Voy a continuar con el análisis de la Ley de Emprendedores,
ocupándome de la que la propia Ley denomina sociedad de formación sucesiva (con la sensación de que tanto en cuanto al Emprendedor de responsabilidad Limitada, como respecto a esta sociedad de formación sucesiva, me habré ocupado de dos próximos "zombies" jurídicos, que se unirán a otros como la sociedad limitada nueva empresa, porque en realidad la clave para fomentar la actividad emprendedora no está, según creo, en aligerar trámites y requisitos formales, que ya de por sí son mínimos, sino en el acceso al crédito del emprendedor, en los costes laborales y fiscales, y en la propia estructura social, porque como ya dijo Unamuno "que inventen otros").
El Capítulo III del Título I de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre,
de apoyo a los emprendedores y su internacionalización recoge la figura de la
sociedad de formación sucesiva.
Se permite constituir una
sociedad de responsabilidad limitada en forma sucesiva, cuyo capital social
inicial no alcance la cifra legal mínima de tres mil euros.
Esto lleva a su máxima expresión
la teoría de la ficción respecto a la naturaleza de la sociedad. A cambio de
privar a la sociedad de toda garantía de base patrimonial mínima, se la sujeta
a un régimen especial que, por otra parte, no lo es tanto.
Se trata, además, a pesar de que
la denominación de sociedad de formación sucesiva pudiera llevar a pensar otra
cosa, de una situación sin vocación alguna de provisionalidad, al no fijarse un
plazo máximo para adecuar la situación del capital de la sociedad al mínimo
legal.
Si ya en la época de las
sociedades anónimas (para las que la
Ley de 1951 fijó un capital mínimo de cinco millones de
pesetas, de las de entonces, elevado en la reforma de 1989 a diez millones. En la
sociedad limitada la Ley
de 1953 establecía solo un capital máximo y fue la reforma de 1989 la que fijó
un capital mínimo de 500.000 pesetas), la doctrina clásica hablaba del posible abuso
de la personalidad jurídica de las sociedades y de la deformación del concepto
de sociedad, hoy por hoy, estas ideas parecen superadas en la mente del
legislador, pues realmente una sociedad de esta clase es solo un ropaje formal
al que se otorga el beneficio de la limitación de responsabilidad, a pesar de
estar desprovisto de sustancia material. La doctrina del levantamiento del
velo, recogida jurisprudencialmente, una vez consagrada la posibilidad legal de
constituir sociedades carentes de pluralidad de personas y de base patrimonial,
quizás deberá ser revisada.
Se dice que la Ley española se inspira en las
soluciones adoptadas en otros países europeos, como Alemania, Francia, Italia y
Bélgica, y se ha aludido a la necesidad de establecer un modelo que pueda
competir en el mercado jurídico con las sociedades constituidas en Gran Bretaña
con arreglo al derecho anglosajón, por naturaleza de mayor flexibilidad, teniendo
en cuenta la libertad de actuación de éstas en el ámbito de la Unión Europea. Quizás sean
razones entendibles, pero desde mis modestos conocimientos económicos, me
cuesta entender que cualquier proyecto empresarial pueda ser viable si no es
capaz de reunir un capital inicial de tres mil euros. No obstante, hay quien apunta que tampoco el capital mínimo de 3000 euros era garantía alguna de patrimonialización de la sociedad y que realmente lo que confirma la Ley de Emprendedores es la indiferencia del legislador por el concepto de capital social.
En cuanto a su régimen legal, deberá estarse a lo dispuesto en 12 de la Ley de Emprendedores, que modifica los
artículos 4, 5 y 23 del Texto Refundido
de la Ley de
Sociedades de capital, introduciendo ex novo el 4 bis de dicho Texto Legal.
En cuanto al artículo 4, sigue
manteniendo como regla general la exigencia de un capital mínimo de 3000 euros
para la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, pero en su
apartado 2 dispone:
"2. No obstante lo
establecido en el apartado anterior, podrán constituirse sociedades de
responsabilidad limitada con una cifra de capital social inferior al mínimo
legal en los términos previstos en el artículo siguiente".
