La naturaleza del derecho de transmisión. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013. ¿Debe el viudo del transmitente consentir la partición del primer causante?

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 establece la doctrina jurisprudencial sobre una cuestión de derecho sucesorio que ha sido objeto de debate doctrinal: la naturaleza del derecho de transmisión.

Abierta la sucesión, con el fallecimiento del causante, se produce una vocación genérica a todos los posibles llamados a su herencia, inmediatos y sucesivos, principales y subsidiarios, testamentarios y ab intestato. 

Distinta de la vocación es la delación, que implica un ofrecimiento a personas concretas, quienes pueden, desde el mismo instante de la delación, convertirse en herederos mediante la aceptación. La delación puede coincidir con la apertura de la sucesión o diferirse a un momento posterior, como en los casos de institución sujeta a término inicial o a condición suspensiva. El derecho a aceptar o  repudiar la herencia se conoce como“ius delationis”.

Nuestro derecho exige la aceptación para adquirir la condición de heredero, perteneciendo por ello al grupo de los derechos de estirpe romanista, que se diferencian de los de tipo germánico, en los cuales la adquisición de la condición de heredero no precisa la previa aceptación del heredero.

Puede suceder que el llamado a la herencia fallezca después de haberse deferido ésta a su favor y antes de haber ejercitado su “ius delationis”. Debe decidirse entonces qué consecuencias jurídicas tendrá este fallecimiento.

Hoy nuestro derecho admite la transmisibilidad mortis causa del ius delationis por la muerte del llamado sin aceptar ni repudiar. A la admisión de la transmisibilidad del ius delationis se ha llegado a través de una evolución histórica en la que partiendo de la prohibición se admiten sucesivas excepciones hasta generalizarse la regla contraria.

Nuestro Código Civil dispone en su artículo 1006: “Por la muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia, pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía”.

Si un llamado a la herencia fallece sin haber aceptado o repudiado la herencia, su derecho a aceptar o repudiar o ius delationis se transmite, por efecto de la ley, a los propios herederos del llamado, conocidos como transmisarios, quienes reciben este derecho formando parte de la herencia del llamado a la herencia que fallece sin aceptar o repudiar, conocido como transmitente. Por ello, en ningún caso pueden los transmisarios ejercitar el ius delationis si repudian la herencia del transmitente.

La transmisión se produce como efecto legal y únicamente a favor de los herederos o sucesores a título universal del transmitente. El transmitente no puede disponer del ius delationis, ni inter vivos ni mortis causa. Tampoco sus legatarios o sucesores a título particular pueden beneficiarse del derecho. Cabe recordar aquí la discusión sobre la naturaleza de la legítima. Parece admitido que los legitimarios no deben ser considerados de manera forzosa herederos, si el causante no los ha instituido así. La Resolución DGRN de 23 de junio de 1986, en un caso en que el transmitente había nombrado heredero a su cónyuge y reconocido la legítima a sus descendientes, consideró que el titular del ius delationis era el cónyuge viudo.

La Resolución DGRN de 20 de mayo de 2011 se refiere a la no transmisibilidad del ius delationis a los sucesores a título particular. En el caso, una causante otorga testamento legando a una persona la participación indivisa que le corresponde sobre un bien. En el momento de otorgar el testamento ya había fallecido un hermano de la testadora, quien era copropietario de una cuarta parte del mismo bien, siendo uno de los herederos de aquél la testadora, quien falleció sin aceptar ni repudiar la herencia de su hermano. La DGRN considera que el legado debe entenderse limitado a la cuota indivisa que tenía originariamente la testadora en el bien legado, considerando que la cuota indivisa que pertenecía a su hermano no se transmitió al legatario de la testadora, sino a sus herederos en virtud del ius transmisionis.

Entre los sucesores a título particular a quienes no se entiende transmitido el ius delationis debemos situar a los legatarios de parte alícuota. 

Un caso discutible es el de que el transmitente haya dispuesto de toda sucesión mediante legados, pues la naturaleza de los legatarios en tal caso, y al margen de las dificultades que en el ámbito extrajudicial pueda producir la determinación del supuesto, es defendible que sea la de sucesores universales instituidos en proporción al valor de los bienes legados. Si el testador expresamente manifiesta que es su intención distribuir toda su herencia en legados, parece contrario a su voluntad entender transmitido el ius delationis que se integró en su herencia a unos hipotéticos sucesores intestados a quienes no quiso favorecer. Sin embargo, quizás esa solución sea la que resulta de la aplicación propia de las normas, a menos que se dé a los referidos legatarios condición de sucesores universales.  

En el caso de la Resolución DGSJFP de 11 de junio de 2020, una finca consta inscrita a favor de dos cónyuges. El esposo premuerto instituye heredera a su esposa, quien fallece posteriormente nombrando la esposa en su testamento un albacea y disponiendo de toda su herencia en legados. La Dirección General asume que juega el ius transmissionis a favor de los posibles herederos intestados de la esposa en relación al derecho de aceptar o repudiar la herencia de la esposa, asumido también que no tendría efectos registrales una aceptación tácita de la herencia del esposo por la esposa.

Del supuesto particular de los legitimarios me ocupo después.

La discusión doctrinal sobre la naturaleza del derecho de transmisión gira en torno a dos tesis o posiciones.

Una primera posición, que se suele denominar teoría clásica, defiende que si el transmisario acepta la herencia del primer causante, se produce una doble transmisión hereditaria sucesiva, del primer causante al transmitente y de éste al transmisario. Este último no hereda directamente al primer causante en sus bienes, sino que los hereda del transmitente a quien previamente se entienden transmitidos.

La segunda posición doctrinal, en cuya defensa destacó Albaladejo, a quien siguieron otros conocidos autores, como Vallet, y que quizás sea dominante en la doctrina más reciente, defiende que el transmisario sucede al transmitente en el ius delationis, pero sucede directamente al primer causante en la herencia de éste, si la acepta. Se rechaza que el transmitente pueda ser considerado heredero del primer causante, al faltar el requisito de la aceptación de la herencia. Según esta posición, hay dos sucesiones distintas y directas a favor del transmisario, la del transmitente y la del primer causante.

Sobre la base de estas dos posiciones se abordan de modo diferente cuestiones prácticas como:

- La capacidad de suceder exigible al transmisario en relación al primer causante. Según la tesis clásica, la capacidad del transmisario debe apreciarse solo en relación al transmitente y no respecto al primer causante. Según la tesis más moderna, el transmisario debe tener capacidad para suceder tanto al transmitente como al primer causante.

Una cuestión relacionada con esta, que los partidarios de la tesis moderna se esfuerzan en resolver de diversos modos, es la de si debe exigirse la existencia del transmisario en el momento del fallecimiento del primer causante.

