a la herencia yacente de este partícipe fallecido, siendo inscribible esa adjudicación a la herencia yacente, como una situación caracterizada por la existencia de titularidad
transitoriamente indeterminada hasta que los herederos ejerciten el «ius delationis» al
adir la herencia.
Apuntar que la asimilación de la partición efectuada por el contador a la que realiza el testador no puede entenderse de modo absoluto. Además de que sus facultades son mucho más limitadas, tanto por no exceder de lo particional como por su sujeción a la regla general de igualdad cualitativa en la distribución (artículo 1961), que no vincularía al testador, la partición que realiza el contador partidor será impugnable por lesión en más de la cuarta parte conforme a las reglas generales, a diferencia de la que realiza el testador, que solo podrá impugnarse por lesión, como regla general, cuando perjudique a las legítimas (artículo 1075 del Código Civil).
También desde la perspectiva de la ineficacia, entiendo que a la partición
por contador partidor no le es de aplicación el 1081 del Código Civil ("La partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo será nula". Este
artículo se refiere a la partición hecha con uno a quien se cree heredero sin
serlo y la partición hecha por el contador partidor no se hace "con uno", pues se
pues es un acto unilateral del contador. La solución a un caso en que el partidor contemple como heredero a uno que solo lo es aparente habrá que buscarla en las reglas generales en materia de ineficacia, en particular las que admiten la nulidad parcial, desde la perspectiva del principio de conservación de la partición.
Tampoco considero aplicable a la misma el artículo 1080 del Código Civil ("La partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se rescindirá, a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados; pero éstos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda"), aunque la aplicación de principios generales, especialmente el de conservación de la partición, pudiera llevar aunque solución similar a la que dicho artículo propugna, abonar al preterido en la partición la parte que tiene proporcionalmente le corresponda, obligación que recaería sobre los herederos. No obstante, si no ha recaído aún aceptación de ningún heredero y las facultades del contador están vigentes, este debe poder rectificar la partición para incluir al preferido, según la doctrina general sobre rectificación de partición por el contador antes expuesta.
Se reconocen estas facultades y su carácter prevalente, como interpretación procedente de la persona más cercana al causante.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1985, ante la interpretación de una cláusula testamentaria (se discutía si se habían legado una o dos fincas, dados ambiguos los términos utilizados; se mencionaban dos nombres de fincas al tiempo que se indicaba legar una sola finca), afirma:
"el albacea, contador partidor, al practicar la partición entendió que se habían legado las dos fincas y tiene declarado esta Sala, en su sentencia de veintiocho de junio de mil novecientos cincuenta y seis, que tales personas, como ejecutores testamentarios con amplias facultades, son de las más autorizadas para descubrir la verdadera voluntad del testador".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1997 resuelve un caso en que el testador incluía en el testamento el ruego de que la legítima de un hijo se abonase en fincas rústicas. En la partición otorgada por el contador partidor se adjudican a ese hijo participaciones indivisas de fincas urbanas y acciones en sociedades. La sentencia considera que el contador partidor no ha infringido el testamento, pues en este se contenía un ruego y no un mandato imperativo, y se conferían al contador facultades interpretativas del testamento.
Un ejemplo de aplicación de esta doctrina lo encontramos en la Resolución DGRN de 11 de septiembre de 2013, que analiza un supuesto caso de distribución de toda la herencia en legados, con nombramiento de contador partidor. La causante, en testamento ológrafo, realiza varios legados de cosa determinada y no instituye herederos. Sí manifiesta su voluntad de que dos de sus hermanos no acudan a su entierro. Existía un bien inmueble no legado específicamente (una plaza de garaje), y se procede por la contadora partidora a su venta, para con su producto atender a las cargas de la herencia y legados. La calificación registral consideró que no se había distribuido toda la herencia en legados, y que procedía abrir la sucesión intestada respecto de los bienes no específicamente legados, denegando la inscripción de la compraventa. Se alega en contra que los hipotéticos sucesores intestados serían los dos hermanos que mencionan en el testamento por la testadora para indicar su voluntad de que no asistieran a su entierro, y un tercer hermano que se hallaba en paradero desconocido, huido de la justicia, y sin relación alguna con la testadora, quien ni siquiera lo mencionó en el testamento. También se invoca el carácter ológrafo del testamento y la falta de conocimientos jurídicos de la testadora, considerándose que una interpretación conjunta de sus disposiciones acreditaba la verdadera voluntad de que el bien no legado específicamente no correspondiese a sus posibles herederos intestados. No se discuten, en sí mismas, las facultades del contador partidor para realizar la venta para atender a las cargas de la misma, aunque sin duda estas exceden de lo particional, posiblemente por los concretos términos de la cláusula testamentaria que lo nombraba, siendo el objeto del debate la apertura o no de la sucesión intestada. La DGRN parte de las naturales facultades interpretativas del testamento del albacea, considerando razonable la referida interpretación conforme a la cual la apertura de la sucesión intestada sería contraria a la voluntad de la testadora expresada en el testamento.
La Resolución DGRN de 19 de abril de 2013 admite que un albacea contador partidor, con facultades para vender bienes y entregar su producto a unos legatarios, pueda, teniendo en cuenta las circunstancias del mercado, decidir la entrega directa de los bienes a los legatarios, en proporción a sus derechos, aunque contando con el consentimiento de los mismos. No obstante, la resolución destaca que esta modificación del legado hubiera precisado el consentimiento, además de los legatarios, de los herederos, sin que pudiera otorgarse por sí solo por el albacea, aunque en el concreto caso no se exige el de estos últimos por tratarse de un supuesto de distribución de toda la herencia en legados. Dice la DGRN:
"es admisible la alteración en cuanto a la forma de satisfacción de quienes testamentariamente han devenido acreedores de una cuota o de un valor del caudal relicto; alteración que, en el campo sucesorio y en un plano teórico, sólo podría ser el resultado de un acuerdo entre legatario y herederos, y sin que pudiera en tal negocio prescindirse de la intervención de éstos por la actuación del albacea (artículos 902 y 1259 del Código Civil). Ocurre no obstante que, en el presente supuesto, toda la herencia se distribuye en legados, dado que el testamento no contiene institución de heredero y, en casos como éste, los legatarios (en particular los afectados por la cláusula testamentaria debatida) ocupan el lugar de los herederos, transformándose las cuestiones de representación del causante en problemas de liquidación del patrimonio. Y una forma de liquidar el as hereditario es adjudicar unos bienes en pago de una cantidad que en ese momento sería igual al valor en el que los beneficiarios los han valorado".
Debe también el contador respetar la voluntad del testador expresada en el testamento, sin que pueda, por ejemplo, cuestionar la existencia causa de desheredación expresada por aquél, la cual no había sido contradicha por los herederos desheredados. No es así inscribible la partición en la que el contador partidor adjudica bienes a hijos desheredados por el testador (Resolución DGRN de 31 de marzo de 2005).
La Resolución DGRN de 28 de febrero de 2018, en un caso en que el testador había manifestado que había entregado a sus hijos determinadas cantidades de dinero y que estas se imputasen en pago de su legítima, y solo si no se entendiese cubierta se les adjudicasen ciertos bienes, y en la partición el contador partidor considera que esta legítima resulta cubierta con las entregas referidas, se entiende que este cumple estrictamente la voluntad del testador.
La Resolución DGRN de 28 de febrero de 2018, en un caso en que el testador había manifestado que había entregado a sus hijos determinadas cantidades de dinero y que estas se imputasen en pago de su legítima, y solo si no se entendiese cubierta se les adjudicasen ciertos bienes, y en la partición el contador partidor considera que esta legítima resulta cubierta con las entregas referidas, se entiende que este cumple estrictamente la voluntad del testador.
Rectificación de la partición por el contador partidor.
Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2001, las facultades del contador partidor se agotan una vez realizada ésta y aceptada por los herederos, sin que la partición ya realizada pueda ser rectificada por la voluntad unilateral del contador.
En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012. Esta sentencia se refiere a la actuación de unos albaceas contadores partidores y declara:
"los albaceas contadores partidores nombrados en el testamento que rigió la sucesión del causante acabaron su función en el momento en que entregaron el cuaderno particional e hicieron entrega a las herederas de los bienes relictos. El desacuerdo entre las herederas y la legitimaria no resucita la función de los albaceas".
Pero, quizás, deba distinguirse el supuesto en que voluntariamente se pretende articular la partición en diversos actos sucesivos, de aquel en que involuntariamente se omita algún bien y se pretenda su complemento o adición, ex artículo 1079 del Código Civil, lo que podría admitirse que es función propia del contador partidor, en cuanto tuviera su cargo vigente, cuestión de la que me ocupo después.
La Resolución DGRN de 19 de enero de 2017 aborda esta cuestión, combinando el criterio conforme al cual el cargo de contador partidor se extingue con la realización de la partición, lo que sería contrario a que pudiera rectificar una partición ya realizada, con la consideración de que hasta que se produzca la aceptación por los herederos de la herencia la partición queda sujeta a una conditio iuris de efectos suspensivos, admitiendo la rectificación de la partición realizada por el testador hasta tanto no se produzca dicha aceptación.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2018 declara que el contador partidor no podrá rectificar una partición ya consumada (se trataba de la rectificación de adjudicaciones resultante de la colación de una donación, donación que fue declarada judicialmente válida por sentencia judicial con posterioridad a la partición), aunque sí adicionarla cuando apareciesen bienes desconocidos. Dice la sentencia:
"En supuestos en los que la cuestión litigiosa no era idéntica, esta sala ha reiterado que «las facultades de todo contador-partidor, por muy amplias que sean, quedan agotadas una vez que ha realizado las operaciones particionales y las mismas han sido aceptadas por los herederos interesados, sin que posteriormente pueda modificar la partición, por su exclusiva y unilateral decisión sin contar con el consentimiento unánime de dichos herederos, que habían aceptado plenamente la inicialmente practicada» ( sentencias de 5 de enero de 2012, RC 2187/2008 ; 954/2005, de 14 diciembre ; 273/1991, de 25 abril ; 9/2001, de 16 marzo ; y otras anteriores, como las de 20 de octubre de 1952 , 11 de junio de 1955 , 3 de enero de 1962 , 15 de febrero de 1965 , 25 de enero de 1971 y 15 de julio de 1988 ). El complemento de la partición, por aparición de nuevos bienes que no se tuvieron en cuenta, sí es posible ( art. 1079 CC ) porque, si el contador está en el plazo otorgado por el testador y no ha cesado por otra causa, su función de partir toda la herencia no está completa".
Los herederos, por acuerdo unánime, sí podrán alterar la partición otorgada por el contador partidor, pero este acto tendrá naturaleza contractual y no simplemente particional.
¿Debe el contador formalizar la partición de modo completo?
La Jurisprudencia ha sostenido que el contador partidor no puede, una vez terminada la partición, completarla o adicionarla. Ello impediría, en principio, acudir a la fórmula de adjudicaciones parciales o, incluso, adicionar la partición con bienes involuntariamente omitidos, aunque esta afirmación debe matizarse.
Albaladejo y Díaz Alabart (op. cit.) citan diversas sentencias del Tribunal Supremo en el sentido de que concluida la partición cesan las facultades de los contadores, de manera que el complemento de la partición con bienes omitidos no corresponde a los contadores partidores sino a los mismos herederos. Así, la Sentencia de 8 de octubre de 1932, según la cual:
"cuando el heredero está en posesión de los bienes de la herencia por entrega formal que le hizo el albacea, queda terminada la testamentaría y el albaceazgo, a lo que se opone la omisión de algunos bienes en el inventario y subsiguiente adjudicación que pueden ser objeto de una nueva operación a realizar por los herederos, mas no por los albaceas que, por haber cumplido su encargo, ha terminado la función que les fue encomendada".
Los mismos autores (Albaladejo y Díaz Alabart) citan diversas Resoluciones de la DGRN en la misma línea, como la de 14 de febrero de 1952, conforme a la cual:
"la aprobación por los interesados de las operaciones particionales y la incorporación a su patrimonio de los bienes de la herencia, ponen término a la testamentaría y al albaceazgo, y al cesar los albaceas, por este motivo normal, en su cargo quedan desprovistos de la personalidad que durante el mismo tenían para accionar con aquel carácter sin que les sea lícito practicar nuevas operaciones que modifiquen o sustituyan las ya aprobadas, aunque hayan incurrido en éstas en errores de valoración, omisiones de bienes o adjudicación indebida, cuya enmienda, como el ejercicio de las acciones que de ella se deriven, corresponde a los herederos".
No obstante, de la propia cita de resoluciones y sentencias que los autores mencionados hacen, resulta que cabe distinguir supuestos claramente inadmisibles, como el de detraer un bien ya adjudicado de un heredero para adjudicarlo a otro heredero o a un extraño (Resolución de 28 de marzo de 1942) o de que se pretenda el complemento o rectificación de la partición ya caducado el cargo de contador partidor (Resolución de 18 de diciembre de 1951), del caso del complemento de la partición con bienes inicialmente omitidos y realizada por el contador partidor dentro del plazo para el ejercicio del cargo, que podría ser admisible, al menos bajo ciertos presupuestos.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1962 (también citada por los mismos autores) declara la validez de una partición complementaria otorgada por el contador partidor sobre la base de haberse otorgado la primera partición intencionadamente de forma parcial y con conocimiento de la mayoría de los herederos, que acordaron facultar al contador para que adicionase la partición en un momento ulterior. Dijo la sentencia:
"si bien es cierto que las funciones del comisario Contador cesan cuando se dan por ultimadas las operaciones de la testamentaría, como se declara precisamente en la sentencia que se cita de 31 de diciembre de 1909 , o cuando transcurre el plazo durante el cual debe cumplimentar su encargo, esta doctrina no puede ser de aplicación al caso presente, pues al protocolizarse el primer cuaderno particional en 8 de julio de 1955, no resulta que se dieran por terminadas las operaciones divisorias, ya que según se afirma en la sentencia recurrida, el comisario Contador, ante la incomparecencia de la demandada recurrente, se limitó a protocolizar el cuaderno particional en la forma convenida en sus extremos fundamentales, sin incluir otros bienes de valor desconocido, y la misma recurrente confiesa que en ese cuaderno se omitieron otros bienes, como ganados, valores y moneda extranjera, "cuya pertenencia al caudal -se afirma por la demandada en su escrito de contestación- era perfectamente conocida de los interesados en la testamentaría y del Contador", lo que aparece asimismo reconocido por éste al declarar como testigo, añadiendo que por la incomparecencia del marido de la demandada decidió firmar la escritura particional en lo fundamental por haber existido acuerdo en ello y pedir una prórroga a los interesados presentes, para poder adicionar después la partición con los valores y la distribución del ganado; extremo que corrobora igualmente la prórroga otorgada al comisario el 11 del mismo mes, aunque en la escritura respectiva se aludiera simplemente a la posible existencia de otros bienes, lo que la propia demandada afirma en su referido escrito de contestación que "sólo constituía un cortés eufemismo"; quedando así demostrado que las operaciones divisorias no se dieron por ultimadas; sin que exista ningún precepto legal que prohíba esa partición complementaria, ni siquiera la doctrina de la sentencia de 14 de febrero de 1952, cuando no puede entenderse que la intención del otorgante y la mayoría de los interesados presentes fuera la de dejar definitivamente ultimada la testamentaria por la primeramente practicada, y la adicionada, se llevó a efecto dentro del plazo de la prórroga deliberadamente concedida".
Conforme a esta sentencia, parece admisible que el contador partidor, siempre que cuente, al menos, con el consentimiento de la mayoría de los interesados, puede intencionadamente omitir la inclusión en la partición de algún bien, y proceder a la partición complementaria respecto de los bienes omitidos dentro del plazo de prórroga que la mayoría de los herederos le concedieron. Pero cabría interpretar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo considerando que el acuerdo de la mayoría de los interesados solo es necesario para la prórroga del cargo de contador partidor, y que si el complemento de la partición se hace durante el plazo inicialmente previsto por el causante o por la ley, dicho acuerdo de los herederos no se requeriría. Por otra parte, también si la omisión de algún bien es involuntaria, no existía intención en el contador de "dejar definitivamente ultimada la testamentaría", al menos en los términos inicialmente otorgados, aunque la cuestión es discutible y no encuentra una solución clara en la jurisprudencia (quizás fuera conveniente que el contador partidor, al otorgar la partición, dejase recogida una previsión expresa en tal sentido de poder adicionar la partición con los bienes que aparezcan ulteriormente, siempre que su cargo esté vigente).
Parece seguir esta solución la Resolución DGRN de 30 de marzo de 1954 (igualmente citada por Albaladejo y Díaz Alabart), conforme a la cual:
"con la toma de posesión de los bienes por los herederos termina la actuación de los contadores-partidores, quienes al formalizar y protocolizar la distribución de los bienes partibles agotan las facultades conferidas por el testador, sin que pueda admitirse que posteriormente modifiquen o amplíen sus pronunciamientos si no estuvieren dentro del plazo legal y el supuesto se hubiere previsto en el documento".
Albaladejo y Díaz Alabart (op. cit.) resumen el sentido de esta jurisprudencia, extrayendo de la misma diversas conclusiones, entre ellas que "habiendo hecho la partición, pero estando en plazo todavía, y mientras que se esté, sólo se puede entender que se sigue en el cargo si aquélla no se efectuó como definitiva, sino con provisionalidad en todo o en el extremo que sea, o reservándose la rectificabilidad, y entonces en lo que sea provisional o en lo que se reserve, cabría rectificar". Pero los propios autores estiman que, estando en ejercicio del cargo, el contador debería entenderse facultado para complementar la partición con bienes omitidos, aun sin una previsión expresa en tal sentido, pues "la misión del contador es partir toda la herencia, luego no está concluida la partición si la que se hizo no es completa".
En el mismo sentido, Manuel Espejo Lerdo de Tejada (Comentarios al Código Civil. Tomo VI. Tirant lo Blanch. 2013) sostiene que "... haber realizado una partición, aun defectuosa o incompleta, es causa de cese que impide volver a actuar al contador-partidor, y deja la solución del problema a los coherederos. En cambio, si se ha hecho la partición como provisional, o con reserva de la rectificación, y estando en plazo todavía, entonces cabría que el contador-partidor rectificara. Se debe dar un paso más porque la misión del contador es partir toda la herencia, luego si la partición que se hizo no es completa, debería poder completarse, aunque el contador, al partir, no se haya reservado facultad para ello".
Esta última es la tesis que parece seguir la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2018, que al tiempo que rechaza que el contador partidor pueda rectificar una partición ya consumada, "El complemento de la partición, por aparición de nuevos bienes que no se tuvieron en cuenta, sí es posible ( art. 1079 CC ) porque, si el contador está en el plazo otorgado por el testador y no ha cesado por otra causa, su función de partir toda la herencia no está completa".
La Resolución DGRN de 13 de noviembre de 1998 confirma la calificación negativa de una escritura de adición de herencia otorgada por un contador partidor, aunque la razón no fue que este careciera de modo absoluto de facultades para ello, sino el concreto contenido de la escritura de adición, en que el bien omitido se adjudicada a dos de los tres herederos, excluyendo del mismo a uno de ellos (quien, además, era un presunto incapaz), con el argumento de que la valoración de los lotes de la partición inicial ya incluían la compensación por este defecto de adjudicación, lo que se rechaza. Dice la resolución: "ante la omisión de algún bien de la herencia, el legislador prevé no la rescisión de la partición, sino su adición o complemento (cfr. art. 1.079), pero reputándose aquélla realizada con estricta igualdad (cfr. arts. 1.061, 1.071, 1.072 y 1.074 del Código Civil), obviamente el nuevo bien deberá partirse ahora con la misma estricta igualdad [máxime cuando se trata de partición por el albacea-comisario, cuyas facultades se limitan a la simple de hacer la partición (cfr. art. 1.057-1 del Código Civil)], sin que proceda ya el artificioso recurso ahora utilizado, toda vez que la partición inicial, en los términos en que fue realizada, ha producido sus propios efectos jurídicos (cfr. arts. 1.068 y 1.079 del Código Civil)".
También es admisible, a mi entender, que el contador partidor realice adjudicaciones parciales cuando el testador lo haya autorizado expresamente.
Expresamente prevé que el contador partidor debe realizar la partición de forma completa el artículo 292 de la LDCG, conforme al cual:
"1. El contador-partidor deberá hacer la partición total de la herencia.
2. Además de las facultades propias del cargo y de las encomendadas por el causante, el contador-partidor podrá, bajo su responsabilidad, entregar los legados una vez formalizado el inventario".
La Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de junio de 2014, que ante la impugnación de una partición por contador partidor alegando que era incompleta e invocando el artículo 292 de la LDCG, desestima la impugnación, declarando:
"... no se desprende de la sentencia que algún bien en concreto hubiere quedado al margen del reparto hereditario con parcial práctica de la partición, al contrario lo que la sentencia señala es que para el supuesto de que no se hubiese efectuado la total partición de la herencia, ello daría lugar a un complemento de la partición, pero en modo alguno determinaría la nulidad, que es lo inicialmente solicitado".
La Sentencia del TSJ de Galicia de 2 de febrero de 2019 declara que la prohibición de que el contador partidor realice particiones parciales del artículo 292.1 de la LDCG no excluye que pueda corregir errores materiales o completar o adicionar la partición ya realizada cuando se conozcan nuevos bienes de la herencia, siempre que actúe dentro del plazo de vigencia de su cargo. Dice la sentencia:
"... Dispone el artículo 292.1 de la Ley de derecho civil de Galicia que el contador-partidor deberá hacer la partición total de la herencia. Lo que el precepto proscribe son las particiones parciales, aquellas en las que, teniendo el contador partidor conocimiento pleno de la totalidad de bienes que integran el caudal partible así como de la totalidad de aquellos a quienes habrán de ser adjudicados, lleva a cabo su tarea sin disponer destino de todos los bienes o sin disponer de los anteriores en favor de alguno de los que habrán de ser adjudicatarios. Serán, por consiguiente, en cuanto contrarias a norma imperativa ( artículo 6.3 del Código Civil ) nulas las particiones parciales en cuanto asumen adjudicaciones también parciales. No obstante lo anterior, ha de matizarse que cualquier partición realizada no queda incólume en todo caso una vez verificada pues es posible que la misma llegue a modificarse, corregirse o matizarse por la presencia de circunstancias, inicialmente no ponderadas, que justifiquen aquella rectificación, corrección o matización. Justifica la realización de partición complementaria, v. gr., siempre y cuando el contador partidor se encuentre dentro del plazo fijado para su encargo, la aparición de nuevos bienes que indefectiblemente habrán de determinar una partición complementaria que perfeccione la inicialmente realizada. No cabe duda de que es posible la corrección posterior a la partición realizada de aquellos errores materiales que se hayan puesto de manifiesto".
Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2001, las facultades del contador partidor se agotan una vez realizada ésta y aceptada por los herederos, sin que la partición ya realizada pueda ser rectificada por la voluntad unilateral del contador.
En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012. Esta sentencia se refiere a la actuación de unos albaceas contadores partidores y declara:
"los albaceas contadores partidores nombrados en el testamento que rigió la sucesión del causante acabaron su función en el momento en que entregaron el cuaderno particional e hicieron entrega a las herederas de los bienes relictos. El desacuerdo entre las herederas y la legitimaria no resucita la función de los albaceas".
Pero, quizás, deba distinguirse el supuesto en que voluntariamente se pretende articular la partición en diversos actos sucesivos, de aquel en que involuntariamente se omita algún bien y se pretenda su complemento o adición, ex artículo 1079 del Código Civil, lo que podría admitirse que es función propia del contador partidor, en cuanto tuviera su cargo vigente, cuestión de la que me ocupo después.
La Resolución DGRN de 19 de enero de 2017 aborda esta cuestión, combinando el criterio conforme al cual el cargo de contador partidor se extingue con la realización de la partición, lo que sería contrario a que pudiera rectificar una partición ya realizada, con la consideración de que hasta que se produzca la aceptación por los herederos de la herencia la partición queda sujeta a una conditio iuris de efectos suspensivos, admitiendo la rectificación de la partición realizada por el testador hasta tanto no se produzca dicha aceptación.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2018 declara que el contador partidor no podrá rectificar una partición ya consumada (se trataba de la rectificación de adjudicaciones resultante de la colación de una donación, donación que fue declarada judicialmente válida por sentencia judicial con posterioridad a la partición), aunque sí adicionarla cuando apareciesen bienes desconocidos. Dice la sentencia:
"En supuestos en los que la cuestión litigiosa no era idéntica, esta sala ha reiterado que «las facultades de todo contador-partidor, por muy amplias que sean, quedan agotadas una vez que ha realizado las operaciones particionales y las mismas han sido aceptadas por los herederos interesados, sin que posteriormente pueda modificar la partición, por su exclusiva y unilateral decisión sin contar con el consentimiento unánime de dichos herederos, que habían aceptado plenamente la inicialmente practicada» ( sentencias de 5 de enero de 2012, RC 2187/2008 ; 954/2005, de 14 diciembre ; 273/1991, de 25 abril ; 9/2001, de 16 marzo ; y otras anteriores, como las de 20 de octubre de 1952 , 11 de junio de 1955 , 3 de enero de 1962 , 15 de febrero de 1965 , 25 de enero de 1971 y 15 de julio de 1988 ). El complemento de la partición, por aparición de nuevos bienes que no se tuvieron en cuenta, sí es posible ( art. 1079 CC ) porque, si el contador está en el plazo otorgado por el testador y no ha cesado por otra causa, su función de partir toda la herencia no está completa".
Los herederos, por acuerdo unánime, sí podrán alterar la partición otorgada por el contador partidor, pero este acto tendrá naturaleza contractual y no simplemente particional.
¿Debe el contador formalizar la partición de modo completo?
La Jurisprudencia ha sostenido que el contador partidor no puede, una vez terminada la partición, completarla o adicionarla. Ello impediría, en principio, acudir a la fórmula de adjudicaciones parciales o, incluso, adicionar la partición con bienes involuntariamente omitidos, aunque esta afirmación debe matizarse.
Albaladejo y Díaz Alabart (op. cit.) citan diversas sentencias del Tribunal Supremo en el sentido de que concluida la partición cesan las facultades de los contadores, de manera que el complemento de la partición con bienes omitidos no corresponde a los contadores partidores sino a los mismos herederos. Así, la Sentencia de 8 de octubre de 1932, según la cual:
"cuando el heredero está en posesión de los bienes de la herencia por entrega formal que le hizo el albacea, queda terminada la testamentaría y el albaceazgo, a lo que se opone la omisión de algunos bienes en el inventario y subsiguiente adjudicación que pueden ser objeto de una nueva operación a realizar por los herederos, mas no por los albaceas que, por haber cumplido su encargo, ha terminado la función que les fue encomendada".
Los mismos autores (Albaladejo y Díaz Alabart) citan diversas Resoluciones de la DGRN en la misma línea, como la de 14 de febrero de 1952, conforme a la cual:
"la aprobación por los interesados de las operaciones particionales y la incorporación a su patrimonio de los bienes de la herencia, ponen término a la testamentaría y al albaceazgo, y al cesar los albaceas, por este motivo normal, en su cargo quedan desprovistos de la personalidad que durante el mismo tenían para accionar con aquel carácter sin que les sea lícito practicar nuevas operaciones que modifiquen o sustituyan las ya aprobadas, aunque hayan incurrido en éstas en errores de valoración, omisiones de bienes o adjudicación indebida, cuya enmienda, como el ejercicio de las acciones que de ella se deriven, corresponde a los herederos".
No obstante, de la propia cita de resoluciones y sentencias que los autores mencionados hacen, resulta que cabe distinguir supuestos claramente inadmisibles, como el de detraer un bien ya adjudicado de un heredero para adjudicarlo a otro heredero o a un extraño (Resolución de 28 de marzo de 1942) o de que se pretenda el complemento o rectificación de la partición ya caducado el cargo de contador partidor (Resolución de 18 de diciembre de 1951), del caso del complemento de la partición con bienes inicialmente omitidos y realizada por el contador partidor dentro del plazo para el ejercicio del cargo, que podría ser admisible, al menos bajo ciertos presupuestos.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1962 (también citada por los mismos autores) declara la validez de una partición complementaria otorgada por el contador partidor sobre la base de haberse otorgado la primera partición intencionadamente de forma parcial y con conocimiento de la mayoría de los herederos, que acordaron facultar al contador para que adicionase la partición en un momento ulterior. Dijo la sentencia:
"si bien es cierto que las funciones del comisario Contador cesan cuando se dan por ultimadas las operaciones de la testamentaría, como se declara precisamente en la sentencia que se cita de 31 de diciembre de 1909 , o cuando transcurre el plazo durante el cual debe cumplimentar su encargo, esta doctrina no puede ser de aplicación al caso presente, pues al protocolizarse el primer cuaderno particional en 8 de julio de 1955, no resulta que se dieran por terminadas las operaciones divisorias, ya que según se afirma en la sentencia recurrida, el comisario Contador, ante la incomparecencia de la demandada recurrente, se limitó a protocolizar el cuaderno particional en la forma convenida en sus extremos fundamentales, sin incluir otros bienes de valor desconocido, y la misma recurrente confiesa que en ese cuaderno se omitieron otros bienes, como ganados, valores y moneda extranjera, "cuya pertenencia al caudal -se afirma por la demandada en su escrito de contestación- era perfectamente conocida de los interesados en la testamentaría y del Contador", lo que aparece asimismo reconocido por éste al declarar como testigo, añadiendo que por la incomparecencia del marido de la demandada decidió firmar la escritura particional en lo fundamental por haber existido acuerdo en ello y pedir una prórroga a los interesados presentes, para poder adicionar después la partición con los valores y la distribución del ganado; extremo que corrobora igualmente la prórroga otorgada al comisario el 11 del mismo mes, aunque en la escritura respectiva se aludiera simplemente a la posible existencia de otros bienes, lo que la propia demandada afirma en su referido escrito de contestación que "sólo constituía un cortés eufemismo"; quedando así demostrado que las operaciones divisorias no se dieron por ultimadas; sin que exista ningún precepto legal que prohíba esa partición complementaria, ni siquiera la doctrina de la sentencia de 14 de febrero de 1952, cuando no puede entenderse que la intención del otorgante y la mayoría de los interesados presentes fuera la de dejar definitivamente ultimada la testamentaria por la primeramente practicada, y la adicionada, se llevó a efecto dentro del plazo de la prórroga deliberadamente concedida".
Conforme a esta sentencia, parece admisible que el contador partidor, siempre que cuente, al menos, con el consentimiento de la mayoría de los interesados, puede intencionadamente omitir la inclusión en la partición de algún bien, y proceder a la partición complementaria respecto de los bienes omitidos dentro del plazo de prórroga que la mayoría de los herederos le concedieron. Pero cabría interpretar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo considerando que el acuerdo de la mayoría de los interesados solo es necesario para la prórroga del cargo de contador partidor, y que si el complemento de la partición se hace durante el plazo inicialmente previsto por el causante o por la ley, dicho acuerdo de los herederos no se requeriría. Por otra parte, también si la omisión de algún bien es involuntaria, no existía intención en el contador de "dejar definitivamente ultimada la testamentaría", al menos en los términos inicialmente otorgados, aunque la cuestión es discutible y no encuentra una solución clara en la jurisprudencia (quizás fuera conveniente que el contador partidor, al otorgar la partición, dejase recogida una previsión expresa en tal sentido de poder adicionar la partición con los bienes que aparezcan ulteriormente, siempre que su cargo esté vigente).
Parece seguir esta solución la Resolución DGRN de 30 de marzo de 1954 (igualmente citada por Albaladejo y Díaz Alabart), conforme a la cual:
"con la toma de posesión de los bienes por los herederos termina la actuación de los contadores-partidores, quienes al formalizar y protocolizar la distribución de los bienes partibles agotan las facultades conferidas por el testador, sin que pueda admitirse que posteriormente modifiquen o amplíen sus pronunciamientos si no estuvieren dentro del plazo legal y el supuesto se hubiere previsto en el documento".
Albaladejo y Díaz Alabart (op. cit.) resumen el sentido de esta jurisprudencia, extrayendo de la misma diversas conclusiones, entre ellas que "habiendo hecho la partición, pero estando en plazo todavía, y mientras que se esté, sólo se puede entender que se sigue en el cargo si aquélla no se efectuó como definitiva, sino con provisionalidad en todo o en el extremo que sea, o reservándose la rectificabilidad, y entonces en lo que sea provisional o en lo que se reserve, cabría rectificar". Pero los propios autores estiman que, estando en ejercicio del cargo, el contador debería entenderse facultado para complementar la partición con bienes omitidos, aun sin una previsión expresa en tal sentido, pues "la misión del contador es partir toda la herencia, luego no está concluida la partición si la que se hizo no es completa".
En el mismo sentido, Manuel Espejo Lerdo de Tejada (Comentarios al Código Civil. Tomo VI. Tirant lo Blanch. 2013) sostiene que "... haber realizado una partición, aun defectuosa o incompleta, es causa de cese que impide volver a actuar al contador-partidor, y deja la solución del problema a los coherederos. En cambio, si se ha hecho la partición como provisional, o con reserva de la rectificación, y estando en plazo todavía, entonces cabría que el contador-partidor rectificara. Se debe dar un paso más porque la misión del contador es partir toda la herencia, luego si la partición que se hizo no es completa, debería poder completarse, aunque el contador, al partir, no se haya reservado facultad para ello".
Esta última es la tesis que parece seguir la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2018, que al tiempo que rechaza que el contador partidor pueda rectificar una partición ya consumada, "El complemento de la partición, por aparición de nuevos bienes que no se tuvieron en cuenta, sí es posible ( art. 1079 CC ) porque, si el contador está en el plazo otorgado por el testador y no ha cesado por otra causa, su función de partir toda la herencia no está completa".
La Resolución DGRN de 13 de noviembre de 1998 confirma la calificación negativa de una escritura de adición de herencia otorgada por un contador partidor, aunque la razón no fue que este careciera de modo absoluto de facultades para ello, sino el concreto contenido de la escritura de adición, en que el bien omitido se adjudicada a dos de los tres herederos, excluyendo del mismo a uno de ellos (quien, además, era un presunto incapaz), con el argumento de que la valoración de los lotes de la partición inicial ya incluían la compensación por este defecto de adjudicación, lo que se rechaza. Dice la resolución: "ante la omisión de algún bien de la herencia, el legislador prevé no la rescisión de la partición, sino su adición o complemento (cfr. art. 1.079), pero reputándose aquélla realizada con estricta igualdad (cfr. arts. 1.061, 1.071, 1.072 y 1.074 del Código Civil), obviamente el nuevo bien deberá partirse ahora con la misma estricta igualdad [máxime cuando se trata de partición por el albacea-comisario, cuyas facultades se limitan a la simple de hacer la partición (cfr. art. 1.057-1 del Código Civil)], sin que proceda ya el artificioso recurso ahora utilizado, toda vez que la partición inicial, en los términos en que fue realizada, ha producido sus propios efectos jurídicos (cfr. arts. 1.068 y 1.079 del Código Civil)".
También es admisible, a mi entender, que el contador partidor realice adjudicaciones parciales cuando el testador lo haya autorizado expresamente.
Expresamente prevé que el contador partidor debe realizar la partición de forma completa el artículo 292 de la LDCG, conforme al cual:
"1. El contador-partidor deberá hacer la partición total de la herencia.
2. Además de las facultades propias del cargo y de las encomendadas por el causante, el contador-partidor podrá, bajo su responsabilidad, entregar los legados una vez formalizado el inventario".
La Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de junio de 2014, que ante la impugnación de una partición por contador partidor alegando que era incompleta e invocando el artículo 292 de la LDCG, desestima la impugnación, declarando:
"... no se desprende de la sentencia que algún bien en concreto hubiere quedado al margen del reparto hereditario con parcial práctica de la partición, al contrario lo que la sentencia señala es que para el supuesto de que no se hubiese efectuado la total partición de la herencia, ello daría lugar a un complemento de la partición, pero en modo alguno determinaría la nulidad, que es lo inicialmente solicitado".
