Ese momento, en una adquisición a través de un procedimiento de ejecución judicial, coincide con la expedición por el Letrado de la Administración de Justicia del testimonio del Decreto de Adjudicación, en donde conste que se ha consignado el precio (artículo 674 de la LEC), testimonio que tiene un valor de tradición instrumental equivalente al de la escritura pública (artículo 1462.2 del Código Civil).
"El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.
La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.
Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente".
Uno de los requisitos que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria exige para que el tercero pueda invocar la protección del registro es el de la buena fe.
El Código Civil recoge un doble concepto de la buena fe en el campo de los derechos reales. Así, desde el punto de vista negativo buena fe será la ignorancia de que en su título o modo de adquirir exista un vicio que lo invalide, según señala el artículo 433 Código Civil. En sentido positivo, buena fe es la creencia en que la persona de la que adquirió la cosa era su dueño y podía transmitir su dominio, como dice el artículo 1950 Código Civil. Algunos autores, como Roca Sastre, combinan ambas normas para construir el concepto de buena fe aplicable al tercero hipotecario. Critica esta posición García García, para quien ello desvirtúa el texto del artículo 34.2 de la Ley Hipotecaria, que, al establecer la presunción de buena fe del tercero, dispone que esta se presumirá siempre que no se demuestre que conocía la inexactitud del Registro. Según este autor, el concepto de buena fe a efectos de la fe pública registral sería negativo, bastaría con desconocer la inexactitud del registro y la la tesis contraria que combina los conceptos positivo y negativo de la buena fe, al exigir la creencia en que la persona de quien se recibió la cosa era su dueño y podía transmitirla, podría llevar a privar de la protección registral a quien no hubiera consultado previamente el Registro, lo cual no se ajustaría a la legislación hipotecaria que no exige esta previa consulta para la protección.
Esto nos lleva a la de si para la apreciación de la buena fe es exigible alguna conducta especial al tercero. En la doctrina existe una corriente, con cierto reflejo jurisprudencial, según la cual el tercero para invocar la protección registral ha de haber procedido al menos con una mínima diligencia. En contra de esta posición opinó García García.
Según la doctrina jurisprudencial más reciente, el artículo 34 de la Ley Hipotecaria es aplicable a las ventas judiciales o adquisiciones derivadas de una ejecución judicial, comprendiendo su aplicación el supuesto en que haya existido una primera venta consumada y no inscrita.
La
Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007 fija la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la venta de cosa ajena y el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, consagrándose la tesis de aplicar el artículo 34 de la Ley Hipotecaria a la venta de cosa ajena sin excepciones relativas a la consumación de la primera venta o al tiempo transcurrido entre ambas ventas. Esta tesis se extiende en la sentencia a las ventas judiciales aun cuando la primera venta que no accedió al registro de la propiedad fuera anterior al embargo.
Declara la referida sentencia: "la doctrina sobre el artículo 34 de Ley Hipotecaria que procede dejar sentada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente. Esto último se comprende mejor si la conjunción "aunque" se interpreta como equivalente a "incluso cuando", o imaginando antes de aquélla un punto y coma en vez de una coma, y mejor aún si se recuerda que la Ley de 30 de diciembre de 1944 , de reforma hipotecaria, antecedente inmediato del vigente Texto Refundido aprobado por Decreto de 8 de febrero de 1946, suprimió el artículo 23 de la ley anterior, equivalente al 32 del vigente texto, por considerarlo innecesario tras el fortalecimiento de la posición del tercero del artículo 34 y la consagración del principio de la fe pública registral como elemento básico del sistema. Por eso el preámbulo de dicha ley reformadora, al explicar la precisión del concepto de "tercero " que se llevaba a cabo en el artículo 34 , aclaraba que por tal se entendería "únicamente al tercer adquirente es decir, al causahabiente de un titular registral por vía onerosa. Podría, es verdad, haberse sustituido la palabra 'tercero' por la de 'adquirente', pero se ha estimado más indicado mantener un término habitual en nuestro lenguaje legislativo".
Pero desvirtuaría la buena fe del tercero el que este conociese que quien le transmite el derecho hubiera dispuesto del mismo con anterioridad a favor de otra persona, y ello aunque la transmisión del dominio a favor del tercero no se hubiese consumado (por ejemplo, por vender en documento privado, sin haberse producido la entrega de la posesión al comprador ni otra forma de tradición ficticia).