La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, a la que después nos referiremos en detalle, aun acogiendo la tesis moderna de la sucesión directa entre primer causante y transmisario, parece rechazar la exigencia de que los transmisarios tengan personalidad jurídica en el momento del fallecimiento del primer causante, para rechazarla. Dice la Sentencia: “Esta misma razón de inalterabilidad o subsistencia del ius delationis hace que cumplidos ya los requisitos de capacidad sucesoria por el heredero transmitente y, por tanto, la posibilidad de transmisión del ius delationis, la capacidad sucesoria de los herederos transmisarios en la herencia del causante deba ser apreciada cuando éstos acepten la herencia del fallecido heredero transmitente".

Desde la perspectiva de la tesis moderna, se ha apuntado que, mientras las causas de indignidad deben jugar en la sucesión directa entre primer causante y transmisario, apreciando las que el transmisario pudiera tener en relación al primer causante, como expresamente prevé hoy el derecho catalán 412-8.3 Libro IV Código Civil de Cataluña: "La indignidad es personalísima y no afecta a los hijos o descendientes del indigno que sean llamados a la sucesión. La indignidad del transmisario respecto al causante determina la ineficacia del derecho de transmisión"), no sucede lo mismo con las de inhabilidad para suceder, por el factor de aleatoriedad que ello introduciría (por ejemplo, el notario que otorgó el testamento del primer causante y que es sucesor ab intestato del transmitente).

- El deber de colacionar. Según la tesis clásica, el transmisario no debe colacionar las donaciones recibidas del primer causante en la herencia de éste, pues no lo hereda directamente. Según la posición moderna, sí debe colacionar en la herencia del primer causante las donaciones que en vida haya recibido de él, lo cual además implicará entender que la condición de legitimario es también transmisible.

- El deber de reservar. Piénsese en la reserva lineal del artículo 811 del Código Civil que tiene lugar si un ascendiente hereda de su descendiente bienes que éste hubiese recibido a título gratuito de un ascendiente o hermano. Si el descendiente causante de la reserva fallece sin aceptar ni repudiar, y se entiende que el ascendiente que sería reservista al aceptar recibe los bienes directamente de la persona de quien procedían originariamente los bienes, no existirá la doble transmisión que determina la reserva.

- El alcance de los poderes. Desde la óptica de la tesis clásica, puede sostenerse que un poder conferido por el transmisario solo para intervenir en la herencia del primer causante, sin mención alguna a la herencia del transmitente, no sería suficiente para formalizar la herencia del primer causante. En este sentido se pronunció la Resolución DGRN de 20 de septiembre de 1967. Desde la misma óptica, parece que el poder conferido para intervenir en la herencia del transmitente debería ser suficiente para formalizar la del primer causante, en cuanto el ius delationis se recibe a través de la herencia del transmitente, y, de aceptar el transmisario, también la herencia del primer causante hace tránsito previo al transmitente. Sin embargo, de seguir la tesis moderna, el poder conferido para intervenir en la herencia del transmitente no sería suficiente para formalizar la partición del primer causante. Pero, desde esta misma tesis moderna, el poder conferido para intervenir en la herencia del primer causante sería bastante para formalizar esta, aunque no mencionase la del transmitente. Es cierto que, en este último caso, la partición de la herencia del primer causante requiere la previa aceptación de la herencia del transmitente, pues, sin esta, no cabe aceptar la herencia del primer causante. Sin embargo, parece que cabría aplicar la tesis según la cual la aceptación de la herencia del primer causante implica la aceptación tácita de la del transmitente, sin exigir una mención expresa de la misma. Y ello nos podría llevar a considerar implícita en la facultad para aceptar la herencia del primera causante la aceptación de la herencia del transmitente.

- Que se siga una u otra tesis sobre el derecho de transmisión puede determinar la ley aplicable a la sucesión a favor de los transmisarios, en casos en que esta sea distinta según las distintas circunstancias que constituyen punto de conexión para el primer causante o para el transmitente (piénsese, por ejemplo, en el caso en que el primer causante y el transmitente tienen una diversa vecindad civil). La Resolución DGRN de 5 de junio de 2019 alude a esta cuestión, aunque no la resuelve.

- La aplicación del retracto de coherederos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1986 rechazó que pudiera ejercitar el retracto un coheredero del transmitente, ante la venta de su herencia realizada por los transmisarios, aunque en dicha venta se incluyesen los derechos que el transmitente tuviese en la herencia del primer causante. La denegación se basa en que el retrayente en este caso no es coheredero de los transmisarios vendedores. Niega esta sentencia que el retracto de coherederos sea un caso particular del de comuneros. Pero quizás la solución debiera ser distinta desde la perspectiva de la tesis moderna, al menos en la parte de la herencia del transmisario que este recibiera del primer causante.

- La actuación de los contadores partidores del primer causante y del transmitente. Se ha señalado que, si seguimos la tesis clásica o de la doble transmisión, el contador partidor nombrado por el primer causante no podría realizar la distribución de los bienes de la herencia procedente del primer causante entre los transmisarios, pues estaría partiendo la herencia del transmitente. Sin embargo, desde la perspectiva moderna, parece que esto sí sería posible. La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 resuelve precisamente sobre un supuesto de actuación de contador partidor en un procedimiento judicial de división de herencia, decidiendo que este debe realizar la distribución de bienes entre los transmisarios, sin que fuera bastante la adjudicación a favor del transmitente.

Cuestión  distinta es que el contador partidor nombrado por el primer causante realice la partición de la herencia del transmitente, incluyendo los bienes de este que no procedían del primer causante.

En todo caso, sería cuestionable si el contador partidor nombrado por el transmitente podría intervenir en la partición de la herencia del primer causante, conjuntamente con los restantes partícipes en la herencia de este primer transmitente, para lo cual podrían alegarse razones prácticas similares a las que han llevado a admitir que realice, conjuntamente con el cónyuge supérstite o los herederos de este. Esto siempre que no haya sido el propio primer causante o un contador nombrado por él quien haya realizado la partición de sus bienes.

Según Juan Manuel García García (La sucesión por derecho de transmisión. Civitas. 1996), siendo este autor defensor de la teoría clásica o de la doble transmisión, "el contador partidor nombrado por el primer causante sólo tiene facultades para partir los bienes de la herencia del primer causante, y no entre los herederos del heredero en virtud del derecho de transmisión. Las facultades del contador partidor del primer causante sólo los llegan a distribuir los bienes de la herencia del mismo entre los que sean herederos del primer causante (que no hayan fallecido) y, además, a señalar la porción global de bienes que corresponderían al heredero fallecido o transmitente, y que ha de dejar a disposición de los herederos de dicho heredero, sin tratar de hacer partición entre ellos. Esta sería la explicación de este supuesto desde la perspectiva de la teoría clásica de la sucesión iure transmissionis, que vengo defendiendo. En cambio, para la teoría de la adquisición directa, la lógica secuela de la misma sería la concesión de facultades al contador partidor nombrado por el primer causante para hacer la partición entre los transmisarios, de los bienes procedentes del primer causante, pues a los partidarios de dicha tesis no les queda otra solución, ya que entienden que los transmisarios son herederos directos del primer causante, por lo que, desde dicha posición, el contador partidor nombrado por el primer causante estaría legitimado para hacer la partición entre ellos".