La Sentencia del TSJ de Galicia de 2 de febrero de 2019 declara que la prohibición de que el contador partidor realice particiones parciales del artículo 292.1 de la LDCG no excluye que pueda corregir errores materiales o completar o adicionar la partición ya realizada cuando se conozcan nuevos bienes de la herencia, siempre que actúe dentro del plazo de vigencia de su cargo. Dice la sentencia:
"... Dispone el artículo 292.1 de la Ley de derecho civil de Galicia que el contador-partidor deberá hacer la partición total de la herencia. Lo que el precepto proscribe son las particiones parciales, aquellas en las que, teniendo el contador partidor conocimiento pleno de la totalidad de bienes que integran el caudal partible así como de la totalidad de aquellos a quienes habrán de ser adjudicados, lleva a cabo su tarea sin disponer destino de todos los bienes o sin disponer de los anteriores en favor de alguno de los que habrán de ser adjudicatarios. Serán, por consiguiente, en cuanto contrarias a norma imperativa ( artículo 6.3 del Código Civil ) nulas las particiones parciales en cuanto asumen adjudicaciones también parciales. No obstante lo anterior, ha de matizarse que cualquier partición realizada no queda incólume en todo caso una vez verificada pues es posible que la misma llegue a modificarse, corregirse o matizarse por la presencia de circunstancias, inicialmente no ponderadas, que justifiquen aquella rectificación, corrección o matización. Justifica la realización de partición complementaria, v. gr., siempre y cuando el contador partidor se encuentre dentro del plazo fijado para su encargo, la aparición de nuevos bienes que indefectiblemente habrán de determinar una partición complementaria que perfeccione la inicialmente realizada. No cabe duda de que es posible la corrección posterior a la partición realizada de aquellos errores materiales que se hayan puesto de manifiesto".
¿Pueden los herederos prescindir de la actuación del contador partidor?
Según el artículo 1058 del Código Civil: “Cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente”.
Según el artículo 1058 del Código Civil: “Cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente”.
De este artículo, interpretado
literalmente, podría extraerse la consecuencia de que la existencia de un
contador partidor nombrado por el testador, a menos que su intervención se
hubiera previsto por el mismo testador con carácter facultativo y a previo
requerimiento de algún heredero, excluiría la posibilidad de que los herederos
realicen la partición por sí mismos. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha admitido que siendo
todos los herederos mayores y capaces puedan prescindir del contador partidor
nombrado y realizar la partición por sí mismos (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1992).
Sin embargo, no existe esa opción si alguno de los herederos es menor de edad o incapacitado. En tal sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1997.
La Resolución DGRN de 27 de octubre de 2015, además de declarar que la partición en que se adjudican todos los inmuebles a unos herederos y metálico a otros herederos menores de edad excede de lo particional y de los actos que el representante legal del menor puede realizar sin autorización judicial (no se trataba de un supuesto del artículo 1062 del Código Civil, por ser varios los inmuebles adjudicados), afirma que cuando el testador prevé la actuación de los contadores partidores "para el solo caso de que su intervención sea requerida o existan interesados en la herencia menores o incapacitados" no es posible prescindir de la actuación de estos, aun existiendo acuerdo de todos los herederos, incluyendo los menores representados por su padre, quien no tenía interés propio en la partición.
La Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018 admite que por acuerdo de todos los herederos, siendo algunos de ellos menores de edad y estando representados por sus padres, pueda prescindirse de la actuación del contador partidor, considerando que esto solo no es posible cuando se haya nombrado contador partidor expresamente en atención a la existencia de menores en la partición.
Es frecuente la configuración testamentaria del cargo de contador partidor de manera que solo intervenga a requerimiento de algún partícipe. Esta solución ha sido recogida por el legislador gallego, que dispone en el artículo 288 LDCG:
"1. Los contadores-partidores sólo actuarán por requerimiento de cualquier partícipe en la comunidad hereditaria, excepto cuando el testador impusiera expresamente su intervención.
Sin embargo, no existe esa opción si alguno de los herederos es menor de edad o incapacitado. En tal sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1997.
La Resolución DGRN de 27 de octubre de 2015, además de declarar que la partición en que se adjudican todos los inmuebles a unos herederos y metálico a otros herederos menores de edad excede de lo particional y de los actos que el representante legal del menor puede realizar sin autorización judicial (no se trataba de un supuesto del artículo 1062 del Código Civil, por ser varios los inmuebles adjudicados), afirma que cuando el testador prevé la actuación de los contadores partidores "para el solo caso de que su intervención sea requerida o existan interesados en la herencia menores o incapacitados" no es posible prescindir de la actuación de estos, aun existiendo acuerdo de todos los herederos, incluyendo los menores representados por su padre, quien no tenía interés propio en la partición.
La Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018 admite que por acuerdo de todos los herederos, siendo algunos de ellos menores de edad y estando representados por sus padres, pueda prescindirse de la actuación del contador partidor, considerando que esto solo no es posible cuando se haya nombrado contador partidor expresamente en atención a la existencia de menores en la partición.
"1. Los contadores-partidores sólo actuarán por requerimiento de cualquier partícipe en la comunidad hereditaria, excepto cuando el testador impusiera expresamente su intervención.
2. El requerimiento habrá de hacerse a todos los contadores-partidores, aunque sean solidarios. Los que acepten habrán de actuar conjuntamente, conforme a las reglas aplicables a los contadores-partidores mancomunados".
En un sentido similar, la Ley 344 de la Compilación Navarra dispone:
"Si el causante no hubiere establecido otra cosa, los herederos podrán proceder a la partición por acuerdo unánime prescindiendo del contador-partidor".
Algún autor ha planteado la eficacia del acuerdo de los herederos de prescindir del contador partidor, sin realizar simultáneamente la partición por los herederos. A mi entender, esto implicaría que los herederos pudieran por su sola voluntad remover al contador partidor, lo que no está contemplado por el Código Civil, que reserva la remoción del albacea al juez (910 del Código Civil), lo que entiendo trasladable al contador partidor. Una cosa es que los herederos partan sin el contador partidor, y esa partición sea válida, y otra que que puedan, sin realizar partición, removerle del cargo. Cuestión distinta es si acuerdan no partir, pues es justificable que, este acuerdo, en cuanto sea válido, es vinculante para el contador partidor designado, en los mismos términos que se le impone una partición de los herederos. Pero el acuerdo de no partir de los herederos quedará sujeto a sus condiciones propias, como el establecimiento de un plazo máximo para el mismo (artículo 400 del Código Civil), sin el cual no vinculará a los herederos.
Es de interés en este punto el Auto de la Audiencia Provincial de La Coruña de 17 de noviembre de 2017, según el cual, existiendo un testamento que nombra contador partidor testamentario, los herederos de común acuerdo pueden partir por sí mismos prescindiendo del contador partidor testamentario, pero no acudir a una división judicial de herencia a fin de que se designe un contador partidor dativo distinto del designado por el causante, ni tampoco promover la designación de este contador partidor dativo en procedimiento de jurisdicción voluntaria. Dice el auto:
"A falta de acuerdo unánime entre todos los coherederos (en términos de la doctrina del Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, partiendo la herencia del modo que tengan por conveniente, prescindiendo de las disposiciones del testamento y creando una situación jurídica de plena y absoluta eficacia, en defecto de personas que puedan válidamente atacarla y transformando la comunidad de la hereditaria en un condominio ordinario, atribuyendo a los coherederos la copropiedad de los concretos bienes de la herencia, con expresión de las cuotas proindiviso que en los mismos correspondan a cada heredero), y de existir un contador partidor en el testamento, se cierra el paso al nombramiento de un contador-partidor dativo o un contador en un procedimiento judicial. La existencia del acuerdo unánime de los herederos ha de ser doble y acumulativo: prescindir del contador - partidor y en la forma de practicar la partición y adjudicar los bienes. Es decir, no cabe el acuerdo unánime sobre el hecho de prescindir del contador designado testamentariamente para después iniciar un procedimiento judicial de división de herencia, donde posiblemente termine nombrándose otro contador. La ley trata de evitar la judicialización y respetar la voluntad del testador a falta de unanimidad de los herederos".
En un sentido similar, la Ley 344 de la Compilación Navarra dispone:
"Si el causante no hubiere establecido otra cosa, los herederos podrán proceder a la partición por acuerdo unánime prescindiendo del contador-partidor".
Algún autor ha planteado la eficacia del acuerdo de los herederos de prescindir del contador partidor, sin realizar simultáneamente la partición por los herederos. A mi entender, esto implicaría que los herederos pudieran por su sola voluntad remover al contador partidor, lo que no está contemplado por el Código Civil, que reserva la remoción del albacea al juez (910 del Código Civil), lo que entiendo trasladable al contador partidor. Una cosa es que los herederos partan sin el contador partidor, y esa partición sea válida, y otra que que puedan, sin realizar partición, removerle del cargo. Cuestión distinta es si acuerdan no partir, pues es justificable que, este acuerdo, en cuanto sea válido, es vinculante para el contador partidor designado, en los mismos términos que se le impone una partición de los herederos. Pero el acuerdo de no partir de los herederos quedará sujeto a sus condiciones propias, como el establecimiento de un plazo máximo para el mismo (artículo 400 del Código Civil), sin el cual no vinculará a los herederos.
Es de interés en este punto el Auto de la Audiencia Provincial de La Coruña de 17 de noviembre de 2017, según el cual, existiendo un testamento que nombra contador partidor testamentario, los herederos de común acuerdo pueden partir por sí mismos prescindiendo del contador partidor testamentario, pero no acudir a una división judicial de herencia a fin de que se designe un contador partidor dativo distinto del designado por el causante, ni tampoco promover la designación de este contador partidor dativo en procedimiento de jurisdicción voluntaria. Dice el auto:
"A falta de acuerdo unánime entre todos los coherederos (en términos de la doctrina del Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, partiendo la herencia del modo que tengan por conveniente, prescindiendo de las disposiciones del testamento y creando una situación jurídica de plena y absoluta eficacia, en defecto de personas que puedan válidamente atacarla y transformando la comunidad de la hereditaria en un condominio ordinario, atribuyendo a los coherederos la copropiedad de los concretos bienes de la herencia, con expresión de las cuotas proindiviso que en los mismos correspondan a cada heredero), y de existir un contador partidor en el testamento, se cierra el paso al nombramiento de un contador-partidor dativo o un contador en un procedimiento judicial. La existencia del acuerdo unánime de los herederos ha de ser doble y acumulativo: prescindir del contador - partidor y en la forma de practicar la partición y adjudicar los bienes. Es decir, no cabe el acuerdo unánime sobre el hecho de prescindir del contador designado testamentariamente para después iniciar un procedimiento judicial de división de herencia, donde posiblemente termine nombrándose otro contador. La ley trata de evitar la judicialización y respetar la voluntad del testador a falta de unanimidad de los herederos".
Facultades particionales y no dispositivas.
Lo que cabe atribuir al contador partidor es “la simple facultad de hacer la partición”.
Debe recordarse, en relación con esta cuestión, que el artículo 670 del Código Civil dispone:
"El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente".
No obstante, el artículo 671 del Código Civil permite, en ciertos supuestos, una mayor amplitud en la delegación de facultades. Dice el artículo:
"Podrá el testador encomendar a un tercero la distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres o a los establecimientos de beneficencia, así como la elección de las personas o establecimientos a quienes aquéllas deban aplicarse".
El contador partidor carece de facultades dispositivas, siendo sus facultades simplemente particionales. Por ello ha de respetar la igualdad cualitativa en la formación de los lotes del artículo 1061 del Código Civil, evitando, en cuanto sea posible, los suplementos en metálico. Dicho precepto no impone una igualdad matemática absoluta, ni impone la participación de todos los herederos en cada bien de la herencia.
La regla de la igualdad es de carácter relativo y depende de las circunstancias del caso. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2004, que declara, en relación con una partición efectuada por contador partidor:
"el artículo 1061 tiene un carácter facultativo y no imperativo, pues la formación de lotes depende de las circunstancias de cada caso sin que sea precisa una igualdad matemática y absoluta, sin embargo ello no puede significar, y sería contrario al espíritu que preside el Código Civil con relación a la partición de la herencia, que al cobijo de esa facultad se formen lotes absolutamente desproporcionados respecto a las fincas que los integran, como ocurre en el presente supuesto, y se aprecia tanto de la lectura de la propia partición, como de los informes periciales practicados- se desestima por las razones que se dicen seguidamente".
Sin embargo, no cabe la adjudicación de todos los inmuebles a algunos herederos y del metálico a otros (Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2004).
La Resolución DGRN de 30 de septiembre de 2013 hace un resumen de su doctrina al respecto de las facultades del contador partidor, que transcribo, sin perjuicio de desarrollarla en detalle a continuación:
"Es doctrina jurisprudencial pacífica, que las competencias del contador-partidor, se ciñen a contar y partir, realizando cuanto acto jurídico y material sea preciso para este objeto, incluso ampliamente según el concreto supuesto, por ejemplo realizando divisiones, segregaciones o pagando excesos de adjudicación, si las fincas no tuvieren fácil división. Para ello no precisa el contador-partidor el concurso de herederos, legatarios o legitimarios aunque sí del cónyuge viudo, si debe liquidarse previamente la sociedad conyugal ... Mas, si sus facultades para contar y partir son claras, todo lo que exceda de ello, inversamente, excederá también de las facultades del contador, de suerte que serán los interesados en el negocio dispositivo en cuestión –ciertamente en ocasiones en fina línea de distinción con lo particional–, quienes deban exigir, en su caso judicialmente, su pretensión. Según se deriva de los pronunciamientos jurisprudenciales y del Centro Directivo citados en los «Vistos», resulta que el contador-partidor no puede realizar actos que excedan la partición: entre ellos, aunque no sea el caso, prescindir del viudo en la liquidación del régimen económico matrimonial; realizar conmutación de la legítima del viudo; realizar hijuelas para pago de deuda; o atribuirse funciones privativas del testador, como es la revocación de disposiciones o la valoración de los supuestos de desheredación. Tampoco constituye acto particional decidir si una legataria a la que se atribuye en el testamento la opción de ser legataria de parte alícuota o recibir en usufructo una finca ha cumplido o no la condición impuesta por el testador a la misma, sino que se trata de un presupuesto o cuestión previa a la propia partición, que sólo puede resolverse si se acredita que la interesada ha prestado su conformidad o ha sido resuelta la cuestión judicialmente en otro caso. Ni tampoco podría proceder a la disolución de comunidad existente con un tercero (cfr. Resolución de 14 de septiembre de 2009). Sin embargo, sí podrá el albacea contador-partidor disolver los gananciales junto con el cónyuge viudo, o realizar operaciones de modificación hipotecaria como divisiones o segregaciones necesarias para la partición, o incluso pagar excesos de adjudicación. También cabría incluir entre sus funciones la acreditación del cumplimiento o incumplimiento de condiciones a efectos de la práctica de inscripciones, siempre que se trate de hechos que queden acreditados, no de hechos susceptibles de valoración o de posible contradicción ... Por otra parte el albacea contador-partidor, además de contar y partir, tiene unas funciones de interpretación del testamento y ejecución de la voluntad del causante que van más allá de la de la estricta división del caudal. El albacea no puede realizar actos dispositivos sin consentimiento de los herederos ni contraer nuevas obligaciones, pero sí interpretar y ejecutar la voluntad del causante en las atribuciones hereditarias. Puede no sólo partir el caudal relicto entre los interesados, sino también velar por el cumplimiento y ejecución de la voluntad del causante. Y en la determinación del ámbito de actuación del albacea habrá que tener muy en cuenta la voluntad del causante, ley fundamental de la sucesión (cfr. arts. 675 y 902 del Código Civil) de manera que se puede equiparar la partición hecha por el contador-partidor a la hecha por el testador (cfr. art. 1.057 del Código Civil)".
Aunque referido al contador partidor que actúa en procedimiento judicial de división de herencia, es de interés, por los criterios de actuación que señala, que pueden ser trasladables al contador partidor testamentario, el artículo 786.1 de la LEC, que dispone:
"El contador realizará las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante; pero si el testador hubiere establecido reglas distintas para el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes, se atendrá a lo que resulte de ellas, siempre que no perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos. Procurará, en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas".
Operaciones ordinarias de la partición. Inventario, avalúo y liquidación.
Ante la falta de regulación en el Código Civil de estas materias, cabe acudir, al menos con carácter orientativo, al artículo 786.2 de la LEC, sobre la división judicial de herencia (al margen de lo previsto en el mismo sobre el plazo), que dispone:
El inventario será la relación de bienes de la herencia. Según el artículo 794.1 de la LEC, el inventario "... contendrá la relación de los bienes de la herencia y de las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren". Lo recomendable será observar las reglas de la legislación hipotecaria y notarial sobre descripción de los bienes. Debe tenerse en cuenta que los defectos en la formación del inventario, como la inclusión de bienes no hereditarios, pueden determinar la ineficacia de la partición.
La norma transcrita se refiere a la relación "de los bienes", pero el inventario debe incluir también de forma precisa el pasivo de la herencia. Conforme señala la Resolución DGRN de 6 de febrero de 1995: "el inventario puede comprender, no sólo las cosas, bienes, derechos, créditos, valores y acciones que constituyan la herencia, sino también la relación exacta de las obligaciones pendientes que hayan de satisfacerse con el activo inventariado".
En cuanto al avalúo de los bienes, la regla general será la aplicación de las reglas de mercado y se estará al valor de los bienes al tiempo de la partición. Debe tenerse en cuenta que esta partición será objeto de posible rescisión por lesión de algún heredero. En general, la jurisprudencia ha mostrado un criterio restrictivo a la hora de considerar que los posibles errores de valoración puedan determinar la nulidad de una partición, considerando que su corrección debe realizarse por otras vías, particularmente la rescisión por lesión (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1990). Tampoco la omisión involuntaria de algún bien en la partición supone la nulidad o rescisión de esta, pudiendo adicionarse la partición con los bienes o valores omitidos (artículo 1079 del Código Civil).
La doctrina considera, en general, que el contador partidor podrá hacer uso de la facultad del artículo 1062 del Código Civil cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por la división, adjudicándola a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. No obstante, la Resolución DGRN de 13 de mayo de 2003, con base en una Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997, ha declarado que es condición para el ejercicio de esta facultad que el metálico con el que se realice la compensación sea hereditario.
Esta Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997 declaró:
" ... El párrafo primero del artículo 1062 del Código Civil no contiene sino una norma que permite la atribución de un bien hereditario que resulte indivisible a uno de los coherederos abonando a los otros su exceso en dinero, pero tal precepto no obsta a la exigencia que puede hacer cualquiera de aquéllos de que el bien sea vendido en pública subasta como se establece en el párrafo segundo de este artículo 1062, aparte de la inaplicabilidad de aquél párrafo primero en el caso de que en la herencia no exista otro bien que la cosa considerada indivisible habida cuenta que el dinero con el que ha de pagarse el exceso ha de ser el existente en la herencia; en otro caso, nos encontraríamos ante una venta de la porción hereditaria supuesto que no es el contemplado en el artículo 1062 citado ...".
La Resolución DGRN de 21 de junio de 2003 se refirió igualmente a la adjudicación de un bien indivisible a la hija heredera por los contadores partidores, satisfaciéndose en metálico las legítimas de los demás hijos, que era lo dispuesto por el testador en el testamento, siendo el metálico hereditario, descartando que la partición tuviese que ser confirmada por los hijos, negando que se pudiera calificar registralmente el valor atribuido al bien o exigir la constancia de la renuncia de los hijos a la venta en subasta pública. En el caso de esta resolución, una de las hijas fue la instituida única heredera y se reconocía la legítima a otros tres hijos, autorizando a la heredera el pago en metálico de la legítima. Debe tenerse en cuenta que dicha heredera-adjudicataria era menor de edad y a la escritura compareció un apoderado de la madre, actuando en representación de la heredera. La situación parece encajar en el supuesto de hecho de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, lo que supondría la necesidad de confirmación expresa de la partición por todos los hijos o descendientes o su aprobación, hoy por Notario o Secretario Judicial. Sin embargo, existiendo un solo bien en la herencia y siendo de carácter indivisible, se aplica al caso el artículo 1062 del Código Civil, no requiriéndose dicha conformidad o aprobación.
La Resolución DGRN de 16 de septiembre de 2008 aborda un caso de aplicación del artículo 1062 del Código Civil por contador partidor. En el testamento se instituía herederos a nueve hijos por partes iguales, existiendo un solo bien inmueble en la herencia, que se adjudica por el contador partidor a uno de los hijos, previendo la compensación en metálico para todos los demás. La calificación considera necesario el consentimiento de los hijos, por estimar que estamos ante un acto de enajenación. La DGRN revoca el defecto, declarando que el uso de la facultad del artículo 1062 es de naturaleza particional y no dispositiva. No se refiere la Resolución a que el dinero de la compensación deba ser hereditario, pero hace la reserva de que va a entrar a decidir exclusivamente los defectos apreciados en la calificación, entre los que no se encontraba dicha circunstancia.
La Resolución DGRN de 28 de febrero de 2018, aunque en pronunciamiento obiter dicta, se refiere en términos de gran amplitud a la posibilidad de que el contador partidor haga uso de la facultad del artículo 1062 del Código Civil, declarando:
"si bien, la regla del artículo 1061 del Código que impone la igualdad en la integración de los lotes de los herederos, referida principalmente a la partición hecha por contador-partidor, ha de tener como una de sus excepciones el supuesto que contempla el artículo siguiente, el 1062, para el caso de cosas indivisibles, y esta excepción entendida como simple acto particional, encajable por tanto dentro de las facultades de los contadores partidores, ha sido interpretada con gran amplitud por la doctrina de este Centro Directivo –vid. Resoluciones de 10 de enero de 1903, 23 de julio de 1925, 6 de abril de 1962, 2 de diciembre de 1964, 13 de mayo de 2003 y 16 de septiembre de 2008– al punto de considerar que es la solución más lógica cuando en la herencia existe tan solo un bien jurídico o económicamente indivisible".
En esta materia podría incidir la citada Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 27 de enero de 2017, pues sienta la doctrina de que la adjudicación de un bien indivisible (vivienda y anejos, cuya cualidad de indivisibles no se cuestiona) a uno de los partícipes, imponiendo al mismo la compensación en metálico de las partes de los demás, exige el consentimiento de estos, sin que pueda decidirla por sí solo el contador partidor. No obstante, de los términos de la sentencia, resulta que el caso se basó en la imposición al adjudicatario del pago con metálico no perteneciente a la comunidad.
La Sentencia referida relaciona la interpretación del artículo 1062 del Código Civil con el artículo 1061 del Código Civil y con el artículo 404 del mismo Código Civil en el ámbito de la liquidación de comunidades de bienes. Dicho artículo 404 del Código Civil dispone: "Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio".
Destaca el Tribunal Supremo la exigencia de convenio entre los interesados para la adjudicación a uno de ellos indemnizando a los demás, declarando:
"Consecuencia de tales previsiones legales es que, como recoge las SSTS de 22 de diciembre de 1992 y 14 de julio de 1994 , la efectiva partición requiere la formación de lotes que permitan la adjudicación independiente a cada cónyuge, y si ello no fuere posible por ser los bienes indivisibles, y no compensables con otros, su adjudicación a uno de ellos con abono del precio o su mitad, al otro, si así lo convinieren (énfasis añadido), y en último término su venta y reparto del dinero obtenido ... Con tales antecedentes esta sala no alcanza a entender que se imponga por la contadora partidora la adjudicación de la vivienda, con compensación en metálico, a quien dice no disponer de él, con infracción de las disposiciones legales a que hemos hecho mención, dando por supuesto, además, que los acreedores van a consentir la novación subjetiva que propone en cuanto a los préstamos que integran el pasivo".
Parece que para el acuerdo no sea necesario se requiere que los bienes "sean compensables con otros", no necesariamente inmuebles, lo que concordaría con la posibilidad de compensar con metálico hereditario. En el caso, se imponía al adjudicatario de la vivienda una compensación en metálico de ciento setenta mil euros, la cual este manifestó no poder asumir.
Existe también una referencia a la falta de consentimiento de los acreedores a la "novación del préstamo hipotecario". Aunque los términos no son claros, parece que la vivienda se hallaba sujeta a un préstamo hipotecario, cuyo pago se impone al adjudicatario, cuestión de la que me ocuparé después, y a la que parece darse el mismo tratamiento de la compensación en metálico, exigiendo para ello el acuerdo de los herederos. En mi opinión, esta tesis, que tampoco se formula claramente, no sería adecuada, pues no es lo mismo imponer una compensación en metálico extrahereditario que la responsabilidad por una deuda de la herencia vinculada al bien adjudicado.
Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2020 parece seguir un criterio distinto, al menos en el caso concreto. Se trataba de una liquidación judicial de sociedad de gananciales, con intervención de un contador partidor designado judicialmente, en la que se adjudicaba a la esposa el único inmueble en el haber partible y al esposo, las participaciones sociales gananciales en una sociedad limitada de la que el esposo era socio con su hermano, imponiendo a este adjudicatario una compensación dineraria a favor de la esposa. El Tribunal Supremo confirma esta liquidación, como la más adecuada y preferible a otras alternativas, como la de adjudicar las participaciones gananciales por mitad entre ambos cónyuges, pues esto colocaría a la esposa como socia minoritaria en una sociedad que, siendo un negocio familiar de su esposo y su familia, no controlaba ni administraba, o de la de venta de las participaciones en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, por falta de un mercado objetivo para dichos bienes. Ante esta circunstancias, se considera adecuada la adjudicación de las participaciones gananciales al esposo, imponiendo a este la obligación de compensar en metálico a la esposa y ello aunque dicha compensación debiera hacerse con dinero propio del esposo, afirmando la sentencia: "El art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la naturaleza fungible del dinero. Por ello, no puede esgrimirse la ausencia de liquidez actual frente a la alternativa de una subasta que, por las razones expuestas, conduciría a una prolongación de la indivisión o, en última instancia, a una adquisición de las participaciones por un valor muy inferior al fijado por el contador partidor designado judicialmente, en contra de la finalidad perseguida por los arts. 1060 y 1061 CC".
En todo caso (y fuera quizás de supuestos como el visto en que no exista un mercado objetivo para el bien), parece que siempre deberá respetarse el derecho de los herederos a pedir la venta el pública subasta del bien que reconoce este artículo 1062 del Código Civil, derecho que no caducaría con la formalización de la partición por el contador partidor, siendo difícil su articulación en el ámbito registral, pues la partición formalizada por el contador partidor en estos términos tendría un carácter resoluble, lo que parece que debería hacerse constar en la inscripción.
La Resolución DGRN de 2 de diciembre de 1964, después de admitir que el contador partidor pueda hacer uso de la facultad del artículo 1062 del Código Civil, declara:
"el artículo 1.062, permite, como excepción al artículo anterior, que cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, puede ser adjudicada a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero, circunstancia que concurre en el presente recurso donde hay una sola y pequeña finca inventariada, que el contador ha atribuido al mayor partícipe, siguiendo análogo criterio al adoptado por las resoluciones de este Centro de 10 enero 1903, 23 julio 1925 y 6 abril 1962, que declararon no haberse excedido el Comisario en sus funciones por ser acto de partición ordinaria el comprendido en el artículo 1.062 del Código civil, sin perjuicio de la facultad de vender, en su caso, en pública subasta, la finca inventariada, a petición de cualquier heredero, según previene el citado precepto legal".
Para Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), "Si el Comisario hace uso del artículo 1062 CC, no podrá cualquiera de los herederos pedir su venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, como dice el artículo 1062 CC, puesto que, como dice la Resolución de 2 de diciembre de 1964, ello desnaturalizaría el carácter unilateral de la partición por contador partidor" (aunque la resolución que yo he encontrado con dicha fecha, y que antes he transcrito, lo que hace precisamente es dejar a salvo la facultad de pedir la venta en pública subasta, salvo error por mi parte o que la citada por el autor sea alguna otra resolución distinta que no he localizado).
En el caso de la citada Resolución DGRN de 21 de junio de 2003, la calificación registral exigía para la inscripción de la partición por contador partidor que los herederos renunciasen al derecho reconocido en el artículo 1062 de pedir la venta en pública subasta, lo que fue rechazado por la DGRN.
Distinto es el supuesto en que el propio testador prevé el pago en metálico de los derechos de un heredero forzoso, o atribuye al contador expresamente esta facultad, adjudicando los bienes hereditarios, sean uno o varios, divisibles o indivisibles, a otro u otros causahabientes, y posibilitando el pago con dinero extrahereditario, lo que nos remite a los artículos 841 y siguientes y 1056 del Código Civil, que ahora trataré.
También creo que debe merecer un tratamiento distinto al del artículo 1062 del Código Civil, el caso de que, en una partición en que se respete la igualdad cualitativa de lotes ex artículo 1061 del Código Civil, sea necesario fijar compensaciones monetarias de pequeña cuantía como consecuencia del distinto valor de los bienes que integran cada lote, pues frecuentemente la igualdad cualitativa no implicará la total igualdad cuantitativa, aunque no será siempre fácil establecer la línea entre lo que es una pequeña compensación dineraria, susceptible de ser impuesta, a mi entender, incluso en dinero extrahereditario, y casos que deben entenderse asimilables, a estos efectos de exigencia de que el metálico sea hereditario, al artículo 1062 del Código Civil, cuando la compensación dineraria fijada entre los adjudicatarios sea de importancia.
La regla de la igualdad es de carácter relativo y depende de las circunstancias del caso. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2004, que declara, en relación con una partición efectuada por contador partidor:
"el artículo 1061 tiene un carácter facultativo y no imperativo, pues la formación de lotes depende de las circunstancias de cada caso sin que sea precisa una igualdad matemática y absoluta, sin embargo ello no puede significar, y sería contrario al espíritu que preside el Código Civil con relación a la partición de la herencia, que al cobijo de esa facultad se formen lotes absolutamente desproporcionados respecto a las fincas que los integran, como ocurre en el presente supuesto, y se aprecia tanto de la lectura de la propia partición, como de los informes periciales practicados- se desestima por las razones que se dicen seguidamente".
Sin embargo, no cabe la adjudicación de todos los inmuebles a algunos herederos y del metálico a otros (Resolución DGRN de 10 de diciembre de 2004).
La Resolución DGRN de 30 de septiembre de 2013 hace un resumen de su doctrina al respecto de las facultades del contador partidor, que transcribo, sin perjuicio de desarrollarla en detalle a continuación:
"Es doctrina jurisprudencial pacífica, que las competencias del contador-partidor, se ciñen a contar y partir, realizando cuanto acto jurídico y material sea preciso para este objeto, incluso ampliamente según el concreto supuesto, por ejemplo realizando divisiones, segregaciones o pagando excesos de adjudicación, si las fincas no tuvieren fácil división. Para ello no precisa el contador-partidor el concurso de herederos, legatarios o legitimarios aunque sí del cónyuge viudo, si debe liquidarse previamente la sociedad conyugal ... Mas, si sus facultades para contar y partir son claras, todo lo que exceda de ello, inversamente, excederá también de las facultades del contador, de suerte que serán los interesados en el negocio dispositivo en cuestión –ciertamente en ocasiones en fina línea de distinción con lo particional–, quienes deban exigir, en su caso judicialmente, su pretensión. Según se deriva de los pronunciamientos jurisprudenciales y del Centro Directivo citados en los «Vistos», resulta que el contador-partidor no puede realizar actos que excedan la partición: entre ellos, aunque no sea el caso, prescindir del viudo en la liquidación del régimen económico matrimonial; realizar conmutación de la legítima del viudo; realizar hijuelas para pago de deuda; o atribuirse funciones privativas del testador, como es la revocación de disposiciones o la valoración de los supuestos de desheredación. Tampoco constituye acto particional decidir si una legataria a la que se atribuye en el testamento la opción de ser legataria de parte alícuota o recibir en usufructo una finca ha cumplido o no la condición impuesta por el testador a la misma, sino que se trata de un presupuesto o cuestión previa a la propia partición, que sólo puede resolverse si se acredita que la interesada ha prestado su conformidad o ha sido resuelta la cuestión judicialmente en otro caso. Ni tampoco podría proceder a la disolución de comunidad existente con un tercero (cfr. Resolución de 14 de septiembre de 2009). Sin embargo, sí podrá el albacea contador-partidor disolver los gananciales junto con el cónyuge viudo, o realizar operaciones de modificación hipotecaria como divisiones o segregaciones necesarias para la partición, o incluso pagar excesos de adjudicación. También cabría incluir entre sus funciones la acreditación del cumplimiento o incumplimiento de condiciones a efectos de la práctica de inscripciones, siempre que se trate de hechos que queden acreditados, no de hechos susceptibles de valoración o de posible contradicción ... Por otra parte el albacea contador-partidor, además de contar y partir, tiene unas funciones de interpretación del testamento y ejecución de la voluntad del causante que van más allá de la de la estricta división del caudal. El albacea no puede realizar actos dispositivos sin consentimiento de los herederos ni contraer nuevas obligaciones, pero sí interpretar y ejecutar la voluntad del causante en las atribuciones hereditarias. Puede no sólo partir el caudal relicto entre los interesados, sino también velar por el cumplimiento y ejecución de la voluntad del causante. Y en la determinación del ámbito de actuación del albacea habrá que tener muy en cuenta la voluntad del causante, ley fundamental de la sucesión (cfr. arts. 675 y 902 del Código Civil) de manera que se puede equiparar la partición hecha por el contador-partidor a la hecha por el testador (cfr. art. 1.057 del Código Civil)".
Aunque referido al contador partidor que actúa en procedimiento judicial de división de herencia, es de interés, por los criterios de actuación que señala, que pueden ser trasladables al contador partidor testamentario, el artículo 786.1 de la LEC, que dispone:
"El contador realizará las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante; pero si el testador hubiere establecido reglas distintas para el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes, se atendrá a lo que resulte de ellas, siempre que no perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos. Procurará, en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas".
Operaciones ordinarias de la partición. Inventario, avalúo y liquidación.
Ante la falta de regulación en el Código Civil de estas materias, cabe acudir, al menos con carácter orientativo, al artículo 786.2 de la LEC, sobre la división judicial de herencia (al margen de lo previsto en el mismo sobre el plazo), que dispone:
"2. Las operaciones divisorias deberán presentarse en el plazo máximo de dos meses desde que fueron iniciadas, y se contendrán en un escrito firmado por el contador, en el que se expresará:
1.º La relación de los bienes que formen el caudal partible.
2.º El avalúo de los comprendidos en esa relación.
3.º La liquidación del caudal, su división y adjudicación a cada uno de los partícipes".
Así que las operaciones básicas de la partición serían: el inventario o relación de bienes, el avalúo, la liquidación del caudal, su división y adjudicación a cada uno de los partícipes.
Así que las operaciones básicas de la partición serían: el inventario o relación de bienes, el avalúo, la liquidación del caudal, su división y adjudicación a cada uno de los partícipes.
El inventario será la relación de bienes de la herencia. Según el artículo 794.1 de la LEC, el inventario "... contendrá la relación de los bienes de la herencia y de las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren". Lo recomendable será observar las reglas de la legislación hipotecaria y notarial sobre descripción de los bienes. Debe tenerse en cuenta que los defectos en la formación del inventario, como la inclusión de bienes no hereditarios, pueden determinar la ineficacia de la partición.
La norma transcrita se refiere a la relación "de los bienes", pero el inventario debe incluir también de forma precisa el pasivo de la herencia. Conforme señala la Resolución DGRN de 6 de febrero de 1995: "el inventario puede comprender, no sólo las cosas, bienes, derechos, créditos, valores y acciones que constituyan la herencia, sino también la relación exacta de las obligaciones pendientes que hayan de satisfacerse con el activo inventariado".
En cuanto al avalúo de los bienes, la regla general será la aplicación de las reglas de mercado y se estará al valor de los bienes al tiempo de la partición. Debe tenerse en cuenta que esta partición será objeto de posible rescisión por lesión de algún heredero. En general, la jurisprudencia ha mostrado un criterio restrictivo a la hora de considerar que los posibles errores de valoración puedan determinar la nulidad de una partición, considerando que su corrección debe realizarse por otras vías, particularmente la rescisión por lesión (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1990). Tampoco la omisión involuntaria de algún bien en la partición supone la nulidad o rescisión de esta, pudiendo adicionarse la partición con los bienes o valores omitidos (artículo 1079 del Código Civil).
Al menos desde la perspectiva registral, debe tenerse en cuenta la Resolución DGRN de 13 de noviembre de 1998, que exige, en la partición por contador partidor, la valoración individualizada de cada uno de los bienes inventariados. Dice la resolución: "la valoración individualizada de todos y cada uno de los bienes que integran el caudal partible, es una de las operaciones inherentes al cometido del albacea-contador-partidor (cfr. art. 1.074 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), de la que no puede prescindirse pues incide en la eficacia de la partición realizada (cfr. arts. 1.074 y 1.075 del Código Civil)" (aunque el caso presentaba peculiaridades, pues se trataba de decidir sobre la inscripción de una escritura de adición de herencia otorgada por el contador partidor en la que el bien omitido no se adjudicaba a todos los herederos, excluyéndose del mismo a un presunto incapaz).