La
Resolución DGSJFP de 14 de marzo de 2022 se refiere a un caso en que el titular de una mitad indivisa de un inmueble, actuando en representación de su copropietario titular de la mitad indivisa restante, con
poder de este para
vender esa participación indivisa de finca concreta, con dispensa de la auto contratación, se vende a sí mismo la otra mitad indivisa del referido inmueble. En la escritura de compraventa se expresa que
el copropietario vendedor había vendido previamente a un tercero en documento privado su mitad indivisa. La Dirección General confirma la calificación registral negativa, en
aplicación de las reglas de la doble venta (artículo 1473 del Código Civil), entendiendo que el derecho del segundo comprador solo prevalece si este es de buena fe y la buena fe no existe en quien conoce la venta previa. También se argumenta que el
poder para vender utilizado, que era especial para la operación escriturada, había quedado
tácitamente revocado con la venta hecha por el poderdante en documento privado.
No obstante, en el caso de ventas judiciales o adjudicaciones en un procedimiento de ejecución judicial, parece que solo desvirtuaría la buena fe del adquirente o adjudicatario el conocimiento de acto dispositivo del ejecutado anterior al embargo del bien o la hipoteca del mismo. Si el ejecutado vende con posterioridad al embargo o a la inscripción de la hipoteca, el adquirente lo hace con la carga que el embargo o hipoteca suponen y queda sujeto, como tercer poseedor, a las consecuencias de la ejecución.
Según el artículo 595.1 de la LEC: "Podrá interponer tercería de dominio, en forma de demanda, quien, sin ser parte en la ejecución, afirme ser dueño de un bien embargado como perteneciente al ejecutado y que no ha adquirido de éste una vez trabado el embargo".
Además, según el artículo 596.2 de la LEC: "El tribunal, mediante auto, rechazará de plano y sin sustanciación alguna la demanda de tercería de dominio a la que no se acompañe el principio de prueba exigido en el apartado 3 del artículo anterior, así como la que se interponga con posterioridad al momento en que, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil, se produzca la transmisión del bien al acreedor o al tercero que lo adquiera en pública subasta".
En la adquisición mediante ejecución judicial hay que distinguir la aprobación del remate por el Letrado de la Administración de Justicia (artículos 670 y 671 del Código Civil), que implicará que la subasta ha terminado con un postor que haya ofrecido una postura ajustada a la ley o bien que se ha procedido a la adjudicación al acreedor, en el supuesto de que no hayan concurrido los acreedores, también en las condiciones señaladas por la ley, y decreto de adjudicación, que implica haber cumplido con el deber de consignar el resto del precio resultante de la subasta (cuando sea el caso). Según el 670.8 de la LEC: "Aprobado el remate y consignado, cuando proceda, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate, se dictará decreto de adjudicación en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria".
De este decreto de adjudicación se expedirá un testimonio, una vez alcanzada firmeza, que será título inscribible en el registro de la propiedad. Conforme al artículo 673 de la LEC: "Será título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad el testimonio, expedido por el Letrado de la Administración de Justicia, del decreto de adjudicación, comprensivo de la resolución de aprobación del remate, de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada, y en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria".
Hay un supuesto especial en donde puede expedirse testimonio del decreto de adjudicación, sin haberse consignado el precio, que es el supuesto de que se pretenda obtener financiación hipotecaria para el pago del precio del remate. Según el artículo 670.6 de la LEC: "Cuando se le reclame para constituir la hipoteca a que se refiere el número 12.º del artículo 107 de la Ley Hipotecaria, el Letrado de la Administración de Justicia expedirá inmediatamente testimonio del decreto de aprobación del remate, aun antes de haberse pagado el precio, haciendo constar la finalidad para la que se expide. La solicitud suspenderá el plazo para pagar el precio del remate, que se reanudará una vez entregado el testimonio al solicitante".
Contra el decreto de adjudicación cabe recurso de revisión ante el Tribunal que dictó la orden de ejecución (artículo 670.3 de la LEC), siendo cuestión discutida si cabe recurso de apelación de la decisión del recurso de revisión.
Esto nos lleva a la cuestión de cuándo se consuma la adquisición a favor del adquirente o adjudicatario en subasta judicial, de la que se va a ocupar la sentencia que ahora analizamos.