Y en cuanto a la posición del contador partidor nombrado por el transmitente, según García García, desde la perspectiva de la teoría clásica, este contador partidor nombrado por el segundo causante "tendría facultades para hacer la partición de dichos bienes y no sólo de los bienes propios del transmitente, pues unos y otros forman parte integrante de su herencia", aunque para ello es preciso que previamente dichos bienes hayan sido concretados como procedentes del transmitente, considerando el autor que "si no existe contador partidor nombrado por el primer causante, parece que ha de admitirse que el contador partidor nombrado por el segundo causante pueda, junto con los demás coherederos del transmitente, determinar los bienes que correspondan a este último, y seguidamente partir estos bienes entre los transmisarios".  Cita, el autor, en apoyo de esta tesis, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1963, que después veremos.

Para Francisco Jordana Fraga (La sucesión en el ius delationis. Civitas. 1991), "el comisario contador partidor nombrado por el transmitente segundo causante solo tiene facultades particionales con relación a la herencia de éste, y viceversa, el nombrado por el primer causante".

Trata de esta cuestión la Resolución DGRN de 22 de diciembre de 1949. En el caso de esta Resolución, el contador partidor nombrado por el primer causante realiza la partición de la herencia de los bienes de este, incluyendo entre los herederos adjudicarios a los hijos-herederos (transmisarios) de un hijo-heredero (transmitente) del primer causante, fallecido después de este. Dice, al respecto, la Resolución:

"Considerando, respecto al tercer defecto, que existen esenciales diferencias entre el ius repraesentationis regulado por los artículos 924 al 929 del Código civil y el ius transmissionis a que se refiere el artículo 1.006 del mismo Cuerpo legal: para el primer derecho se requiere la premoriencia al causante del representada, éste no llega a ser heredero y el representante sucede directamente a aquél; y, por el contrario, el segundo de ambos derechos supone la supervivencia al causante del transmitente y es heredero de éste el beneficiado con el derecho de transmisión, de todo lo cual dimana una dualidad de situaciones jurídicas cuya fundamental diferencia doctrinal, y cuya importante consecuencia práctica puso de relieve el Tribunal Supremo al declarar reiteradamente que el nieto que herede al abuelo por derecho de representación del hijo premuerto, puede aceptar la herencia de éste a beneficio de inventario y la de su abuelo, pura y simplemente, con lo cual no queda obligado a responder de las deudas del padre sino hasta donde alcancen los bienes heredados del mismo;

Considerando que en el documento calificado se involucran los derechos de transmisión y de representación; y el comisario, cuyas atribuciones estaban limitadas con arreglo al testamento en conexión con el artículo 1.057 del repetido Código, a "la simple facultad de hacer la partición" de la herencia de la causante, las amplió por su exclusiva voluntad hasta efectuar inválidamente la división de la herencia de un hijo, con evidente extralimitación de funciones que impide en absoluto la inscripción del documento e incluso su anotación preventiva; y, además, incurrió en omisiones de carácter civil, hipotecario y fiscal, entre las cuales figuran el título hereditario a favor de los nietos y de la nuera, la liquidación de la sociedad de gananciales, la adjudicación a la viuda de su cuota legal usufructuaria, la observancia del principio del tracto sucesivo normal o abreviado y el pago del impuesto sucesoria, que reconoce el propio recurrente, por los referidos madre e hijos".

Según dice García García (con razón), "dicha resolución DGRN se mueve claramente dentro de los parámetros de la teoría clásica del derecho de transmisión".

Jordano Fraga, defensor de la tesis moderna sobre el derecho de transmisión, considera, sin embargo, adecuada la solución de esta Resolución. A mi entender, dicha Resolución solo tiene sentido desde la posición clásica del derecho de transmisión, y no lo tiene desde la perspectiva de la tesis moderna, porque, desde esta última, es defendible que el contador partidor nombrado por el primer causante debe realizar la partición de los bienes del primer causante (y no de otros posibles bienes del transmitente) entre los transmisarios, pues se entiende que estos suceden directamente a aquel.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1963 admite que el contador partidor nombrado por el transmitente incluya en su partición los derechos hereditarios de este en las herencias de unos causantes previos a los que este estaba llamado (primeros causantes). Dice la Sentencia:

"CONSIDERANDO que como motivo tercero de su recurso doña Carla , amparándose en el número primero del tantas veces referido artículo 1.692, atribuye a la sentencia recurrida infracción por violación, al dejar de aplicarlos, de los artículos 1.006 , 659 y 1.068 del Código Civil , porque al fallecer doña Estíbaliz los derechos de ésta en las herencias de su madre y hermanos fallecidos se transmitieron a la recurrente, que pasó a ocupar el lugar de su causante -la doña Estíbaliz - y tenía que intervenir como interesada en la partición de tales herencias para determinar el alcance de los derechos que a ella le correspondían; de donde la recurrente infiere que al inventariarlos el contador, sin estar concretados y delimitados, la partición por él realizada adolece de vicio de nulidad porque infringe los preceptos referidos. 

CONSIDERANDO que como pese a tales alegaciones no ha logrado acreditar que el contador con esa actuación hubiese omitido objetos y valores que debían integrar la herencia partible, ni que se hubiese reputado heredero a quien no lo fuera, ni tampoco que su exclusión en la partición de la herencia de doña Magdalena e hijos hubiese sido realizado por los herederos con mala fe o dolo, no puede obtener ni el complemento de aquella partición, ni su nulidad, ni tampoco la rescisión por preterición de la practicada por don Bernardo...".

Para García García, esta Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1963 declara que "el contador partidor nombrado por el segundo causante tiene facultades no sólo para partir los bienes propios del transmitente, sino también los bienes procedentes del primer causante. Y lo que es más: permite que dicho contador partidor adjudique los derechos derivados del primer causante a uno solo de los transmisarios". Para García García, la doctrina de esta sentencia es adecuada sobre la base de dos presupuestos: que no existían otros coherederos del transmitente con los que distribuir la herencia del primer causante y que los transmisarios eran todos los causahabientes del transmitente, sin que planteara problemas el incluir en la partición del transmitente bienes procedentes de la herencia del primer causante con bienes de otra procedencia del transmitente, porque el autor asume que los primeros tienen un destino predeterminado, los herederos del transmitente, y no cabe compensaciones con ellos con otros bienes del transmitente destinados a otros posibles partícipes en su herencia (por ejemplo, si algún transmisario hubiera repudiado la herencia del primer causante, no podría el contador partidor mezclar o involucrar ambas masas de bienes).