Otras leyes europeas, en las que
declara inspirarse el legislador español, han fijado como capital mínimo el de
un euro. Así, Alemania, Francia o Italia. Pero sea un euro o sea inferior a un
euro, el capital social sigue siendo puramente simbólico.
Tampoco será preciso hacer
constar ni el capital futuro que se pretende alcanzar, ni existen plazos
máximos de aportación del capital legal mínimo.
No se trata de una sociedad en la
que, al modo de la anónima, el capital previsto en los estatutos no conste
desembolsado inicialmente de modo total, pero para la que exija un capital
mínimo desembolsado inicial por acción y unos plazos máximos de desembolso del
capital restante, sino de permitir la constitución y funcionamiento, sin límite
de plazo, de una sociedad de responsabilidad limitada, con total o casi total ausencia
de base patrimonial.
Es de advertir que la sociedad
seguirá sujeta al régimen legal de sociedad de formación sucesiva en tanto no
modifique sus estatutos, adaptando su capital social al mínimo legal y ello
aunque el patrimonio neto de la sociedad llegara a superar el capital mínimo
legal.
En cuanto a la forma de hacer
constar los futuros aumentos de capital social, entiendo que se aplicarán las
reglas generales, siendo necesaria para la no sujeción de la sociedad al
régimen de la sociedad de formación sucesiva, el otorgamiento de la
correspondiente escritura de aumento de capital social, con los requisitos
legales, la cual deberá inscribirse en el Registro, manteniéndose hasta que este
aumento de capital se produzca, el régimen legal de este tipo de sociedades.
El nuevo artículo 4 bis del Texto
Refundido de la Ley
de Sociedades de Capital, recoge el régimen legal básico de la sociedad de
formación sucesiva y lo transcribo a continuación:
"1. Mientras no se alcance
la cifra de capital social mínimo fijada en el apartado Uno del artículo 4, la
sociedad de responsabilidad limitada estará sujeta al régimen de formación
sucesiva, de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Deberá destinarse a la reserva
legal una cifra al menos igual al 20 por ciento del beneficio del ejercicio sin
límite de cuantía.
b) Una vez cubiertas las
atenciones legales o estatutarias, sólo podrán repartirse dividendos a los socios
si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no
resultare inferior al 60 por ciento del capital legal mínimo.
c) La suma anual de las
retribuciones satisfechas a los socios y administradores por el desempeño de
tales cargos durante esos ejercicios no podrá exceder del 20 por ciento del
patrimonio neto del correspondiente ejercicio, sin perjuicio de la retribución
que les pueda corresponder como trabajador por cuenta ajena de la sociedad o a
través de la prestación de servicios profesionales que la propia sociedad
concierte con dichos socios y administradores.
2. En caso de liquidación,
voluntaria o forzosa, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para
atender al pago de sus obligaciones, los socios y los administradores de la
sociedad responderán solidariamente del desembolso de la cifra de capital
mínimo establecida en la Ley.
3. No será necesario acreditar la
realidad de las aportaciones dinerarias de los socios en la constitución de
sociedades de responsabilidad limitada de formación sucesiva. Los fundadores y
quienes adquieran alguna de las participaciones asumidas en la constitución
responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores
sociales de la realidad de dichas aportaciones".
En cuanto al apartado 1 del
artículo 4 bis, introduce una serie de limitaciones al funcionamiento de la
sociedad, relativas a la obligación de destinar a reservas un porcentaje de los
beneficios de la sociedad (letra a), al reparto de dividendo de los socios (letra
b) y a la retribución de administradores y socios (letra c).
Las dos primeras limitaciones no
supondrán en realidad, en la mayor parte de los casos, un régimen demasiado
diferente al que en la práctica siguen la mayor parte de las pequeñas
sociedades limitadas, en las que lo habitual es destinar los beneficios, si los
hay, a reservas voluntarias, y en las que el cargo de administrador, las más de
las veces, es gratuito.
En cuanto a la letra c del
apartado 1 de este artículo 4 bis, aparte de consagrar la posibilidad de que el
administrador sea a la vez trabajador por cuenta ajena de la sociedad o preste
servicios profesionales retribuidos a la sociedad, cuestión que no ha dejado de
plantear dudas jurisprudenciales, suscita la cuestión de interpretar el sentido
de la referencia a la retribución a los socios "por el ejercicio de su
cargo".