Respecto a la la liquidación de la herencia, esta incluirá la deducción de cargas comunes y particulares, así como la de las deudas de la misma, al menos como operación contable.
Pero incluso es opinable que el contador partidor tenga la obligación de hacer esta liquidación. Según dice Albaladejo (Curso de derecho civil. Derecho de sucesiones. V. Edisofer. 2015), "Normalmente, además, después del inventario y avalúo, se practica la liquidación, consistente en deducir el pasivo del activo, fijando con qué bienes de éste se ha de pagar aquél. Para así dividir entre los coherederos solo el remanente. Pero, realmente, la misión de la partición no es liquidar, sino dividir. Con lo que lo mismo sería partición la que se limitase a distribuir los bienes, dejando a los coherederos obligados al pago de las deudas del difunto tal como lo estaban antes".
Cuestión distinta a la liquidación como operación contable es la del pago de dichas deudas mediante entrega de bienes hereditarios, pues esta vendrá condicionada por las facultades del contador partidor, que no alcanza a la adjudicación de bienes para el pago de deudas, como veremos.
Manuel Espejo Ruiz (La partición por contador partidor testamentario. Dykinson. 2015), después de apuntar las opiniones doctrinales sobre que la liquidación de deudas y cargas es una operación no imprescindible en la partición, aunque sí útil, extiende las mismas consideraciones al pago del pasivo hereditario por el contador partidor, que parece considerar no obligatorio, pero sí conveniente, con lo que implícitamente está admitiendo que dicho pago es facultad del contador partidor. Dice el autor: "Para Albaladejo, no es misión de la partición liquidar las deudas del difunto o las deudas y cargas del caudal relicto, sino sólo dividir éste, por lo que habrá lo mismo partición, aunque no hubiese liquidación y las deudas se dejasen pendientes para pagar por los coherederos según corresponda. En el mismo sentido Marta Carballo Fidalgo, sostiene que “haber partible no es el que resta deducidas las deudas, sino el que conforma la comunidad hereditaria, esto es, la totalidad de los bienes dejados por el causante a su muerte que no han sido objeto de atribución singular”. Para esta autora, del valor total que arroja el patrimonio hereditario únicamente habrá de deducirse la cifra correspondiente a las denominadas obligaciones testamentarias. Ambos autores mantienen, sin embargo, la utilidad de la realización de la liquidación del resto del pasivo con el fin de que los herederos reciban limpia su cuota de la herencia … El pago del resto del pasivo no es una operación propia de la partición, y, como hemos dicho antes, obedece más a un criterio de oportunidad, sin que sea necesario que queden pagadas en esta fase de la liquidación, también se pueden pagar en la fase de adjudicación –como veremos a continuación–, o simplemente dejarlas para que los herederos respondan individualmente de las mismas".
No comparto esta opinión respecto al pago de deudas hereditarias como facultad legal del contador partidor, aun cuando fuera un pago en sentido propio (pago con dinero de una deuda dineraria), pues en ninguna norma se le atribuye dicha facultad y el contador partidor carece de facultades tanto para disponer de los bienes hereditarios como para la administración de la herencia, requiriendo el pago facultades dispositivas sobre lo entregado y capacidad para enajenarlo (artículo 1160 del Código Civil), lo que impide que el contador partidor pueda realizar válidamente pagos con bienes hereditarios, siempre salvo previsión expresa del causante. Piénsese que se ha llegado a discutir si el contador partidor tiene la facultad legal de entregar legados y la discusión gira en torno a si las normas (artículo 885 del Código Civil; 81 del Reglamento Hipotecario) le atribuyen o no esta facultad. Tampoco entre las facultades legales del albacea (artículos 902 y 903 del Código Civil) se encuentra la de pagar deudas hereditarias. Y por esta misma razón son los herederos y no el contador partidor los que deben elevar a público los documentos privados de venta otorgados por el causante (artículo 21.4 de la Ley Hipotecaria). La excepción podría ser, como veremos, el pago de deudas hereditarias en que el acreedor sea un heredero.
Es cierto, no obstante, que, como ya he dicho, el artículo 1082 del Código Civil concede a los acreedores de la herencia reconocidos como tales el derecho a oponerse a la partición de herencia "hasta que se le pague o afiance el importe de sus créditos". Desde esa perspectiva, se ha defendido por algún autor que el pago o afianzamiento es una operación particional o preparticional necesaria para la práctica de la partición, al menos cuando se haya interpuesto efectivamente oposición de los acreedores, y desde esa perspectiva, podría considerarse que el contador partidor tiene, en dicho caso de oposición de acreedor reconocido, facultades para levantar los efectos de la oposición a la partición pagando con cargo a bienes hereditarios o formalizando el afianzamiento de deudas, también con cargo a los bienes hereditarios, pero siempre que se trate de un pago en sentido propio y no de una dación en pago de bienes inmuebles hereditarios, ni de la constitución de un derecho real de garantía sobre los mismos. Después volveré sobre la cuestión.
Finalmente se formarán lotes y se realizará su adjudicación a cada partícipe. También se incluirá la entrega de legados de cosa determinada, como se dirá.
A continuación analizaremos algunas facultades y operaciones especiales de la partición.
El caso del artículo 1062 del Código Civil.
Respecto a la la liquidación de la herencia, esta incluirá la deducción de cargas comunes y particulares, así como la de las deudas de la misma, al menos como operación contable.
Pero incluso es opinable que el contador partidor tenga la obligación de hacer esta liquidación. Según dice Albaladejo (Curso de derecho civil. Derecho de sucesiones. V. Edisofer. 2015), "Normalmente, además, después del inventario y avalúo, se practica la liquidación, consistente en deducir el pasivo del activo, fijando con qué bienes de éste se ha de pagar aquél. Para así dividir entre los coherederos solo el remanente. Pero, realmente, la misión de la partición no es liquidar, sino dividir. Con lo que lo mismo sería partición la que se limitase a distribuir los bienes, dejando a los coherederos obligados al pago de las deudas del difunto tal como lo estaban antes".
Cuestión distinta a la liquidación como operación contable es la del pago de dichas deudas mediante entrega de bienes hereditarios, pues esta vendrá condicionada por las facultades del contador partidor, que no alcanza a la adjudicación de bienes para el pago de deudas, como veremos.
Manuel Espejo Ruiz (La partición por contador partidor testamentario. Dykinson. 2015), después de apuntar las opiniones doctrinales sobre que la liquidación de deudas y cargas es una operación no imprescindible en la partición, aunque sí útil, extiende las mismas consideraciones al pago del pasivo hereditario por el contador partidor, que parece considerar no obligatorio, pero sí conveniente, con lo que implícitamente está admitiendo que dicho pago es facultad del contador partidor. Dice el autor: "Para Albaladejo, no es misión de la partición liquidar las deudas del difunto o las deudas y cargas del caudal relicto, sino sólo dividir éste, por lo que habrá lo mismo partición, aunque no hubiese liquidación y las deudas se dejasen pendientes para pagar por los coherederos según corresponda. En el mismo sentido Marta Carballo Fidalgo, sostiene que “haber partible no es el que resta deducidas las deudas, sino el que conforma la comunidad hereditaria, esto es, la totalidad de los bienes dejados por el causante a su muerte que no han sido objeto de atribución singular”. Para esta autora, del valor total que arroja el patrimonio hereditario únicamente habrá de deducirse la cifra correspondiente a las denominadas obligaciones testamentarias. Ambos autores mantienen, sin embargo, la utilidad de la realización de la liquidación del resto del pasivo con el fin de que los herederos reciban limpia su cuota de la herencia … El pago del resto del pasivo no es una operación propia de la partición, y, como hemos dicho antes, obedece más a un criterio de oportunidad, sin que sea necesario que queden pagadas en esta fase de la liquidación, también se pueden pagar en la fase de adjudicación –como veremos a continuación–, o simplemente dejarlas para que los herederos respondan individualmente de las mismas".
No comparto esta opinión respecto al pago de deudas hereditarias como facultad legal del contador partidor, aun cuando fuera un pago en sentido propio (pago con dinero de una deuda dineraria), pues en ninguna norma se le atribuye dicha facultad y el contador partidor carece de facultades tanto para disponer de los bienes hereditarios como para la administración de la herencia, requiriendo el pago facultades dispositivas sobre lo entregado y capacidad para enajenarlo (artículo 1160 del Código Civil), lo que impide que el contador partidor pueda realizar válidamente pagos con bienes hereditarios, siempre salvo previsión expresa del causante. Piénsese que se ha llegado a discutir si el contador partidor tiene la facultad legal de entregar legados y la discusión gira en torno a si las normas (artículo 885 del Código Civil; 81 del Reglamento Hipotecario) le atribuyen o no esta facultad. Tampoco entre las facultades legales del albacea (artículos 902 y 903 del Código Civil) se encuentra la de pagar deudas hereditarias. Y por esta misma razón son los herederos y no el contador partidor los que deben elevar a público los documentos privados de venta otorgados por el causante (artículo 21.4 de la Ley Hipotecaria). La excepción podría ser, como veremos, el pago de deudas hereditarias en que el acreedor sea un heredero.
Es cierto, no obstante, que, como ya he dicho, el artículo 1082 del Código Civil concede a los acreedores de la herencia reconocidos como tales el derecho a oponerse a la partición de herencia "hasta que se le pague o afiance el importe de sus créditos". Desde esa perspectiva, se ha defendido por algún autor que el pago o afianzamiento es una operación particional o preparticional necesaria para la práctica de la partición, al menos cuando se haya interpuesto efectivamente oposición de los acreedores, y desde esa perspectiva, podría considerarse que el contador partidor tiene, en dicho caso de oposición de acreedor reconocido, facultades para levantar los efectos de la oposición a la partición pagando con cargo a bienes hereditarios o formalizando el afianzamiento de deudas, también con cargo a los bienes hereditarios, pero siempre que se trate de un pago en sentido propio y no de una dación en pago de bienes inmuebles hereditarios, ni de la constitución de un derecho real de garantía sobre los mismos. Después volveré sobre la cuestión.
A continuación analizaremos algunas facultades y operaciones especiales de la partición.
El caso del artículo 1062 del Código Civil.
La doctrina considera, en general, que el contador partidor podrá hacer uso de la facultad del artículo 1062 del Código Civil cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por la división, adjudicándola a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. No obstante, la Resolución DGRN de 13 de mayo de 2003, con base en una Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997, ha declarado que es condición para el ejercicio de esta facultad que el metálico con el que se realice la compensación sea hereditario.
Esta Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997 declaró:
" ... El párrafo primero del artículo 1062 del Código Civil no contiene sino una norma que permite la atribución de un bien hereditario que resulte indivisible a uno de los coherederos abonando a los otros su exceso en dinero, pero tal precepto no obsta a la exigencia que puede hacer cualquiera de aquéllos de que el bien sea vendido en pública subasta como se establece en el párrafo segundo de este artículo 1062, aparte de la inaplicabilidad de aquél párrafo primero en el caso de que en la herencia no exista otro bien que la cosa considerada indivisible habida cuenta que el dinero con el que ha de pagarse el exceso ha de ser el existente en la herencia; en otro caso, nos encontraríamos ante una venta de la porción hereditaria supuesto que no es el contemplado en el artículo 1062 citado ...".
La Resolución DGRN de 21 de junio de 2003 se refirió igualmente a la adjudicación de un bien indivisible a la hija heredera por los contadores partidores, satisfaciéndose en metálico las legítimas de los demás hijos, que era lo dispuesto por el testador en el testamento, siendo el metálico hereditario, descartando que la partición tuviese que ser confirmada por los hijos, negando que se pudiera calificar registralmente el valor atribuido al bien o exigir la constancia de la renuncia de los hijos a la venta en subasta pública. En el caso de esta resolución, una de las hijas fue la instituida única heredera y se reconocía la legítima a otros tres hijos, autorizando a la heredera el pago en metálico de la legítima. Debe tenerse en cuenta que dicha heredera-adjudicataria era menor de edad y a la escritura compareció un apoderado de la madre, actuando en representación de la heredera. La situación parece encajar en el supuesto de hecho de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, lo que supondría la necesidad de confirmación expresa de la partición por todos los hijos o descendientes o su aprobación, hoy por Notario o Secretario Judicial. Sin embargo, existiendo un solo bien en la herencia y siendo de carácter indivisible, se aplica al caso el artículo 1062 del Código Civil, no requiriéndose dicha conformidad o aprobación.
La Resolución DGRN de 16 de septiembre de 2008 aborda un caso de aplicación del artículo 1062 del Código Civil por contador partidor. En el testamento se instituía herederos a nueve hijos por partes iguales, existiendo un solo bien inmueble en la herencia, que se adjudica por el contador partidor a uno de los hijos, previendo la compensación en metálico para todos los demás. La calificación considera necesario el consentimiento de los hijos, por estimar que estamos ante un acto de enajenación. La DGRN revoca el defecto, declarando que el uso de la facultad del artículo 1062 es de naturaleza particional y no dispositiva. No se refiere la Resolución a que el dinero de la compensación deba ser hereditario, pero hace la reserva de que va a entrar a decidir exclusivamente los defectos apreciados en la calificación, entre los que no se encontraba dicha circunstancia.
La Resolución DGRN de 28 de febrero de 2018, aunque en pronunciamiento obiter dicta, se refiere en términos de gran amplitud a la posibilidad de que el contador partidor haga uso de la facultad del artículo 1062 del Código Civil, declarando:
"si bien, la regla del artículo 1061 del Código que impone la igualdad en la integración de los lotes de los herederos, referida principalmente a la partición hecha por contador-partidor, ha de tener como una de sus excepciones el supuesto que contempla el artículo siguiente, el 1062, para el caso de cosas indivisibles, y esta excepción entendida como simple acto particional, encajable por tanto dentro de las facultades de los contadores partidores, ha sido interpretada con gran amplitud por la doctrina de este Centro Directivo –vid. Resoluciones de 10 de enero de 1903, 23 de julio de 1925, 6 de abril de 1962, 2 de diciembre de 1964, 13 de mayo de 2003 y 16 de septiembre de 2008– al punto de considerar que es la solución más lógica cuando en la herencia existe tan solo un bien jurídico o económicamente indivisible".
En esta materia podría incidir la citada Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 27 de enero de 2017, pues sienta la doctrina de que la adjudicación de un bien indivisible (vivienda y anejos, cuya cualidad de indivisibles no se cuestiona) a uno de los partícipes, imponiendo al mismo la compensación en metálico de las partes de los demás, exige el consentimiento de estos, sin que pueda decidirla por sí solo el contador partidor. No obstante, de los términos de la sentencia, resulta que el caso se basó en la imposición al adjudicatario del pago con metálico no perteneciente a la comunidad.
La Sentencia referida relaciona la interpretación del artículo 1062 del Código Civil con el artículo 1061 del Código Civil y con el artículo 404 del mismo Código Civil en el ámbito de la liquidación de comunidades de bienes. Dicho artículo 404 del Código Civil dispone: "Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio".
Destaca el Tribunal Supremo la exigencia de convenio entre los interesados para la adjudicación a uno de ellos indemnizando a los demás, declarando:
"Consecuencia de tales previsiones legales es que, como recoge las SSTS de 22 de diciembre de 1992 y 14 de julio de 1994 , la efectiva partición requiere la formación de lotes que permitan la adjudicación independiente a cada cónyuge, y si ello no fuere posible por ser los bienes indivisibles, y no compensables con otros, su adjudicación a uno de ellos con abono del precio o su mitad, al otro, si así lo convinieren (énfasis añadido), y en último término su venta y reparto del dinero obtenido ... Con tales antecedentes esta sala no alcanza a entender que se imponga por la contadora partidora la adjudicación de la vivienda, con compensación en metálico, a quien dice no disponer de él, con infracción de las disposiciones legales a que hemos hecho mención, dando por supuesto, además, que los acreedores van a consentir la novación subjetiva que propone en cuanto a los préstamos que integran el pasivo".
Parece que para el acuerdo no sea necesario se requiere que los bienes "sean compensables con otros", no necesariamente inmuebles, lo que concordaría con la posibilidad de compensar con metálico hereditario. En el caso, se imponía al adjudicatario de la vivienda una compensación en metálico de ciento setenta mil euros, la cual este manifestó no poder asumir.
Existe también una referencia a la falta de consentimiento de los acreedores a la "novación del préstamo hipotecario". Aunque los términos no son claros, parece que la vivienda se hallaba sujeta a un préstamo hipotecario, cuyo pago se impone al adjudicatario, cuestión de la que me ocuparé después, y a la que parece darse el mismo tratamiento de la compensación en metálico, exigiendo para ello el acuerdo de los herederos. En mi opinión, esta tesis, que tampoco se formula claramente, no sería adecuada, pues no es lo mismo imponer una compensación en metálico extrahereditario que la responsabilidad por una deuda de la herencia vinculada al bien adjudicado.
Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2020 parece seguir un criterio distinto, al menos en el caso concreto. Se trataba de una liquidación judicial de sociedad de gananciales, con intervención de un contador partidor designado judicialmente, en la que se adjudicaba a la esposa el único inmueble en el haber partible y al esposo, las participaciones sociales gananciales en una sociedad limitada de la que el esposo era socio con su hermano, imponiendo a este adjudicatario una compensación dineraria a favor de la esposa. El Tribunal Supremo confirma esta liquidación, como la más adecuada y preferible a otras alternativas, como la de adjudicar las participaciones gananciales por mitad entre ambos cónyuges, pues esto colocaría a la esposa como socia minoritaria en una sociedad que, siendo un negocio familiar de su esposo y su familia, no controlaba ni administraba, o de la de venta de las participaciones en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, por falta de un mercado objetivo para dichos bienes. Ante esta circunstancias, se considera adecuada la adjudicación de las participaciones gananciales al esposo, imponiendo a este la obligación de compensar en metálico a la esposa y ello aunque dicha compensación debiera hacerse con dinero propio del esposo, afirmando la sentencia: "El art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la naturaleza fungible del dinero. Por ello, no puede esgrimirse la ausencia de liquidez actual frente a la alternativa de una subasta que, por las razones expuestas, conduciría a una prolongación de la indivisión o, en última instancia, a una adquisición de las participaciones por un valor muy inferior al fijado por el contador partidor designado judicialmente, en contra de la finalidad perseguida por los arts. 1060 y 1061 CC".
En todo caso (y fuera quizás de supuestos como el visto en que no exista un mercado objetivo para el bien), parece que siempre deberá respetarse el derecho de los herederos a pedir la venta el pública subasta del bien que reconoce este artículo 1062 del Código Civil, derecho que no caducaría con la formalización de la partición por el contador partidor, siendo difícil su articulación en el ámbito registral, pues la partición formalizada por el contador partidor en estos términos tendría un carácter resoluble, lo que parece que debería hacerse constar en la inscripción.
La Resolución DGRN de 2 de diciembre de 1964, después de admitir que el contador partidor pueda hacer uso de la facultad del artículo 1062 del Código Civil, declara:
"el artículo 1.062, permite, como excepción al artículo anterior, que cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, puede ser adjudicada a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero, circunstancia que concurre en el presente recurso donde hay una sola y pequeña finca inventariada, que el contador ha atribuido al mayor partícipe, siguiendo análogo criterio al adoptado por las resoluciones de este Centro de 10 enero 1903, 23 julio 1925 y 6 abril 1962, que declararon no haberse excedido el Comisario en sus funciones por ser acto de partición ordinaria el comprendido en el artículo 1.062 del Código civil, sin perjuicio de la facultad de vender, en su caso, en pública subasta, la finca inventariada, a petición de cualquier heredero, según previene el citado precepto legal".
Para Carlos Pérez Ramos (en: Tratado de derecho de sucesiones común y foral. Juan José Rivas Martínez. Tirant lo Blanch. 2020), "Si el Comisario hace uso del artículo 1062 CC, no podrá cualquiera de los herederos pedir su venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, como dice el artículo 1062 CC, puesto que, como dice la Resolución de 2 de diciembre de 1964, ello desnaturalizaría el carácter unilateral de la partición por contador partidor" (aunque la resolución que yo he encontrado con dicha fecha, y que antes he transcrito, lo que hace precisamente es dejar a salvo la facultad de pedir la venta en pública subasta, salvo error por mi parte o que la citada por el autor sea alguna otra resolución distinta que no he localizado).
En el caso de la citada Resolución DGRN de 21 de junio de 2003, la calificación registral exigía para la inscripción de la partición por contador partidor que los herederos renunciasen al derecho reconocido en el artículo 1062 de pedir la venta en pública subasta, lo que fue rechazado por la DGRN.
Distinto es el supuesto en que el propio testador prevé el pago en metálico de los derechos de un heredero forzoso, o atribuye al contador expresamente esta facultad, adjudicando los bienes hereditarios, sean uno o varios, divisibles o indivisibles, a otro u otros causahabientes, y posibilitando el pago con dinero extrahereditario, lo que nos remite a los artículos 841 y siguientes y 1056 del Código Civil, que ahora trataré.
También creo que debe merecer un tratamiento distinto al del artículo 1062 del Código Civil, el caso de que, en una partición en que se respete la igualdad cualitativa de lotes ex artículo 1061 del Código Civil, sea necesario fijar compensaciones monetarias de pequeña cuantía como consecuencia del distinto valor de los bienes que integran cada lote, pues frecuentemente la igualdad cualitativa no implicará la total igualdad cuantitativa, aunque no será siempre fácil establecer la línea entre lo que es una pequeña compensación dineraria, susceptible de ser impuesta, a mi entender, incluso en dinero extrahereditario, y casos que deben entenderse asimilables, a estos efectos de exigencia de que el metálico sea hereditario, al artículo 1062 del Código Civil, cuando la compensación dineraria fijada entre los adjudicatarios sea de importancia.
La Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2021 declara que un contador partidor dativo nombrado en expediente notarial no puede adjudicar un bien indivisible a uno de los partícipes ex artículo 1062 del Código Civil, con previsión de que el adjudicatario asumiese la obligación personal de compensar a los demás herederos, argumentando que ello transformaría el derecho de los otros herederos en la herencia en un simple derecho de crédito, lo que tiene un carácter dispositivo y no particional. Como argumento de refuerzo se alude a que ello también infringiría sus derechos legitimarios. En el caso, el adjudicatario, que era el cónyuge viudo, siendo lo adjudicado una vivienda ganancial, había consentido la partición.
Facultades del artículo 841 y siguientes del Código Civil.
El artículo 841 del Código Civil prevé que el contador partidor expresamente autorizado por el testador pueda adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios.
Existe alguna discordancia en la regulación de estos artículos y la actuación del contador partidor. Así, el artículo 844 prevé que la decisión de pago en metálico deberá comunicarse a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión, lo que no casa bien con la actuación del contador partidor, pues este realiza la partición tras la apertura de la sucesión y una vez que conoce su nombramiento y lo acepta (a lo que me refiero después).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 resuelve un caso en que la testadora lega los tercios de libre disposición y mejora a sus hijos vivos, e instituye herederos a los dos referidos hijos, por cabezas, y a dos nietas, hijas de un hijo premuerto, por estirpes, previendo que el pago de la legítima de estas pudiera realizarse en metálico, nombrando albaceas contadores partidores. La sentencia encuadra el supuesto en el régimen de los artículos 841 y siguientes, declarando que la naturaleza de la legítima cuando el testador ordena el pago en metálico es la de un derecho de crédito y que el dinero con el que se satisface la legítima puede ser hereditario o extra-hereditario. La misma sentencia declara que los gastos notariales de otorgamiento de la partición por el contador partidor son gasto común deducible de la herencia ex artículo 1064 del Código Civil.
La Resolución DGRN de 18 de julio de 2016 hace diversas consideraciones sobre el régimen de los artículos 841 y siguientes del Código Civil. En el caso el testador había legado a unas nietas "lo que por legítima estricta y corta les corresponda, que se les pagará en efectivo metálico". El contador partidor nombrado por el causante procede a calcular la legítima de estas nietas y les adjudica en pago parcial de la misma el saldo de una cuenta bancaria de la herencia, y en lo que esta no alcanzaba a cubrir dicha legítima hace constar la obligación a cargo de los hijos del causante de compensar ese defecto de adjudicación, sin que se acreditara que se hubiera realizado el pago de dicha compensación. La calificación registral encuadra el supuesto en el ámbito de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, exigiendo para la eficacia de la partición la confirmación expresa de todos los hijos o descendientes o la aprobación por el Letrado de la Administración de Justicia o por el Notario (artículo 843 del Código Civil). La DGRN confirma la calificación, declarando:
- Para que la partición del contador se sujete a lo establecido en los artículo 841 y siguientes es preciso que la autorización del testador se refiera al artículo 841, ya sea invocándolo numeralmente o bien refiriéndola al supuesto en él previsto, con sus propias palabras o con otras cualesquiera con sentido equivalente, aunque técnicamente sean impropias o incorrectas, o simplemente de significado distinto si por su sentido resulta indudable la intención del testador de conferir una autorización que encaje con el supuesto del artículo 841. Así lo será en los casos en que el testador designe heredero universal a uno de los descendientes legitimarios o a varios, y legue a los demás legitimarios y mejorados la compensación que, para satisfacer sus respectivas legítimas, el instituido o los instituidos deban abonarles en metálico.
- La doctrina y la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 han admitido que el pago de la legítima lo sea con metálico extra hereditario
En el caso, se considera que el contador "no está limitándose a contar y partir los bienes del causante, sino que está transformando la legítima de las nietas –que es «pars bonurum» y que debería consistir necesariamente en bienes de la herencia– en un derecho de crédito frente a los demás herederos, a quienes ordena el pago en metálico de su cuota".
Ello implica que, no constando que todos los hijos o descendientes hayan prestado su conformidad, ni que se haya realizado el pago de la legítima, la inscripción de la partición requerirá su aprobación por el Letrado de la Administración de Justicia o por el Notario. Aclara, además, el Centro Directivo que la actuación notarial de aprobación de la partición por contador partidor no debe ser de libre elección por el interesado, considerando aplicable por analogía el artículo 66 de la Ley del Notariado, ante la laguna legal.
La Resolución DGSJFP de 28 de noviembre de 2023 opta por excluir del ámbito de los artículos 841 y siguientes un caso en que la legítima se pagaba por el contador partidor en dinero hereditario. En el caso se había legado a uno de los hijos su legítima estricta, mencionando expresamente el testamento el régimen de los artículos 841 y siguientes y ordenando el testador que el importe de la legítima se detrajese en primer término del metálico hereditario y, no alcanzando este, se pagase por los herederos. Para la Dirección General, al pagarse la legítima con dinero hereditario, la partición por el contador no queda sujeta a aprobación notarial o del letrado de la administración de justicia.
En Galicia, aunque la legítima está configurada como derecho de crédito o pars valoris y se confiere a los herederos, de común acuerdo, la facultad legal de pagarla en dinero, incluso extrahereditario (246 LDCG), el artículo 248 de la LDCG dispone: "Pueden pagar la legítima, o su complemento, el heredero, el comisario o contador-partidor así como el testamentero facultado para ello. Pero corresponderá en exclusiva a los herederos la opción de pagar la legítima en metálico extrahereditario". Parece, en consecuencia, que un contador partidor, testamentario o dativo, aun sin expresa autorización del testador, podrá satisfacer la legítima no atribuida en bienes determinados en dinero hereditario, pero no en dinero extrahereditario, lo que excluiría la posibilidad de acudir el contador partidor a los artículos 841 y 1056 del Código Civil, seguramente aun con autorización expresa del testador. Ello al margen de que en Galicia no parece que quepa la aplicación supletoria de esas normas del derecho común. Para algunos autores son sustituidas por una figura propia del derecho gallego, la mejora de labrar y poseer de los artículos 219 y siguientes de la LDCG. Aunque en realidad esta mejora es un pacto sucesorio, con o sin entrega de bienes, entiendo que cabe su aplicación analógica al ámbito de las disposiciones testamentarias, siendo discutible si podría encomendarse esta facultad a un contador partidor testamentario. Lo que no parece es que la autoridad competente pueda atribuir esta facultad a un contador partidor dativo, aunque sí que este pueda realizar una partición atendiendo a la disposición testamentaria en tal sentido.
Respecto de la cuestión del pago en metálico de las legítimas me remito a la siguiente entrada: "El pago de la legítima en metálico ...".
El caso del artículo 1056 del Código Civil.
Artículo 1056 del Código Civil.
"Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos.
El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extra-hereditario y establecer por el testador o por el contador partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo 844".
Es dudoso el juego de la actuación del contador partidor en el ámbito de este artículo 1056 del Código Civil. Parece que la decisión debe ser del testador y que el contador partidor se debe limitar a formalizar la adjudicación acordada por este y, en su caso, establecer el aplazamiento para el pago. Pero también es defendible sostener que puede atribuirse al contador partidor la facultad genérica de adjudicar bienes conforme al artículo 1056 del Código Civil, sin que determine el testador la persona del adjudicatario o adjudicatarios. Lo que sí parece que debe descartarse es que, por el solo hecho de su nombramiento, el contador partidor pueda hacer uso de la facultad del artículo 1056.2 del Código Civil, aunque quizás cabría equiparar la explotación económica a un bien indivisible y encajar el supuesto en el artículo 1062 del Código Civil, pero en tal caso, el efectivo para la compensación, como ya se ha visto, debería ser hereditario, como se ha dicho.
Manuel Espejo Lerdo de Tejada (Comentarios al Código Civil. Tomo VI. Tirant lo Blanch. 2013) defiende que se pueda atribuir al contador partidor la facultad de elegir al beneficiario de la adjudicación y obligado al pago en metálico tanto en el caso de los artículos 841 y siguientes como en el del artículo 1056.2 del Código Civil. Este autor señala que en el proceso de elaboración legislativa de los artículos 841 y siguientes se suprimió la exigencia expresa de que fuera el testador el que designara al atributario, y cree que este criterio es el que debe aplicarse también al artículo 1056.2 del Código Civil. No obstante, quizás deba distinguirse entre el caso del artículo 1056.2 del Código Civil y el de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, pues, en estos últimos, el adjudicatario será necesariamente un hijo o descendiente, lo que no sucede, según una interpretación, al menos, para el supuesto del artículo 1056.2, y considerar que el contador partidor puede elegir libremente un adjudicatario entre quienes no son hijos o descendientes sería tanto como conferirle la facultad de elegir heredero (debe decirse que el autor citado considera que el ámbito de los adjudicatarios del artículo 1056.2 del Código Civil es el de los legitimarios del testador). Por otra parte, los términos literales del artículo 1056.2 no coinciden con los del artículo 841 del Código Civil, pues, en el primer caso, solo se menciona al testador como titular de la facultad de adjudicación, quedando limitada la mención al contador partidor a la decisión de aplazar el pago.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 resuelve un caso en que se ordenaba adjudicar una finca de campo a tres hijos, que ya la llevaban, disponiendo que se pudiera pagar en metálico la legítima de los demás hijos, nombrándose contador partidor. La referida finca resultó ser el único bien de la herencia, realizando el contador partidor la partición, adjudicándola a los tres hijos, según lo ordenado por el testador, y fijando el valor de la legítima de los demás hijos. La partición se impugna alegando que había caducado la facultad de pagar en metálico la legítima, ex artículo 844 del Código Civil. Aparte de cuestiones transitorias, pues el testamento era anterior a la reforma de 1981, que introduce los artículos 841 y siguientes, el Tribunal Supremo considera que el supuesto debe encuadrarse en el ámbito del artículo 1056 del Código Civil, también en su anterior redacción. Dice la sentencia: "La interpretación de la voluntad testamentaria nos lleva a concluir que la testadora actuó teniendo en cuenta el art. 1056 CC que le permitía: a) conservar indivisa su explotación agrícola; b) adjudicarla a quienes consideraba más aptos para gestionarla; c) usar la facultad del propio art. 1056 CC, mandando que se pagaran las legítimas de los demás en metálico. Esta interpretación razonable de la voluntad testamentaria ha sido desnaturalizada por las expectativas urbanísticas de la única finca de la herencia, pero la exclusión de dicha finca de la comunidad hereditaria, hizo que de acuerdo con lo establecido en el art. 822.2 CC, deba ser el legatario quien sufra su pérdida o deterioro, así como que también se aproveche de sus aumentos y mejoras".
Según esta misma sentencia, "la norma del art. 844 CC no parece que deba ser aplicable a aquellos casos en que el testador imponga a sus herederos o legatarios la carga de pagar las legítimas en dinero, puesto que entonces el legatario no está autorizado para actuar de una forma distinta, ni en consecuencia, es titular de ninguna facultad de optar, ya que al pagar las legítimas en dinero, está cumpliendo la voluntad testamentaria que no puede infringir".
La conmutación del usufructo vidual.
La entrega de legados (remisión).
Facultades del artículo 841 y siguientes del Código Civil.
El artículo 841 del Código Civil prevé que el contador partidor expresamente autorizado por el testador pueda adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios.
Existe alguna discordancia en la regulación de estos artículos y la actuación del contador partidor. Así, el artículo 844 prevé que la decisión de pago en metálico deberá comunicarse a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión, lo que no casa bien con la actuación del contador partidor, pues este realiza la partición tras la apertura de la sucesión y una vez que conoce su nombramiento y lo acepta (a lo que me refiero después).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 resuelve un caso en que la testadora lega los tercios de libre disposición y mejora a sus hijos vivos, e instituye herederos a los dos referidos hijos, por cabezas, y a dos nietas, hijas de un hijo premuerto, por estirpes, previendo que el pago de la legítima de estas pudiera realizarse en metálico, nombrando albaceas contadores partidores. La sentencia encuadra el supuesto en el régimen de los artículos 841 y siguientes, declarando que la naturaleza de la legítima cuando el testador ordena el pago en metálico es la de un derecho de crédito y que el dinero con el que se satisface la legítima puede ser hereditario o extra-hereditario. La misma sentencia declara que los gastos notariales de otorgamiento de la partición por el contador partidor son gasto común deducible de la herencia ex artículo 1064 del Código Civil.
La Resolución DGRN de 18 de julio de 2016 hace diversas consideraciones sobre el régimen de los artículos 841 y siguientes del Código Civil. En el caso el testador había legado a unas nietas "lo que por legítima estricta y corta les corresponda, que se les pagará en efectivo metálico". El contador partidor nombrado por el causante procede a calcular la legítima de estas nietas y les adjudica en pago parcial de la misma el saldo de una cuenta bancaria de la herencia, y en lo que esta no alcanzaba a cubrir dicha legítima hace constar la obligación a cargo de los hijos del causante de compensar ese defecto de adjudicación, sin que se acreditara que se hubiera realizado el pago de dicha compensación. La calificación registral encuadra el supuesto en el ámbito de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, exigiendo para la eficacia de la partición la confirmación expresa de todos los hijos o descendientes o la aprobación por el Letrado de la Administración de Justicia o por el Notario (artículo 843 del Código Civil). La DGRN confirma la calificación, declarando:
- Para que la partición del contador se sujete a lo establecido en los artículo 841 y siguientes es preciso que la autorización del testador se refiera al artículo 841, ya sea invocándolo numeralmente o bien refiriéndola al supuesto en él previsto, con sus propias palabras o con otras cualesquiera con sentido equivalente, aunque técnicamente sean impropias o incorrectas, o simplemente de significado distinto si por su sentido resulta indudable la intención del testador de conferir una autorización que encaje con el supuesto del artículo 841. Así lo será en los casos en que el testador designe heredero universal a uno de los descendientes legitimarios o a varios, y legue a los demás legitimarios y mejorados la compensación que, para satisfacer sus respectivas legítimas, el instituido o los instituidos deban abonarles en metálico.
- La doctrina y la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 han admitido que el pago de la legítima lo sea con metálico extra hereditario
En el caso, se considera que el contador "no está limitándose a contar y partir los bienes del causante, sino que está transformando la legítima de las nietas –que es «pars bonurum» y que debería consistir necesariamente en bienes de la herencia– en un derecho de crédito frente a los demás herederos, a quienes ordena el pago en metálico de su cuota".
Ello implica que, no constando que todos los hijos o descendientes hayan prestado su conformidad, ni que se haya realizado el pago de la legítima, la inscripción de la partición requerirá su aprobación por el Letrado de la Administración de Justicia o por el Notario. Aclara, además, el Centro Directivo que la actuación notarial de aprobación de la partición por contador partidor no debe ser de libre elección por el interesado, considerando aplicable por analogía el artículo 66 de la Ley del Notariado, ante la laguna legal.