La ahora analizada Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, desde la perspectiva de la tesis moderna o de sucesión directa del primer causante por los transmisarios, que expresamente asume, considera que el contador partidor (en el ámbito de un procedimiento judicial de división de herencia) debe realizar la distribución de los bienes del primer causante entre los transmisarios. Declara esta sentencia:

"La inalterabilidad del ius delationis, junto con la debida diferenciación de los procesos sucesorios en liza, determina, a su vez, que los derechos hereditarios de los herederos transmisarios se ejerciten plenamente conforme a la sucesión del causante de la herencia, ya testamentariamente o bien de forma intestada, quedando comprendidas en dicha ejecución sucesoria la concreción e individualización propia de las operaciones particionales cuando estas tengan lugar; sin que dicha ejecución venga condicionada por las disposiciones que deban seguirse respecto de la sucesión o partición de la herencia del heredero transmitente".

- La cuestión de la preferencia entre derecho de transmisión y sustitución vulgar encuentra respuesta en la tesis clásica sobre la base de que, al aceptar el transmisario la herencia del primer causante, se entiende que el transmitente ha heredado, lo cual excluiría de por sí el juego de la sustitución vulgar establecida por el primer causante. La Resolución Dirección General de Asuntos Jurídicos de Cataluña de 25 de enero de 2005 resuelve a favor del derecho de transmisión sobre la sustitución vulgar, en tesis que también parece aplicable al Código Civil.

La Resolución DGSJFP de 4 de diciembre de 2023 se refiere a los testamentos de dos hermanos, otorgados el mismo día, en que se instituyen recíprocamente herederos y nombran sustituta vulgar a la misma sobrina. Fallece primero el hermano y después la hermana, falleciendo esta última sin aceptar ni repudiar la herencia de aquel. Según declara la resolución, en la sucesión de la hermana (la segunda en fallecer) entra en juego la sustitución vulgar a favor de la sobrina por premoriencia del heredero (el hermano). En la sucesión del hermano (el primero en fallecer), entra en juego el derecho de transmisión a favor de los herederos de la hermana (la transmitente), siendo esta heredera de la hermana (transmitente) la misma sobrina (transmisaria), como sustituta vulgar en su testamento.

- Las cargas impuestas por el transmitente. Desde la perspectiva de la tesis clásica, parece que las cargas (modos, fideicomisos, etcétera) impuestas por el transmitente al transmisario en su testamento deben alcanzar a los bienes que el transmisario recibe del primer causante, pues lo hace a través de la herencia del transmitente. Desde la perspectiva de la tesis moderna, la respuesta debe ser la contraria.

La Resolución DGRN de 5 de junio de 2019, después de recordar su previa doctrina sobre el derecho de transmisión, su cambio de posición y reiterar que considera esta compatible con la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, siempre restringida al caso de intervención de legitimarios del transmitente en la herencia del primer causante (a lo que después aludo), declara que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial sobre transmisión directa entre primer causante y transmisario, los bienes que los transmisarios (nietos de un hijo fallecido después de sus padres) reciben en la herencia del primer causante (los abuelos) no quedan sujetos a la sustitución fideicomisaria de residuo impuesta por el transmitente para su propia herencia.

- La determinación de los derechos de terceros en relación con la herencia del transmitente, como legitimarios o acreedores también se ve influida por la adopción de una u otra posición

Así, la Resolución DGRN de 22 de octubre de 1999, como veremos, exige que el viudo del transmitente, como legitimario, consienta la partición del primer causante, lo que supone aceptar que la herencia del primer causante hizo tránsito al transmitente (sobre esta cuestión ver nota final).

Cuestión distinta es la de la valoración del ius delationis en la herencia del transmitente y a efectos de determinar el valor de las legítimas, que podría admitirse aun siguiendo la tesis moderna. A esta cuestión alude la Resolución DGRN 23 de junio de 1986.  

- Si el transmisario repudia la herencia del primer causante, el destino de la cuota repudiada se determinará según las reglas de la sucesión del primer causante y no según las reglas de la sucesión del transmitente. Si según las reglas de la sucesión del primer causante procedía el juego del derecho de acrecer, la sustitución vulgar establecida por el transmitente no excluye este derecho. Así lo entendió la Resolución DGRN de 23 de junio de 1986 (sobre esta misma cuestión me remito a esta entrada posterior del blog: "Renuncia del transmisario a la herencia del primer causante y sustitución vulgar. La Resolución DGRN de 20 de enero de 2017").

- Otra consecuencia de la aceptación de la sucesión directa entre el primer causante y los transmisarios está en el ámbito de la inmatriculación en el Registro de la Propiedad. La admisión de la doble transmisión hereditaria sucesiva implica la posibilidad de considerar existente un doble título traslativo entre el primer causante y el transmisario que posibilitaba la inmatriculación a favor de éste de un bien procedente de aquél.

El artículo 20 VI de la Ley Hipotecaria es citado por algún autor, defensor de la tesis clásica, como García García, a favor de ésta teoría, pues aunque recoge un supuesto de tracto sucesivo abreviado, menciona la existencia de varias transmisiones hereditarias. Dispone dicho artículo 20 VI: “Cuando en una partición de herencia verificada después del fallecimiento de algún heredero, se adjudiquen a los que lo fuesen de éste los bienes que a aquél correspondían, deberá practicarse la inscripción a favor de los adjudicatarios, pero haciéndose constar en ella las transmisiones realizadas”.

Distinto del supuesto del derecho de transmisión, que exige que el segundo causante (transmitente) fallezca sin aceptar o repudiar la herencia del primer causante, es el de que se produzca una doble sucesión hereditaria pero en la que el segundo causante haya aceptado, aunque sea tácitamente, la herencia del primero. Este es el caso de la Resolución DGRN de 28 de septiembre de 2018, en la que los herederos del segundo causante declararon ratificar la aceptación tácita de la herencia del primer causante por dicho segundo causante, considerando la DGRN como indicios que apoyaban la existencia de esta aceptación tácita el largo tiempo transcurrido entre el fallecimiento del primer y segundo causante y que los bienes hubieran sido dados de alta catastralmente a nombre de dicho segundo causante.