Vicent Chuliá (en su
artículo "Aspectos mercantiles de la Ley de emprendedores", publicado en la Revista la Notaría, número
3/2013), dice, respecto de esta retribución de los socios a la que alude el
artículo: "no se dice por qué título jurídico, aunque debe referirse a
arrendamiento de servicios". Pero en realidad, la redacción literal de la
norma solo establece la limitación en el caso de retribuciones de socios o
administradores “por el ejercicio de su cargo", dejando al margen de la
limitación las retribuciones para socios y administradores derivadas de contratos de trabajo por cuenta ajena y de
arrendamiento de servicios, lo que de otra parte supone, en realidad, privar en
gran medida de eficacia a la norma.
Para García Valdecasas (en el
artículo citado publicado en la
Web Notarios y Registradores), la limitación se referirá en el
caso de los socios a los dividendos o a las retribuciones por prestaciones
accesorias. Creo, sin embargo, que el caso de los dividendos encuentra su
regulación propia en la letra b del mismo apartado. En cuanto a las
retribuciones derivadas de prestaciones accesorias, la cuestión es si deben
entenderse como retribuciones derivadas del “cargo” de socio o de prestación de
servicios a la sociedad, pues solo en el primer caso estarían sujetas a la
limitación legal.
Para Valpuesta Gastaminza, en sus
"Comentarios a la Ley
de Sociedades de Capital" de la editorial Bosch, la referencia debe
entenderse a los socios que sean a la vez administradores, pues en otro caso la
expresión legal carecería de sentido.
Al referirse la limitación al
ejercicio corriente, no podrá fijarse de antemano por la Junta General , en el
supuesto de que el sistema de retribución así lo exija, la cuantía exacta de la
retribución.
Respecto al apartado 2 del
artículo 4 bis, establece una responsabilidad solidaria de socios y
administradores por el desembolso de la cifra de capital mínimo señalada en la Ley , lo que debe entenderse
como una referencia a los tres mil euros que constituyen dicho capital legal
mínimo.
Esta responsabilidad surge solo
en el caso de liquidación voluntaria o forzosa de la sociedad.
El artículo no indica frente a
quien responden los socios y administradores, ni tampoco cuando responden unos
y otros, ni la forma de distribución interna de dicha responsabilidad.
En sede de sociedad anónima existe una norma que presenta ciertas similitudes con la presente, relativa a
los dividendos pasivos pendientes durante la liquidación de la sociedad
anónima. El artículo 385.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital
dice:
“En las sociedades anónimas y
comanditarias por acciones, los liquidadores deberán percibir los desembolsos
pendientes que estuviesen acordados al tiempo de iniciarse la liquidación.
También podrán exigir otros desembolsos pendientes hasta completar el importe
nominal de las acciones en la cuantía necesaria para satisfacer a los
acreedores”.
Sin embargo, el artículo 4.bis.2,
ni limita esta responsabilidad a los socios, pues incluye a los
administradores, lo que no deja de ser anómalo, ni señala quien puede exigir
esa responsabilidad por el desembolso.
A mi juicio, los acreedores podrán beneficiarse de esta norma, pero no para dirigirse directamente
frente a administradores y socios en reclamación del pago de sus deudas, pues
el artículo se refiere al “desembolso del capital” y no a responsabilidad
directa frente a los acreedores. En realidad, a mi juicio, lo que ejercitarían
los acreedores en este caso sería una acción subrogatoria en nombre de la
sociedad y contra los administradores o socios, de manera que el importe del
desembolso que realicen los socios o administradores ingresaría en el
patrimonio de la sociedad, con la finalidad de atender al pago de las
obligaciones pendientes, pero quedando sujeto a la posibilidad de ejecución por
todos los acreedores sociales, sin que el ejercicio de esta acción
“subrogatoria” conceda privilegio alguno al acreedor ejercitante.
La responsabilidad es solidaria
de socios y administradores, y el límite máximo del desembolso exigible es la
cifra de capital legal mínimo. Parece que en todo caso la obligación se
limitará a la diferencia entre lo que ya hayan aportado los socios al capital y
el capital social legal mínimo.