Y en cuanto a la apuntada cuestión de la compatibilidad entre el régimen de plazos del artículo 844 del Código Civil y la actuación del contador partidor debe citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012, la cual resuelve un caso en que se facultaba expresamente al contador partidor para que abonase a una de las hijas su legítima estricta en metálico con invocación por el testador del régimen del artículo 841 del Código Civil. Se discutía si se había cumplido en plazo la obligación de notificar a los perceptores la decisión de pago en metálico. El Tribunal Supremo declara que el hecho de que el testador hubiera conferido al contador partidor la facultad de adjudicación de los bienes a alguno de los herederos, no dispensa a los herederos adjudicatarios de su obligación de comunicación de la decisión de pago en metálico, comunicación que deben realizar personalmente los herederos adjudicatarios y no el contador partidor, sin que la remisión de una copia de la escritura de protocolización de operaciones particionales otorgada por el contador partidor equivalga a dicha comunicación, considerando caducada la facultad de pago en metálico por haber transcurrido más de un año desde la muerte del testador hasta la efectiva comunicación de la voluntad de pagar en metálico. En el caso el testador ya había dispuesto en el testamento que hijo debía percibir solo su legítima estricta y la facultad atribuida al contador partidor era la de pagar en metálico la legítima del hijo designado por el propio testador. En todo caso el Tribunal Supremo claramente toma como día a quo del plazo para comunicar la decisión de pago en metálico por los herederos adjudicatarios, el de la apertura de la sucesión y no el de la formalización de las operaciones particionales, pues, en el caso, en el momento en que efectivamente se comunicó por las adjudicatarias a perceptora de la cantidad su voluntad de pagar en metálico no había transcurrido todavía un año desde la formalización de las operaciones particionales.
La Resolución DGSJFP de 13 de septiembre de 2021, en una partición realizada por contador partidor testamentario, aunque admite que el pago en los casos de los artículos 841 y siguientes pueda realizarse con dinero extrahereditario, considera que la adjudicación por el contador partidor, cuando el pago sea con metálico extrahereditario, excede de lo particional, exigiendo el consentimiento de los interesados. No obstante, aunque la argumentación de la resolución es confusa, confusión consecuencia de la reiterada costumbre del Centro Directivo de acudir en su argumentación al corta y pega de resoluciones previas, es probable que estas afirmaciones no se refieran al supuesto de los artículos 841 y siguientes del Código Civil.
El caso del artículo 1056 del Código Civil.
Artículo 1056 del Código Civil.
"Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos.
El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extra-hereditario y establecer por el testador o por el contador partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo 844".
Es dudoso el juego de la actuación del contador partidor en el ámbito de este artículo 1056 del Código Civil. Parece que la decisión debe ser del testador y que el contador partidor se debe limitar a formalizar la adjudicación acordada por este y, en su caso, establecer el aplazamiento para el pago. Pero también es defendible sostener que puede atribuirse al contador partidor la facultad genérica de adjudicar bienes conforme al artículo 1056 del Código Civil, sin que determine el testador la persona del adjudicatario o adjudicatarios. Lo que sí parece que debe descartarse es que, por el solo hecho de su nombramiento, el contador partidor pueda hacer uso de la facultad del artículo 1056.2 del Código Civil, aunque quizás cabría equiparar la explotación económica a un bien indivisible y encajar el supuesto en el artículo 1062 del Código Civil, pero en tal caso, el efectivo para la compensación, como ya se ha visto, debería ser hereditario, como se ha dicho.
Manuel Espejo Lerdo de Tejada (Comentarios al Código Civil. Tomo VI. Tirant lo Blanch. 2013) defiende que se pueda atribuir al contador partidor la facultad de elegir al beneficiario de la adjudicación y obligado al pago en metálico tanto en el caso de los artículos 841 y siguientes como en el del artículo 1056.2 del Código Civil. Este autor señala que en el proceso de elaboración legislativa de los artículos 841 y siguientes se suprimió la exigencia expresa de que fuera el testador el que designara al atributario, y cree que este criterio es el que debe aplicarse también al artículo 1056.2 del Código Civil. No obstante, quizás deba distinguirse entre el caso del artículo 1056.2 del Código Civil y el de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, pues, en estos últimos, el adjudicatario será necesariamente un hijo o descendiente, lo que no sucede, según una interpretación, al menos, para el supuesto del artículo 1056.2, y considerar que el contador partidor puede elegir libremente un adjudicatario entre quienes no son hijos o descendientes sería tanto como conferirle la facultad de elegir heredero (debe decirse que el autor citado considera que el ámbito de los adjudicatarios del artículo 1056.2 del Código Civil es el de los legitimarios del testador). Por otra parte, los términos literales del artículo 1056.2 no coinciden con los del artículo 841 del Código Civil, pues, en el primer caso, solo se menciona al testador como titular de la facultad de adjudicación, quedando limitada la mención al contador partidor a la decisión de aplazar el pago.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 resuelve un caso en que se ordenaba adjudicar una finca de campo a tres hijos, que ya la llevaban, disponiendo que se pudiera pagar en metálico la legítima de los demás hijos, nombrándose contador partidor. La referida finca resultó ser el único bien de la herencia, realizando el contador partidor la partición, adjudicándola a los tres hijos, según lo ordenado por el testador, y fijando el valor de la legítima de los demás hijos. La partición se impugna alegando que había caducado la facultad de pagar en metálico la legítima, ex artículo 844 del Código Civil. Aparte de cuestiones transitorias, pues el testamento era anterior a la reforma de 1981, que introduce los artículos 841 y siguientes, el Tribunal Supremo considera que el supuesto debe encuadrarse en el ámbito del artículo 1056 del Código Civil, también en su anterior redacción. Dice la sentencia: "La interpretación de la voluntad testamentaria nos lleva a concluir que la testadora actuó teniendo en cuenta el art. 1056 CC que le permitía: a) conservar indivisa su explotación agrícola; b) adjudicarla a quienes consideraba más aptos para gestionarla; c) usar la facultad del propio art. 1056 CC, mandando que se pagaran las legítimas de los demás en metálico. Esta interpretación razonable de la voluntad testamentaria ha sido desnaturalizada por las expectativas urbanísticas de la única finca de la herencia, pero la exclusión de dicha finca de la comunidad hereditaria, hizo que de acuerdo con lo establecido en el art. 822.2 CC, deba ser el legatario quien sufra su pérdida o deterioro, así como que también se aproveche de sus aumentos y mejoras".
Según esta misma sentencia, "la norma del art. 844 CC no parece que deba ser aplicable a aquellos casos en que el testador imponga a sus herederos o legatarios la carga de pagar las legítimas en dinero, puesto que entonces el legatario no está autorizado para actuar de una forma distinta, ni en consecuencia, es titular de ninguna facultad de optar, ya que al pagar las legítimas en dinero, está cumpliendo la voluntad testamentaria que no puede infringir".
La conmutación del usufructo vidual.
Se ha cuestionado en la doctrina si el contador partidor tiene la facultad de conmutación. Vallet defendió la posibilidad de delegación de esta facultad en el contador partidor. En contra opinó De la Cámara y también la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1960. La Resolución DGRN de 17 de mayo de 2002, en un caso en que se había legado el usufructo universal a la viuda, señaló que el albacea contador partidor debía limitarse a entregar el legado tal como lo había dispuesto el testador, sin que tuviera facultades para capitalizarlo parcialmente, convirtiéndolo en adjudicaciones en pleno dominio. La Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2002 declara que no corresponde al contador partidor la facultad de conmutación del usufructo del viudo.
La Resolución DGRN de 4 de abril de 2017 rechaza que el contador partidor pueda adjudicar al viudo en pago de su legítima bienes inmuebles determinados, cuando el testador había efectuado a su favor un legado en metálico, exigiendo que dicha alteración sea consentida por el viudo afectado. Se recuerda, además, que la atribución de bienes inmuebles determinados no es una de las formas previstas para la conmutación de la legítima del viudo en el artículo 839 del Código Civil.
Tampoco está recogido en el derecho gallego la facultad de conmutación del contador partidor, pues la LDCG solo la atribuye al causante o a los herederos (artículos 255 y 256 LDCG).
Respecto a la conmutación del usufructo vidual me remito a la siguiente entrada: "La conmutación del usufructo del viudo ...".
La Resolución DGRN de 4 de abril de 2017 rechaza que el contador partidor pueda adjudicar al viudo en pago de su legítima bienes inmuebles determinados, cuando el testador había efectuado a su favor un legado en metálico, exigiendo que dicha alteración sea consentida por el viudo afectado. Se recuerda, además, que la atribución de bienes inmuebles determinados no es una de las formas previstas para la conmutación de la legítima del viudo en el artículo 839 del Código Civil.
Tampoco está recogido en el derecho gallego la facultad de conmutación del contador partidor, pues la LDCG solo la atribuye al causante o a los herederos (artículos 255 y 256 LDCG).
Respecto a la conmutación del usufructo vidual me remito a la siguiente entrada: "La conmutación del usufructo del viudo ...".
Adjudicaciones en pago y para pago de deudas.
En cuanto a las adjudicaciones, se considera al contador partidor facultado para realizar adjudicaciones para pago de deudas a alguno de los herederos (se entrega el bien a un heredero como fiduciario para que proceda a su enajenación y con su importe pague la deuda).
Algunos autores distinguen entre que la adjudicación para pago de deudas sea a favor de todos los herederos o lo sea solo a favor de alguno o algunos de ellos. Así, Carmen Mingorance Gosálvez (El pago de deudas hereditarias. Dykinson. 2004), quien defiende que, mientras la adjudicación para pago de deudas a favor todos los herederos es una facultad particional del contador partidor, la adjudicación para pago de deudas a favor de alguno o algunos herederos, pero no de todos, excedería de lo particional, exigiendo el consentimiento tanto los adjudicatarios como de los herederos no adjudicatarios. Se argumenta por la autora que, en cuanto al adjudicatario, esta adjudicación le privaría del derecho de citar y emplazar a los coherederos cuando se le reclame el pago de una deuda hereditaria ex artículo 1084 del Código Civil, y en cuanto a los no adjudicatarios, por poderse ver afectado su interés por dicha adjudicación por un posible uso abusivo de la facultad por el adjudicatario. A mi entender, esto estos argumentos son discutibles, sobre la base de que la adjudicación para pago de deudas es una adjudicación meramente fiduciaria, que no confiere al adjudicatario facultades para apropiarse ni disponer del bien para beneficio propio, e implicará siempre la correspondiente rendición de cuentas a los coherederos, sin que se altere el principio de solidaridad en relación con los acreedores.
La DGRN parece haber admitido que la adjudicación para pago de deudas a los herederos se comprende dentro de las facultades del contador partidor. Se cita a favor de esta afirmación la Resolución DGRN de 23 de julio de 1910. Sin embargo, es de reseñar que la citada Resolución DGRN de 30 de septiembre de 2013 al realizar, con carácter obiter dicta, una enumeración de las facultades del contador partidor, nos dice: "el contador-partidor no puede realizar actos que excedan la partición: entre ellos ... realizar hijuelas para pago de deuda". Por su parte, Carmen Mingorance Gosálvez (op. cit.) cita en contra de que la adjudicación para pago de deudas sea una facultad del contador partidor la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1900, que declararía (según la cita de la propia autora): "Los bienes inmuebles de una herencia adjudicados a algunos de los partícipes con la obligación de abonar las deudas o cargas hereditarias, implica la constitución de un derecho real en dichos bienes”.
En el caso resuelto por la Resolución DGRN de 23 de julio de 1910, la testadora lega a su esposo el tercio de libre disposición, además de su cuota legal usufructuaria, e instituye heredero a su único hijo, nombrando dos contadores partidores. El hijo heredero fallece después de su madre, siendo declarado heredero ab intestato del mismo su padre (y esposo de la testadora), sujeto a la reserva del artículo 811 del Código Civil. Con posterioridad, los contadores partidores formalizan la partición de la herencia de la esposa, previa la liquidación de gananciales, determinado los bienes que correspondían al tercio de libre disposición y a la herencia del hijo, estos sujetos a reserva, con la previsión de que el reservista debería constituir hipoteca en garantía de los bienes fungibles y hacer constar el el registro el carácter reservable de los inmuebles, operaciones que son aprobadas por el referido esposo y padre (que había devenido único heredero, aunque con una obligación de reserva respecto de lo heredado de su hijo). Se fijaba en la partición, además, una partida "para gastos de testamentaría". El conflicto se plantea con un potencial reservista, y en cuanto a la concreta cuestión de las adjudicaciones para pago de deudas, dice la DGRN:
"siendo el objeto de las operaciones testamentarias el inventario y liquidación del caudal relicto y la división y la adjudicación del mismo para satisfacer las diferentes obligaciones de que debe aquél responder y hacer efectivos los haberes hereditarios, dedúcese en consecuencia que los Contadores, y en su caso los herederos, tienen facultades para designar los bienes que se adjudiquen para pago de cada una de dichas atenciones, y en su virtud no es tampoco defecto que impida la inscripción del repetido documento, contra lo consignado por el Registrador en el número 6.º de su nota, la circunstancia de haberse adjudicado para pagar gastos de la testamentaría determinadas fincas, aunque éstas tuvieran la condición de parafernales y pertenecieran con este carácter a la testadora, sin que pueda estimarse como necesaria la inclusión de aquellas fincas en la hijuela de don Ildefonso Millán, adjudicada por muerte de éste a su padre don Ramón, porque el hecho de estar sujetos los bienes de tal hijuela a la reserva que establece el artículo 811 del Código civil, no exige que ésta hubiera de constituirse inexcusablemente en bienes que pertenecieran a la causante por determinado origen o concepto, sino en cualesquiera de los que constituían el caudal relicto, toda vez que dicha reserva no autoriza para buscar la procedencia de los bienes más allá de la propia causante, conforme a la doctrina consignada en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1897".
Algunos autores distinguen entre que la adjudicación para pago de deudas sea a favor de todos los herederos o lo sea solo a favor de alguno o algunos de ellos. Así, Carmen Mingorance Gosálvez (El pago de deudas hereditarias. Dykinson. 2004), quien defiende que, mientras la adjudicación para pago de deudas a favor todos los herederos es una facultad particional del contador partidor, la adjudicación para pago de deudas a favor de alguno o algunos herederos, pero no de todos, excedería de lo particional, exigiendo el consentimiento tanto los adjudicatarios como de los herederos no adjudicatarios. Se argumenta por la autora que, en cuanto al adjudicatario, esta adjudicación le privaría del derecho de citar y emplazar a los coherederos cuando se le reclame el pago de una deuda hereditaria ex artículo 1084 del Código Civil, y en cuanto a los no adjudicatarios, por poderse ver afectado su interés por dicha adjudicación por un posible uso abusivo de la facultad por el adjudicatario. A mi entender, esto estos argumentos son discutibles, sobre la base de que la adjudicación para pago de deudas es una adjudicación meramente fiduciaria, que no confiere al adjudicatario facultades para apropiarse ni disponer del bien para beneficio propio, e implicará siempre la correspondiente rendición de cuentas a los coherederos, sin que se altere el principio de solidaridad en relación con los acreedores.
La DGRN parece haber admitido que la adjudicación para pago de deudas a los herederos se comprende dentro de las facultades del contador partidor. Se cita a favor de esta afirmación la Resolución DGRN de 23 de julio de 1910. Sin embargo, es de reseñar que la citada Resolución DGRN de 30 de septiembre de 2013 al realizar, con carácter obiter dicta, una enumeración de las facultades del contador partidor, nos dice: "el contador-partidor no puede realizar actos que excedan la partición: entre ellos ... realizar hijuelas para pago de deuda". Por su parte, Carmen Mingorance Gosálvez (op. cit.) cita en contra de que la adjudicación para pago de deudas sea una facultad del contador partidor la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1900, que declararía (según la cita de la propia autora): "Los bienes inmuebles de una herencia adjudicados a algunos de los partícipes con la obligación de abonar las deudas o cargas hereditarias, implica la constitución de un derecho real en dichos bienes”.
En el caso resuelto por la Resolución DGRN de 23 de julio de 1910, la testadora lega a su esposo el tercio de libre disposición, además de su cuota legal usufructuaria, e instituye heredero a su único hijo, nombrando dos contadores partidores. El hijo heredero fallece después de su madre, siendo declarado heredero ab intestato del mismo su padre (y esposo de la testadora), sujeto a la reserva del artículo 811 del Código Civil. Con posterioridad, los contadores partidores formalizan la partición de la herencia de la esposa, previa la liquidación de gananciales, determinado los bienes que correspondían al tercio de libre disposición y a la herencia del hijo, estos sujetos a reserva, con la previsión de que el reservista debería constituir hipoteca en garantía de los bienes fungibles y hacer constar el el registro el carácter reservable de los inmuebles, operaciones que son aprobadas por el referido esposo y padre (que había devenido único heredero, aunque con una obligación de reserva respecto de lo heredado de su hijo). Se fijaba en la partición, además, una partida "para gastos de testamentaría". El conflicto se plantea con un potencial reservista, y en cuanto a la concreta cuestión de las adjudicaciones para pago de deudas, dice la DGRN:
"siendo el objeto de las operaciones testamentarias el inventario y liquidación del caudal relicto y la división y la adjudicación del mismo para satisfacer las diferentes obligaciones de que debe aquél responder y hacer efectivos los haberes hereditarios, dedúcese en consecuencia que los Contadores, y en su caso los herederos, tienen facultades para designar los bienes que se adjudiquen para pago de cada una de dichas atenciones, y en su virtud no es tampoco defecto que impida la inscripción del repetido documento, contra lo consignado por el Registrador en el número 6.º de su nota, la circunstancia de haberse adjudicado para pagar gastos de la testamentaría determinadas fincas, aunque éstas tuvieran la condición de parafernales y pertenecieran con este carácter a la testadora, sin que pueda estimarse como necesaria la inclusión de aquellas fincas en la hijuela de don Ildefonso Millán, adjudicada por muerte de éste a su padre don Ramón, porque el hecho de estar sujetos los bienes de tal hijuela a la reserva que establece el artículo 811 del Código civil, no exige que ésta hubiera de constituirse inexcusablemente en bienes que pertenecieran a la causante por determinado origen o concepto, sino en cualesquiera de los que constituían el caudal relicto, toda vez que dicha reserva no autoriza para buscar la procedencia de los bienes más allá de la propia causante, conforme a la doctrina consignada en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1897".
En consecuencia, el caso presentaba peculiaridades, como la de ser, en realidad, el heredero único y haber aprobado este la partición.
Sin embargo, el contador partidor carece de facultades para realizar adjudicaciones en pago de deudas a los acreedores, ni para realizar adjudicaciones en pago de asunción de deudas, ni adjudicaciones para pago de deudas a favor de extraños a la herencia, por tratarse de actos que tienen carácter dispositivo.
A mi entender, esta limitación de las facultades del contador partidor no se extiende solo a adjudicación en pago, donde se entrega en pago un bien distinto a aquél en que consistía la prestación (pago mediante adjudicación de un inmueble de una deuda dineraria), sino a cualquier acto de pago a los acreedores, incluido el pago ordinario (por ejemplo, el pago de deudas dinerarias de la herencia con dinero hereditario), pues este pago es, desde la perspectiva del contador partidor, un acto dispositivo que excede lo particional, siempre a menos que el causante le haya atribuido expresamente estas facultades. Cuestión distinta es la liquidación contable de las deudas.
En cuanto a si puede realizar adjudicaciones en pago de deudas a los herederos que sean a la vez acreedores de la herencia, Juan José Rivas Martínez (op. cit.) expone que la DGRN no ha seguido un criterio uniforme en esta materia. Así, cita este autor, en sentido favorable a dicha posibilidad, la Resolución de 6 de noviembre de 1912, que admite la adjudicación en pago a la viuda por unas cantidades que esta había adelantado a sus hijas a cuenta de las legítimas. También cita el mismo autor la Resolución de 9 de noviembre de 1938, que rechaza la adjudicación a la viuda de un bien inmueble en pago de unos gastos de última enfermedad, entierro y funeral, cuando esta había renunciado a la herencia, por considerarla adjudicación en pago de deudas a un extraño.
Sin embargo, el contador partidor carece de facultades para realizar adjudicaciones en pago de deudas a los acreedores, ni para realizar adjudicaciones en pago de asunción de deudas, ni adjudicaciones para pago de deudas a favor de extraños a la herencia, por tratarse de actos que tienen carácter dispositivo.
A mi entender, esta limitación de las facultades del contador partidor no se extiende solo a adjudicación en pago, donde se entrega en pago un bien distinto a aquél en que consistía la prestación (pago mediante adjudicación de un inmueble de una deuda dineraria), sino a cualquier acto de pago a los acreedores, incluido el pago ordinario (por ejemplo, el pago de deudas dinerarias de la herencia con dinero hereditario), pues este pago es, desde la perspectiva del contador partidor, un acto dispositivo que excede lo particional, siempre a menos que el causante le haya atribuido expresamente estas facultades. Cuestión distinta es la liquidación contable de las deudas.
En cuanto a si puede realizar adjudicaciones en pago de deudas a los herederos que sean a la vez acreedores de la herencia, Juan José Rivas Martínez (op. cit.) expone que la DGRN no ha seguido un criterio uniforme en esta materia. Así, cita este autor, en sentido favorable a dicha posibilidad, la Resolución de 6 de noviembre de 1912, que admite la adjudicación en pago a la viuda por unas cantidades que esta había adelantado a sus hijas a cuenta de las legítimas. También cita el mismo autor la Resolución de 9 de noviembre de 1938, que rechaza la adjudicación a la viuda de un bien inmueble en pago de unos gastos de última enfermedad, entierro y funeral, cuando esta había renunciado a la herencia, por considerarla adjudicación en pago de deudas a un extraño.
También cabe plantearse si el contador partidor puede adjudicar un bien hipotecado a uno de los herederos por su valor líquido, estableciendo que el pago de la deuda quede a cargo del adjudicatario, teniendo en cuenta que en realidad estamos ante una adjudicación en pago de asunción de deuda.
Esta cuestión debe analizarse en relación con la más general de las facultades del contador partidor en relación al reparto de las deudas de la herencia. El artículo 1084 del Código Civil, después de establecer la responsabilidad solidaria de los herederos por las deudas de la herencia tras la partición, dispone en su segundo párrafo: "En uno y otro caso el demandado tendrá derecho a hacer citar y emplazar a sus coherederos, a menos que por disposición del testador, o a consecuencia de la partición, hubiere quedado él solo obligado al pago de la deuda". Esta norma se refiere a la atribución a algún heredero de la responsabilidad por las deudas de la herencia "como consecuencia de la partición" (al margen de que ello no altere la posición de los herederos en su relación externa con el acreedor). Ello permite defender que la distribución de las deudas es un acto de naturaleza particional, sin que el citado artículo 1084.II limite su aplicación a la partición efectuada por el testador o por los herederos. Por lo tanto, es defendible que dentro de las facultades particionales del testador se encuentra la de distribuir entre los herederos la responsabilidad por las deudas hereditarias, aunque siempre respetando la regla general del igualdad del artículo 1061 del Código Civil, que debe extenderse, en la medida de lo posible, tanto al activo como al pasivo del inventario. En el caso concreto de préstamos hipotecarios que afectan a un bien hereditario, no parece que la atribución de la responsabilidad personal al adjudicatario del bien infringiera dicho principio de igualdad. No obstante, cabe dudar, con la doctrina jurisprudencial antes dicha, si esta adjudicación excedería de las facultades del contador partidor ex artículo 1062 del Código Civil.
La Resolución DGRN de 4 de octubre de 2017 se refiere a una escritura de adjudicación de herencia y liquidación de gananciales, otorgada por el cónyuge supérstite y el contador nombrado en el testamento del cónyuge premuerto, en que se adjudicaban a la viuda los bienes de la herencia en unión de la responsabilidad por diversos préstamos y créditos hipotecarios que los gravaban, de lo que resultaba un saldo líquido de cero, al computarse con igual valor el activo y el pasivo, y no se adjudicó a los hijos del cónyuge premuerto bien alguno, expresando el contador partidor en la partición que los hijos le habían manifestado que carecían de capacidad económica para atender a dichos préstamos. La DGRN confirma la calificación registral, exigiendo el consentimiento de los hijos a la escritura otorgada por el contador partidor y el cónyuge supérstite, argumentando que se trataba de un acto de adjudicación en pago de deudas, lo que excedía de las facultades normales del contador partidor, y destacando que no le habían sido conferidas en el testamento facultades especiales a tal fin. Dice la DGRN:
"como se dice en la Resolución de 22 de julio de 2016: «la adjudicación de un bien de la herencia a uno de los interesados –la viuda– en pago de una deuda de la sociedad conyugal implica un acto de disposición admisible en el caso de ser los interesados con facultades de libre disposición de sus bienes los que lo convinieran (cfr. artículo 1058 del Código Civil), pero que no puede entenderse comprendida entre las de partir que al contador partidor le vienen asignadas por la ley en su condición de tal (cfr., entre otras, las Resoluciones de 29 de enero de 2013 y 27 de mayo de 2014, entre otras)». En el supuesto del presente expediente, en el nombramiento de albaceas, contadorespartidores que se realiza en el testamento, no se atribuyen al albacea contador partidor facultades expresas, por lo que ha de entenderse que sus facultades son las legales (artículos 902 y 903 del Código Civil), entre cuyas facultades no se encuentran las de realizar actos de disposición, con la excepción de lo previsto en el artículo 903. Por ello, no es preciso cuestionarse, si sería preciso, o no, el consentimiento de los legitimarios (de conformidad con las disposiciones de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco –cfr. artículo 48.1–), en el supuesto de que el testador hubiera expresamente atribuido al contador-partidor facultades dispositivas habiendo legitimarios".
Esta cuestión debe analizarse en relación con la más general de las facultades del contador partidor en relación al reparto de las deudas de la herencia. El artículo 1084 del Código Civil, después de establecer la responsabilidad solidaria de los herederos por las deudas de la herencia tras la partición, dispone en su segundo párrafo: "En uno y otro caso el demandado tendrá derecho a hacer citar y emplazar a sus coherederos, a menos que por disposición del testador, o a consecuencia de la partición, hubiere quedado él solo obligado al pago de la deuda". Esta norma se refiere a la atribución a algún heredero de la responsabilidad por las deudas de la herencia "como consecuencia de la partición" (al margen de que ello no altere la posición de los herederos en su relación externa con el acreedor). Ello permite defender que la distribución de las deudas es un acto de naturaleza particional, sin que el citado artículo 1084.II limite su aplicación a la partición efectuada por el testador o por los herederos. Por lo tanto, es defendible que dentro de las facultades particionales del testador se encuentra la de distribuir entre los herederos la responsabilidad por las deudas hereditarias, aunque siempre respetando la regla general del igualdad del artículo 1061 del Código Civil, que debe extenderse, en la medida de lo posible, tanto al activo como al pasivo del inventario. En el caso concreto de préstamos hipotecarios que afectan a un bien hereditario, no parece que la atribución de la responsabilidad personal al adjudicatario del bien infringiera dicho principio de igualdad. No obstante, cabe dudar, con la doctrina jurisprudencial antes dicha, si esta adjudicación excedería de las facultades del contador partidor ex artículo 1062 del Código Civil.
La Resolución DGRN de 4 de octubre de 2017 se refiere a una escritura de adjudicación de herencia y liquidación de gananciales, otorgada por el cónyuge supérstite y el contador nombrado en el testamento del cónyuge premuerto, en que se adjudicaban a la viuda los bienes de la herencia en unión de la responsabilidad por diversos préstamos y créditos hipotecarios que los gravaban, de lo que resultaba un saldo líquido de cero, al computarse con igual valor el activo y el pasivo, y no se adjudicó a los hijos del cónyuge premuerto bien alguno, expresando el contador partidor en la partición que los hijos le habían manifestado que carecían de capacidad económica para atender a dichos préstamos. La DGRN confirma la calificación registral, exigiendo el consentimiento de los hijos a la escritura otorgada por el contador partidor y el cónyuge supérstite, argumentando que se trataba de un acto de adjudicación en pago de deudas, lo que excedía de las facultades normales del contador partidor, y destacando que no le habían sido conferidas en el testamento facultades especiales a tal fin. Dice la DGRN:
"como se dice en la Resolución de 22 de julio de 2016: «la adjudicación de un bien de la herencia a uno de los interesados –la viuda– en pago de una deuda de la sociedad conyugal implica un acto de disposición admisible en el caso de ser los interesados con facultades de libre disposición de sus bienes los que lo convinieran (cfr. artículo 1058 del Código Civil), pero que no puede entenderse comprendida entre las de partir que al contador partidor le vienen asignadas por la ley en su condición de tal (cfr., entre otras, las Resoluciones de 29 de enero de 2013 y 27 de mayo de 2014, entre otras)». En el supuesto del presente expediente, en el nombramiento de albaceas, contadorespartidores que se realiza en el testamento, no se atribuyen al albacea contador partidor facultades expresas, por lo que ha de entenderse que sus facultades son las legales (artículos 902 y 903 del Código Civil), entre cuyas facultades no se encuentran las de realizar actos de disposición, con la excepción de lo previsto en el artículo 903. Por ello, no es preciso cuestionarse, si sería preciso, o no, el consentimiento de los legitimarios (de conformidad con las disposiciones de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco –cfr. artículo 48.1–), en el supuesto de que el testador hubiera expresamente atribuido al contador-partidor facultades dispositivas habiendo legitimarios".
La Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2021 rechaza que un contador partidor dativo pueda adjudicar bienes en pago de deudas a uno de los herederos. En realidad, se trataba de la adjudicación de un bien hipotecario a un partícipe en la comunidad (el cónyuge viudo) que asumía la deuda hipotecaria pendiente, de la que era codeudor con el causante.
Constitución de un usufructo no previsto en el testamento.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2009 declara que la constitución de un derecho de usufructo a favor de una de las coherederas, nombrada como fiduciaria, sobre la vivienda habitual de la causante, usufructo que se constituía durante el tiempo de vida de la madre de la heredera a cuyo favor se constituía, alegando que este madre tenía fijada en la misma su residencia habitual desde hacía tiempo y no deseaba trasladarse, excede de las facultades del contador partidor, al ser un acto no atribución no previsto en el testamento, aunque en el caso considera probado que dicha constitución había sido consentido por todas las herederas.
Constitución de un usufructo no previsto en el testamento.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2009 declara que la constitución de un derecho de usufructo a favor de una de las coherederas, nombrada como fiduciaria, sobre la vivienda habitual de la causante, usufructo que se constituía durante el tiempo de vida de la madre de la heredera a cuyo favor se constituía, alegando que este madre tenía fijada en la misma su residencia habitual desde hacía tiempo y no deseaba trasladarse, excede de las facultades del contador partidor, al ser un acto no atribución no previsto en el testamento, aunque en el caso considera probado que dicha constitución había sido consentido por todas las herederas.
La entrega de legados (remisión).
Del artículo 81.c del Reglamento Hipotecario cabe extraer la conclusión de que puede realizar el contador la entrega de los legados, sin estar facultado expresamente por el testador, a diferencia del albacea. Si existen herederos forzosos, será preciso para que el contador partidor pueda entregar el legado, el previo consentimiento de éstos, o la previa realización de las operaciones particionales de las que resulte el no perjuicio de la legítima. Cuando los legados no sean de inmuebles determinados, cabe la inscripción mediante escritura de liquidación y adjudicación otorgada por el contador partidor con arreglo al último párrafo del artículo 81 del Reglamento Hipotecario, si bien será precisa para la inscripción la previa aceptación de los legatarios, según Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2002. Según esta misma Resolución, si el testador efectúa legados de fincas en pro indiviso, carece el contador de facultades para extinguir el condominio ordinario, mediante adjudicaciones concretas de las fincas legadas.
Sobre esta cuestión me remito a otra entrada del blog: "La adquisición y entrega de legados en el derecho común".
Sobre esta cuestión me remito a otra entrada del blog: "La adquisición y entrega de legados en el derecho común".
Liquidación de la sociedad de gananciales.
Puede realizar la liquidación de la sociedad de gananciales con el cónyuge viudo o sus herederos. Lo que no podrá hacer el contador partidor es liquidar los gananciales unilateralmente, sin el consentimiento del cónyuge o sus herederos (Resolución DGRN de 23 de abril de 2005). El Tribunal Supremo ha admitido como consentimiento del viudo, el expresado al presentar una relación de bienes a efectos del impuesto de sucesiones (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1997).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001 admite que un mismo contador partidor nombrado por ambos causantes pueda por sí solo realizar la liquidación de gananciales de los mismos.
Parece que también cabría que la liquidación la realizasen dos contadores partidores, cada uno de ellos nombrado por cada cónyuge fallecido.
Pero incluso podría realizarse por dicho contador partidor nombrado por ambos cónyuges la partición de ambas herencias sin formalizar previamente la liquidación de gananciales. En este sentido, la Resolución DGRN de 20 de julio de 2007 resuelve sobre la inscripción de una partición realizada por el contador partidor nombrado por los dos cónyuges fallecidos, en la que, entre otros defectos, se oponía el de no haber realizado el contador partidor la liquidación de gananciales, lo que se considera innecesario teniendo en cuenta las circunstancias del caso (todos los bienes eran gananciales, los herederos eran los mismos y en la misma cuota y no existía pasivo). Dice la DGRN:
"No obstante, en un caso como el que acontece en la escritura calificada, en que se documentan las operaciones particionales de los dos cónyuges y en el que además todos los bienes inventariados son de carácter ganancial, no resultaría necesario para adjudicar los bienes a los herederos, determinar previamente mediante la liquidación formal de la sociedad de gananciales, qué participación de los mismos corresponderían a una u otra herencia, por cuanto los derechos vienen configurados en su naturaleza, contenido y extensión por el título material que los origina, lo que unido al ámbito de autonomía que se reconoce a la voluntad privada -artículo 1255 del Código civil-, determina que para la correcta constatación en los libros registrales de las titularidades reales concurriendo varios títulos adquisitivos a favor del mismo sujeto, todos ellos determinantes de titularidades idénticas en su modo de ser y coincidentes en el objeto, bastaría a efectos del principio de especialidad, con la fijación de las cuotas recibidas por cada uno de ellos, para que la titularidad global quede fielmente reflejada".
Según la Resolución DGRN de 27 de mayo de 2014, el contador partidor carece de facultades para determinar el carácter ganancial de la vivienda conyugal comprada por el esposo fallecido antes del matrimonio y financiada con un préstamo hipotecario satisfecho durante el mismo, la cual se adjudica posteriormente a la viuda en la liquidación de gananciales. En el testamento del esposo este reconocía que el préstamo hipotecario venía siendo pagado durante el matrimonio con dinero ganancial. Es curiosa esta resolución, pues parece cuestionar incluso que la existencia de un préstamo hipotecario, otorgado el mismo día e inmediatamente a continuación de la compra de la vivienda, que financia la adquisición de la vivienda familiar, determine la ganancialidad de las cuotas satisfechas durante el matrimonio, en contra de la tradicional postura jurisprudencial. Dice la resolución:
"Sin embargo, en el supuesto de hecho de este expediente, el albacea contador-partidor sobrepasa claramente su función interpretadora al atribuir directamente la condición de ganancial a un bien por el hecho de que el causante en su testamento declare que, en el momento de su otorgamiento, el bien constituía su domicilio familiar y reconozca al mismo tiempo que dicha finca fue adquirida antes del matrimonio y mediante un préstamo que, también hasta el momento del otorgamiento del testamento, estaba siendo reembolsado con fondos de la sociedad de gananciales. En efecto, en primer lugar, el testamento sólo refiere a las cuotas satisfechas antes de su otorgamiento sin que ninguna virtualidad pueda ofrecer respecto de la naturaleza privativa o ganancial de los eventuales reembolsos a realizar con posterioridad a dicha fecha. Pero es que además, la interpretación realizada por el albacea contradice el sentido propio de las palabras utilizadas por el testador, por cuanto éste se limita a reconocer la existencia de una adquisición previa al inicio de la sociedad de gananciales, la cual, si bien referida a la vivienda familiar, fue satisfecha no por precio aplazado sino mediante un precio íntegramente desembolsado al tiempo de la compra, y por tanto privativo, aun cuando el mismo hubiere sido obtenido mediante un préstamo, que también siendo privativo no obstante fue reembolsado al menos parcialmente con caudal ganancial, generándose en consecuencia tan solo un crédito a favor de la sociedad de gananciales que habrá de reembolsarse, conforme al artículo 1358 del código Civil, a costa del caudal propio mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación ... De acuerdo con lo expuesto, atribuir la condición de ganancial en estas circunstancias al bien relacionado en el testamento, modificando su condición legal de bien privativo, para luego adjudicárselo íntegramente al cónyuge sobreviviente, implica un acto de disposición que va más allá de la concreción que toda interpretación lleva consigo o implica y que exige la intervención de los herederos forzosos del causante. Lo cual no es óbice para que, existiendo un reconocimiento de deuda a favor de la sociedad de gananciales, pueda dicha deuda ser inventariada para ser satisfecha por los medios reconocidos en derecho".