La Resolución DGRN de 15 de noviembre de 2019 se vuelve a plantear esta cuestión de la naturaleza del derecho de transmisión en relación a una inmatriculación por doble título hereditario, separados ambas fechas de apertura de la sucesión en más de un año, aunque sin constar en forma pública la aceptación de la primera herencia por sus herederos y causantes en la segunda. Asumiendo la tesis moderna sobre el derecho de transmisión, de sucesión directa del primer causante por el transmisario, niega la DGRN la posibilidad de inmatriculación, considerando que no existió una doble transmisión entre primer causante y transmisario (en el caso, la diferencia temporal entre la apertura de las dos sucesiones sucesivas era menor de tres años, lo que quizás explica que no se llegase a plantear la DGRN la existencia de una aceptación tácita, aparte de que nada se expresaba sobre esto en la documentación presentada).

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 se refiere a una partición judicial, planteándose si tras el fallecimiento de uno de los herederos del causante, era necesario distribuir individualizadamente los bienes entre  los herederos del heredero fallecido. La sentencia de la Audiencia Provincial consideró suficiente una adjudicación a favor del transmitente. El Tribunal Supremo admite el recurso imponiendo el que en la partición del primer causante se distribuyan individualizadamente los bienes que integrarían la cuota del transmitente entre los transmisarios.

Para llegar a esta solución, analiza el Tribunal Supremo el debate doctrinal sobre la naturaleza del derecho de transmisión, optando expresamente por considerar que los transmisarios suceden directamente al primer causante de la sucesión.

Dice la Sentencia:

“aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente”.

Basa su tesis el Tribunal Supremo en la naturaleza del ius delationis, o derecho a aceptar y repudiar la herencia, y cita dos precedentes de la propia Sala de lo Civil sobre la cuestión:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2012. Esta sentencia se refiere a un fideicomiso de residuo, considerando que el fideicomisario hereda directamente al fideicomitente.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012. Se refiere a una renuncia traslativa, que implica el ejercicio del ius delationis por el renunciante, sin que éste se transmita al beneficiario de la renuncia.

El Tribunal Supremo concluye que el ius delationis se mantiene inalterado a pesar del fallecimiento del transmitente. Considera que al fallecer el transmitente se produce la transmisión ex lege de un poder de configuración jurídica que es presupuesto necesario de la legitimación para aceptar o repudiar, aludiendo a la unidad del fenómeno sucesorio, lo que impediría considerar que ha existido más de un titular del ius delationis, integrándose el ius delationis en la herencia del transmitente.

Ciertas afirmaciones de la sentencia no dejan de ser discutibles, interpretadas fuera del ámbito procesal sobre el que versa el pleito, como la de que la ejecución de las operaciones divisorias del primer causante no “venga condicionada por las disposiciones que deban seguirse respecto de la sucesión o partición de la herencia del heredero transmitente”. A mi juicio, las disposiciones testamentarias del transmitente que fijen la participación de los transmisarios en su herencia también deben determinar la participación de los transmisarios en la herencia del primer causante (La reciente Resolución DGRN de 26 de julio de 2017 declara al respecto: "es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. Como ha dicho la mejor doctrina, para reconducir esta cuestión, en lugar de centrarnos en el tema de la doble transmisión de bienes, que la sentencia del Pleno excluye, sería mejor profundizar en que los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son, para lo cual es inevitable considerar en qué términos los ha llamado el transmitente por vía de testamento o la ley en caso de vocación abintestato o forzosa, según los supuestos).

Cuestión distinta es que la naturaleza unitaria del ius delationis suponga que si uno de los otros transmisarios renuncia a la herencia del primer causante, se producirá internamente el acrecimiento a favor de los otros transmisarios que hayan aceptado la herencia del primer causante, con preferencia a la posible sustitución vulgar establecida por el primer causante y aunque el transmitente hubiera instituido a los transmisarios en cuotas desiguales.

Respecto a la capacidad exigible a los transmisarios, la propia sentencia del Tribunal Supremo parece referirse expresamente a la exigencia de que los transmisarios tengan personalidad jurídica en el momento del fallecimiento del primer causante, para rechazarla. Dice la Sentencia: “Esta misma razón de inalterabilidad o subsistencia del ius delationis hace que cumplidos ya los requisitos de capacidad sucesoria por el heredero transmitente y, por tanto, la posibilidad de transmisión del ius delationis, la capacidad sucesoria de los herederos transmisarios en la herencia del causante deba ser apreciada cuando éstos acepten la herencia del fallecido heredero transmitente”.

Este párrafo, aunque no resulta de interpretación totalmente clara, parece indicar que no es necesario que los transmisarios existan al fallecer el primer causante, bastando con su existencia al tiempo del fallecimiento del transmitente. Sin embargo, es dudoso que esto sea aplicable a otros requisitos de capacidad distintos de la existencia, de manera que a los transmisarios no deban aplicársele las causas de incapacidad relativa o indignidad en relación con el primer causante.

En cuanto a la doctrina de la DGRN, en general, aunque sin manifestaciones claras al respecto, parecía, hasta ahora, más próxima a la tesis clásica o de la doble transmisión hereditaria sucesiva.

Así resulta de resoluciones como las siguientes:

- La Resolución DGRN de 20 de septiembre de 1967 declara que “los herederos universales del primer llamado entran en posesión de la herencia del primer causante a través del derecho recibido del transmitente y en la misma proporción en que éste los ha instituido, una vez aceptada su herencia, ya que el propio ius delationis es uno de los derechos que integran la masa hereditaria de la persona a la que suceden y, por eso, se transmite junto con los demás bienes que forman parte de dicha herencia”.

Entre otras consecuencias de esta tesis, la DGRN considera que los transmisarios participarán en la herencia del primer causante en la proporción en que los haya instituidos herederos el transmitente (lo que recoge la reciente Resolución DGRN de 26 de julio de 2017, que veremos) y que el poder conferido por el transmisario para intervenir en la herencia del primer causante no es suficiente por no hacer referencia a la herencia del transmitente. Se sigue así la tesis clásica sobre la naturaleza del derecho de transmisión.