Otra cuestión discutida en la interpretación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria es la del momento en que debe apreciarse la buena fe del tercero.
El momento en que se debe tener buena fe podríamos referirlo a tres diferentes: el de la formación del acto o contrato inscribible; el de la adquisición del dominio o derecho real mediante el cumplimiento del modo; el de la inscripción.
En general, la doctrina refiere la buena fe al momento de la adquisición del derecho mediante el cumplimiento del requisito del título y el modo. Se apoya en la dicción literal del artículo 34 Ley Hipotecaria, que se refiere al “que adquiere de buena fe”. No obstante, existen también posiciones favorables a considerar el momento relevante el del otorgamiento del título.
En cuanto al momento de la inscripción, solo se ha defendido como momento relevante en el caso de inscripciones constitutivas. Así, la
Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre 2003, con base en esa concepción de la inscripción de la hipoteca como constitutiva, considera nula una hipoteca en que el constituyente había perdido la disponibilidad del bien en el momento de la inscripción por haber realizado entre el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción actos dispositivos, argumentando además que debía mantenerse la buena fe del tercero hasta ese momento. Siendo esto así, no parece claro la razón de privar de la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria al tercero, acreedor hipotecario, de nuestro caso, con base en una circunstancia tan ajena al mismo, por otra parte, del momento en el orden y momento en que se realiza la presentación telemática de las escrituras en el en el registro de la propiedad.
En el caso, se produce una primera venta en escritura pública en el año 2006, siendo vendedora una sociedad mercantil, venta que no se inscribe en el registro de la propiedad.
Posteriormente, en el año 2011, se inicia un procedimiento de ejecución judicial contra la entidad mercantil vendedora, dando lugar a una subasta que queda desierta, adjudicándose a los ejecutantes, con facultad de ceder el remate. Se realiza la cesión del remate y se dicta a favor de la cesionaria el decreto de adjudicación (22 de octubre de 2015), haciéndose entrega a la misma del correspondiente testimonio de ese decreto de adjudicación, que el mismo día que lo recibe (16 de marzo de 2016) lo presenta en el registro de la propiedad, junto con el mandamiento de cancelación de cargas.
La compradora en la primera venta (la del año 2006), quien ha estado en posesión del inmueble desde el momento de la venta, conoce la adjudicación mediante un correo electrónico que le envía la ejecutada (que fue quien la vendió la finca), el día 19 de octubre de 2015, interponiendo tercería de dominio el 24 de noviembre de 2015, la cual se desestima por extemporánea, Recordemos que la tercería de dominio solo cabe interponerla hasta el momento en que, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil, se produzca la transmisión del bien al acreedor o al tercero que lo adquiera en pública subasta (artículo 596 LEC), y en el caso se interpone después de dictado el decreto de adjudicación.
Desestimada la demanda, la demandante alega que la cesionaria del remate tuvo conocimiento de su adquisición antes de que se le entregase el testimonio del decreto de adjudicación (16 de marzo de 2016), lo que determina que, desde ese momento, debía ser considerada de mala fe, lo que excluiría la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.
En el recurso de apelación planteado por la demandante, que vio desestimada la demanda en primera instancia, se enumeran los siguientes momentos posibles para apreciar la buena fe: (i) hasta el dictado del decreto de adjudicación; (ii) hasta la firmeza de dicho decreto;
(iii) hasta la emisión del testimonio del decreto de adjudicación; o (iv) hasta la inscripción del título de la
adjudicataria en el Registro de la Propiedad.
Según la demandante, existía constancia de que la adjudicataria (cesionaria del remate) había tenido conocimiento de la primera venta desde que la ejecutada le remitió un correo electrónico (29 de noviembre de 2016), y esto era antes de la firmeza del decreto de adjudicación, de la emisión del testimonio del mismo y de su inscripción en el registro de la propiedad, argumentando que el momento a tener en cuenta no era el del decreto de adjudicación, como afirmaba la sentencia de instancia, sino, al menos, la de la firmeza del decreto de adjudicación. No obstante, se considera que, en realidad, la consumación de la adquisición no se produciría hasta la emisión del testimonio del decreto de adjudicación (en el caso, parece que el testimonio era de 16 de marzo de 2016, fecha en que se entregó a la adjudicataria), momento en que esta ya conocería la primera transmisión.