Aunque como regla general, se entiende que la liquidación de gananciales es una operación previa necesaria para proceder a la posterior partición de herencia, existen excepciones. La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 admite que un contador partidor, sin previa liquidación de gananciales, adjudique los derechos que al testador correspondían sobre un bien ganancial, los cuales se adjudican por mitades entre dos hijos, aunque debe precisarse que, en el caso, existía un solo bien en la sociedad de gananciales.
Disolución de comunidades de propietarios.
Según la Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2002, queda al margen de las facultades del contador partidor la disolución de una comunidad surgida del legado de una finca de forma indivisa a favor de varios legatarios. Dice la DGRN:
"Si el legado de cosa específica lo hace el testador por cuotas indivisas, cada legatario adquirirá directamente el derecho a la cuota concreta que le haya sido asignada y entre ellos se constituirá una comunidad ordinaria o por cuotas cuya posterior disolución conforme a las reglas generales de los artículos 400 y siguientes del mismo Código queda al margen de las facultades del contador-partidor según señalara la Resolución de 20 de septiembre de 1988".
Tampoco podrá el contador partidor proceder a la disolución de una comunidad, con el concurso de los otros comuneros, cuando el testador tenga en la cosa solo una parte indivisa. Dice así la ya citada Resolución DGRN de 30 de septiembre de 2013: "tampoco podría proceder a la disolución de comunidad existente con un tercero (cfr. Resolución de 14 de septiembre de 2009). Sin embargo, sí podrá el albacea contador-partidor disolver los gananciales junto con el cónyuge viudo".
En Navarra, la Ley 340 de la Compilación atribuye al contador facultades para "intervenir en la división de bienes a los que aquél tuviere derecho".
Disolución de bienes en pro indiviso en un régimen de separación de bienes.
Si el contador partidor no puede disolver pro indivisos, pero sí liquidar la sociedad de gananciales, surge la duda de si podrá disolver el pro indiviso resultante de un régimen de separación de bienes (o de participación en ganancias). A favor podría argumentarse que, en el caso de bienes adquiridos durante el régimen de separación, no estamos ante un pro indiviso ordinario, como lo demuestra el especial tratamiento que tiene desde el punto de vista documental, permitiéndose que pueda acceder al registro su disolución documentada en convenio regulador aprobado judicialmente, siendo un caso asimilable al de la liquidación de la sociedad de gananciales.
En Galicia, el artículo 293 LDCG dispone:
"En la partición, el contador-partidor podrá liquidar la sociedad conyugal con el cónyuge sobreviviente o sus herederos. Si el contador-partidor lo fuera de ambos cónyuges y realizara la partición conjunta, podrá prescindir de la liquidación de la sociedad conyugal, salvo que fuera precisa para cumplir las disposiciones testamentarias de cualquiera de ellos".
La referencia genérica a la sociedad conyugal podría justificar, aunque no es claro, la posibilidad de disolver bienes en pro indiviso entre cónyuges en un régimen de separación de bienes.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001 admite que un mismo contador partidor nombrado por ambos causantes pueda por sí solo realizar la liquidación de gananciales de los mismos.
Parece que también cabría que la liquidación la realizasen dos contadores partidores, cada uno de ellos nombrado por cada cónyuge fallecido.
Pero incluso podría realizarse por dicho contador partidor nombrado por ambos cónyuges la partición de ambas herencias sin formalizar previamente la liquidación de gananciales. En este sentido, la Resolución DGRN de 20 de julio de 2007 resuelve sobre la inscripción de una partición realizada por el contador partidor nombrado por los dos cónyuges fallecidos, en la que, entre otros defectos, se oponía el de no haber realizado el contador partidor la liquidación de gananciales, lo que se considera innecesario teniendo en cuenta las circunstancias del caso (todos los bienes eran gananciales, los herederos eran los mismos y en la misma cuota y no existía pasivo). Dice la DGRN:
"No obstante, en un caso como el que acontece en la escritura calificada, en que se documentan las operaciones particionales de los dos cónyuges y en el que además todos los bienes inventariados son de carácter ganancial, no resultaría necesario para adjudicar los bienes a los herederos, determinar previamente mediante la liquidación formal de la sociedad de gananciales, qué participación de los mismos corresponderían a una u otra herencia, por cuanto los derechos vienen configurados en su naturaleza, contenido y extensión por el título material que los origina, lo que unido al ámbito de autonomía que se reconoce a la voluntad privada -artículo 1255 del Código civil-, determina que para la correcta constatación en los libros registrales de las titularidades reales concurriendo varios títulos adquisitivos a favor del mismo sujeto, todos ellos determinantes de titularidades idénticas en su modo de ser y coincidentes en el objeto, bastaría a efectos del principio de especialidad, con la fijación de las cuotas recibidas por cada uno de ellos, para que la titularidad global quede fielmente reflejada".
Según la Resolución DGRN de 27 de mayo de 2014, el contador partidor carece de facultades para determinar el carácter ganancial de la vivienda conyugal comprada por el esposo fallecido antes del matrimonio y financiada con un préstamo hipotecario satisfecho durante el mismo, la cual se adjudica posteriormente a la viuda en la liquidación de gananciales. En el testamento del esposo este reconocía que el préstamo hipotecario venía siendo pagado durante el matrimonio con dinero ganancial. Es curiosa esta resolución, pues parece cuestionar incluso que la existencia de un préstamo hipotecario, otorgado el mismo día e inmediatamente a continuación de la compra de la vivienda, que financia la adquisición de la vivienda familiar, determine la ganancialidad de las cuotas satisfechas durante el matrimonio, en contra de la tradicional postura jurisprudencial. Dice la resolución:
"Sin embargo, en el supuesto de hecho de este expediente, el albacea contador-partidor sobrepasa claramente su función interpretadora al atribuir directamente la condición de ganancial a un bien por el hecho de que el causante en su testamento declare que, en el momento de su otorgamiento, el bien constituía su domicilio familiar y reconozca al mismo tiempo que dicha finca fue adquirida antes del matrimonio y mediante un préstamo que, también hasta el momento del otorgamiento del testamento, estaba siendo reembolsado con fondos de la sociedad de gananciales. En efecto, en primer lugar, el testamento sólo refiere a las cuotas satisfechas antes de su otorgamiento sin que ninguna virtualidad pueda ofrecer respecto de la naturaleza privativa o ganancial de los eventuales reembolsos a realizar con posterioridad a dicha fecha. Pero es que además, la interpretación realizada por el albacea contradice el sentido propio de las palabras utilizadas por el testador, por cuanto éste se limita a reconocer la existencia de una adquisición previa al inicio de la sociedad de gananciales, la cual, si bien referida a la vivienda familiar, fue satisfecha no por precio aplazado sino mediante un precio íntegramente desembolsado al tiempo de la compra, y por tanto privativo, aun cuando el mismo hubiere sido obtenido mediante un préstamo, que también siendo privativo no obstante fue reembolsado al menos parcialmente con caudal ganancial, generándose en consecuencia tan solo un crédito a favor de la sociedad de gananciales que habrá de reembolsarse, conforme al artículo 1358 del código Civil, a costa del caudal propio mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación ... De acuerdo con lo expuesto, atribuir la condición de ganancial en estas circunstancias al bien relacionado en el testamento, modificando su condición legal de bien privativo, para luego adjudicárselo íntegramente al cónyuge sobreviviente, implica un acto de disposición que va más allá de la concreción que toda interpretación lleva consigo o implica y que exige la intervención de los herederos forzosos del causante. Lo cual no es óbice para que, existiendo un reconocimiento de deuda a favor de la sociedad de gananciales, pueda dicha deuda ser inventariada para ser satisfecha por los medios reconocidos en derecho".
Aunque como regla general, se entiende que la liquidación de gananciales es una operación previa necesaria para proceder a la posterior partición de herencia, existen excepciones. La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 admite que un contador partidor, sin previa liquidación de gananciales, adjudique los derechos que al testador correspondían sobre un bien ganancial, los cuales se adjudican por mitades entre dos hijos, aunque debe precisarse que, en el caso, existía un solo bien en la sociedad de gananciales.
Es de interés en esta materia la reciente Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 24 de abril de 2018.
En el caso, un contador partidor nombrado por uno solo de los cónyuges (la esposa) resulta expresamente autorizado por este en su testamento para realizar la liquidación de gananciales. El Tribunal Supremo realiza en esta sentencia una exposición de su doctrina sobre la intervención del contador partidor en la liquidación de gananciales del testador que le nombra, admitiéndola con carácter general, aunque rechazando que pueda uno solo de los cónyuges nombrar un contador partidor para realizar dicha liquidación de gananciales, prescindiendo de los herederos del otro cónyuge. No obstante, en el caso, realizada por dicho contador partidor nombrado por uno solo de los cónyuges la referida liquidación de gananciales, se estima que han existido actos propios de los herederos del cónyuge premuerto que les impiden el ejercicio de la acción de nulidad de la partición realizada, aplicando al doctrina del abuso del derecho al ejercicio de la acción de nulidad de la partición. Y como actos propios se refiere a no haber cuestionado los herederos, al tiempo de rehusar firmar el cuaderno particional, las facultades del contador partidor para la liquidación de gananciales, sino solo determinados aspectos de la misma, como la valoración dada a los bienes.
En cuanto a la intervención del contador partidor en la liquidación de gananciales, dice la Sentencia:
"a) Cuando la sociedad de gananciales se disuelve por fallecimiento de un cónyuge, la liquidación de la comunidad se presenta como un acto previo necesario para fijar el haber partible, integrado por los bienes privativos y los que correspondan al causante en virtud de la liquidación de la comunidad.
La consideración de la liquidación de la sociedad como un presupuesto de la partición de la herencia ha llevado a esta sala a declarar la nulidad de la partición en algunos casos en que la falta de previa liquidación de la sociedad de gananciales daba lugar a alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que debían adjudicarse a cada uno de los herederos.
Así, en la sentencia 508/1999, de 8 de junio (en un caso en el que la madre instituyó herederos a los cuatro hijos, pero el marido, que falleció con posterioridad, otorgó testamento en el que adjudicó a dos hijos unas fincas privativas suyas, a las dos hijas un bien ganancial y a los cuatro hijos otro bien ganancial, lo que fue reproducido por el contador nombrado por el esposo); en la sentencia 968/2002, de 17 de octubre (en un caso en el que se liquidó la sociedad del segundo matrimonio sin haber liquidado la sociedad del matrimonio anterior del causante, de modo que en la liquidación se incluyeron bienes que no le pertenecían a él sino a su primera esposa); en la sentencia 845/2005, de 2 de noviembre (en un caso en que se incluyen en la partición de los dos cónyuges bienes de la sociedad de gananciales de los padres de la esposa y que corresponderían a esta por herencia, sin contar con los demás herederos de tal herencia); y en la sentencia 954/2005, de 14 de diciembre (cuando la esposa, fallecida en primer lugar, había nombrado al esposo heredero en el tercio de libre disposición y el esposo, que falleció después, había mejorado a un hijo).
Pero también se ha mantenido la partición cuando, en atención a las circunstancias, los intereses en presencia no se veían vulnerados pese a no mediar previa liquidación de la sociedad de gananciales.
Así, por ejemplo, cuando el viudo ha intervenido en la partición hereditaria sin hacer valer su derecho ( sentencia 570/2003, de 11 de junio , en un caso en el que la madre consintió la partición realizada entre las dos hijas, lo que se entendió como renuncia a ejercitar sus derechos sobre la masa ganancial y los que tenía por herencia de un hijo premuerto lo que, en definitiva, supone que la partición se hizo por todos los partícipes); o cuando puede identificarse el objeto del caudal relicto ( sentencia 524/2012, de 18 de julio , en un caso en el que existía una única finca registral y se atribuyó a los dos hijos la mitad indivisa de los derechos gananciales que sobre la misma correspondan a la causante). b) La liquidación extrajudicial de la sociedad requiere el consentimiento unánime de todos los partícipes. Indudablemente, los dos cónyuges (si están vivos) o, en su defecto, los herederos del premuerto con el viudo y, si también hubiese fallecido este último sin que se hubiera liquidado la sociedad, todos los herederos de uno y otro. Se ha admitido sin embargo que será válida la liquidación de la sociedad por el contador designado por el premuerto con el viudo o con los herederos de este si también ha fallecido ( sentencias de 10 de enero de 1934 , 2 de abril de 1996, Rc. 2891/1992 , 508/1999, de 8 de junio , y 164/2000 , de 25 de febrero).
Incluso, la sentencia 301/2001, de 29 de marzo , en la línea propugnada doctrinalmente, admite que el mismo contador-partidor nombrado por ambos cónyuges puede por sí solo realizar la liquidación de la sociedad de gananciales. Enlazando este planteamiento con lo expuesto sobre la necesidad de liquidar previamente los gananciales, será posible entonces que el contador-partidor designado por ambos cónyuges practique la partición de ambas herencias sin liquidar previamente los gananciales adjudicando bienes concretos cuando, en atención a las circunstancias del caso, como se ha dicho antes, no se vulneren los intereses en presencia y no se produzcan alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que deben adjudicarse a cada uno de los herederos. Por ejemplo, porque los instituidos son los mismos y en la misma proporción, de modo que el contador puede proceder a repartir el caudal como si se tratase de un solo patrimonio.
c) En el presente supuesto, la disolución de la sociedad se produjo por la muerte del esposo. La esposa, que falleció con posterioridad, había facultado expresamente en su testamento al albacea-contador-partidor no solo para liquidar la sociedad de gananciales, sino también para partir conjuntamente ambas herencias, en atención a que el contador designado por su marido había fallecido sin realizar ninguna operación y en atención a que los bienes de su difunto marido y los suyos eran esencialmente gananciales.
Es cierto que los instituidos en los dos testamentos son llamados en ambas herencias a las mismas cuotas (la esposa instituyó herederos por mitad a partes iguales a su hijo y a los dos nietos hijos de su hijo premuerto; el esposo, fallecido antes que la testadora, instituyó herederos a sus dos hijos y, por sustitución, a sus descendientes). Sin embargo, puesto que el contador solo fue designado por la esposa, resultaba precisa la intervención en la partición de los herederos del esposo.
Ello por cuanto los herederos del esposo ocupan su puesto y el esposo no confirió facultad alguna al albacea que finalmente actuó en orden a partir su herencia. De acuerdo con lo anterior habría que concluir que la partición realizada por el contador nombrado por D.ª Esmeralda precisaría para su eficacia el consentimiento de los herederos de D. Horacio y, en el caso, únicamente D. Leoncio manifestó su conformidad y su intención de protocolizar el cuaderno".
En cuanto a la aplicación de la doctrina de los propios actos que excluiría la posibilidad de impugnar la partición, dice la sentencia:
"La Audiencia, confirmando la sentencia del Juzgado, consideró que había actos propios y la recurrente impugna este pronunciamiento alegando que no hubo renuncia a la acción y que la doctrina de los actos propios debe ser interpretada de manera estricta cuando comporta renuncia de derechos.
Conviene advertir, frente a lo que parece entender la recurrente, que, como dijo la sentencia 399/2012, de 15 de junio , la doctrina de los actos propios no requiere un previo esquema negocial o declaración de voluntad negocial que integre a los actos propios. Por el contrario, la aplicación de la doctrina de los actos propios para rechazar una pretensión de nulidad tiene sentido precisamente cuando no existe una voluntad negocial de carácter vinculante, bien bilateral, bien unilateral, señaladamente una renuncia de derechos. En este último caso la renuncia habría extinguido el derecho por voluntad del renunciante, mientras que la regla según la cual no puede venirse contra los propios actos y debe negarse todo efecto jurídico a la conducta contraria es una concreción de la buena fe que rechaza la falta de coherencia de las conductas por la legítima confianza generada en terceros.
Como observa la Audiencia, haciendo suyo el pronunciamiento y la valoración del Juzgado, en el caso: la demandante, al rehusar (junto a su hermano y su madre) firmar el cuaderno, no cuestionó el nombramiento del contador por D.ª Esmeralda , ni que el mismo pudiera llevar a cabo la partición conjunta, ni que en el cuaderno se hubiera incluido la partición de la herencia de D. Horacio, sino que la demandante, junto a su madre y a su hermano, afirmó que no estaba de acuerdo con las valoraciones de algunas fincas y que el albacea no los había convocado; en la conciliación y en el juicio sobre reclamación de honorarios reconocieron al Sr. Dimas como albacea contador y se opusieron al pago por motivos ajenos a su nombramiento y funciones, limitándose a referir errores en la partición o problemas derivados de la normativa sobre unidades mínimas de cultivo; en la carta del abogado previa a la interposición a la demanda se invocaba únicamente la nulidad de la «cautela» del testamento y la imposibilidad de que el contador llevara a cabo una nueva partición por haber transcurrido el plazo previsto en el testamento de D.ª Esmeralda ; según la declaración en juicio del perito que auxilió al albacea-contador en la valoración de los bienes, la parte demandante sí tuvo intervención en la liquidación y, sobre todo, con posterioridad, tal y como declara probado la sentencia recurrida, la demandante ha realizado actos de posesión de los bienes adjudicados en el cuaderno.
Por todo ello, el ejercicio de la acción por parte de la demandante dirigido a que se declare la ineficacia de la partición que se realizó siguiendo los dictados de las cláusulas testamentarias de D.ª Esmeralda es contrario a la buena fe, es incoherente con la conducta observada por la parte y perjudica a los demás herederos.
La correcta aplicación de la doctrina de los actos propios implica que no pueda admitirse la pretensión contradictoria con la conducta anterior porque, quien realiza actos que reconocen la eficacia del testamento y de la partición realizada conforme a ella, queda privado de la legitimación para impugnarlos".
Disolución de comunidades de propietarios.
Según la Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2002, queda al margen de las facultades del contador partidor la disolución de una comunidad surgida del legado de una finca de forma indivisa a favor de varios legatarios. Dice la DGRN:
"Si el legado de cosa específica lo hace el testador por cuotas indivisas, cada legatario adquirirá directamente el derecho a la cuota concreta que le haya sido asignada y entre ellos se constituirá una comunidad ordinaria o por cuotas cuya posterior disolución conforme a las reglas generales de los artículos 400 y siguientes del mismo Código queda al margen de las facultades del contador-partidor según señalara la Resolución de 20 de septiembre de 1988".
Tampoco podrá el contador partidor proceder a la disolución de una comunidad, con el concurso de los otros comuneros, cuando el testador tenga en la cosa solo una parte indivisa. Dice así la ya citada Resolución DGRN de 30 de septiembre de 2013: "tampoco podría proceder a la disolución de comunidad existente con un tercero (cfr. Resolución de 14 de septiembre de 2009). Sin embargo, sí podrá el albacea contador-partidor disolver los gananciales junto con el cónyuge viudo".
En Navarra, la Ley 340 de la Compilación atribuye al contador facultades para "intervenir en la división de bienes a los que aquél tuviere derecho".
Disolución de bienes en pro indiviso en un régimen de separación de bienes.
Si el contador partidor no puede disolver pro indivisos, pero sí liquidar la sociedad de gananciales, surge la duda de si podrá disolver el pro indiviso resultante de un régimen de separación de bienes (o de participación en ganancias). A favor podría argumentarse que, en el caso de bienes adquiridos durante el régimen de separación, no estamos ante un pro indiviso ordinario, como lo demuestra el especial tratamiento que tiene desde el punto de vista documental, permitiéndose que pueda acceder al registro su disolución documentada en convenio regulador aprobado judicialmente, siendo un caso asimilable al de la liquidación de la sociedad de gananciales.
En Galicia, el artículo 293 LDCG dispone:
"En la partición, el contador-partidor podrá liquidar la sociedad conyugal con el cónyuge sobreviviente o sus herederos. Si el contador-partidor lo fuera de ambos cónyuges y realizara la partición conjunta, podrá prescindir de la liquidación de la sociedad conyugal, salvo que fuera precisa para cumplir las disposiciones testamentarias de cualquiera de ellos".
La referencia genérica a la sociedad conyugal podría justificar, aunque no es claro, la posibilidad de disolver bienes en pro indiviso entre cónyuges en un régimen de separación de bienes.
Fijar legítimas. Reducción de disposiciones inoficiosas. Colación de donaciones. Determinación de bienes reservables.
Le corresponde también la facultad de fijar las legítimas y decidir la reducción de las disposiciones inoficiosas, valorar donaciones y decidir su colación (Resolución DGRN de 9 de marzo de 1927).
Sin embargo, la Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2009 rechaza que el contador partidor pueda apreciar la ineficacia de un legado efectuado a la viuda por considerarlo inoficioso, sin el consentimiento de esta.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012 declara ineficaz una partición otorgada por contador partidor por haber vulnerado los derechos legitimarios del padre del causante. En el testamento, el testador reconocía a su padre los derechos legitimarios; sin perjuicio de lo anterior, legaba el usufructo universal a un hermano, e instituía herederos a varios sobrinos y hermanos (careciendo de descendientes o cónyuge, la legítima del padre ascendía a la mitad de la herencia). El padre, que sobrevive al testador, renuncia a su legítima a favor de sus hijos. El Tribunal Supremo considera que esta renuncia es traslativa y que produjo el efecto de aceptar la legítima, y, en consecuencia, considera que no cabe adjudicar en la partición el usufructo universal atribuido al hermano del testador en cuanto suponga perjuicio de la referida legítima.
Sin embargo, la Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2009 rechaza que el contador partidor pueda apreciar la ineficacia de un legado efectuado a la viuda por considerarlo inoficioso, sin el consentimiento de esta.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012 declara ineficaz una partición otorgada por contador partidor por haber vulnerado los derechos legitimarios del padre del causante. En el testamento, el testador reconocía a su padre los derechos legitimarios; sin perjuicio de lo anterior, legaba el usufructo universal a un hermano, e instituía herederos a varios sobrinos y hermanos (careciendo de descendientes o cónyuge, la legítima del padre ascendía a la mitad de la herencia). El padre, que sobrevive al testador, renuncia a su legítima a favor de sus hijos. El Tribunal Supremo considera que esta renuncia es traslativa y que produjo el efecto de aceptar la legítima, y, en consecuencia, considera que no cabe adjudicar en la partición el usufructo universal atribuido al hermano del testador en cuanto suponga perjuicio de la referida legítima.
La Resolución DGSJFP de 13 de septiembre de 2021 rechaza que que la contadora partidora reduzca parcialmente por inoficioso un legado de un bien determinado a un legitimario, considerando que este acto excede lo particional y por ello debe ser consentido por los interesados, y si alguno está sujeto a tutela, es exigible la aprobación judicial. En el caso se redujo el legado a un legitimario y se mantuvo el del otro. Se afirma por el Centro Directivo que en otros casos en que se admitió la reducción del legado por el contador partidor este contaba con el consentimiento de los interesados. Dice la resolución:
En cuanto a la colación de donaciones hechas a un heredero forzoso, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2014, que aborda un caso en que el testador había ordenado en el testamento la colación de un bien donado a uno de los hijos, y el contador partidor, en cumplimiento de la disposición testamentaria, aprecia la colación, imponiendo al heredero forzoso sujeto a la misma la obligación de constituir a favor de sus hermanos en nuda propiedad y de la viuda en usufructo un depósito o fondo por una cantidad fijada por el contador partidor para lograr la igualdad de las cuotas, lo que se considera admisible y de obligatorio cumplimiento para el heredero forzoso sujeto a la colación. Dice la sentencia, al respecto de la colación:
"El cuarto y último de los motivos denuncia una interpretación errónea del artículo 1057 del Código Civil. Vuelve la parte recurrente a acudir a una norma genérica para apoyar un motivo improsperable. El artículo 1057, del cual destaca dicha parte su párrafo primero, dispone que «el testador podrá encomendar por acto "inter vivos" o "mortis causa" para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos» y ninguna infracción de tal norma puede afirmarse producida en este caso. Además la colación, por su propia naturaleza, supone traer a la masa hereditaria aquello que se percibió anticipadamente y que pertenece al caudal en cuanto ha de ser repartido entre todos los herederos, lo que determina que la obligación de cumplir las disposiciones testamentarias respecto de ella y lo señalado en tal sentido por el cuaderno particional -no recurrido por el obligado a colacionar- resulta exigible desde el momento del fallecimiento del causante y en forma alguna puede quedar tal exigibilidad pendiente de las dudas que pudieran surgir en cuanto a la aplicación de otras disposiciones testamentarias".
La Resolución DGRN de 28 de febrero de 2018 declara que el contador partidor puede, en cumplimiento de una disposición testamentaria, considerar que las atribuciones gratuitas de dinero realizadas por el causante en favor de un hijo y expresadas por este en su testamento, cubren la legítima y que no procede la adjudicación subsidiaria prevista por el testador. Declara la DGRN:
"... En este sentido debe entenderse que puede proceder a liquidar junto con el cónyuge viudo la disuelta sociedad de gananciales, a inventariar y valorar los bienes relictos y fijar, cuantificándolos, los derechos de los interesados sobre la masa relicta, con sujeción al testamento y la ley, aceptando por tanto las disposiciones del testador por las que dé por pagados de sus derechos legitimarios a sus herederos forzosos o aquellas por las que ordene que del haber correspondiente a los legitimarios se descuente lo que en vida han percibido estos del testador. Esto último es lo que ocurre en el presente caso, pues la contadora-partidora ha seguido con fidelidad las disposiciones del causante, el cual dispuso expresamente que «una vez deducidas dichas cantidades, en pago de la legítima estricta que les corresponda a sus hijos A. y J. M. G., les será adjudicado a los mismos la porción que les corresponda sobre el piso sito en (…)». Por ello, se ajusta a tales disposiciones testamentarias la adjudicación realizada al legitimario don A. M. G. al que se refiere la calificación registral, pues según la fijación de la cuantía de la legítima efectuada por la contadora-partidora, le corresponden 51.100 euros, de modo que, habiendo recibido en vida 65.000 euros, nada más puede adjudicársele (aparte ese descuento o deducción que se realiza formalmente mediante la adjudicación de parte del crédito nacido por la entrega de tales cantidades), sin que por tanto proceda la adjudicación de derechos sobre determinado inmueble que solo subsidiariamente ordena el testador".
"... la contadora-partidora ha reducido el legado de una de las personas con capacidad modificada judicialmente, manteniendo íntegro el de la persona sin discapacidad alguna, y esto, excede de lo meramente particional. Este Centro Directivo ha afirmado (Resolución de 14 de septiembre de 2009) que no corresponde al contador partidor decidir acerca de la inoficiosidad de las disposiciones testamentarias sin la concurrencia de todos los interesados, de manera que, excediendo de sus funciones de partir, el consentimiento expresado por el tutor requeriría de la aprobación judicial. En el mismo sentido, la Resolución de 29 de enero de 2013, que afirma que, por ello, la valoración del contado- partidor respecto del legado, es claramente extralimitada respecto de la función de contar y partir, e incluso de interpretar el testamento. Alega la recurrente la Resolución de 26 de junio de 2019, pero en aquel supuesto, se trataba de concurrencia de una partición que habían ratificado todos los herederos, entre ellos, el tutor de uno con capacidad judicialmente modificada. Además, en aquel caso, las actuaciones realizadas no se apartaron de lo meramente particional. Cita también la Resolución de 10 de enero de 2012, pero en aquel supuesto la partición del contador partidor fue hecha con el consentimiento de todos los representantes legales de los interesados, y dentro del marco competencial del contador-partidor".
También le corresponde la de determinar los bienes reservables, sin intervención de los reservatarios. En el caso de la Resolución DGRN de 14 de abril de 1969, el esposo bínubo instituye herederas en la legítima estricta a sus dos hijas, mejora a diversos nietos y lega el tercio de libre disposición a su segunda esposa, además de su cuota legal usufructuaria, nombrando un contador partidor. Al fallecer la primera esposa, las hijas de este matrimonio y el viudo, después bínubo, procedieron a otorgar una escritura de liquidación de gananciales y partición de la herencia de la esposa, en la que se adjudicaron al viudo, de modo conjunto, los bienes que le correspondían en la liquidación de gananciales, no sujetos a reserva vidual, y los que recibía como imputables al tercio de libre disposición que su primera esposa le había legado, sí sujetos. Es al formalizarse la herencia de este viudo, que contrajo segundas nupcias, por el contador partidor que este había nombrado, con el consentimiento de la segunda esposa, cuando plantea la necesidad de precisar qué bienes había recibido el viudo de su primera esposa por el concepto de liquidación de gananciales y por el de legado, para determinar de cuáles podía disponer a favor de la segunda esposa, por no tener la condición de reservables. A pesar de lo discutible del supuesto, la DGRN considera que esta determinación puede hacerla el contador partidor nombrado por el viudo bínubo. En la citada Resolución DGRN de 23 de julio de 1910 no plantea problemas el que el contador partidor nombrado por la esposa pueda otorgar una partición en la que se determine qué bienes eran imputables al tercio de libre disposición legado al esposo y qué bienes lo eran a la herencia de un hijo, fallecido después de la testadora y al que había heredado ab intestato el propio esposo, sujetos estos segundos bienes a la reserva del artículo 811 del Código Civil.En cuanto a la colación de donaciones hechas a un heredero forzoso, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2014, que aborda un caso en que el testador había ordenado en el testamento la colación de un bien donado a uno de los hijos, y el contador partidor, en cumplimiento de la disposición testamentaria, aprecia la colación, imponiendo al heredero forzoso sujeto a la misma la obligación de constituir a favor de sus hermanos en nuda propiedad y de la viuda en usufructo un depósito o fondo por una cantidad fijada por el contador partidor para lograr la igualdad de las cuotas, lo que se considera admisible y de obligatorio cumplimiento para el heredero forzoso sujeto a la colación. Dice la sentencia, al respecto de la colación:
"El cuarto y último de los motivos denuncia una interpretación errónea del artículo 1057 del Código Civil. Vuelve la parte recurrente a acudir a una norma genérica para apoyar un motivo improsperable. El artículo 1057, del cual destaca dicha parte su párrafo primero, dispone que «el testador podrá encomendar por acto "inter vivos" o "mortis causa" para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos» y ninguna infracción de tal norma puede afirmarse producida en este caso. Además la colación, por su propia naturaleza, supone traer a la masa hereditaria aquello que se percibió anticipadamente y que pertenece al caudal en cuanto ha de ser repartido entre todos los herederos, lo que determina que la obligación de cumplir las disposiciones testamentarias respecto de ella y lo señalado en tal sentido por el cuaderno particional -no recurrido por el obligado a colacionar- resulta exigible desde el momento del fallecimiento del causante y en forma alguna puede quedar tal exigibilidad pendiente de las dudas que pudieran surgir en cuanto a la aplicación de otras disposiciones testamentarias".
La Resolución DGRN de 28 de febrero de 2018 declara que el contador partidor puede, en cumplimiento de una disposición testamentaria, considerar que las atribuciones gratuitas de dinero realizadas por el causante en favor de un hijo y expresadas por este en su testamento, cubren la legítima y que no procede la adjudicación subsidiaria prevista por el testador. Declara la DGRN:
"... En este sentido debe entenderse que puede proceder a liquidar junto con el cónyuge viudo la disuelta sociedad de gananciales, a inventariar y valorar los bienes relictos y fijar, cuantificándolos, los derechos de los interesados sobre la masa relicta, con sujeción al testamento y la ley, aceptando por tanto las disposiciones del testador por las que dé por pagados de sus derechos legitimarios a sus herederos forzosos o aquellas por las que ordene que del haber correspondiente a los legitimarios se descuente lo que en vida han percibido estos del testador. Esto último es lo que ocurre en el presente caso, pues la contadora-partidora ha seguido con fidelidad las disposiciones del causante, el cual dispuso expresamente que «una vez deducidas dichas cantidades, en pago de la legítima estricta que les corresponda a sus hijos A. y J. M. G., les será adjudicado a los mismos la porción que les corresponda sobre el piso sito en (…)». Por ello, se ajusta a tales disposiciones testamentarias la adjudicación realizada al legitimario don A. M. G. al que se refiere la calificación registral, pues según la fijación de la cuantía de la legítima efectuada por la contadora-partidora, le corresponden 51.100 euros, de modo que, habiendo recibido en vida 65.000 euros, nada más puede adjudicársele (aparte ese descuento o deducción que se realiza formalmente mediante la adjudicación de parte del crédito nacido por la entrega de tales cantidades), sin que por tanto proceda la adjudicación de derechos sobre determinado inmueble que solo subsidiariamente ordena el testador".
La Resolución DGSJFP de 28 de septiembre de 2020 se refiere a una partición con base en un testamento en que a uno de los hijos se le dejaba su legítima y se expresaba que la había percibido íntegramente en vida con atribuciones gratuitas del causante, considerando comprendidas en las facultades del contador partidor el otorgamiento de esta partición, atendiendo a las previsiones del testador sobre el pago de la legítima en vida, sin que sea exigible el consentimiento de los legitimarios a la partición que otorgan los contadores partidores, y ello aunque esta partición hubiera sido aceptada por todos los herederos. Dice la resolución: "... la restrictiva expresión «la simple facultad de hacer la partición» que contiene el artículo 1057 del Código Civil se interpreta con flexibilidad, de suerte que se incluyan entre las facultades del contador-partidor aquellas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de esa función de contar y partir. En este sentido debe entenderse que puede proceder a liquidar junto con el cónyuge viudo la disuelta sociedad de gananciales, a inventariar y valorar los bienes relictos y fijar, cuantificándolos, los derechos de los interesados sobre la masa relicta, con sujeción al testamento y la ley, aceptando por tanto las disposiciones del testador por las que de por pagados de sus derechos legitimarios a sus herederos forzosos o aquellas por las que ordene que del haber correspondiente a los legitimarios se descuente lo que en vida han percibido estos del testador. Como ya puso de relieve este centro directivo en Resolución de 24 de marzo de 2001, la partición realizada por el contador-partidor en el ámbito de su marco competencial configurado por la simple facultad de hacer la partición –en la que cabe incluir las operaciones de inventario del activo y del pasivo, con la correspondiente calificación de la naturaleza privativa o consorcial de sus elementos, avalúo, formación de lotes o hijuelas y su entrega y adjudicación a los interesados– está integrada por las otras facultades legales si también es albacea y por las demás que le fueren atribuidas testamentariamente, y que es válida y produce todos los efectos que le son propios mientras no se impugne judicialmente, de forma que solo los tribunales de Justicia son competentes para declarar la disconformidad de proceder del contador con lo querido por el testador, debiendo estarse mientras tanto, a la partición realizada por estos. En Resolución de 13 de octubre de 2005, relativa a la partición y adjudicación de la herencia de uno de los causantes a que se refiere –para adicionar determinado bien omitido en la partición– la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso ya se concluyó que «corresponde al albacea contador-partidor la interpretación de la voluntad del causante, así como la valoración de las donaciones realizadas y el análisis de su inoficiosidad, habiendo de pasarse por sus decisiones mientras no sean notoriamente contrarias a la ley o a lo dispuesto por el testador, circunstancias que no concurren en el presente caso». También es doctrina reiterada de este centro directivo (Resoluciones de 16 de septiembre de 2008, 14 de septiembre de 2009 y otras citadas en los «Vistos»), en interpretación del artículo 1057 del Código Civil, que las particiones realizadas por el contador-partidor, al reputarse como si fueren hechas por el propio causante, son por sí solas inscribibles, sin necesidad de la aprobación de los herederos o legatarios, por lo que en principio causan un estado de derechos que surte todos sus efectos mientras no sean impugnadas; esta partición realizada por el contador-partidor, es inscribible por sí sola sin necesidad de la concurrencia de los herederos, siempre que no resulte del título particional extralimitación en sus funciones, sin perjuicio, claro está, de las acciones que posteriormente puedan ser interpuestas. Desde la Resolución de 24 de marzo de 2001, cuya doctrina ha sido reiterada en numerosas otras de este Centro Directivo (vid. «Vistos»), no puede mantenerse el defecto de falta de consentimiento de los herederos legitimarios, cuando la partición ha sido otorgada por el contador-partidor designado por el testador; y esta partición es válida mientras no se impugne judicialmente; de forma que solo los Tribunales de Justicia son competentes para, en su caso, declarar la disconformidad del proceder de los contadores con lo querido por el testador, debiendo estarse a la partición por ellos realizada".