- La Resolución de la DGRN de 23 de junio de 1986 entendió que la sustitución vulgar establecida por el transmitente respecto del transmisario, no entraba en juego cuando éste, en ejercicio del ius delationis, repudiaba la herencia del primer causante, produciéndose ante la renuncia el derecho de acrecer a favor de los demás herederos del primer causante, sin perjuicio de la valoración que debe hacerse de los derechos renunciados para el cálculo de los derechos de los legitimarios del transmitente. Según la DGRN, la sustitución establecida por el transmitente no procede, dado que la herencia de éste se ha aceptado por el transmisario, y la que se repudia es solo la del primer causante. Este argumento vale tanto para la tesis clásica como para la moderna, pues en ambas la aceptación de la herencia del transmitente es requisito para que el transmisario reciba el ius delationis. En cuanto a la protección de los derechos de los legitimarios del transmitente, la resolución considera que el ius delationis tiene un valor, que se calcularía en función del valor de la participación del transmitente en la herencia del primer causante y tal valor debe ser computable en la herencia del transmitente para el cálculo de las legítimas de sus herederos forzosos y debería reconocerse al legitimario del transmitente, en caso de repudiación de la herencia del primer causante, el derecho que a los acreedores se atribuye en el artículo 1001 Código Civil, consideraciones que no hace depender de la naturaleza del derecho de transmisión. Sin embargo, esta tesis la considero dudosa, tanto en un sentido como en otro, desde la perspectiva moderna, pues según la misma, los bienes del primer causante nunca llegarán a estar integrados en la herencia del transmitente y el valor del ius delationis no cabe fijarlo sin referencia a los bienes. La Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018 confirma esta posición, considerando que, si los herederos transmisarios repudian la herencia del primer causante, los efectos de dicha repudiación se regirán por las reglas de la sucesión del primer causante, sin que los legitimarios no herederos del transmitente deban consentir la partición del primer causante, aunque dicho ius delationis sí será computable para el cálculo de las legítimas en la herencia del transmitente, y los referidos legitimarios podrán, en caso de repudición, ejercitar la acción prevista en el artículo 1001 del Código Civil.

- La Resolución DGRN de 22 de octubre de 1999 exige el consentimiento del cónyuge viudo del transmitente para realizar la partición del primer causante, y parece así apreciar la existencia de una doble sucesión.

- La Resolución DGRN de 20 de mayo de 2011 se refiere a la no transmisibilidad del ius delationis a los sucesores a título particular. En el caso, una causante otorga testamento legando a una persona la participación indivisa que le corresponde sobre un bien. En el momento de otorgar el testamento ya había fallecido un hermano de la testadora, quien era copropietario de una cuarta parte del mismo bien, siendo uno de los herederos de aquél la testadora, quien falleció sin aceptar ni repudiar la herencia de su hermano. La DGRN considera que el legado debe entenderse limitado a la cuota indivisa que tenía originariamente la testadora en el bien legado, considerando que la cuota indivisa que pertenecía a su hermano no se transmitió al legatario de la testadora, sino a sus herederos en virtud del ius transmisionis.

- La Resolución DGRN de 5 de junio de 2012, aunque no se resuelve propiamente sobre la naturaleza del derecho de transmisión, en el fondo de la misma radica la idea de que la mecánica del derecho de transmisión produce una doble transmisión hereditaria del primer causante al transmitente y de éste a los transmisarios. En el caso se solicita la inmatriculación en base a un doble título sucesorio. Se justifican los títulos sucesorios de un primer causante fallecido y de la hija de éste fallecida con posterioridad a aquél, solicitando la inmatriculación los herederos de dicha hija. No obstante, no llega la DGRN a pronunciarse expresamente sobre la cuestión de la naturaleza del derecho de transmisión, en cuanto en la escritura formalizada por los herederos de la hija, segunda causante o transmitente, se expresa que ésta había en vida aceptado tácitamente la herencia del primer causante, aceptación que es ratificada por sus herederos. No obstante, parece que si la DGRN no hubiese partido de admitir el efecto de doble transmisión sucesivo resultante del fallecimiento sucesivo de una persona y su heredero transmitente, no habría admitido la ratificación de una aceptación tácita no justificada.

- En la Resolución de 12 de junio de 2012, la DGRN alude a la cuestión de la naturaleza del derecho de transmisión en relación a una inmatriculación, aunque no llega a pronunciarse sobre la cuestión, al referirse la nota de calificación solo a la congruencia del auto judicial de declaración de herederos, que declaraba heredero de un previo causante a una persona, sin explicitar el auto  las transmisiones hereditarias intermedias entre ambos.

No obstante, al haber fijado el Tribunal Supremo la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza del derecho de transmisión, es cuestionable el mantenimiento de la posición de la DGRN en alguna de las materias enunciadas, particularmente en considerar necesario el consentimiento del viudo como heredero forzoso del transmitente, para la práctica de la partición del primer causante.

Como ya he dicho, la cuestión se resolvió en la Resolución DGRN de 22 de octubre de 1999, y la solución fue considerar que el viudo del transmitente, titular de la cuota legal usufructuaria en la herencia de éste, debía consentir la partición del primer causante.

Dice la Resolución: “En los supuestos en que el transmisario acepte la herencia del segundo causante, entre los bienes, derechos y acciones que la integran se encuentra el «ius delationis» respecto de la herencia del primero, por lo que, al igual que hubiera podido hacer el transmitente, podría el transmisario aceptar o repudiar esta última. Mas, aceptada la herencia, la legítima del cónyuge viudo -a la que existe un llamamiento directo «ex lege» no se trata de un simple derecho de crédito frente a la herencia del segundo causante y frente al transmisario mismo, sino que constituye un verdadero usufructo sobre una cuota del patrimonio hereditario, que afecta genéricamente a todos los bienes de la herencia hasta que con consentimiento del cónyuge legitimario o intervención judicial se concrete sobre bienes determinados o sea objeto de la correspondiente conmutación (cfr. arts. 806 y 839, párrafo segundo, del CC. Por ello, la anotación preventiva en garantía de los derechos legitimarios del viudo que se introdujo en la LH de 1909 fue suprimida en la vigente Ley de 1946). Entre esos bienes han de ser incluidos los que el transmisario haya adquirido como heredero del transmitente en la herencia del primer causante, por lo que ha de reconocerse al cónyuge viudo de dicho transmitente el derecho a intervenir en la partición extrajudicial que de la misma realicen los herederos”.

La Resolución está basada en la idea de que los bienes del primer causante hicieron tránsito del primer causante al transmitente, y por lo tanto quedaron sujetos al derecho del viudo legitimario, quien ha sido considerado partícipe en la comunidad hereditaria del cónyuge que le premurió.

Si los bienes del primer causante se transmitieran directamente de éste al transmisario, sin quedar integrados en la herencia del transmitente, parece que no podría considerarse al viudo del transmitente miembro de la comunidad hereditaria del primer causante y en consecuencia no sería preciso su consentimiento para realizar la partición.

Cuestión distinta es que la participación del transmitente en la herencia del primer causante no tengaque valorarse a la hora de fijar la legítima de su cónyuge viudo o de que el cónyuge viudo no tuviera acciones de protección de su legítima en el caso de que los transmisarios repudiase la herencia del primer causante, pero su posición se equipararía a la de un acreedor, como señaló la Resolución DGRN de 23 de junio de 1986, y la partición solo deben consentirla los partícipes en la comunidad hereditaria. 