La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación, con el argumento de que, aun reconociendo que la jurisprudencia sitúa el momento de la adquisición en el de la expedición del testimonio del decreto de adjudicación, en el caso, ya antes del decreto de adjudicación se había entregado la posesión material de la finca a la adjudicataria, lo que habría consumado su adquisición.
El Tribunal Supremo va a confirmar la sentencia de apelación, pues considera que no contradice su doctrina jurisprudencial sobre momento de la adquisición en la subasta judicial (la expedición del testimonio del decreto de adjudicación), sino que tiene en cuenta la previa transmisión de la posesión material al adjudicatario.
Por otra parte, el Tribunal Supremo cuestiona que el correo remitido por la ejecutada a la primera compradora el 19 de octubre de 2015, informándole de la ejecución, implicase desvirtuar la buena fe de la adjudicataria.
Dice la sentencia del Tribunal Supremo:
"La recurrente dice que la Audiencia Provincial afirma que la buena fe debe concurrir en el momento de la
transmisión, y que, según ella, ese momento es el del decreto de adjudicación, lo que resulta incorrecto, ya que
la adquisición no se produce con el decreto de adjudicación, sino con el testimonio del decreto de adjudicación.
Sin embargo, esta argumentación incurre en la falacia informal del hombre de paja, ya que la Audiencia
Provincial no afirma tal cosa. Por el contrario, la Audiencia Provincial, citando la sentencia 252/2015, de 6 de
mayo, señala que:
«[l]a expedición del testimonio del decreto de adjudicación produce la tradición simbólica prevista en el artículo
1.462.2 del Código Civil, y que la venta se perfecciona con la aprobación del remate y se produce la tradición con
la plasmación de la venta en un documento público que antes era la escritura notarial y ahora es un testimonio
expedido por el secretario.».
Y ciertamente, como dijimos en la sentencia STS 480/2018, de 23 de julio, con cita de la 139/2017, de 1 marzo,
que cita, a su vez, la 414/2015, de 14 de julio:
«En nuestro sistema se hacía coincidir la consumación de la venta de bienes inmuebles en subasta con el
otorgamiento de la escritura pública, porque el otorgamiento de dicha escritura equivale a la entrega de la
cosa, en virtud de la tradición instrumental a que se refiere el artículo 1462 del Código Civil ( sentencia, entre
otras, de 10 diciembre 1991), pero una vez sustituida la necesidad de otorgar escritura pública por el auto de
adjudicación, y ahora por el testimonio del secretario judicial del decreto de adjudicación, que comprende la
resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio (674 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, según redacción dada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre), éste será el momento en que
debe entenderse producida la transmisión del bien de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil».
La Audiencia Provincial no niega que la expedición del testimonio en el que se documenta la venta judicial
produce la tradición simbólica prevista en el párrafo segundo del art. 1462 CC, análogamente a como sucedía
anteriormente cuando se documentaba mediante escritura pública. Apoyándose en la sentencia 252/2015,
que conoció de un supuesto en el que la entrega real dio lugar a la consumación de la enajenación forzosa
y, por tanto, a la traslación del dominio, tras su perfección por la aprobación del remate, concluye que en el presente caso, habiéndose entregado la posesión de la finca a la demandada el 19 de octubre de 2015, tras
la aprobación y cesión del remate y el ingreso en la cuenta de depósitos de la cantidad correspondiente, la
enajenación forzosa se consumó en ese momento. Esto no contradice la doctrina jurisprudencial y se ajusta
a lo dispuesto en los artículos 609, 1095 y 1462, párrafo primero, del CC.
Por último, la buena fe del tercero adquirente, que se presume según el párrafo segundo del art. 34 LH, no ha
sido desvirtuada. No se ha probado que el 19 de octubre de 2015 la Sra. Clemencia tuviera conocimiento
de la compra realizada por la recurrente mediante escritura pública en el año 2006. Por tanto, como concluye
la Audiencia Provincial, «[t]ratándose de un adquirente de buena fe, debe ser mantenida en su adquisición, al
haber inscrito en el Registro de la Propiedad y figurar en la actualidad en el mismo como titular registral de
la citada finca.».
Si trasladamos esta doctrina al ámbito de la escritura pública, resultaría que el conocimiento por el comprador en escritura con posterioridad al otorgamiento de esta de cualquier circunstancia que pudiera desvirtuar su creencia en la exactitud del registro, aun antes de la inscripción, no desvirtúa su buena fe en el sentido del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.
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