La Resolución DGSJFP de 15 de noviembre de 2022 se refiere a una escritura de partición otorgada por un albacea contador partidor en que se adjudica un bien a un hijo en pago de su legítima "estricta", habiéndose legado a dicho hijo en el testamento lo que por su legítima le corresponda. Según el Centro Directivo, entra dentro de las facultades interpretativas de un albacea contador partidor determinar que el legado genérico de la legítima se refirió a la estricta y no a la larga y habrá que pasar por esta interpretación mientras no conste que sea contradicha por el interesado. Dice la resolución: "En el concreto supuesto, ha realizado la interpretación de la disposición testamentaria el contador-partidor en el que concurre también la condición de albacea, quien, en principio, conforme la doctrina expuesta, puede llevarla a cabo. Ahora bien, la cuestión es si esa interpretación es efectiva por sí misma o debe ser supletoria de la que realicen los herederos. Como ha puesto de relieve este Centro Directivo, «ante una posible duda, esta ha de decidirse a favor del que se halle obligado a ejecutar la disposición (…) son los herederos, cuando lo son “in locus et in ius”, quienes han de realizar en primer término esa labor interpretativa (…) En algunos casos, matizados y perfilados asimismo jurisprudencialmente, podrá también el albacea, máxime si en él, además confluye la condición de contador-partidor, interpretar la voluntad del testador». Así, debe admitirse la interpretación del albacea contador-partidor como persona encargada de la ejecución de la disposición testamentaria, si bien en caso de interpretación contradictoria por los herederos –lo que no se ha producido–, corresponderá a los tribunales de Justicia dirimir la controversia".
** La Resolución DGSJFP de 31 de marzo de 2022 se refiere a un albacea nombrado con las más amplias facultades, incluidas las del 1057 Código Civil, pagar legítimas en metálico, entregar legados y realizar negocios de disposición. La Dirección General comienza por precisar que el albacea no puede intervenir en herencias distintas de la de quien le haya nombrado (en el caso, los contadores partidores habían sido designados en el testamento de la esposa, pero en la escritura presentada a inscripción se pretendía la adición de un bien perteneciente a la herencia del esposo, en cuyo testamento no se había nombrado contadores o albaceas). Para la Dirección General, las operaciones que realiza el albacea, computando e imputando a la legítima de un heredero donaciones realizadas a su favor por el causante, concluyendo que no cubren su legítima y contemplando la reducción de la cuota del otro heredero están dentro de sus facultades. No se vulnera con tales operaciones la cláusula del testamento que ordenaba que las donaciones a los hijos no fueran colacionables, pues no implican una colación en sentido técnico, sino una computación para el cálculo de legítimas.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 21 de junio de 2020, en una sucesión sujeta al derecho común, declara comprendidas entre las facultades contador partidor (en el caso, judicial) realizar la colación entre herederos forzosos y apreciar la reducción de donaciones, imponiendo compensaciones económicas en ambos casos. En el caso, se decidía sobre una colación entre herederos forzosos, en que, a pesar de no tomar uno de ellos nada de la masa hereditaria (1047 del Código Civil), no se conseguía la igualdad entre los herederos que pretende la colación en sentido propio, considerando que, aunque la cuestión de si en tal caso cabe la imposición de una compensación económica al heredero forzoso donatario a favor de sus coherederos forzosos ha sido discutida doctrinalmente, no es cuestionable la decisión del contador-partidor en tal sentido. A similar conclusión llega en relación con la reducción de una donación por perjudicar la legítima de los herederos forzosos, previa la práctica de la computación de la donación (aquí no concurrían los presupuestos de la colación en sentido propio, pues la hija-legitimaria-donataria no había sido instituida heredera), también admitiendo que el contador la aprecie e imponga una compensación económica al donatario. En ambas decisiones, no obstante, se tiene en cuenta factores procesales, propios de un juicio divisorio de herencia.
Respecto de la apreciación de la colación en sentido propio (entre los nueve hijos herederos intestados, uno de los cuales fue el donatario) dice la sentencia:
"La cuestión central en términos económicos, la que en definitiva enlaza con la razón material que late en el recurso, es que el cuaderno no se limita a que cada donataria "tome de menos" en la masa hereditaria cuanto hubiera recibido por donación ( art. 1047 CC.) -es más, como se dijo, adjudica un bien del relictum a DOÑA Gregoria , pero nadie hace cuestión de ello-, sino que además les impone el deber positivo de compensar el exceso recibido por vía de donación respecto de su cuota hereditaria, igualando así en términos económicos latos a todos los herederos. Estamos ante una cuestión harto debatida, con argumentos sólidos en ambos sentidos: En la doctrina se alinea con la procedencia de tal efecto compensatorio de la colación, generador de una atribución patrimonial, VALLET y la rechazan ALBALADEJO, LACRUZ o DE LOS MOZOS; esta sala se ha pronunciado en sentido contrario al que resulta del cuaderno en las sentencias de 2/6/2005 y 15/6/2017, recaídas respectivamente en los rollos 307/2004 y 21/2017, pero la STS 19 de febrero de 2015 citada en la resolución apelada admite la postura divergente, aunque puede interpretarse que parte como elemento decisivo para ello de la interpretación de la voluntad del testador, que en el caso presente falta ... de lo que se trata es de determinar si es o no correcta la decisión realmente llevada a cabo de compensar en virtud de la colación el exceso derivado de las donaciones percibidas sobre la cuota hereditaria abintestato de cada donataria, y ni puede afirmarse de manera tajante esta ilicitud de la decisión de la contadora, dado lo discutible de la cuestión, ni -sobre todo- es eso lo que ha planteado la parte apelante, que nada ha postulado sobre la incorrección de tal interpretación de los efectos de la colación, sino que ha planteado cosas distintas".
Respecto de las facultades del contador partidor para apreciar la reducción de donaciones, dice la sentencia:
"Ha de indicarse que no se impugna el cuaderno por razón de que exceda de las competencias de un contador -en el caso, designado en un juicio de división de herencia- la reducción de donaciones por inoficiosas. Es una cuestión también jurídicamente opinable, pero puede invocarse al efecto la reciente STS 375/2019 de 27 de junio de 2019, recaída en juicio de división de herencia en el que era precisamente el debate la reducción de donaciones por vulnerar la legítima que el contador había acordado y que la sentencia de casación finalmente precisó en cuanto a su extensión, sin negarse por tanto la capacidad del contador para imponerla. Debe analizarse si la naturaleza de lo realizado por la contadora (imponer un deber de compensación para igualar el desequilibrio causado por la inoficiosidad de la donación) es propiamente una reducción de la donación por tal motivo, como se dice haber llevado a cabo. Así ha de entenderse en virtud de la práctica jurisprudencial, siendo plenamente ilustrativo que en los casos resueltos en las citadas STS 375/2019 y 468/2019 la reducción de donaciones impuestas por los respectivos contadores cuyos actos se impugnaban consistía, como es exactamente el caso actual, en imponer compensaciones a cargo del donatario. Además, ha de apreciarse que en el caso se carecería de otro título jurídico distinto que pudiera justificar tal imposición del deber de compensación; que tal actuación encaja con el ámbito competencial del contador, que sería problemático que pudiera imponer modificaciones del contenido de negocios jurídicos válidos anteriores, como se deduce de las declaraciones de la contadora en su comparecencia; que el contenido económico real de la operación llevada a cabo equivale a tal reducción de donaciones; y, por último, que ninguna de las partes ha suscitado -como podían haber hecho si discrepaban de tal contenido del cuaderno- que la forma de la reducción debiese ser otra".
También se plantea esta sentencia, además de recoger la doctrina jurisprudencial sobre imposibilidad mejora tácita por donación, la posible incidencia en la actuación del contador partidor en este punto del transcurso del plazo de caducidad de la acción de reducción de donaciones inoficiosas, cinco años desde la apertura de la sucesión, plazo que se computaría, en el caso de una partición judicial, hasta que se interpone la demanda de división de herencia. Esto se podría trasladar al contador partidor testamentario, aunque en tal caso parece que el plazo debe computarse tomando como dies ad quem el del otorgamiento de la partición por el contador partidor. Con todo, es dudoso que un contador partidor deba apreciar una cuestión que depende de la interposición de una acción rescisoria por el perjudicado, de manera que, si no ha existido una impugnación de la donación por inoficiosa, el simple transcurso de cinco años desde la apertura de la sucesión no debe impedir que el contador partidor aprecie la posible inoficiosidad de la donación. Debe tenerse en cuenta que no es cuestión pacífica si el plazo es de caducidad o prescripción y que, en el segundo supuesto, pudo existir una interrupción de la prescripción no conocida por el contador partidor. La sentencia, sin embargo, entiende que el contador partidor, en el caso judicial, sí puede apreciar la caducidad de la acción de reducción de donaciones por inoficiosas, afirmando:
"No estamos ante el ejercicio de una acción judicial cuyo objeto específico sea reclamar tal reducción y dirigida por el legitimario perjudicado frente al donatario favorecido, pero salvo que se quiera hacer absolutamente inoperante esta regulación -como se ha dicho, precisada por la jurisprudencia con una nítida vocación de preservar la seguridad jurídica y hacer inatacables negocios que pueden ser muy anteriores a la apertura de la sucesión- que de forma rigurosa hace automática la incolumidad de las donaciones inoficiosas no cuestionadas judicialmente porlos legitimarios perjudicados, ha de estimarse que tal perecimiento de la acción ejercitable por el perjudicado es también extensivo a la posibilidad de que en el seno de la división hereditaria -que puede iniciarse, como es el caso, muchos años después- se llegue a la misma decisión por el contador, que al fin y al cabo no hace sino ejecutar la misma institución jurídica al estar habilitado por el cauce procesal abierto -es así en el caso- por algunos de los perjudicados en sus respectivas legítimas".
No obstante, debe tenerse en cuenta que la partición por contador partidor puede preceder a la aceptación de la herencia por los coherederos y la aceptación de la herencia es presupuesto de la colación en sentido propio, con lo que una partición por contador partidor que aprecia la colación, si después la herencia es repudiada por el heredero obligado a colacionar, no respondería a la real situación de la herencia y debería ser rectificada, siempre que el contador partidor se hallase con su cargo vigente. Todo ello, sin duda, plantea dificultades prácticas.
Apreciación de un derecho de acrecer con cuotas desiguales.
La Resolución DGRN de 21 de mayo de 2014 niega el valor de una interpretación del contador partidor que consideró que ante un legado de un inmueble a dos personas con cuotas desiguales, la premoriencia de uno de ellos suponía el acrecimiento al otro legatario, partiendo de que la fijación de cuotas desiguales excluye el acrecimiento legal y de que no se puede presumir la voluntad en tal sentido de la testadora por el solo hecho de no haber previsto una sustitución vulgar en el legado (las proporciones del legado eran del 18% y del 82%, siendo el legatario del 18% el que premurió al testador) .
Revocación de disposiciones. Apreciación de una causa de desheredación.
Sería contraria al carácter personalísimo del testamento la delegación en un tercero de la "subsistencia del nombramiento de heredero o legatario". Por ello, no cabe delegar en el contador partidor la facultad de revocar una disposición o de desheredar a un heredero forzoso.
No obstante, algún autor admite la desheredación hecha en el testamento y fundada en un hecho acaecido antes del fallecimiento del testador, pero que no consta de modo cierto a este, que la dejaría condicionada a la acreditación del mismo (así, Vallet de Goyitisolo -Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo XI. Edersa). Sobre esta base, cabría cuestionar si se puede encomendar a un tercero, como un albacea contador partidor, la facultad de apreciar la existencia de la causa de desheredación, sin perjuicio de su posterior cuestionamiento judicial. Quizás cabría distinguir, como en el caso de condiciones, hechos que implican una valoración de otros que pueden acreditarse de modo fehaciente.
Conforme la citada Resolución DGRN de 30 de septiembre de 2013, no puede el contador partidor "atribuirse funciones privativas del testador, como es la revocación de disposiciones o la valoración de los supuestos de desheredación".
Según la Resolución DGRN de 31 de marzo de 2005, el contador partidor nombrado por el testador no puede cuestionar la causa de desheredación invocada por el testador ni prescindir de la misma alegando las dificultades de prueba de la causa.
Apreciación del cumplimiento o incumplimiento de condiciones (la condición de cuidados).
Apreciación del cumplimiento o incumplimiento de condiciones (la condición de cuidados).
Cuestión distinta de la libre revocabilidad de una disposición, sería la de apreciar o no el cumplimiento de una condición impuesta por el propio testador.
Se ha estimado que la apreciación del cumplimiento o incumplimiento de condiciones excede, como regla general, de las facultades del contador partidor.
Así, la ya citada Resolución DGRN de 30 de septiembre de 2013 declara:
"Tampoco constituye acto particional decidir si una legataria a la que se atribuye en el testamento la opción de ser legataria de parte alícuota o recibir en usufructo una finca ha cumplido o no la condición impuesta por el testador a la misma, sino que se trata de un presupuesto o cuestión previa a la propia partición, que sólo puede resolverse si se acredita que la interesada ha prestado su conformidad o ha sido resuelta la cuestión judicialmente en otro caso".
Aunque a continuación matiza esta doctrina, señalando:
"También cabría incluir entre sus funciones la acreditación del cumplimiento o incumplimiento de condiciones a efectos de la práctica de inscripciones, siempre que se trate de hechos que queden acreditados, no de hechos susceptibles de valoración o de posible contradicción".
En relación con el particular caso de la condición de cuidados, han recaído diversas resoluciones. Así:
- La Resolución DGRN de 29 de enero de 2013 confirma una calificación registral que había denegado la inscripción de una partición realizada por el contador partidor testamentario en la que éste dio por acreditada que una legataria de parte alícuota bajo condición de cuidados no había cumplido con la condición, exigiendo la DGRN para acreditar dicho incumplimiento, bien una resolución judicial, bien el consentimiento de la propia legataria condicional. Pero la Resolución DGRN de 16 de abril de 2018 publica el fallo de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº4 de Burgos de 19 de noviembre de 2014, devenida firme, por la que se anula esta resolución de 29 de enero de 2013.
- La Resolución DGRN de 27 de octubre de 2016 resuelve sobre un caso en que el testador instituía herederos a sus tres hermanos con la condición de cuidados en su domicilio. Si alguno de los hermanos no cumplía la condición, sería heredero el que la cumpliese. Si el testador moría fuera del domicilio, sería heredera la entidad propietaria del centro donde falleció. En último término, se nombraba heredera a la persona o entidad que le prestase los cuidados. Dos de los hermanos instituidos premueren al testador, dejando varios hijos, sobrinos de aquel, aunque no constaba que el testamento previese a su favor sustitución vulgar. El único hermano sobreviviente insta un acta de referencia notarial en la que los sobrinos del testador, hijos de los hermanos premuertos, reconocen el cumplimiento por dicho hermano supérstite de la condición de cuidados. No consta como acreditaron la condición de sobrinos, pero esta no se cuestiona, afirmando la DGRN que con su intervención en el acta de referencia se cumplía el requisito exigido en su previa resolución de 13 de julio de 2016 de la notificación del acta de notoriedad a los interesados, considerando innecesario la notificación a los posibles herederos subsidiarios, por dar por acreditado que el testador falleció en su domicilio. En el testamento constaba la designación como albaceas de sus hermanos instituidos herederos. Aunque la resolución acaba por confirmar la calificación, al faltar el juicio de notoriedad del notario sobre el cumplimiento de la condición, previamente realiza unas afirmaciones sobre la facultad del heredero-albacea de apreciar el cumplimiento de la condición, ciertamente contradictorias con la decisión final, pues si el heredero-albacea pudiese apreciar este cumplimiento por sí mismo, sobraría toda acta notarial. Transcribo el párrafo correspondiente, advirtiendo de su valor relativo, por lo dicho:
"Ha dicho este Centro Directivo en Resolución de 30 de abril de 2014, que serán todos los llamados a una sucesión (y no sólo algunos de ellos) los que tengan la posibilidad de decidir sobre el cumplimiento e interpretación de la voluntad del testador y a falta de acuerdo entre ellos, decidirán los tribunales de Justicia. Según doctrina reiterada de este Centro Directivo, es posible que todos los interesados en la sucesión, si fueren claramente determinados y conocidos, acepten una concreta interpretación del testamento. En algunos casos, matizados y perfilados asimismo jurisprudencialmente, podrá también el albacea, máxime si en él, además confluye la condición de contador-partidor, interpretar la voluntad del testador. Y por fin, a falta de interpretación extrajudicial, corresponde a los tribunales de Justicia decidir la posibilidad de cumplimiento de la voluntad del testador y su alcance interpretativo, siendo pacífico que la interpretación de las cláusulas testamentarias es facultad que corresponde al tribunal de Instancia. En este caso, hay designación de albaceas a favor de los hermanos que además son herederos, por lo que cabe la interpretación extrajudicial que se desprende de la voluntad del causante a través del albacea designado que sobrevive y que a su vez es heredero instituido. Así pues, en general, la pretensión del único heredero –no hay sustitución vulgar en este supuesto para los otros premuertos– que además es albacea, de decidir por sí, sin intervención de las otras personas nominalmente designadas como favorecidas acerca del cumplimiento o incumplimiento de disposiciones, encaja dentro de sus atribuciones que le corresponden en cuanto continuador de la voluntad de la causante, ya que no incide en la posición de terceras personas, puesto que los otros dos instituidos no tienen capacidad para suceder. Y en cuanto a posibles atenciones y cuidados por parte de instituciones, no hay duda ya que la causante falleció habitando en su domicilio. Queda por lo tanto sólo, determinar si su hermano que la sobrevivió es quien se ocupó de los cuidados y atenciones que se mencionan en el testamento como condición para ser heredero".
En Galicia, el artículo 203.2 de la LDCG dispone:
"Será válida la disposición a favor de quien cuide al testador. Salvo que se disponga otra cosa, si el testador hubiera designado testamentero, será este quien determine en escritura pública la persona o personas que cuidaron al testador".
Y el artículo 204 de la LDCG dispone:
"También será válida la disposición hecha bajo la condición de cuidar y asistir al testador, sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Si el testador designara testamentero, corresponderá a este la facultad de apreciar el cumplimiento o incumplimiento de la condición resolutoria".
La Sentencia del TSJ de Galicia de 30 de junio de 2014 se refiere a una partición por contador partidor testamentario en que, fallecido el esposo, se formaliza la liquidación de gananciales y partición de la herencia del mismo, existiendo en el testamento una condición de cuidados para el testador y su esposa hasta el fallecimiento del último de ellos. En la partición no se hace referencia alguna al cumplimiento o no de la condición, lo que, según el TSJ, no causa su nulidad. Dice la sentencia:
"En el tercero y último motivo se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 204 LDCG relativo a la condición impuesta en el testamento de cuidar y asistir al testador, estimando la recurrente que tal condición resolutoria debería hacerse constar en la partición así como en la inscripción registral. Considera que al no haber reflejado los contadores en la partición dicha condición adjudicando los bienes al mejorado bajo la misma existe una causa de nulidad absoluta. Ciertamente dicho precepto admite la posibilidad de que el testador imponga tal condición y sin duda tendrá efecto la resolución si no fuere cumplida por el heredero obligado, pero ello no es determinante de que la partición fuere nula por la circunstancia de que la misma no se hiciere constar de manera expresa en la partición, sin perjuicio de que con posterioridad se pueda proveer a todas los efectos derivados de la misma. Tal condición, no cumplida al tiempo de realizarse al partición de la herencia de la madre, ningún efecto resolutorio puede producir, y con respecto a la futura del otro cónyuge su efecto se deferirá para cuando llegue el momento, sin que su falta de designación en la partición o en la inscripción registral obvie por sí sola su contenido conforme queda reflejada en el testamento".
Pero aunque la omisión de referencia a la condición, aún de cumplimiento futuro en el momento de otorgarse la partición, no sea determinante de su nulidad, parece que lo más correcto es que se refleje como condición resolutoria de la adjudicación realizada a favor del sujeto a la misma, tanto en la escritura como en la inscripción registral.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 14 de febrero de 2019 se refiere a una institución de heredero a favor de quien cuide al testador, con designación en el testamento de contadores partidores facultados expresamente para apreciar el cumplimiento de condiciones. Según la sentencia, la apreciación de la condición de cuidados corresponde al contador partidor, sin que pueda suplirse su actuación por un acta notarial de notoriedad instada por una de las hijas que declaraba ser la que había cuidado a su madre, y ello con independencia de que se hubieran cumplido o no los requisitos formales de las actas de notoriedad (lo que la sentencia de instancia cuestionaba, por, entre otras razones, no haberse notificado su práctica a los demás interesados -otros hijos-).
Apreciación de la ineficacia del legado por incumplimiento de la condición de no ejercer acciones judiciales contra el testamento.
Aunque, como he dicho, el nombramiento de contador partidor excluiría la opción de acudir a la partición judicial, es frecuente combinar este nombramiento con cláusulas que sancionan con pérdida de derechos a los herederos si cuestionaran judicialmente el testamento, cuya admisibilidad se ha cuestionado, en ocasiones, con base en el artículo 675.2 del Código Civil, conforme al cual: "El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley".
No obstante, la moderna tendencia jurisprudencial es favorable a la admisión de dichas cláusulas sancionadoras, con el límite de la impugnación del testamento por algún vicio de nulidad.
Aunque, como he dicho, el nombramiento de contador partidor excluiría la opción de acudir a la partición judicial, es frecuente combinar este nombramiento con cláusulas que sancionan con pérdida de derechos a los herederos si cuestionaran judicialmente el testamento, cuya admisibilidad se ha cuestionado, en ocasiones, con base en el artículo 675.2 del Código Civil, conforme al cual: "El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley".
No obstante, la moderna tendencia jurisprudencial es favorable a la admisión de dichas cláusulas sancionadoras, con el límite de la impugnación del testamento por algún vicio de nulidad.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014, partiendo de la eficacia de las cláusulas testamentarias que disponen la pérdida de los derechos hereditarios en caso de contradecir judicialmente las disposiciones del testamento, aunque con matizaciones, como no estar en juego normas imperativas o alegarse una causa de nulidad o anulabilidad de la partición, considera que el albacea puede valorar la ineficacia de un legado en metálico a favor de un heredero que había demandado judicialmente su entrega, alegando maquinaciones del contador partidor y los herederos para impedir el cumplimiento del mismo.
La Resolución DGRN de 1 de marzo de 2014 mostró un criterio contrario a que por simple manifestación de un albacea contador partidor pudiese acreditarse la inexistencia de sustitutos vulgares. Basa esta doctrina en que la determinación de la inexistencia de sustitutos no se encuentra ni entre las facultades legales de los albaceas ni había sido conferida expresamente a estos por el testador, lo que, a sensu contrario, supone admitir que sí hubiera podido conferírseles en el testamento dicha facultad, pero para ello no bastan manifestaciones genéricas, como la de nombrarse albacea contador partidor "con las más amplias facultades".
Dice la resolución:
"Por lo que se refiere a otra de las alegaciones del recurrente, la de que deben servir como medio de prueba en este caso, las manifestaciones de los dos albaceas contadores partidores acerca de que no existían hijos del instituido premuerto al que se refería la sustitución vulgar, procede igualmente desestimar esta alegación, al no tener facultades expresas o especiales dichos albaceas para decidir sobre la ineficacia del llamamiento sustitutorio. En principio, los albaceas a los que no se les hayan conferido facultades «especiales» sólo tienen las facultades comprendidas en el artículo 902 del Código Civil, ninguna de las cuales se refiere a la decisión acerca de la ineficacia de los llamamientos sustitutorios, para de ese modo dar eficacia al derecho de acrecer. Y como comisarios contadores partidores sólo tienen facultades contar y partir, es decir, aparte de las que igualmente les haya podido conferir el testador, tiene las de realizar las operaciones particionales ... Por tanto, el Código Civil, al igual que ocurre con los poderes especiales, exige, para que puedan entenderse concedidas facultades distintas de las legalmente previstas, que «el testador determine especialmente las facultades del albacea». En el presente caso, no puede entenderse que el testador les haya conferido facultades de decidir acerca de la ineficacia de los llamamientos sustitutorios, pues se limita a expresar que les nombra con carácter solidario «con las más amplias facultades incluso las de fijar y pagar legítimas y entregar legados de bienes inmuebles y hasta dejar ultimada la testamentaría», ninguna de las cuales hace referencia a dicha facultad que tendría que ser especial y por tanto, expresa, sin que pueda identificarse con la referencia a «dejar ultimada la testamentaría», pues ésta alude a la realización de todas las operaciones particionales. Para que los albaceas tuvieran la facultad de decidir acerca de si uno de los instituidos con sustitución vulgar dejó o no hijos o descendientes y su consiguiente repercusión en la eficacia del derecho de acrecer, tendría que haber recibido del testador «especialmente» dicha facultad, como ocurrió en los casos de las Resoluciones de este Centro Directivo de 1 y 25 de septiembre de 1902, en que se discutía sobre la facultad expresa concedida a los albaceas en el testamento para determinar a qué parientes más próximos correspondía un mayorazgo".
Esta Resolución ha sido confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de enero de 2016. Dice la Sentencia:
"esta Sala comparte la calificación realizada por la Registradora y confirmada por la Dirección General de Registros y del Notariado, considerando que la manifestación realizada por los albaceas carece de fuerza probatoria suficiente para acreditar el hecho de que D. Eulogio falleció sin descendencia, debiendo acudir cualquiera de los herederos a la tramitación de un acta de notoriedad que evidencie dicho extremo de forma firme y eficaz. Por tanto, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada".
Esta Resolución ha sido confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de enero de 2016. Dice la Sentencia:
"esta Sala comparte la calificación realizada por la Registradora y confirmada por la Dirección General de Registros y del Notariado, considerando que la manifestación realizada por los albaceas carece de fuerza probatoria suficiente para acreditar el hecho de que D. Eulogio falleció sin descendencia, debiendo acudir cualquiera de los herederos a la tramitación de un acta de notoriedad que evidencie dicho extremo de forma firme y eficaz. Por tanto, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada".
Partición por contador partidor con menores o incapacitados. Posibles conflictos de intereses.
*** Nota: El artículo 1057.3 del Código Civil ha sido reformado por la Ley 8/2021. La redacción actual de la norma es la siguiente:
«Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas. Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas.»
En cuanto a la interpretación de la norma reformada me remito a la siguiente entrada del blog: "Reforma de la Ley 8/2021. La citación al inventario ...").
Debe tenerse en cuenta el artículo 1057.3 del Código Civil, conforme al cual:
"Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas".
La norma transcrita tiene un aspecto positivo, la aclaración de la aplicación de las figuras del contador partidor testamentario y dativo aun cuando exista entre los coherederos alguno sujeto a patria potestad tutela o curatela, y uno negativo o de carga, la obligación de citar a la práctica del inventario a "los representantes legales o curadores de dichas personas".
La primera duda interpretativa que ha surgido es la del ámbito subjetivo de la norma, particularmente, su aplicación a los "coherederos", en relación con figuras como el legatario de parte alícuota o el heredero de cosa cierta. Parece que deberá interpretarse esta referencia al "coheredero" como relativa al partícipe en la comunidad hereditaria, bien sea como heredero, bien como legatario de parte alícuota, incluyendo a los legitimarios con legítima pars bonorum (como los del derecho común). Pero no es absurdo sostener que la citación debe extenderse, además, a los representantes legales o curadores de los causahabientes a título particular, tanto sean estos legatarios de cosa determinada como herederos en cosa cierta, asimilables a estos últimos, en cuanto la partición que realice el contador partidor es medio normal para la atribución de sus derechos sucesorios, incluso con alcance registral (artículo 81.2 del Reglamento Hipotecario), lo que conlleva que puedan verse afectados por la misma y, consiguientemente, tener interés suficiente para ser citados a la práctica del inventario, al menos cuando existan derechos legitimarios o deudas de la herencia que puedan llegar a afectar a su derecho, aunque la cuestión no deja de ser debatible. Debe decirse que, aunque parece mayoritaria en la doctrina la opinión de quienes asimilan "coheredero" a partícipe en la comunidad hereditaria, existen también posiciones favorable a una interpretación amplia de la norma. Así, Begoña González Acebes (El contador partidor dativo. Tirant lo Blanch. 2005), quien afirma: "dada la intención del legislador, que no es otra que la máxima protección y cautela en las particiones en las que se vea implicado el interés de un menor, junto con el hecho de que en el inventario deben incluirse no sólo los bienes sino también las deudas, como señaló la R. de 6 febrero 1995 y considerando que la determinación de la exacta composición del caudal hereditario interesa también los legatarios, los cuales podrían llegar a ver afectado su legado por una posible declaración de inoficiosidad si una minoración consciente del caudal le hace insuficiente para el pago de las cuotas legitimarias, hace defendible que en caso de llamamiento hereditario a favor de un menor, sea con el título que fuere, sea necesario que, el contador-partidor cumpla con la exigencia legal de citación de los representantes de dichos menores".
Esta autora (Begoña González Acebes) cita en apoyo de su tesis la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1999. Es cierto que esta sentencia confirma la nulidad de una partición en la que no se había citado a los representantes legales de unos menores, nietos del testador, uno de los cuales había sido mejorado en cosa determinada con delimitación de cuota y otros en cuota alícuota (parte del tercio de mejora). Pero también debe considerarse que la redacción del artículo 1057.3 del Código Civil, al tiempo de formalizarse la partición discutida, era la siguiente: "Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno de menor edad o sujeto a tutela; pero el comisario deberá en este caso inventariar los bienes de la herencia, con citación de los coherederos, acreedores y legatarios", redacción distinta de la actual que solo menciona a los "coherederos". Con todo, ciertamente la sentencia se refirió a estos causahabientes como "coherederos", sin mayor distinción. En realidad, lo que la sentencia rechaza es que "coherederos" deba interpretarse como los llamados conjuntamente con los menores, interpretación que ya no cabe plantearse con la redacción actual. Y lo cierto, además, es que la sentencia parece excluir la obligación de citar al representante legal del nieto mejorado en cosa cierta, aunque sí la confirma en cuanto a los legatarios de parte alícuota. Dice la sentencia: "Por último, como argumento añadido, pero que parece esgrimido sin convicción y acaso porque se esgrimió en la contestación a la demanda, insinúa que los menores no son herederos. Este argumento es también poco sólido, puesto que si bien Luis Carlos, evidentemente es legatario de parte alícuota porque le atribuye el testador una cosa cierta y determinada, como es la nave o pabellón sito en el BARRIO000 sin que pueda su valor sobre pasar la sexta parte de la herencia, (vid. art. 660, 768 del Código Civil) los restantes hermanos no son instituidos en cosa cierta, sino que reciben del causante el remanente si lo hubiera del tercio de mejora y ello es indeterminado hasta tal extremo que solo tendrá contenido si tras cumplir con las disposiciones que regulan la intangibilidad de las legítimas y las testamentarias establecidas por la voluntad del causante, hubiere resto de bienes pertenecientes al as hereditario. Reciben por ello el tratamiento de heredero".
La Resolución DGSJFP de 9 de octubre de 2023 sostiene que la notificación se extiende a los legatarios de cosa determinada. Dice la resolución:
""Ciertamente, esta norma se refiere a la citación a los representantes legales de los «coherederos» sujetos a patria potestad o tutela (y alude al «coheredero» que tuviera dispuestas medidas de apoyo). Pero, atendiendo a la «ratio legis» de dicha norma (protección de los sujetos a patria potestad o tutela, así como los que tengan dispuestas medidas de apoyo que atribuyan a determinadas personas la facultad de representar o asistir en la partición de la herencia al afectado por discapacidad), debe entenderse aplicable, además, a los representantes legales o curadores no sólo de los partícipes en la comunidad hereditaria como herederos «ex re certa» y legatarios de parte alícuota sino también a los del legatario de cosa determinada, máxime si –como ocurre en el presente supuesto– se trata de legado en pago de legítima. Y es que el inventario debe comprender no sólo los bienes y derechos que constituyan la herencia, sino también la relación exacta de las obligaciones pendientes que hayan de satisfacerse con el activo inventariado, de modo que en la determinación de la composición del caudal hereditario está también interesado el legatario de cosa determinada, en tanto en cuanto puede quedar afectado el legado si se declara su inoficiosidad."
Aunque en el caso el legado lo era a favor de un hijo, de la argumentación empleada parece que lo más probable es que también se exigiese la notificación si el legatario no es heredero forzoso.
Esta misma resolución, referida a un supuesto de patria potestad prorrogada, en que el progenitor había fallecido, declara que debe notificarse a quien preste medidas de apoyo en la partición, sean representativas o asistenciales, y en caso de haber fallecido el que las presta, la notificación se realizará al Ministerio Fiscal.
Para apreciar las circunstancias determinantes de la exigencia de notificación debe estarse a la fecha en que se practique el inventario, que puede ser anterior a la de la formalización de las operaciones particionales. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1984, que dice: "si bien existe la posibilidad de que en un solo acto se efectúen el Inventario y la tasación y partición y subsiguiente adjudicación y hasta es práctica usual de los Contadores, sin que hayan de darse en las privadas las acusaciones diferencias que ofrecen las particiones judiciales en las que el Inventario se regula en los artículos mil sesenta y tres a mil sesenta y siete y las operaciones propiamente divisorias en el mil setenta y siete sin que se identifique aquél con la "Relación de bienes» del punto primero de este últimamente citado artículo, pero con todo y en las particiones privadas como en las judiciales se ha de conceder al Inventario, como previno la sentencia de veintiséis de noviembre de mil novecientos cincuenta y cinco , "una importancia excepcional, proporcionada a su concepto de base fundamental sobre la que descansan las operaciones particionales», y por lo tanto sólo a partir de la regular formación del mismo como operación inicial se pueda pasar a las subsiguientes y lo que la Sala tiene apreciado, sin que el recurso lo haya combatido con éxito, es que al Cuaderno particional de tres de diciembre de mil novecientos setenta y siete le precedió un Inventario que, por no haberse efectuado con la citación prevenida en el párrafo segundo del artículo mil cincuenta y siete del Código Civil , de aplicación en momento en que la legitimaria ni siquiera estaba emancipada por razón de matrimonio, era nulo y hacía claudicar las operaciones divisorias practicadas sobre esa base inválida".
En cuanto a las consecuencias de la omisión, la misma citada Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1999 opta por la anulabilidad, con posibilidad de confirmación. Dice la sentencia: "Esta Sala mantuvo en la sentencia de 16 de mayo de 1955 que la falta constituía causa de nulidad absoluta, pero tal riguroso criterio fue atenuado por las sentencias de 26 de diciembre de 1973 y 17 de diciembre de 1988 para las cuales la sanción es la de mera anulabilidad y en consecuencia es susceptible de convalidación por confirmación o por prescripción, y que tal convalidación puede darse por actos propios de carácter inequívoco, que revelen la voluntad de aceptar la partición, pero tales actos no se han declarado concurrentes en el caso de autos ... Consecuencia de todo lo anterior es concluir que la partición infringió el artículo 1057, que dicha infracción determina la anulabilidad de las operaciones, la cual ha sido ejercitada por persona legitimada, como es el padre de los incapaces, y que no es del caso producir un cambio jurisprudencial que permita aplicar el principio "favor particionis" a supuestos que no tienen apoyo legal en los preceptos de los que se dedujo tan beneficioso principio".
Debe tenerse en cuenta que el párrafo 3º del artículo 1057 ha sido modificado por la LJV. La anterior redacción exigía la notificación, además de en los casos de personas bajo patria potestad o tutela, a los sujetos curatela "por prodigalidad o enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas". Este inciso desaparece tras la reforma, lo que parece implicar que es necesaria la notificación a los padres o al curador cuando algún heredero o legatario esté emancipado o tenga concedido el beneficio de la menor edad. Se entendería así superada la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1984 (que dijo: "... la emancipación que ciertamente les habilita para darse por citados y asistir, si lo vieren conveniente, a la diligencia de inventario e incluso para (en tesis de no existir partidor) concurrir con los demás coherederos a la partición y distribución de la manera que tengan por conveniente (conforme al artículo mil cincuenta y ocho") . Pero esto, a su vez, nos plantea la duda de si, en el caso del emancipado, y en general en el de todas las personas sujetas a curatela, bastará con la citación al curador para la práctica del inventario, o también será necesaria la citación a la persona sujeta a curatela, pues, no siendo la curatela una representación legal y limitándose la actuación del curador a asentir o consentir la actuación de la persona bajo la misma, sería coherente que esta última también fuera citada. Con todo, la interpretación literal de la norma parece ser otra, refiriéndose exclusivamente a la citación al "curador".