Hasta aquí por hoy

Nota.-

Después de haber escrito esta entrada, la DGRN ha dictado la Resolución de 26 de marzo de 2014, en la que expresamente sigue la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 y, apartándose de la doctrina recogida en la Resolución de 22 de octubre de 1999, declara que, teniendo en cuenta la sucesión directa entre el primer causante y los transmisarios, no es preciso que el cónyuge legitimario del transmitente consienta la partición de la herencia del primer causante.

La Resolución DGRN de 6 de octubre de 2014 confirma la doctrina recogida en la Resolución de 26 de marzo de 2014, declarando expresamente su aplicación al ámbito de Galicia, ante la falta de normativa civil propia sobre derecho de transmisión.

También debe reseñarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 cita y reproduce el razonamiento de la Sentencia de 11 de septiembre de 2013, sobre carácter único de la delación y no reproducción de la delación varias veces como consecuencia del fallecimiento del primer llamado. No obstante, el caso resuelto por esta última sentencia se refería a la legitimación del cónyuge designado usufructuario universal en el testamento del esposo premuerto con facultad para tomar posesión por sí mismo de lo legado, en un caso que parece sujeto a la ley gallega, para ejercitar la acción de desahucio por precario respecto de los hijos en relación con una vivienda conyugal, inadmitiendo la alegación de estar pendiente dicha legitimación de la previa práctica de una liquidación de gananciales.

La Resolución DGRN de 20 de enero de 2017 ratifica la tesis conforme a la cual la renuncia a la herencia del primer causante por el transmisario no implica un llamamiento a los sustitutos designados por el transmitente para el caso de renuncia en su propio testamento.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 26 de julio de 2017 parece retornar a su posición previa, recogida en la Resolución DGRN de 22 de octubre de 1999, exigiendo el consentimiento del cónyuge viudo del transmitente para la práctica de la partición del primer causante. Dice la Resolución:

"En relación con la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 y la necesidad de concurrir en la herencia del primer causante, el cónyuge viudo del transmitente. El Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de septiembre de 2013 ha señalado como doctrina legal lo siguiente: «(…) el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente». Ciertamente, como dice el Tribunal Supremo, los transmisarios suceden al primer causante de manera directa y no mediante una doble transmisión del causante al transmitente y de éste a los transmisarios. Pero es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante. Como ha dicho la mejor doctrina, para reconducir esta cuestión, en lugar de centrarnos en el tema de la doble transmisión de bienes, que la sentencia del Pleno excluye, sería mejor profundizar en que los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son, para lo cual es inevitable considerar en qué términos los ha llamado el transmitente por vía de testamento o la ley en caso de vocación abintestato o forzosa, según los supuestos. Debe recordarse que en el supuesto contemplado en la citada Sentencia del Tribunal Supremo se plantea la cuestión relativa a si el contador-partidor judicial de la herencia de la causante, al hacer las correspondientes adjudicaciones, debió individualizar las cuotas correspondientes a cada uno de los transmisarios, o si, por el contrario, era suficiente formar un único lote correspondiente al transmitente. Es en este punto en el que se centra el Tribunal Supremo, casando y anulando la Sentencia, manifestando que «(…) debiéndose modificar y completar el cuaderno particional realizado de la herencia de doña Cristina (Sic. la primera causante), en orden a individualizar la cuota que corresponda a cada uno de los herederos de don Julio (Sic. el transmitente) y su respectiva concreción en los bienes y derechos que les resulten adjudicados particionalmente como fijación de la Doctrina jurisprudencial aplicable a la cuestión debatida». Es esta la única cuestión que trata de resolver la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Por ello, como ya dijera esta Dirección General en su Resolución de 22 de octubre de 1999, «2. En los supuestos en que el transmisario acepte la herencia del segundo causante, entre los bienes, derechos y acciones que la integran se encuentra el «ius delationis» respecto de la herencia del primero, por lo que, al igual que hubiera podido hacer el transmitente, podría el transmisario aceptar o repudiar esta última. Mas, aceptada la herencia, la legítima del cónyuge viudo –a la que existe un llamamiento directo «ex lege» no se trata de un simple derecho de crédito frente a la herencia del segundo causante y frente al transmisario mismo, sino que constituye un verdadero usufructo sobre una cuota del patrimonio hereditario, que afecta genéricamente a todos los bienes de la herencia hasta que con consentimiento del cónyuge legitimario o intervención judicial se concrete sobre bienes determinados o sea objeto de la correspondiente conmutación– (cfr. artículos 806 y 839, párrafo segundo, del Código Civil. Por ello, la anotación preventiva en garantía de los derechos legitimarios del viudo que se introdujo en la Ley Hipotecaria de 1909 fue suprimida en la vigente Ley de 1946). Entre esos bienes han de ser incluidos los que el transmisario haya adquirido como heredero del transmitente en la herencia del primer causante, por lo que ha de reconocerse al cónyuge viudo de dicho transmitente el derecho a intervenir en la partición extrajudicial que de la misma realicen los herederos».

Por último (de momento), la Resolución DGRN de 22 de enero de 2018 confirma el retorno de la DGRN, si no a la propia teoría, sí a las consecuencias de la llamada tesis clásica, considerando que, una vez aceptada la herencia del primer causante por los transmisarios, esta se integra en la herencia del transmitente, y que el legitimario del transmitente, aun no siendo heredero del mismo, debe consentir la partición de la herencia del primer causante. Sin embargo, según la Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018, si los herederos-transmisarios del transmitente repudiasen la herencia del primer causante, el legitimario no heredero del transmitente no debería consentir la partición del primer causante, al margen de las acciones que pudiera ejercitar en defensa de su derecho legitimario, como la del artículo 1001 del Código Civil, siendo el ius delationis computable para el cálculo de las legítimas en la herencia del transmitente.

La posterior Resolución DGRN de 25 de abril de 2018 recoge la tesis de las últimas resoluciones de la DGRN analizadas, exigiendo la intervención del cónyuge del tranmisario en la partición de la herencia del primer causante. Confirma esta posición la Resolución DGRN de 5 de julio de 2018.

La Resolución DGRN de 28 de septiembre de 2018 (ya con un nuevo Director General) confirma esta última posición, exigiendo la intervención del viudo del transmitente en la partición de herencia del primer causante.

En la misma línea, la Resolución DGRN de 5 de abril de 2019, según la cual, el cónyuge viudo, y en cuanto tal legitimario, del transmitente debe consentir partición del primer causante. No obstaría a ello el que viva el cónyuge del primer causante, quien tenía atribuido por testamento el usufructo universal, aludiendo a la posibilidad jurídica y clara potencialidad económica del usufructo sucesivo.

Sigue la misma posición la Resolución DGRN de 11 de abril de 2019 (esta resolución ha sido revocada judicialmente, como diré). También la Resolución DGSGFP de 3 de febrero de 2021.