Siendo la responsabilidad
solidaria, queda por determinar si existen acciones de reembolso entre socios y
administradores, y cuál sería el régimen de éstas.
A mi juicio, el socio que haya
realizado el correspondiente desembolso podrá dirigirse contra los demás
socios a fin de que le reintegren lo que haya pagado en exceso, distribuyéndose
entre los socios la deuda de reintegro proporcionalmente a la participación que
tenían en el capital social de la entidad. En cuanto al administrador que haya
desembolsado capital, entiendo que, no siendo socio, no debe asumir en la
relación interna responsabilidad alguna por el desembolso social, pues el
administrador no tiene una obligación legal de desembolso de capital, actuando
aquí en realidad como una especie de fiador legal solidario de los socios, pudiendo
reclamar de los socios, proporcionalmente a su participación en el capital
social, la total cantidad que haya aportado.
Debe conciliarse este régimen de
responsabilidad, con el general previsto para los administradores en el Texto
Refundido de la ley de sociedades de capital.
Así, además de las acciones
sociales y directas de responsabilidad, según la Ley de Sociedades de Capital, el incumplimiento
por los administradores de su deber de convocar la junta general o de solicitar
la declaración judicial de disolución o del concurso, en caso de concurrencia
de causa legal de disolución, supondrá su responsabilidad por todas las deudas
posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. A diferencia del
régimen del artículo 4.bis.2 del Texto Refundido de la Ley de sociedades de capital
que introduce la Ley
de Emprendedores, en este caso la responsabilidad del administrador no estaría
limitada a lo que falte por desembolsar de la cifra mínima del capital social.
Debe advertirse que será de
difícil aplicación a esta figura social la causa de disolución forzosa más
habitual, que es la reducción del patrimonio social por debajo de la mitad del
capital social, en cuanto el capital social puede ser prácticamente cero. Sí
puede ser de aplicación la causa de disolución derivada de la no solicitud de
concurso, cuando se esté en situación de insolvencia.
En cuanto al apartado 3 del
artículo 4 bis, establece una responsabilidad de los fundadores y de los
adquirentes de las participaciones sociales, solidaria entre ellos, por
"la realidad de las aportaciones dinerarias", responsabilidad que
surgirá cuando no se acredite la realidad de las aportaciones dinerarias, acreditación
que ya no es necesaria.
La no necesidad de acreditación
de las aportaciones dinerarias no es exclusiva de esta figura social, ya
que el artículo 15.4 de la Ley
de Emprendedores, relativo a la constitución de la sociedad limitada general
con estatutos tipo, prevé que se aporte ante el notario el documento
justificativo del desembolso del capital, pero admitiendo que “no será
necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias si los
fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a
la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas”.
Esta misma regla se aplicará a la constitución de la sociedad sin estatutos
tipo, por remisión del artículo 16.2 de la Ley del Emprendedores al 15.4, en cuanto a la
actuación del notario. Sin embargo, en el caso general, la responsabilidad es
solo de los fundadores, mientras que en este supuesto alcanza a los fundadores
y a los adquirentes de participaciones sociales.
En este apartado sí que se nos
indica que la responsabilidad será “frente a la sociedad y frente a los
acreedores”.
Cuando los artículos 73 y
siguientes del Texto Refundido de la
Ley de sociedades de capital, establecen la responsabilidad
por aportaciones no dinerarias, también la refieren a los fundadores y a los
adquirentes de alguna participación desembolsada mediante aportaciones no
dinerarias. Este régimen de responsabilidad ha llevado a la DGRN a considerar necesario
que en la escritura que documente las aportaciones no dinerarias se determinen las concretas participaciones sociales que se asumen como contraprestación de
cada bien aportado. Sin embargo, en el caso de las aportaciones dinerarias, la
responsabilidad será solidaria de todos los fundadores y de todos los
adquirentes de todas las participaciones sociales, por la realidad en global de
las aportaciones dinerarias. En la relación interna entre ellos podrán a
quienes se haya exigido responsabilidad que fue otro de los socios fundadores quien
no aportó realmente y ello llevará a éste a responder frente a los demás que sí
aportaron realmente.