La citación debe hacerse a los "representantes legales o curadores" de esas personas. Se ha planteado en la doctrina el caso de que no se halle aún constituida al tiempo de la partición la tutela de un menor o incapacitado. Algún autor propone que la citación se realice al guardador de hecho. A mi entender, esto solo es posible cuando se le hayan conferido a dicho guardador facultades tutelares que se relacionen con la partición (artículo 303 del Código Civil). Fuera de esos supuestos, lo procedente será la citación al Ministerio Fiscal o, en su caso, al defensor judicial nombrado por el Letrado de la administración de justicia para el cuidado de sus bienes (artículo 299 del Código Civil). Con todo, si se hubiera citado al guardador de hecho, aun no teniendo las facultades indicadas, podría plantearse la validez de la partición ex artículo 304 del Código Civil ("Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad"). Además, esta situación será objetivamente comprobable por el contador partidor solo si se trata de un menor o de una persona objeto previamente de un procedimiento de modificación de la capacidad cuya tutela o curatela se hubiera extinguido (por ejemplo, fallece el tutor). Más dudoso es que el contador partidor deba juzgar por sí mismo sobre una potencial causa de modificación judicial de la capacidad del interesado en la partición, salvo quizás casos muy notorios.
Por tanto, la presencia de menores o incapacitados, pródigos o emancipados no sujeta a la partición realizada por el contador partidor a otro requisito formal que el de la citación a los representantes legales o curadores de estas personas, sin que sea precisa su aprobación judicial (aunque la cuestión siga suscitando alguna duda, en el caso de los tutores, como se dirá).
La jurisprudencia no ha exigido que esta notificación sea fehaciente (al margen de lo conveniente que la fehaciencia pueda resultar). Así, con cita de otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1984, que dice: "se excusa al partidor de citación válida para el Inventario de cualquier modo que ésta se haga y siempre que contenga la indicación del objeto, lugar y fecha con tal se acredite o admite de cualquier forma o se subsane su defecto mediante la comparecencia de quien hubo de ser citado ( sentencia de veintiséis de noviembre de mil novecientos cincuenta y cinco ) para la cual comparecencia "motu propio» también se halla capacitado el emancipado y con igual efecto subsanatorio".
Desde la perspectiva registral, será requisito necesario para la inscripción de la partición, en la que no se haya procedido a esta notificación, que se haga constar en ésta la edad de los interesados. No creo que sea necesario, por contra, expresar que no se hayan incapacitados, pues toda persona mayor de edad se presume capaz (aunque puede hacerse para evitar potenciales calificaciones registrales negativas). Si el trámite de notificación fuera preciso, antiguas resoluciones de la DGRN (Resolución de 30 abril 1917, cuya doctrina recoge la Resolución de 6 marzo 1923) consideraron suficiente para entenderlo acreditado registralmente la sola manifestación del propio contador partidor en la escritura de partición sobre haber sido cumplido. La Resolución DGRN de 13 de noviembre de 1998 exige que esta mención sea específica y no genérica ("debe indicar nominalmente quiénes han sido citados y, en su caso, en qué concepto, a fin de hacer posible la apreciación de cumplimiento de lo previsto en el artículo 1.057-3.o del Código Civil, sin que sea suficiente la mera afirmación genérica de que se ha cumplido dicho trámite"), pero sin tampoco requerir la justificación de la misma a efectos registrales. La Resolución DGSJFP de 2 de julio de 2024 ratifica esta doctrina, en un caso en que existían dos legatarios representados por tutores y la calificación registral exigía la acreditación documental del nombramiento de tutor.
La citación debe hacerse a los "representantes legales o curadores" de esas personas. Se ha planteado en la doctrina el caso de que no se halle aún constituida al tiempo de la partición la tutela de un menor o incapacitado. Algún autor propone que la citación se realice al guardador de hecho. A mi entender, esto solo es posible cuando se le hayan conferido a dicho guardador facultades tutelares que se relacionen con la partición (artículo 303 del Código Civil). Fuera de esos supuestos, lo procedente será la citación al Ministerio Fiscal o, en su caso, al defensor judicial nombrado por el Letrado de la administración de justicia para el cuidado de sus bienes (artículo 299 del Código Civil). Con todo, si se hubiera citado al guardador de hecho, aun no teniendo las facultades indicadas, podría plantearse la validez de la partición ex artículo 304 del Código Civil ("Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad"). Además, esta situación será objetivamente comprobable por el contador partidor solo si se trata de un menor o de una persona objeto previamente de un procedimiento de modificación de la capacidad cuya tutela o curatela se hubiera extinguido (por ejemplo, fallece el tutor). Más dudoso es que el contador partidor deba juzgar por sí mismo sobre una potencial causa de modificación judicial de la capacidad del interesado en la partición, salvo quizás casos muy notorios.
Por tanto, la presencia de menores o incapacitados, pródigos o emancipados no sujeta a la partición realizada por el contador partidor a otro requisito formal que el de la citación a los representantes legales o curadores de estas personas, sin que sea precisa su aprobación judicial (aunque la cuestión siga suscitando alguna duda, en el caso de los tutores, como se dirá).
La jurisprudencia no ha exigido que esta notificación sea fehaciente (al margen de lo conveniente que la fehaciencia pueda resultar). Así, con cita de otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1984, que dice: "se excusa al partidor de citación válida para el Inventario de cualquier modo que ésta se haga y siempre que contenga la indicación del objeto, lugar y fecha con tal se acredite o admite de cualquier forma o se subsane su defecto mediante la comparecencia de quien hubo de ser citado ( sentencia de veintiséis de noviembre de mil novecientos cincuenta y cinco ) para la cual comparecencia "motu propio» también se halla capacitado el emancipado y con igual efecto subsanatorio".
Desde la perspectiva registral, será requisito necesario para la inscripción de la partición, en la que no se haya procedido a esta notificación, que se haga constar en ésta la edad de los interesados. No creo que sea necesario, por contra, expresar que no se hayan incapacitados, pues toda persona mayor de edad se presume capaz (aunque puede hacerse para evitar potenciales calificaciones registrales negativas). Si el trámite de notificación fuera preciso, antiguas resoluciones de la DGRN (Resolución de 30 abril 1917, cuya doctrina recoge la Resolución de 6 marzo 1923) consideraron suficiente para entenderlo acreditado registralmente la sola manifestación del propio contador partidor en la escritura de partición sobre haber sido cumplido. La Resolución DGRN de 13 de noviembre de 1998 exige que esta mención sea específica y no genérica ("debe indicar nominalmente quiénes han sido citados y, en su caso, en qué concepto, a fin de hacer posible la apreciación de cumplimiento de lo previsto en el artículo 1.057-3.o del Código Civil, sin que sea suficiente la mera afirmación genérica de que se ha cumplido dicho trámite"), pero sin tampoco requerir la justificación de la misma a efectos registrales. La Resolución DGSJFP de 2 de julio de 2024 ratifica esta doctrina, en un caso en que existían dos legatarios representados por tutores y la calificación registral exigía la acreditación documental del nombramiento de tutor.
Sin embargo, la Resolución DGSJFP de 26 de octubre de 2021 declara que, en una partición por contador partidor dativo, aprobada notarialmente, en la que uno de los partícipes en la herencia estaba sujeto a tutela por incapacitación, es requisito necesario para la inscripción de la misma justificar que se ha aportado al notario la sentencia de incapacitación, para poder apreciar la extensión y límites de la representación del tutor, así como la justificación de la inscripción del cargo de tutor en el registro civil.
La Resolución DGSJFP de 23 de octubre de 2020 se plantea un caso en que, tras una primera partición otorgada por un contador partidor testamentario, tienen lugar diversas renuncias de llamados que determinan el llamamiento a un menor como sustituto vulgar de un renunciante, confirmando la calificación registral que exigía para la inscripción de esa partición inicial y de la complementaria otorgada por el contador partidor tras la renuncias y con redistribución de los bienes vacantes entre los herederos resultantes, entre ellos la menor, la citación a los representantes legales de esta ex artículo 1057.3 del Código Civil (me remito, en cuanto a esta resolución, a la siguiente entrada del blog: "Facultades del contador partidor ...").
En cuanto a la cuestión del conflicto de interés en este particular supuesto del artículo 1057.3 del Código Civil, cuando en la partición que otorgue el contador partidor estén interesados causahabientes menores e incapacitados y su representante legal, como regla general, no parece que esto deba dar lugar a la intervención de un defensor judicial, siendo probable que la intención del testador al designar el contador partidor fuera evitar trámites judiciales. No obstante, la cuestión no ha sido resuelta de un modo uniforme.
La Resolución DGRN de 6 de febrero de 1995 trata sobre una partición y liquidación de gananciales otorgada por el contador partidor designado por el esposo premuerto y por la esposa supérstite, resultando que uno de los hijos era menor de edad. La DGRN parte en esta resolución de la necesidad de que la citación para la práctica del inventario que realiza el contador partidor, cuando concurran un representante legal y un menor o incapacitado, se realice a un defensor judicial nombrado para proteger a este último. Dice la resolución:
"En las materias en que puede estar implicado el menor, nuestra ley sustantiva trata de defender los derechos e intereses de aquél con el máximo rigor y así respecto de la partición hereditaria y, en concreto, de la realizada unilateralmente por el contador-partidor, impone a éste la obligación de citar para inventario a los coherederos, acreedores y legatarios, habiendo interpretado este Centro Directivo que lo dispuesto en el actual artículo 163 del Código Civil, antiguo 165, es aplicable a esta cuestión y que, por consiguiente, cuando el padre o la madre tengan un interés opuesto al de un hijo interesado en la herencia, la citación para inventario se realizará al defensor judicial que deberá ser nombrado al menor. En este sentido se pronunció la Resolución de 13 mayo 1916, que declaró que concede al inventario una importancia excepcional, proporcionada a su concepto de base fundamental sobre la que descansan las operaciones particionales, y fundamentó la necesidad de la citación en que el inventario puede comprender, no sólo las cosas, bienes, derechos, créditos, valores y acciones que constituyan la herencia, sino también la relación exacta de las obligaciones pendientes que hayan de satisfacerse con el activo inventariado, y entre las cuales acaso se encuentren créditos que reclame el cónyuge supérstite, ya que no puede obligarse al comisario a que relacione forzosamente como de la herencia todas las cosas que al abrirse la sucesión pudieran poseer el marido, la mujer y la comunidad conyugal, sin distinción de título de adquisición o de situación jurídica, ni tampoco imponerse al cónyuge supérstite la renuncia de los créditos propios que hubieran de hacerse efectivos sobre el patrimonio relicto".
No obstante, a continuación se sostiene por el Centro Directivo que cuando todos los herederos confirman la partición del contador partidor, esta se transforma en una partición contractual, y la cuestión del conflicto debe entonces examinarse conforme a las particulares circunstancias del caso, negando que se diera este conflicto en el supuesto concretamente analizado, al adjudicarse todos los bienes de naturaleza ganancial en pro indiviso y proporcionalmente al derecho de los partícipes.
Debe tenerse en cuenta, también, que en el caso resuelto por la resolución citada, además de partirse la herencia, se otorgaba la previa liquidación de gananciales, lo que pudo influir, a mi entender, en la necesidad de citar a la práctica del inventario a un defensor judicial del menor o incapacitado cuando se aprecie conflicto de interés.
Posteriores resoluciones de la DGRN han mostrado un criterio más flexible sobre la apreciación de un conflicto de interés cuando la partición la realice un contador partidor.
En cuanto a la cuestión del conflicto de interés en este particular supuesto del artículo 1057.3 del Código Civil, cuando en la partición que otorgue el contador partidor estén interesados causahabientes menores e incapacitados y su representante legal, como regla general, no parece que esto deba dar lugar a la intervención de un defensor judicial, siendo probable que la intención del testador al designar el contador partidor fuera evitar trámites judiciales. No obstante, la cuestión no ha sido resuelta de un modo uniforme.
La Resolución DGRN de 6 de febrero de 1995 trata sobre una partición y liquidación de gananciales otorgada por el contador partidor designado por el esposo premuerto y por la esposa supérstite, resultando que uno de los hijos era menor de edad. La DGRN parte en esta resolución de la necesidad de que la citación para la práctica del inventario que realiza el contador partidor, cuando concurran un representante legal y un menor o incapacitado, se realice a un defensor judicial nombrado para proteger a este último. Dice la resolución:
"En las materias en que puede estar implicado el menor, nuestra ley sustantiva trata de defender los derechos e intereses de aquél con el máximo rigor y así respecto de la partición hereditaria y, en concreto, de la realizada unilateralmente por el contador-partidor, impone a éste la obligación de citar para inventario a los coherederos, acreedores y legatarios, habiendo interpretado este Centro Directivo que lo dispuesto en el actual artículo 163 del Código Civil, antiguo 165, es aplicable a esta cuestión y que, por consiguiente, cuando el padre o la madre tengan un interés opuesto al de un hijo interesado en la herencia, la citación para inventario se realizará al defensor judicial que deberá ser nombrado al menor. En este sentido se pronunció la Resolución de 13 mayo 1916, que declaró que concede al inventario una importancia excepcional, proporcionada a su concepto de base fundamental sobre la que descansan las operaciones particionales, y fundamentó la necesidad de la citación en que el inventario puede comprender, no sólo las cosas, bienes, derechos, créditos, valores y acciones que constituyan la herencia, sino también la relación exacta de las obligaciones pendientes que hayan de satisfacerse con el activo inventariado, y entre las cuales acaso se encuentren créditos que reclame el cónyuge supérstite, ya que no puede obligarse al comisario a que relacione forzosamente como de la herencia todas las cosas que al abrirse la sucesión pudieran poseer el marido, la mujer y la comunidad conyugal, sin distinción de título de adquisición o de situación jurídica, ni tampoco imponerse al cónyuge supérstite la renuncia de los créditos propios que hubieran de hacerse efectivos sobre el patrimonio relicto".
No obstante, a continuación se sostiene por el Centro Directivo que cuando todos los herederos confirman la partición del contador partidor, esta se transforma en una partición contractual, y la cuestión del conflicto debe entonces examinarse conforme a las particulares circunstancias del caso, negando que se diera este conflicto en el supuesto concretamente analizado, al adjudicarse todos los bienes de naturaleza ganancial en pro indiviso y proporcionalmente al derecho de los partícipes.
Debe tenerse en cuenta, también, que en el caso resuelto por la resolución citada, además de partirse la herencia, se otorgaba la previa liquidación de gananciales, lo que pudo influir, a mi entender, en la necesidad de citar a la práctica del inventario a un defensor judicial del menor o incapacitado cuando se aprecie conflicto de interés.
Posteriores resoluciones de la DGRN han mostrado un criterio más flexible sobre la apreciación de un conflicto de interés cuando la partición la realice un contador partidor.
La Resolución DGRN de 10 de enero de 2012, partiendo de la fuerza vinculante para los herederos de la partición realizada por el contador partidor, entiende que no existe conflicto de intereses cuando intervienen como notificados o prestando su conformidad a la partición como herederos, el tutor y su pupilo, pues sus intereses en la correcta formación del inventario serían concurrentes. En el mismo sentido la Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2002 (aunque en el caso de esta resolución, por considerarse que el contador partidor había excedido el límite de lo particional, se entendió necesaria la ratificación de los herederos, lo que conllevó la apreciación del conflicto de interés entre el representante legal y el representado).
La Resolución DGRN de 18 de junio de 2013 analiza un caso de usufructo universal atribuido a la madre como cautela sociniana y designación como heredera de una hija menor, otorgando la partición un contador partidor, e interviniendo la madre en la partición en nombre propio y en representación de su hija. En el testamento se había conferido a la viuda la facultad de optar entre el usufructo de la totalidad o bien el tercio libre en pleno dominio y el usufructo del de mejora, escogiendo la viuda la primera opción. Afirma la DGRN que la partición efectuada por el contador partidor tiene naturaleza de acto unilateral, no existiendo representación de un causahabiente por otro, y sin poder valorarse otra situación de conflicto que la que pudiera existir entre el contador y los herederos, pero no de los herederos entre sí. Considera, además, la DGRN que si el valor del usufructo universal no supera el valor de la parte de libre disposición y de la cuota legal usufructuaria de la viuda, la hija carecería de la opción de oponerse al usufructo. Interpreta la DGRN el artículo 820.3 Código Civil desde el punto de vista de la intangibilidad cuantitativa de la legítima y como excepción a la intangibilidad cualitativa, excepción que, a juicio de esta resolución, encuentra amparo en el artículo 813.2 Código Civil, en la referencia que hace al "usufructo del viudo", como posible caso de gravamen de la legítima.
En el caso resuelto por la Resolución DGRN de 16 de marzo de 2016, la contadora partidora designada en el testamento era además curadora de uno de los herederos. La partición se otorgar por la contadora partidora, consintiendo la misma todos los herederos. El defecto planteado por la calificación registral era que, al ser al mismo tiempo una persona contadora partidora y curadora de un heredero, debía nombrarse un defensor judicial para intervenir en nombre del incapacitado, a fin de salvar el conflicto de interés. La DGRN revoca la calificación, considerando que, interviniendo todos los herederos, no es precisa la aprobación judicial de la partición en que interviene un curador ex artículo 1060 del Código Civil y que, además, no existe conflicto de interés pues la contadora partidora y curadora no tenía un interés personal en la partición. Se asume que, al intervenir todos los herederos, la partición es contractual, interviniendo en ella la curadora solo en concepto de tal (como había declarado un previo auto judicial que había rechazado el nombramiento de defensor judicial para el caso).
La Resolución DGRN de 26 de junio de 2019 declara que la partición por contador partidor testamentario es un acto unilateral del contador partidor, el cual, aun cuando esté interesado en la partición una persona sujeta a tutela, no está sujeta a aprobación judicial. En el caso, el testador realizó en su testamento, a favor de un hijo, con su capacidad modificada judicialmente, diversos legados y dispuso que, de no cubrirse su legítima, el resto se abonaría en metálico extrahereditario, y así se hizo en la partición del contador partidor. Todos los hijos y herederos, incluyendo aquel con la capacidad modificada judicialmente, este a través de su tutor, prestan su consentimiento a la partición. Parece, por tanto, que el supuesto podría encajar en los artículos 841 y 843 del Código Civil, lo que no afecta a la decisión de la DGRN sobre no sujetar la partición a aprobación judicial. Dice la DGRN:
"... hay que recordar la doctrina que emana de la Resolución de 18 de junio de 2013, según la cual, «precisamente, como consecuencia de la autoría particional que corresponde en exclusiva al partidor testamentario y de que se trata de una partición unilateral efectuada por el partidor, a diferencia de lo que ocurre en la partición convencional (cfr. 1058 del Código Civil) ningún heredero, ni por sí ni por otro, actúa como otorgante del negocio o acto partitivo. Por ello, aunque estén interesadas en la sucesión personas que no tiene plena capacidad de obrar, no surgen en el curso de la partición conducida por el contador supuestos de actuaciones sujetas a control o refrendo judicial, hipótesis que se limitan a los casos de actuación de un representante legal -sea tutor, curador o defensor judicial como parte otorgante de un acto particional en nombre de un «alieni iuris»». En consecuencia, en el caso de este expediente, no es necesaria la autorización judicial previa para la partición formulada por el contador-partidor testamentario, ni tampoco la posterior, al no apartarse las actuaciones realizadas por el partidor de lo meramente particional".
Es de apuntar, en relación con esta materia y si asumimos que la partición por contador partidor puede estar sujeta a aprobación judicial (lo que es contrario a la expuesta doctrina de la Dirección General), que la competencia para la aprobación de la partición en que intervenga un defensor judicial o un tutor sigue siendo materia reservada a la aprobación judicial (artículo 1060 del Código Civil). Esta atribución de competencias al juez plantea el caso de su posible concordancia con casos en que la nueva legislación confiere la aprobación de una partición al notario. Así, en el caso del contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil, cuando en la partición esté interesado un menor y exista conflicto de interés con su representante legal, parece que, si estos confirman expresamente la partición del contador partidor dativo (lo que nos remitirá al supuesto de la partición convencional), será necesaria la intervención de un defensor judicial, y esta partición someterse a la aprobación judicial, sin que pueda acudirse a la aprobación notarial supletoria. Si, a falta de confirmación de todos los herederos y legatarios, la partición por contador partidor dativo la aprobase el notario, esto no excluiría la necesidad de citar a los representantes legales del menor o persona con capacidad modificada judicialmente a la formación de inventario, supuesto en que, aun siendo discutible, se ha considerado preciso por alguna decisión judicial el nombramiento de defensor judicial y la posterior aprobación judicial, pudiendo plantearse si la aprobación notarial de la partición excluye este requisito.
Esto mismo sucede en el caso de partición por el testador o el contador partidor expresamente autorizado por aquel en que se haya facultado para el pago en metálico de la legítima de alguno de los hijos o descendientes, regulador por los artículos 841 y siguientes del Código Civil. Existe aquí también la alternativa de confirmación expresa por todos los hijos o descendientes o aprobación notarial. Si existe conflicto de interés entre entre alguno de los hijos o descendientes que deben aprobar (por ejemplo, uno es tutor del otro), parece que será precisa la intervención de defensor judicial, sin que pueda acudirse a la aprobación notarial subsidiaria.
En el caso de la Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2017 se daba la peculiaridad de que la viuda, a quien se había legado su cuota legal usufructuaria, intervino en la partición representada por un defensor judicial, sometiéndose, por dicha intervención de representante legal, la partición a aprobación judicial ex artículo 1060.2 del Código Civil, declarando la DGRN que dicha aprobación judicial de la partición no equivale a la del artículo 843 del Código Civil para el pago de la legítima en metálico a un descendiente.
En Galicia, el artículo 291 LDCG dispone:
"El contador-partidor podrá realizar el inventario por sí solo, aun cuando existan personas sujetas a patria potestad, tutela o curatela".
Otorgamiento del título constitutivo de la división horizontal.
En el caso resuelto por la Resolución DGRN de 16 de marzo de 2016, la contadora partidora designada en el testamento era además curadora de uno de los herederos. La partición se otorgar por la contadora partidora, consintiendo la misma todos los herederos. El defecto planteado por la calificación registral era que, al ser al mismo tiempo una persona contadora partidora y curadora de un heredero, debía nombrarse un defensor judicial para intervenir en nombre del incapacitado, a fin de salvar el conflicto de interés. La DGRN revoca la calificación, considerando que, interviniendo todos los herederos, no es precisa la aprobación judicial de la partición en que interviene un curador ex artículo 1060 del Código Civil y que, además, no existe conflicto de interés pues la contadora partidora y curadora no tenía un interés personal en la partición. Se asume que, al intervenir todos los herederos, la partición es contractual, interviniendo en ella la curadora solo en concepto de tal (como había declarado un previo auto judicial que había rechazado el nombramiento de defensor judicial para el caso).
La Resolución DGRN de 26 de junio de 2019 declara que la partición por contador partidor testamentario es un acto unilateral del contador partidor, el cual, aun cuando esté interesado en la partición una persona sujeta a tutela, no está sujeta a aprobación judicial. En el caso, el testador realizó en su testamento, a favor de un hijo, con su capacidad modificada judicialmente, diversos legados y dispuso que, de no cubrirse su legítima, el resto se abonaría en metálico extrahereditario, y así se hizo en la partición del contador partidor. Todos los hijos y herederos, incluyendo aquel con la capacidad modificada judicialmente, este a través de su tutor, prestan su consentimiento a la partición. Parece, por tanto, que el supuesto podría encajar en los artículos 841 y 843 del Código Civil, lo que no afecta a la decisión de la DGRN sobre no sujetar la partición a aprobación judicial. Dice la DGRN:
"... hay que recordar la doctrina que emana de la Resolución de 18 de junio de 2013, según la cual, «precisamente, como consecuencia de la autoría particional que corresponde en exclusiva al partidor testamentario y de que se trata de una partición unilateral efectuada por el partidor, a diferencia de lo que ocurre en la partición convencional (cfr. 1058 del Código Civil) ningún heredero, ni por sí ni por otro, actúa como otorgante del negocio o acto partitivo. Por ello, aunque estén interesadas en la sucesión personas que no tiene plena capacidad de obrar, no surgen en el curso de la partición conducida por el contador supuestos de actuaciones sujetas a control o refrendo judicial, hipótesis que se limitan a los casos de actuación de un representante legal -sea tutor, curador o defensor judicial como parte otorgante de un acto particional en nombre de un «alieni iuris»». En consecuencia, en el caso de este expediente, no es necesaria la autorización judicial previa para la partición formulada por el contador-partidor testamentario, ni tampoco la posterior, al no apartarse las actuaciones realizadas por el partidor de lo meramente particional".
La Resolución DGSJFP de 13 de septiembre de 2021 declara que que la partición realizada por contador partidor testamentario tiene naturaleza unilateral y no está sujeta a autorización o aprobación judicial aun cuando sea parte interesada una persona con la capacidad modificada judicialmente.
También declara esta resolución que el carácter unilateral de la partición por contador partidor excluye la posibilidad de apreciar un conflicto de interés entre los interesados. El único conflicto apreciable sería el que que se produjera entre un interesados y el propio contador partidor, lo que se excluye por definición, pues si el contador partidor estuviese interesado personalmente en la partición ello excluiría la posibilidad de ejercer el cargo. Dice la resolución:
"Como corolario de lo anterior (esto es, de que no hay ninguna relación representativa en este tipo de partición hereditaria, ni ninguna participación negocial –ni en nombre propio ni por representación– por parte de ningún interesado en el caudal hereditario, al ser efectuada la partición únicamente por el contador-partidor), puede afirmarse que tampoco puede haber riesgo real de conflicto derivado de que alguno de ellos represente (en el acto partitivo) los intereses de otros, pues como ya se expresó, tal eventualidad queda descartada por la actuación unilateral del contador partidor, en merito a su función dirimente. El único conflicto posible es el que eventualmente pueda tener el propio contador con los restantes (o alguno de ellos) interesados en la partición hereditaria. Pero una situación de contraposición de intereses con alguno o algunos de aquéllos le inhabilitaría para ejercer esta función particional. Por eso, en prevención de esa eventualidad, el artículo 1057 permite que se encomiende la «facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos», prohibición que hay que entender que se extiende a cualquier persona en la que recaiga la misma razón justificativa que le inhabilite para ejercer el cargo. Ninguna incompatibilidad parece existir en este caso en que el partidor no tiene ningún interés propio en la herencia cuyo reparto le ha sido encomendado».
La Resolución DGSJFP de 2 de julio de 2024 ratifica esta doctrina sobre la no necesidad de aprobación judicial de la partición por contador partidor cuando existan interesados sujetos a tutela y sobre la no apreciación de conflicto de interés entre el tutor y el tutelado.
Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011 consideró que en la partición efectuada por el contador partidor, si se hallan llamados hijos menores y la madre y viuda del causante, es necesario nombrar a aquéllos un defensor judicial, que debe ser citado por el contador partidor, y que debe ser sometida la partición a aprobación judicial, ex artículos 1057 y 1060 Código Civil. En el caso, debe tenerse en cuenta que, junto a la partición, se realizó la liquidación de gananciales, con el concurso del contador partidor y del cónyuge supérstite, en este caso la madre de los hijos menores, y así lo señala el Tribunal Supremo al apreciar el conflicto de intereses, manifestando el Tribunal Supremo “siendo patente la posible oposición de intereses con la madre -pues incluso se liquidó allí la sociedad de gananciales que existía entre ésta y el causante- comportaba la necesidad de intervención de un defensor judicial”. Esto me lleva a considerar que la solución pudo haber sido otra si no se hubiera realizado, junto a la partición, la liquidación de la sociedad de gananciales.
Es de apuntar, en relación con esta materia y si asumimos que la partición por contador partidor puede estar sujeta a aprobación judicial (lo que es contrario a la expuesta doctrina de la Dirección General), que la competencia para la aprobación de la partición en que intervenga un defensor judicial o un tutor sigue siendo materia reservada a la aprobación judicial (artículo 1060 del Código Civil). Esta atribución de competencias al juez plantea el caso de su posible concordancia con casos en que la nueva legislación confiere la aprobación de una partición al notario. Así, en el caso del contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil, cuando en la partición esté interesado un menor y exista conflicto de interés con su representante legal, parece que, si estos confirman expresamente la partición del contador partidor dativo (lo que nos remitirá al supuesto de la partición convencional), será necesaria la intervención de un defensor judicial, y esta partición someterse a la aprobación judicial, sin que pueda acudirse a la aprobación notarial supletoria. Si, a falta de confirmación de todos los herederos y legatarios, la partición por contador partidor dativo la aprobase el notario, esto no excluiría la necesidad de citar a los representantes legales del menor o persona con capacidad modificada judicialmente a la formación de inventario, supuesto en que, aun siendo discutible, se ha considerado preciso por alguna decisión judicial el nombramiento de defensor judicial y la posterior aprobación judicial, pudiendo plantearse si la aprobación notarial de la partición excluye este requisito.
Esto mismo sucede en el caso de partición por el testador o el contador partidor expresamente autorizado por aquel en que se haya facultado para el pago en metálico de la legítima de alguno de los hijos o descendientes, regulador por los artículos 841 y siguientes del Código Civil. Existe aquí también la alternativa de confirmación expresa por todos los hijos o descendientes o aprobación notarial. Si existe conflicto de interés entre entre alguno de los hijos o descendientes que deben aprobar (por ejemplo, uno es tutor del otro), parece que será precisa la intervención de defensor judicial, sin que pueda acudirse a la aprobación notarial subsidiaria.
En el caso de la Resolución DGRN de 22 de septiembre de 2017 se daba la peculiaridad de que la viuda, a quien se había legado su cuota legal usufructuaria, intervino en la partición representada por un defensor judicial, sometiéndose, por dicha intervención de representante legal, la partición a aprobación judicial ex artículo 1060.2 del Código Civil, declarando la DGRN que dicha aprobación judicial de la partición no equivale a la del artículo 843 del Código Civil para el pago de la legítima en metálico a un descendiente.
En Galicia, el artículo 291 LDCG dispone:
"El contador-partidor podrá realizar el inventario por sí solo, aun cuando existan personas sujetas a patria potestad, tutela o curatela".
Otorgamiento del título constitutivo de la división horizontal.
Debe entenderse que esta cuestión solo es dudosa cuando el testador no la haya resuelto en el testamento, bien atribuyendo expresamente la facultad al contador, bien excluyéndola de la misma forma.
Amorós Guardiola (Comentario al artículo 8.4 en “Comentarios a la Ley Hipotecaria”. Edersa) cita a favor de esta posibilidad la Resolución DGRN de 19 de marzo de 1986, siempre que no se oponga a lo dispuesto por el testador.
La Resolución DGRN de 26 de noviembre de 2004 reconoce al contador partidor la facultad de otorgar el título constitutivo de la división horizontal cuando el régimen ya exista, aunque sea de hecho, y sea necesario completarlo mediante el título constitutivo para la realización de la partición (era el caso de la resolución, pues uno de los elementos privativos se había vendido por el testador en documento privado). Sin embargo, lo rechaza en el caso, por considerar que las disposiciones estatutarias incluidas (facultad de realizar ampliaciones y reformas de las viviendas existentes, construir y declarar sobre el terreno obras nuevas, realizar segregaciones y agrupaciones de los elementos privativos, la fijación del deber de contribuir a los gastos por partes iguales, la posibilidad de acogerse al régimen de administración del artículo 398 Código Civil y la sumisión a arbitraje de toda cuestión que surja entre los propietarios) implicaban actos de riguroso dominio que exceden de las facultades del contador partidor.
Los términos en que está redactada esta resolución plantean dos dudas:
- Si el contador solo tendrá facultades para otorgar el título constitutivo si existe una previa situación de propiedad horizontal de hecho, la cual podría surgir, bien de actos previos del testador (como es el caso de la resolución en que el testador había vendido en vida en documento privado un piso de la edificación), bien de las propias disposiciones del testamento.
A mi juicio, la referencia que hace la DGRN no debe entenderse en el sentido de excluir la facultad del testador si no existe previa situación de propiedad horizontal de hecho, sino como una referencia al caso concreto.
- La consideración de que la división horizontal solo es acto de riguroso dominio en supuestos de concesión a los propietarios de facultades extraordinarias que exceden del régimen supletorio legal.
Confirma la posibilidad de que el contador partidor otorgue el título constitutivo, la Resolución DGRN de 20 de julio de 2007. En el caso, el testador había previsto la adjudicación a un legitimario unos pisos y local en un edificio sin dividir horizontalmente, no comprendiendo dicha la adjudicación todos los elementos privativos posibles en el edificio. El contador partidor formaliza la división horizontal a fin de adjudicar los bienes previstos en el testamento. Se alegó en la calificación registral que el adjudicatario de los pisos y local debería consentir la división horizontal, al ser ya propietario, considerando que se estaba ante un legado de cosa específica, ex artículo 882 Código Civil. La DGRN rechaza este argumento, afirmando que, en realidad, el testador había realizado un legado de cuota, la correspondiente a la legítima, en cuyo pago se adjudicaron bienes determinados. En el testamento, el testador legaba al a uno de los hijos la legítima estricta e instituía heredera a la otra hija y, como norma particional a tener en cuenta por el contador-partidor, se preveía que se adjudicasen al legitimario los dos pisos y local en pago de su legítima, imputándose el posible exceso a la parte de libre disposición. La redacción literal de la cláusula testamentaria parece contraria al efecto de transmisión automática del dominio, por calificarse la adjudicación de norma particional, lo que es distinto de una auténtica partición.
Los términos en que está redactada esta resolución plantean dos dudas:
- Si el contador solo tendrá facultades para otorgar el título constitutivo si existe una previa situación de propiedad horizontal de hecho, la cual podría surgir, bien de actos previos del testador (como es el caso de la resolución en que el testador había vendido en vida en documento privado un piso de la edificación), bien de las propias disposiciones del testamento.
A mi juicio, la referencia que hace la DGRN no debe entenderse en el sentido de excluir la facultad del testador si no existe previa situación de propiedad horizontal de hecho, sino como una referencia al caso concreto.
- La consideración de que la división horizontal solo es acto de riguroso dominio en supuestos de concesión a los propietarios de facultades extraordinarias que exceden del régimen supletorio legal.
Confirma la posibilidad de que el contador partidor otorgue el título constitutivo, la Resolución DGRN de 20 de julio de 2007. En el caso, el testador había previsto la adjudicación a un legitimario unos pisos y local en un edificio sin dividir horizontalmente, no comprendiendo dicha la adjudicación todos los elementos privativos posibles en el edificio. El contador partidor formaliza la división horizontal a fin de adjudicar los bienes previstos en el testamento. Se alegó en la calificación registral que el adjudicatario de los pisos y local debería consentir la división horizontal, al ser ya propietario, considerando que se estaba ante un legado de cosa específica, ex artículo 882 Código Civil. La DGRN rechaza este argumento, afirmando que, en realidad, el testador había realizado un legado de cuota, la correspondiente a la legítima, en cuyo pago se adjudicaron bienes determinados. En el testamento, el testador legaba al a uno de los hijos la legítima estricta e instituía heredera a la otra hija y, como norma particional a tener en cuenta por el contador-partidor, se preveía que se adjudicasen al legitimario los dos pisos y local en pago de su legítima, imputándose el posible exceso a la parte de libre disposición. La redacción literal de la cláusula testamentaria parece contraria al efecto de transmisión automática del dominio, por calificarse la adjudicación de norma particional, lo que es distinto de una auténtica partición.
Debe tenerse en cuenta que si la edificación es legada por el testador por entero a una o varias personas, sea en pro indiviso, sea por pisos o locales que comprendan toda la edificación (supuesto del que después me ocuparé), el contador partidor carecerá de esta facultad, correspondiendo el otorgamiento del título constitutivo a los legatarios. Se aplicaría la tesis de la Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2002, según la cual, legada una cosa en pro-indiviso a varios legatarios, es a éstos a quienes corresponde la disolución de la comunidad, sin que pueda el contador partidor disolverla por sí mismo. Después analizaremos el caso de legado en el testamento de pisos y locales determinados, sin previo título formal de división horizontal. Sin embargo,
En el caso de un edificio dividido físicamente en varios locales, que se legan a diversos legatarios, sin que estuviese otorgado en vida del testador el título constitutivo de la propiedad horizontal, la Resolución DGRN de 26 de septiembre de 2002 parte de la consideración de estos legados como de cosa específica y de la tesis según la cual el nacimiento de la propiedad horizontal se produce en el mismo instante en que materialmente se divide el edificio en pisos o locales, aun antes del otorgamiento formal del título constitutivo, para considerar que éste título formal de división horizontal debe otorgarse por todos los legatarios, sin que pueda ser otorgado por los herederos como requisito previo a la entrega.