Y la Resolución DGSJFP 26 de mayo de 2021, en un caso en que la viuda del transmitente sí compareció en la escritura de partición y la consintió, confirma la calificación registral que consideró insuficiente ese consentimiento, si no se expresaba la causa del mismo.

*** La reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de marzo de 2021 revoca la Resolución DGRN de 11 de abril de 2019, que exigió la intervención en la partición del primer causante de la viuda de un hijo transmitente, afirmando que, diga lo que diga la Dirección General, su reciente doctrina "obvia" la jurisprudencia. Dice esta sentencia:

"El Tribunal Supremo en Sentencia del pleno de 11 de septiembre de 2013 concretó la siguiente doctrina jurisprudencial (fundamento de derecho segundo punto 5º) "...que el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente...". Explicándola en el sentido de que " ... La inalterabilidad del ius delationis, junto con la debida diferenciación de los procesos sucesorios en liza, determina, a su vez, que los derechos hereditarios de los herederos transmisarios se ejerciten plenamente conforme a la sucesión del causante de la herencia, ya testamentariamente o bien de forma intestada, quedando comprendidas en dicha ejecución sucesoria la concreción e individualización propia de las operaciones particionales cuando estas tengan lugar; sin que dicha ejecución venga condicionada por las disposiciones que deban seguirse respecto de la sucesión o partición de la herencia del heredero transmitente. Esta misma razón de inalterabilidad o subsistencia del ius delationis hace que cumplidos ya los requisitos de capacidad sucesoria por el heredero transmitente y, por tanto, la posibilidad de transmisión del ius delationis, la capacidad sucesoria de los herederos transmisarios en la herencia del causante deba ser apreciada cuando éstos acepten la herencia del fallecido heredero transmitente...".

El criterio del Tribunal Supremo contextualizado respondió a la necesidad de fijar el criterio doctrinal ante las dos corrientes existentes sobre el "ius delationis" (derecho a aceptar o repudiar la herencia), en aquellos supuestos, como el enjuiciado, cuando uno de los llamados a suceder fallece sin aceptar o repudiar la herencia, en esta caso don Nicanor que postmurio a su madre y premurió al padre, sin aceptar o repudiar la herencia de la primera. La clásica concluye que existe una doble transmisión, una primera del causante al heredero transmitente y una segunda de éste al heredero transmisario. Y la moderna, por la que se decanta esta Sentencia del Tribunal Supremo, de que la adquisición es directa, así los bienes pasan directamente del primer causante al heredero transmisario cuando éste ejercita el ius delationis del transmitente.

La correlación entre el supuesto de hecho y la doctrina del Tribunal Supremo nos llevan a la estimación del recurso, por cuanto: 

1º) La Dirección General del Registro y del Notariado, aunque en un principio parece que sigue la doctrina del Tribunal Supremo (antes expuesta) en realidad la obvia, al explicar "... En un caso como el presente, y teniendo en consideración la existencia de una única sucesión (de la primera causante, fallecida intestada) sólo deben intervenir -a los efectos de aceptar o repudiar su herencia- los designados por la ley como herederos (es decir, los hijos supervivientes) así como el igualmente heredero abintestato de un hijo que habiendo sobrevivido a aquélla no tuvo ocasión de pronunciarse sobre la adquisición de la condición de heredero (es decir, en este caso, el padre, si bien, al haber fallecido éste posteriormente intervienen sus herederos -hermanos de ese segundo causante-), al ser los únicos titulares del "ius delationis". Por todo ello, la intervención de tales herederos a los efectos de aceptar la herencia de los dos causantes es perfectamente válida y plenamente eficaz... Pero lo que se transmite y lo que se adquiere en virtud de citado precepto no puede ser más que dicho "ius delationis", que si bien se ejercita de manera directa -sin pasar por la herencia del transmitente- sólo puede referirse al acto de aceptar o repudiar la herencia de la primera causante, pero no debería afectar a otras consecuencias más allá de ello, máxime cuando ello podría derivar en la vulneración de una ley reguladora de nuestro derecho sucesorio... Desde que el transmitente muere -aunque su herencia abierta aún no haya sido aceptada-, se defiere la legítima, por lo que no puede quedar menoscabada. Así se asegura la mejor protección de las legítimas, sin que haya necesidad de contradecir el indudable carácter personalísimo de la opciónque implica el "ius delationis". Aunque el transmisario que ejercita positivamente el "ius delationis" adquiere la condición de heredero directamente del primer causante, su contenido viene delimitado por la vocación al transmitente; al formar tal derecho parte de la herencia del transmitente, con ese derecho -y, por ende, con la herencia del primer causante- debe satisfacerse a los legitimarios del transmitente... ", con la finalidad de otorgar protección a los legitimarios. En la idea de que la viuda debe intervenir en la partición hereditaria al tener interés en ella por el contenido de la cuota viudal, aplicando la idea de la doble transmisión, al defender que los bienes del causante han pasado a la herencia del trasnmitente modificando la cuota viudal y pasando de éste al transmisario. 

2º) Al igual, la Sentencia recurrida desestimó la pretensión de la actora asumiendo que "... en la herencia de D. Nicanor se integraba el derecho a aceptar o repudiar la herencia de su madre, con lo que su viuda ostenta un interés legítimo en la partición de la herencia de D. Flora , al ostentar un derecho de usufructo (por ley) sobre el caudal relicto de su cónyuge..." ; inaplicando la doctrina del Tribunal Supremo tal como ha sido expuesta, manteniendo la doctrina clásica de la doble transmisión y no la directa del causante al transmisario. 

3º) Como hemos indicado al principio, esta Sala no analiza la corrección jurídica de la doctrina del Tribunal Supremo, sino únicamente su aplicación al caso concreto. Y como se ha expuesto tanto la resolución de la DGRN como la Sentencia recurrida se apartan de ella. Siendo aplicable, al supuesto enjuiciado, conforme los antecedentes de hecho antes resumidos, la doctrina moderna (criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo). Pues la transmisión directa de la herencia de la causante al transmisario implica la innecesaria llamada a la partición de la herencia de la madre (causante), a la esposa de don Nicanor , dada su condición de legitimaria como usufructuaria de la cuota viudal, al concurrir con el padre de su esposo ( artículo 837 del CC), ya que los bienes de la primera herencia no han entrado en la herencia del transmitente, o lo que es igual que los transmisarios heredan directamente, en virtud de derecho propio ( Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo contencioso de 5 de junio de 2018), ya que el artículo 1006 del CC lo que regula es el derecho de transmision del "ius delationis", por lo que el heredero solo hereda el "ius delationis" de la herencia de la primera causante si acepta la herencia de su causante".