Contrasta también con el régimen
de responsabilidad por la realidad y valor de las aportaciones no dinerarias de
los artículos 73 y siguientes, que no se refiera la Ley a la posible responsabilidad
de los socios existentes en el momento de acordar un aumento de capital social,
lo que apoyaría la tesis de que esta excepción a la necesidad de acreditar la
realidad de las aportaciones dinerarias solo se aplica en el momento
constitutivo de la sociedad, pero no se extiende a futuras ampliaciones de
capital social.
Tampoco se establece un plazo de
prescripción de la acción de responsabilidad, a diferencia de lo previsto para
el caso de responsabilidad por aportaciones no dinerarias, en la que el artículo
75 se refiere al plazo de prescripción de cinco años. Ante la falta de
regulación podría sostenerse la aplicación del plazo general de 15 años, del
plazo de tres años del artículo 947 del Código de Comercio para las acciones
entre socio y sociedad, o la aplicación analógica del plazo de cinco años del
artículo 75 del Texto Refundido de la
Ley de Sociedades de Capital.
Dado que el artículo analizado solo
se refiere a aportaciones dinerarias, podría plantear la duda si en la mens
legislatoris esta clase de sociedad solo puede constituirse con aportaciones dinerarias, pero en realidad no existe una prohibición expresa de constituirla
con aportaciones no dinerarias. Deberíamos entonces determinar cuál sería el
régimen de responsabilidad por la realidad y valoración por estas aportaciones
no dinerarias, en particular si están sometidas al régimen general de la
sociedad de responsabilidad limitada, cuando no se someten a informe de experto
independiente.
No obstante, al no existir un mínimo
de capital para constituir la sociedad de formación sucesiva, esa
responsabilidad por la realidad de las aportaciones sociales puede resultar
puramente simbólica, en cuanto la cuantía del capital social puede ser mínima,
y la responsabilidad por la realidad de las aportaciones dinerarias quedaría limitada
a la cifra de capital social de la entidad.
El artículo 5 del Texto Refundido
de la Ley de
sociedades de capital, en consonancia con lo anterior, excluye de la
prohibición de autorizar escrituras de constitución o de modificación de
capital de sociedad de responsabilidad limitada con un capital inferior al
legal, el supuesto de la sociedad de responsabilidad limitada de formación
sucesiva. Para García Valdecasas, en el artículo citado, no es posible que una
sociedad ordinaria reduzca su capital social por debajo del límite legal
convirtiéndose en sociedad de formación sucesiva.
Por último, el artículo 12 de la Ley de emprendedores, modifica
el artículo 23 del Texto Refundido de la
Ley de Sociedades de Capital, relativo al contenido de los
Estatutos sociales, añadiendo en el párrafo de un inciso relativo a la sociedad
de responsabilidad limitada de formación sucesiva, con el siguiente contenido:
"En el caso de las
sociedades de responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva, en
tanto la cifra de capital sea inferior al mínimo fijado en el artículo 4, los
estatutos contendrán una expresa declaración de sujeción de la sociedad a dicho
régimen. Los Registradores Mercantiles harán constar, de oficio, esta
circunstancia en las notas de despacho de cualquier documento inscribible
relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan".
Debe destacarse que la única
referencia que será preciso hacer en los estatutos será la de que la sociedad
queda sujeta al especial régimen de las sociedades de responsabilidad limitada
de formación sucesiva. No es preciso por lo tanto reproducir en los estatutos
el régimen legal especial de estas sociedades.
No exige, sin embargo, la Ley , que la condición de
sociedad de formación sucesiva se haga constar en la documentación de la
sociedad, a diferencia de lo que la propia Ley prevé para en emprendedor de
responsabilidad limitada, o lo que se prevé en general para la sociedad
unipersonal, lo cual es criticable desde el punto de la protección del tercero
que contrata con la sociedad. Así se manifiesta contrario a esta omisión
Valpuesta Gastaminza, en la obra antes citada, quien no obstante afirma:
"la regulación del 4.bis es, a mi parecer, tan absurda, aunque ya exista
en otros países comunitarios, que poco importa un dislate más".
Hasta aquí por hoy.
No hay comentarios:
Publicar un comentario
Nota: solo los miembros de este blog pueden publicar comentarios.