Sin embargo, se aparta, o más bien matiza, esta posición la Resolución DGSJFP de 11 de junio de 2020, que en un supuesto de albacea con distribución de toda la herencia en legados, el cual se equipara a estos efectos al contador partidor, expresamente distingue el caso de la entrega de legados por los herederos del aquel en que interviene un contador partidor o albacea. El caso de la resolución era el de un albacea con una distribución de toda la herencia en legados, entre los que se encontraba un edificio sin dividir horizontalmente, que se legaba en el testamento por pisos o locales a diferentes personas, supuesto que se equipara, a efectos de las facultades del albacea para el otorgamiento de la división horizontal, al de intervención en la entrega o partición de un contador partidor. Planteada la cuestión de la necesaria intervención de los legatarios de los pisos o locales en el otorgamiento del título constitutivo de la división horizontal, la Dirección General distingue el supuesto de actuación del contador partidor o albacea del caso en sean los herederos los que deban realizar la entrega de los legados de los pisos o locales, declarando: "En consecuencia, como acto preparatorio imprescindible para ejecutar la voluntad testamentaria, es evidente que, en el caso de este expediente, entre las facultades que corresponden al albacea está comprendida la de dividir horizontalmente el edificio a fin de configurar los distintos elementos susceptibles de aprovechamiento independiente y que son objeto de atribución particular; y sin que sea preciso el consentimiento de los legatarios favorecidos en orden a la fijación de cuotas, alegada por el registrador con cita en la resolución de 26 de septiembre de 2002, pues en el caso resuelto por ésta, la escritura de constitución del régimen de división horizontal no fue otorgada por albacea alguno".
La determinación de los pisos y locales objeto de la contraprestación en una permuta de solar por obra futura.
La citada Resolución DGRN de 30 de septiembre de 2013 considera que un albacea contador partidor nombrado con las más amplias facultades puede, en unión del viudo, determinar en qué pisos y locales se concreta la obligación del promotor inmobiliario resultante de un contrato de permuta de solar por obra futura que habían celebrado los esposos en vida, con carácter obligacional, y en que la contraprestación pactada era un porcentaje de la obra a construir, distribuyéndose en la escritura de partición pisos y locales concretos y otorgándose por el viudo el contador partido y la promotora obligada la correspondiente acta de entrega a favor de los herederos que habían sido los adjudicatarios.
Otras modificaciones de fincas.
Es discutible si el contador partidor podrá realizar otras modificaciones hipotecarias de fincas distintas de la división horizontal, como las divisiones, segregaciones, agrupaciones o agregaciones. A mi entender, estos actos, que no tienen carácter dispositivo, pueden entenderse como complementarios de la facultad de partir y, por tanto, el contador partidor podrá otorgarlos.
También habrá que considerarlo legitimado para rectificar descripción de las fincas, instando a tal efecto los correspondientes expedientes notariales o registrales,
La ya citada Resolución DGRN de 19 de enero de 2017 dice al respecto:
"El contador-partidor conforme al artículo 1057 del código Civil tiene legalmente «la simple facultad de hacer la partición» si bien se ha interpretado con flexibilidad, de suerte que se incluyen entre las facultades del contador-partidor aquellas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de esa función de contar y partir, lo que no cabe es admitir que pueda llevar a cabo actos que excedan de lo que la partición es y exige. Sin embargo, en este supuesto, no se trata de analizar la facultad de los contadores partidores para efectuar actos de aclaración y rectificación de la realidad física de las fincas del inventario. Es doctrina jurisprudencial pacífica, que las competencias del contador-partidor, se ciñen a contar y partir, pero realizando cuanto acto jurídico y material sea preciso para este objeto, incluso ampliamente según el concreto supuesto, por ejemplo, realizando divisiones, segregaciones".
También debe considerarse legitimado el contador partidor para otorgar una escritura de declaración de obra nueva sobre un bien incluido en la partición, como acto complementario de la misma, para adecuar la realidad documental y registral de las fincas de la herencia a su realidad de hecho.
¿Puede el contador partidor testamentario realizar la partición de la herencia entre herederos ab intestato?
Esta cuestión se discute en la doctrina. No parece que exista inconveniente si el propio causante así lo prevé expresamente, nombrando un contador partidor para que realice la partición entre sus herederos legales, aunque sin duda será una hipótesis poco frecuente. No obstante, existen autores que lo rechazan, como veremos.
Sí puede, sin embargo, suceder con más probabilidad que, existiendo un testamento con nombramiento de contador partidor, los llamamientos contenidos en el mismo devengan ineficaces en todo o en parte, o las disposiciones testamentarias no comprendan todos los bienes de la herencia. La cuestión será si debe considerarse al contador partidor testamentario facultado para realizar la partición entre unos herederos distintos a aquellos en que pensó el testador al nombrarlo, aun sin una previsión testamentaria expresa en tal sentido.
A mi entender, será una cuestión de interpretación de la voluntad del causante.
Albaladejo y Díaz Alabart (op. cit.) defienden una interpretación flexible de la voluntad del causante, favorable a admitir que el contador partidor parta entre herederos legales, reconociendo el debate doctrinal al respecto, considerando como argumento decisivo "el de que quien confió la partición de su herencia a un contador, imponiéndolo incluso a herederos que prefirió, con más razón hay que entender que quiere imponerlo para que hasta reparta cuando le sucedan, por ley, otros herederos que pospuso a aquéllos".
Por otra parte, siempre cabe que los herederos designados por el causante cedan su derecho hereditario a terceros, y no parece que ello extinga las funciones del contador partidor, a pesar de que realizaría la partición entre interesados distintos a los previstos por el testador.
Marta Carballo Fidalgo (Comentarios al Código Civil. Tomo II. Aranzadi. 2013) entiende que la redacción legal ("El testador puede encomendar ...") implica la exigencia de que el testamento en que se nombra contador partidor tenga contenido material, no siendo posible, a su entender, que se contenga el nombramiento de contador en un testamento meramente formal con ese único objeto, aunque parece que sí considera posible efectuar el nombramiento de contador partidor cuando el testamento contiene disposiciones materiales que no agotan el caudal, como algún legado, lo que afirma que es paradójico.
Si admitiéramos la posibilidad de que el contador partidor parta entre los herederos legales, posiblemente debería considerarse a dicho contador como persona legitimada para instar una declaración de herederos ab intestato.
El contador partidor y la preterición.
Un caso que puede dar lugar a esta situación es el de preterición de algún heredero forzoso, especialmente si se trata de preterición no intencional de hijos o descendientes.
Así, la preterición no intencional de algún hijo o descendiente da lugar a la nulidad de la institución de heredero, salvo a favor del cónyuge, y la de todos ellos a la de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial. No parece, por tanto, que la nulidad, al menos en el primero de los casos, alcance a todas las disposiciones testamentarias, y, por ello, podría defenderse que subsisten las facultades del contador partidor, aunque puede ser cuestionable la subsistencia de la figura del contador partidor para el reparto de los bienes sobre la base de un título sucesorio, el ab intestato, de distinto contenido, al menos potencialmente, que el título testamentario anulado, y sobre cuya base el testador realizó el nombramiento. En el caso de que la preterición de los descendientes sea total, aunque alguna relevante opinión haya defendido la subsistencia también en este caso del cargo de contador partidor (Vallet de Goytisolo), surge además la dificultad de que el nombramiento de contador partidor puede ser considerado una disposición testamentaria de contenido patrimonial (el citado autor, Vallet de Goytisolo, califica el nombramiento de contador partidor testamentario como disposición no patrimonial - en Comentarios al Código Civil y las Compilaciones Forales. Tomo XI. Edersa-, donde dice: "Se mantendrán, ciertamente, por su contenido no patrimonial: los nombramientos de tutor, protutor, etc., la propuesta de defensor judicial, las designaciones de albaceas, contadores-partidores; así como las previsiones acerca del destino del cadáver (cremación, donación de órganos, lugar de enterramiento, mortaja), honras fúnebres, funeral y misas, que no resulten extraordinariamente costosos). lo que entiendo dudoso, pues la realización de la partición es un acto de claro contenido patrimonial y el nombramiento de una persona para realizarla no debe tener una naturaleza distinto al acto para el cual se le faculta). Si el título sucesorio se limitase a reproducir las reglas de llamamiento de la sucesión intestada, la subsistencia del cargo de contador partidor testamentario podría tener mayor sentido, aunque con las dudas expresadas, al menos en caso de preterición total.
Es de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1957 que rechazó que el artículo 1080 del Código Civil fuera de aplicación a una partición realizada por contador partidor en un caso en que, posteriormente a su realización y protocolización notarial, se declara la nulidad de la institución de heredero y la apertura de la sucesión intestada. Dice la sentencia:
«el artículo 814 se refiere a un caso típico, restringido, de preterición, a los de los herederos forzosos en línea recta, padres e hijos, por lo que dadas las razones expuestas, no puede serles aplicado el artículo 1.080 del C. c, porque éste se refiere simplemente a la preterición de los herederos en la partición, no a los que lo sean por preterición testamentaria, ya que para los injustamente desheredados se aplica el artículo 851 que da la misma solución que el 1.080, lo que pone bien a las claras y manifiesta la voluntad del legislador, al expresarse de forma diferente en ambos, en el 814 que debe aplicarse a los herederos forzosos, como precepto especial de preterición testamentaria, frente a la general de preterición particional que lo mismo alcanza a la sucesión testada que a la intestada, y que no comprende, según sus términos literales, preterición distinta que la hecha por los intervinientes en la partición, que son también los únicos a que pueden referirse el dolo o la mala fe determinante de su nulidad»... «ha de concluirse que la nulidad de la institución de herederos arrastra en el presente caso la nulidad de las operaciones divisorias llevadas a cabo por contador y protocolizadas en la competente notaría el 25 de febrero de 1947, con mayor razón, porque teniendo que cumplir el contador, como testamentario que era, voluntad del testador, y ahora, por efecto de la nulidad de la institución, entran los abintestato, únicos y verdaderos sujetos de la partición, obligados, sin embargo, a respetar las mandas y mejoras conforme a los términos estrictos».
Lo que no ha admitido la DGRN es que el contador partidor testamentario por sí mismo, sin el consentimiento de los herederos testamentarios, aprecie la preterición de un heredero forzoso y practique la partición adjudicando bienes al mismo. Así lo declara la Resolución DGRN de 14 de agosto de 1959. En el caso de esta resolución, uno de los hijos instituidos herederos premurió a la testadora, dejando un hijo, sin que el testamento contuviese cláusula de sustitución vulgar ni el nieto fuera mencionado en el mismo, lo que se aprecia como preterición (hoy este efecto estaría salvado por el artículo 814.3 Código Civil). El contador-partidor testamentario forma el cuaderno particional considerando al nieto preterido heredero forzoso y adjudicándole bienes. La calificación registral niega la inscripción, alegando que el testamento había devenido nulo por la preterición y que era necesaria declaración judicial de herederos ab intestato. La DGRN, después de negar la posibilidad de aplicar el derecho de representación legal en la sucesión testada (siempre antes de la introducción del artículo 814.3 Código Civil), declara:
"Considerando que si bien este Centro Directivo tiene declarado que podrán ser objeto de inscripción en el Registro las escrituras de partición en que los herederos instituidos hubieren reconocido a los descendientes del premuerto el derecho que les habría correspondido si se hubiera abierto total o parcialmente la sucesión abintestato, doctrina que concuerda con la sustentada por el Tribunal Supremo, quien en base del artículo 1.059 reconoce la validez de las particiones hereditarias cuando los interesados hubieren convenido no impugnar la institución, y con la declarada en la Resolución de esta Dirección General de 10 de mayo de 1950, no es menos cierto que para lograr tan saludable efecto ha de ser formalmente expreso el convenio de los herederos, sin que por la sola falta de impugnación haya de presumirse tal reconocimiento y deba considerarse inscribible la partición defectuosa hecha por el contador".
El contador partidor y el derecho de transmisión.
Se ha señalado que, si seguimos la tesis clásica o de la doble transmisión, el contador partidor nombrado por el primer causante no podría realizar la distribución de los bienes de la herencia procedente del primer causante entre los transmisarios, pues estaría partiendo la herencia del transmitente. Sin embargo, desde la perspectiva moderna, parece que esto sí sería posible. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 resuelve precisamente sobre un supuesto de actuación de contador partidor en un procedimiento judicial de división de herencia, decidiendo que este debe realizar la distribución de bienes entre los transmisarios, sin que fuera bastante la adjudicación a favor del transmitente.
La citada Resolución DGRN de 30 de septiembre de 2013 considera que un albacea contador partidor nombrado con las más amplias facultades puede, en unión del viudo, determinar en qué pisos y locales se concreta la obligación del promotor inmobiliario resultante de un contrato de permuta de solar por obra futura que habían celebrado los esposos en vida, con carácter obligacional, y en que la contraprestación pactada era un porcentaje de la obra a construir, distribuyéndose en la escritura de partición pisos y locales concretos y otorgándose por el viudo el contador partido y la promotora obligada la correspondiente acta de entrega a favor de los herederos que habían sido los adjudicatarios.
Otras modificaciones de fincas.
Es discutible si el contador partidor podrá realizar otras modificaciones hipotecarias de fincas distintas de la división horizontal, como las divisiones, segregaciones, agrupaciones o agregaciones. A mi entender, estos actos, que no tienen carácter dispositivo, pueden entenderse como complementarios de la facultad de partir y, por tanto, el contador partidor podrá otorgarlos.
También habrá que considerarlo legitimado para rectificar descripción de las fincas, instando a tal efecto los correspondientes expedientes notariales o registrales,
La ya citada Resolución DGRN de 19 de enero de 2017 dice al respecto:
"El contador-partidor conforme al artículo 1057 del código Civil tiene legalmente «la simple facultad de hacer la partición» si bien se ha interpretado con flexibilidad, de suerte que se incluyen entre las facultades del contador-partidor aquellas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de esa función de contar y partir, lo que no cabe es admitir que pueda llevar a cabo actos que excedan de lo que la partición es y exige. Sin embargo, en este supuesto, no se trata de analizar la facultad de los contadores partidores para efectuar actos de aclaración y rectificación de la realidad física de las fincas del inventario. Es doctrina jurisprudencial pacífica, que las competencias del contador-partidor, se ciñen a contar y partir, pero realizando cuanto acto jurídico y material sea preciso para este objeto, incluso ampliamente según el concreto supuesto, por ejemplo, realizando divisiones, segregaciones".
También debe considerarse legitimado el contador partidor para otorgar una escritura de declaración de obra nueva sobre un bien incluido en la partición, como acto complementario de la misma, para adecuar la realidad documental y registral de las fincas de la herencia a su realidad de hecho.
¿Puede el contador partidor testamentario realizar la partición de la herencia entre herederos ab intestato?
Esta cuestión se discute en la doctrina. No parece que exista inconveniente si el propio causante así lo prevé expresamente, nombrando un contador partidor para que realice la partición entre sus herederos legales, aunque sin duda será una hipótesis poco frecuente. No obstante, existen autores que lo rechazan, como veremos.
Sí puede, sin embargo, suceder con más probabilidad que, existiendo un testamento con nombramiento de contador partidor, los llamamientos contenidos en el mismo devengan ineficaces en todo o en parte, o las disposiciones testamentarias no comprendan todos los bienes de la herencia. La cuestión será si debe considerarse al contador partidor testamentario facultado para realizar la partición entre unos herederos distintos a aquellos en que pensó el testador al nombrarlo, aun sin una previsión testamentaria expresa en tal sentido.
A mi entender, será una cuestión de interpretación de la voluntad del causante.
Albaladejo y Díaz Alabart (op. cit.) defienden una interpretación flexible de la voluntad del causante, favorable a admitir que el contador partidor parta entre herederos legales, reconociendo el debate doctrinal al respecto, considerando como argumento decisivo "el de que quien confió la partición de su herencia a un contador, imponiéndolo incluso a herederos que prefirió, con más razón hay que entender que quiere imponerlo para que hasta reparta cuando le sucedan, por ley, otros herederos que pospuso a aquéllos".
Por otra parte, siempre cabe que los herederos designados por el causante cedan su derecho hereditario a terceros, y no parece que ello extinga las funciones del contador partidor, a pesar de que realizaría la partición entre interesados distintos a los previstos por el testador.
Marta Carballo Fidalgo (Comentarios al Código Civil. Tomo II. Aranzadi. 2013) entiende que la redacción legal ("El testador puede encomendar ...") implica la exigencia de que el testamento en que se nombra contador partidor tenga contenido material, no siendo posible, a su entender, que se contenga el nombramiento de contador en un testamento meramente formal con ese único objeto, aunque parece que sí considera posible efectuar el nombramiento de contador partidor cuando el testamento contiene disposiciones materiales que no agotan el caudal, como algún legado, lo que afirma que es paradójico.
Si admitiéramos la posibilidad de que el contador partidor parta entre los herederos legales, posiblemente debería considerarse a dicho contador como persona legitimada para instar una declaración de herederos ab intestato.
El contador partidor y la preterición.
Un caso que puede dar lugar a esta situación es el de preterición de algún heredero forzoso, especialmente si se trata de preterición no intencional de hijos o descendientes.
Así, la preterición no intencional de algún hijo o descendiente da lugar a la nulidad de la institución de heredero, salvo a favor del cónyuge, y la de todos ellos a la de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial. No parece, por tanto, que la nulidad, al menos en el primero de los casos, alcance a todas las disposiciones testamentarias, y, por ello, podría defenderse que subsisten las facultades del contador partidor, aunque puede ser cuestionable la subsistencia de la figura del contador partidor para el reparto de los bienes sobre la base de un título sucesorio, el ab intestato, de distinto contenido, al menos potencialmente, que el título testamentario anulado, y sobre cuya base el testador realizó el nombramiento. En el caso de que la preterición de los descendientes sea total, aunque alguna relevante opinión haya defendido la subsistencia también en este caso del cargo de contador partidor (Vallet de Goytisolo), surge además la dificultad de que el nombramiento de contador partidor puede ser considerado una disposición testamentaria de contenido patrimonial (el citado autor, Vallet de Goytisolo, califica el nombramiento de contador partidor testamentario como disposición no patrimonial - en Comentarios al Código Civil y las Compilaciones Forales. Tomo XI. Edersa-, donde dice: "Se mantendrán, ciertamente, por su contenido no patrimonial: los nombramientos de tutor, protutor, etc., la propuesta de defensor judicial, las designaciones de albaceas, contadores-partidores; así como las previsiones acerca del destino del cadáver (cremación, donación de órganos, lugar de enterramiento, mortaja), honras fúnebres, funeral y misas, que no resulten extraordinariamente costosos). lo que entiendo dudoso, pues la realización de la partición es un acto de claro contenido patrimonial y el nombramiento de una persona para realizarla no debe tener una naturaleza distinto al acto para el cual se le faculta). Si el título sucesorio se limitase a reproducir las reglas de llamamiento de la sucesión intestada, la subsistencia del cargo de contador partidor testamentario podría tener mayor sentido, aunque con las dudas expresadas, al menos en caso de preterición total.
Es de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1957 que rechazó que el artículo 1080 del Código Civil fuera de aplicación a una partición realizada por contador partidor en un caso en que, posteriormente a su realización y protocolización notarial, se declara la nulidad de la institución de heredero y la apertura de la sucesión intestada. Dice la sentencia:
«el artículo 814 se refiere a un caso típico, restringido, de preterición, a los de los herederos forzosos en línea recta, padres e hijos, por lo que dadas las razones expuestas, no puede serles aplicado el artículo 1.080 del C. c, porque éste se refiere simplemente a la preterición de los herederos en la partición, no a los que lo sean por preterición testamentaria, ya que para los injustamente desheredados se aplica el artículo 851 que da la misma solución que el 1.080, lo que pone bien a las claras y manifiesta la voluntad del legislador, al expresarse de forma diferente en ambos, en el 814 que debe aplicarse a los herederos forzosos, como precepto especial de preterición testamentaria, frente a la general de preterición particional que lo mismo alcanza a la sucesión testada que a la intestada, y que no comprende, según sus términos literales, preterición distinta que la hecha por los intervinientes en la partición, que son también los únicos a que pueden referirse el dolo o la mala fe determinante de su nulidad»... «ha de concluirse que la nulidad de la institución de herederos arrastra en el presente caso la nulidad de las operaciones divisorias llevadas a cabo por contador y protocolizadas en la competente notaría el 25 de febrero de 1947, con mayor razón, porque teniendo que cumplir el contador, como testamentario que era, voluntad del testador, y ahora, por efecto de la nulidad de la institución, entran los abintestato, únicos y verdaderos sujetos de la partición, obligados, sin embargo, a respetar las mandas y mejoras conforme a los términos estrictos».
Lo que no ha admitido la DGRN es que el contador partidor testamentario por sí mismo, sin el consentimiento de los herederos testamentarios, aprecie la preterición de un heredero forzoso y practique la partición adjudicando bienes al mismo. Así lo declara la Resolución DGRN de 14 de agosto de 1959. En el caso de esta resolución, uno de los hijos instituidos herederos premurió a la testadora, dejando un hijo, sin que el testamento contuviese cláusula de sustitución vulgar ni el nieto fuera mencionado en el mismo, lo que se aprecia como preterición (hoy este efecto estaría salvado por el artículo 814.3 Código Civil). El contador-partidor testamentario forma el cuaderno particional considerando al nieto preterido heredero forzoso y adjudicándole bienes. La calificación registral niega la inscripción, alegando que el testamento había devenido nulo por la preterición y que era necesaria declaración judicial de herederos ab intestato. La DGRN, después de negar la posibilidad de aplicar el derecho de representación legal en la sucesión testada (siempre antes de la introducción del artículo 814.3 Código Civil), declara:
"Considerando que si bien este Centro Directivo tiene declarado que podrán ser objeto de inscripción en el Registro las escrituras de partición en que los herederos instituidos hubieren reconocido a los descendientes del premuerto el derecho que les habría correspondido si se hubiera abierto total o parcialmente la sucesión abintestato, doctrina que concuerda con la sustentada por el Tribunal Supremo, quien en base del artículo 1.059 reconoce la validez de las particiones hereditarias cuando los interesados hubieren convenido no impugnar la institución, y con la declarada en la Resolución de esta Dirección General de 10 de mayo de 1950, no es menos cierto que para lograr tan saludable efecto ha de ser formalmente expreso el convenio de los herederos, sin que por la sola falta de impugnación haya de presumirse tal reconocimiento y deba considerarse inscribible la partición defectuosa hecha por el contador".
El contador partidor y el derecho de transmisión.
Se ha señalado que, si seguimos la tesis clásica o de la doble transmisión, el contador partidor nombrado por el primer causante no podría realizar la distribución de los bienes de la herencia procedente del primer causante entre los transmisarios, pues estaría partiendo la herencia del transmitente. Sin embargo, desde la perspectiva moderna, parece que esto sí sería posible. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 resuelve precisamente sobre un supuesto de actuación de contador partidor en un procedimiento judicial de división de herencia, decidiendo que este debe realizar la distribución de bienes entre los transmisarios, sin que fuera bastante la adjudicación a favor del transmitente.
Cuestión distinta es que el contador partidor nombrado por el primer causante realice la partición de la herencia del transmitente, incluyendo los bienes de este que no procedían del primer causante.
En todo caso, sería cuestionable si el contador partidor nombrado por el transmitente podría intervenir en la partición de la herencia del primer causante, conjuntamente con los restantes partícipes en la herencia de este primer transmitente, para lo cual podrían alegarse razones prácticas similares a las que han llevado a admitir que realice, conjuntamente con el cónyuge supérstite o los herederos de este. Esto siempre que no haya sido el propio primer causante o un contador nombrado por él quien haya realizado la partición de sus bienes.
Según Juan Manuel García García (La sucesión por derecho de transmisión. Civitas. 1996), siendo este autor defensor de la teoría clásica o de la doble transmisión, "el contador partidor nombrado por el primer causante sólo tiene facultades para partir los bienes de la herencia del primer causante, y no entre los herederos del heredero en virtud del derecho de transmisión. Las facultades del contador partidor del primer causante sólo los llegan a distribuir los bienes de la herencia del mismo entre los que sean herederos del primer causante (que no hayan fallecido) y, además, a señalar la porción global de bienes que corresponderían al heredero fallecido o transmitente, y que ha de dejar a disposición de los herederos de dicho heredero, sin tratar de hacer partición entre ellos. Esta sería la explicación de este supuesto desde la perspectiva de la teoría clásica de la sucesión iure transmissionis, que vengo defendiendo. En cambio, para la teoría de la adquisición directa, la lógica secuela de la misma sería la concesión de facultades al contador partidor nombrado por el primer causante para hacer la partición entre los transmisarios, de los bienes procedentes del primer causante, pues a los partidarios de dicha tesis no les queda otra solución, ya que entienden que los transmisarios son herederos directos del primer causante, por lo que, desde dicha posición, el contador partidor nombrado por el primer causante estaría legitimado para hacer la partición entre ellos".
Y en cuanto a la posición del contador partidor nombrado por el transmitente, según García García, desde la perspectiva de la teoría clásica, este contador partidor nombrado por el segundo causante "tendría facultades para hacer la partición de dichos bienes y no sólo de los bienes propios del transmitente, pues unos y otros forman parte integrante de su herencia", aunque para ello es preciso que previamente dichos bienes hayan sido concretados como procedentes del transmitente, considerando el autor que "si no existe contador partidor nombrado por el primer causante, parece que ha de admitirse que el contador partidor nombrado por el segundo causante pueda, junto con los demás coherederos del transmitente, determinar los bienes que correspondan a este último, y seguidamente partir estos bienes entre los transmisarios". Cita, el autor, en apoyo de esta tesis, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1963, que después veremos.
Para Francisco Jordana Fraga (La sucesión en el ius delationis. Civitas. 1991), "el comisario contador partidor nombrado por el transmitente segundo causante solo tiene facultades particionales con relación a la herencia de éste, y viceversa, el nombrado por el primer causante".
Trata de esta cuestión la Resolución DGRN de 22 de diciembre de 1949. En el caso de esta Resolución, el contador partidor nombrado por el primer causante realiza la partición de la herencia de los bienes de este, incluyendo entre los herederos adjudicarios a los hijos-herederos (transmisarios) de un hijo-heredero (transmitente) del primer causante, fallecido después de este. Dice, al respecto, la Resolución:
"Considerando, respecto al tercer defecto, que existen esenciales diferencias entre el ius repraesentationis regulado por los artículos 924 al 929 del Código civil y el ius transmissionis a que se refiere el artículo 1.006 del mismo Cuerpo legal: para el primer derecho se requiere la premoriencia al causante del representada, éste no llega a ser heredero y el representante sucede directamente a aquél; y, por el contrario, el segundo de ambos derechos supone la supervivencia al causante del transmitente y es heredero de éste el beneficiado con el derecho de transmisión, de todo lo cual dimana una dualidad de situaciones jurídicas cuya fundamental diferencia doctrinal, y cuya importante consecuencia práctica puso de relieve el Tribunal Supremo al declarar reiteradamente que el nieto que herede al abuelo por derecho de representación del hijo premuerto, puede aceptar la herencia de éste a beneficio de inventario y la de su abuelo, pura y simplemente, con lo cual no queda obligado a responder de las deudas del padre sino hasta donde alcancen los bienes heredados del mismo;
Considerando que en el documento calificado se involucran los derechos de transmisión y de representación; y el comisario, cuyas atribuciones estaban limitadas con arreglo al testamento en conexión con el artículo 1.057 del repetido Código, a "la simple facultad de hacer la partición" de la herencia de la causante, las amplió por su exclusiva voluntad hasta efectuar inválidamente la división de la herencia de un hijo, con evidente extralimitación de funciones que impide en absoluto la inscripción del documento e incluso su anotación preventiva; y, además, incurrió en omisiones de carácter civil, hipotecario y fiscal, entre las cuales figuran el título hereditario a favor de los nietos y de la nuera, la liquidación de la sociedad de gananciales, la adjudicación a la viuda de su cuota legal usufructuaria, la observancia del principio del tracto sucesivo normal o abreviado y el pago del impuesto sucesoria, que reconoce el propio recurrente, por los referidos madre e hijos".
Según dice García García (con razón), "dicha resolución DGRN se mueve claramente dentro de los parámetros de la teoría clásica del derecho de transmisión".
Según dice García García (con razón), "dicha resolución DGRN se mueve claramente dentro de los parámetros de la teoría clásica del derecho de transmisión".
Jordano Fraga, defensor de la tesis moderna sobre el derecho de transmisión, considera, sin embargo, adecuada la solución de esta Resolución. A mi entender, dicha Resolución solo tiene sentido desde la posición clásica del derecho de transmisión, y no lo tiene desde la perspectiva de la tesis moderna, porque, desde esta última, es defendible que el contador partidor nombrado por el primer causante debe realizar la partición de los bienes del primer causante (y no de otros posibles bienes del transmitente) entre los transmisarios, pues se entiende que estos suceden directamente a aquel.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1963 admite que el contador partidor nombrado por el transmitente incluya en su partición los derechos hereditarios de este en las herencias de unos causantes previos a los que este estaba llamado (primeros causantes). Dice la Sentencia:
"CONSIDERANDO que como motivo tercero de su recurso doña Carla , amparándose en el número primero del tantas veces referido artículo 1.692, atribuye a la sentencia recurrida infracción por violación, al dejar de aplicarlos, de los artículos 1.006 , 659 y 1.068 del Código Civil , porque al fallecer doña Estíbaliz los derechos de ésta en las herencias de su madre y hermanos fallecidos se transmitieron a la recurrente, que pasó a ocupar el lugar de su causante -la doña Estíbaliz - y tenía que intervenir como interesada en la partición de tales herencias para determinar el alcance de los derechos que a ella le correspondían; de donde la recurrente infiere que al inventariarlos el contador, sin estar concretados y delimitados, la partición por él realizada adolece de vicio de nulidad porque infringe los preceptos referidos.
CONSIDERANDO que como pese a tales alegaciones no ha logrado acreditar que el contador con esa actuación hubiese omitido objetos y valores que debían integrar la herencia partible, ni que se hubiese reputado heredero a quien no lo fuera, ni tampoco que su exclusión en la partición de la herencia de doña Magdalena e hijos hubiese sido realizado por los herederos con mala fe o dolo, no puede obtener ni el complemento de aquella partición, ni su nulidad, ni tampoco la rescisión por preterición de la practicada por don Bernardo...".
Para García García, esta Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1963 declara que "el contador partidor nombrado por el segundo causante tiene facultades no sólo para partir los bienes propios del transmitente, sino también los bienes procedentes del primer causante. Y lo que es más: permite que dicho contador partidor adjudique los derechos derivados del primer causante a uno solo de los transmisarios". Para García García, la doctrina de esta sentencia es adecuada sobre la base de dos presupuestos: que no existían otros coherederos del transmitente con los que distribuir la herencia del primer causante y que los transmisarios eran todos los causahabientes del transmitente, sin que planteara problemas el incluir en la partición del transmitente bienes procedentes de la herencia del primer causante con bienes de otra procedencia del transmitente, porque el autor asume que los primeros tienen un destino predeterminado, los herederos del transmitente, y no cabe compensaciones con ellos con otros bienes del transmitente destinados a otros posibles partícipes en su herencia (por ejemplo, si algún transmisario hubiera repudiado la herencia del primer causante, no podría el contador partidor mezclar o involucrar ambas masas de bienes).
Por último, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, desde la perspectiva de la tesis moderna o de sucesión directa del primer causante por los transmisarios, que expresamente asume, considera que el contador partidor (en el ámbito de un procedimiento judicial de división de herencia) debe realizar la distribución de los bienes del primer causante entre los transmisarios. Declara esta sentencia:
"La inalterabilidad del ius delationis, junto con la debida diferenciación de los procesos sucesorios en liza, determina, a su vez, que los derechos hereditarios de los herederos transmisarios se ejerciten plenamente conforme a la sucesión del causante de la herencia, ya testamentariamente o bien de forma intestada, quedando comprendidas en dicha ejecución sucesoria la concreción e individualización propia de las operaciones particionales cuando estas tengan lugar; sin que dicha ejecución venga condicionada por las disposiciones que deban seguirse respecto de la sucesión o partición de la herencia del heredero transmitente".
Para García García, esta Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1963 declara que "el contador partidor nombrado por el segundo causante tiene facultades no sólo para partir los bienes propios del transmitente, sino también los bienes procedentes del primer causante. Y lo que es más: permite que dicho contador partidor adjudique los derechos derivados del primer causante a uno solo de los transmisarios". Para García García, la doctrina de esta sentencia es adecuada sobre la base de dos presupuestos: que no existían otros coherederos del transmitente con los que distribuir la herencia del primer causante y que los transmisarios eran todos los causahabientes del transmitente, sin que planteara problemas el incluir en la partición del transmitente bienes procedentes de la herencia del primer causante con bienes de otra procedencia del transmitente, porque el autor asume que los primeros tienen un destino predeterminado, los herederos del transmitente, y no cabe compensaciones con ellos con otros bienes del transmitente destinados a otros posibles partícipes en su herencia (por ejemplo, si algún transmisario hubiera repudiado la herencia del primer causante, no podría el contador partidor mezclar o involucrar ambas masas de bienes).
Por último, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, desde la perspectiva de la tesis moderna o de sucesión directa del primer causante por los transmisarios, que expresamente asume, considera que el contador partidor (en el ámbito de un procedimiento judicial de división de herencia) debe realizar la distribución de los bienes del primer causante entre los transmisarios. Declara esta sentencia:
"La inalterabilidad del ius delationis, junto con la debida diferenciación de los procesos sucesorios en liza, determina, a su vez, que los derechos hereditarios de los herederos transmisarios se ejerciten plenamente conforme a la sucesión del causante de la herencia, ya testamentariamente o bien de forma intestada, quedando comprendidas en dicha ejecución sucesoria la concreción e individualización propia de las operaciones particionales cuando estas tengan lugar; sin que dicha ejecución venga condicionada por las disposiciones que deban seguirse respecto de la sucesión o partición de la herencia del heredero transmitente".
Sin duda uno de los mejores artículos que he leído. Aún así me queda una duda. ¿Tiene el albacea legitimación activa para demandar al cónyuge viudo si este se niega a realizar la liquidación o no hay acuerdo entre las partes?
ResponderEliminarGracias por su comentario. En cuanto a lo que plantea, la verdad es que es una cuestión interesante para la que no tengo una respuesta clara. Entiendo que se refiere al albacea con facultades de partir la herencia. De entrada, podría pensarse que si el contador partidor puede extrajudicialmente liquidar los gananciales con el cónyuge supérstite, también debería poder pedir judicialmente la liquidación. Pero aun así tengo dudas, pues las facultades del contador partidor son por naturaleza ejercitables solo en el ámbito extrajudicial, y aunque el albacea tenga, como tal, algunas facultades en el ámbito judicial, relativas a la defensa de la validez del testamento y al cumplimiento de sus disposiciones, parece que la liquidación de la sociedad de gananciales excedería de estas facultades legales, y, por otra parte, el propio reconocimiento de esa facultad de liquidación extrajudicial de los gananciales al contador partidor no deja de ser ya excepcional. Tampoco recuerdo haber encontrado ninguna sentencia que se refiriera expresamente a esa cuestión.Trataré de buscar algo sobre el tema y si lo encuentro lo incorporaré a la entrada. Un saludo,
ResponderEliminarMuchas gracias por tu respuesta. Efectivamente, me refería a un albacea y contador-partidor. Es una situación complicada a la que yo tampoco he encontrado sentencia que lo confirme o rechace. Es cierto que el albacea puede realizar la liquidación con el cónyuge supérstite sin que intervengan los miembros de la comunidad hereditaria, pero de ahí a que esté legitimado en el plano judicial hay un trecho. Aunque, leyendo tu respuesta, me he planteado que si el albacea-contador no tiene tales facultades, entonces a quién le corresponden. ¿A cualquiera de los herederos o al cualquier miembro de la comunidad hereditaria? El asunto se complica.
ResponderEliminarSeguiré muy atento por si encuentras algo y yo sigo, también, indagando.
Magnífico trabajo, enhorabuena y muchas gracias por compartir tan amplios conocimientos. Quiero hacer notar un gazapo que, aunque en el contexto se entiende perfectamente que es un error, supongo que preferirá corregir. Concretamente, sobra el primer "no" en el siguiente punto:
ResponderEliminar"¿A quién se puede nombrar?
Según el Código Civil, el cargo NO podrá ser atribuido a cualquier persona que no sea uno de los coherederos"
Saludos y gracias de nuevo por compartir este artículo.
Gracias por su comentario y por el aviso. Los gazapos son una verdadera plaga y de algunos ortográficos que hemos perpetrado entre yo y el teclado verdaderamente no consigo olvidarme. Un saludo
ResponderEliminarMuy buen artículo. saludos VM
ResponderEliminarGracias
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