¿Puede formalizarse la donación de un bien mueble, incluida la de dinero, por whatsapp?

 

Muchacha leyendo una carta. Johannes Vermeer. 1657.

Me planteo el siguiente caso, que dista de ser de laboratorio: una persona envía un whatsapp a otra, normalmente de su círculo familiar o personal, comunicándole su intención de donarle una cantidad de dinero, u otra cosa mueble. El receptor contesta por el mismo medio, agradeciendo el gesto a su benefactor. La pregunta a responder es si estamos ante una donación que cumple los requisitos formales exigidos por nuestro Código Civil.  

Esto mismo lo podríamos trasladar a otros servicios de mensajería móvil o al correo electrónico ordinario, esto es, no firmado electrónicamente.

Empecemos por citar el artículo 632 del Código Civil, que dispone:

"La donación de cosa mueble podrá hacerse verbalmente o por escrito. La verbal requiere la entrega simultánea de la cosa donada. Faltando este requisito, no surtirá efecto si no se hace por escrito y consta en la misma forma la aceptación."

Se recogen, por tanto, dos formas posibles de donar una cosa mueble:

- La donación mediante entrega simultánea de la cosa donada, sin otro requisito de forma adicional.

En cuanto a los modos de entrega admisibles, nada dice en Código Civil. Puede dudarse si serán aplicables formas de traditio simbólicas como las que se recogen en el artículo 1463 del Código Civil, por ejemplo, la entrega de las llaves del lugar o sitio donde se halle guardada la cosa mueble. Piénsese, por ejemplo, en donar el contenido de una caja de seguridad mediante la comunicación al donatario de su clave o la entrega de su llave.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2010 admitió como entrega la de un documento que represente el bien donado (unas fotos de los bienes muebles donados en los que al dorso figuraba la firma del donante y el nombre de cada donatario).

Lo mismo podríamos aplicar, por ejemplo, a las claves de una cuenta de blockchain, por ejemplo en bitcoins. La cuestión será si comunicar estas claves, que puede dar un poder casi absoluto de gestión sobre la misma se ha hecho con animus donandi, más que no haya habido entrega. Y en nuestro derecho la gratuidad no se presume.

Cuando existe entrega de un bien, especialmente dinero, sin ningún otro requisito formal la duda que se plantea en la práctica es si esa entrega se hace a título de donación o de préstamo restituible, existiendo una jurisprudencia consolidada contraria a presumir el animus donandi, sin que la existencia de una relación familiar o de pareja entre cedente y cesionario del dinero implica por si sola la consideración de donación. 

También se ha mostrado como cuestión dudosa la inclusión de una persona como cotitular en una cuenta bancaria. Sobre la base de que el cotitularidad bancaria de la cuenta no implica la de los fondos depositados en la misma, de la simple inclusión como cotitular en la cuenta no resulta por sí sola la voluntad de donarle la mitad de los fondos depositados. Sin embargo, si se acredita el animus donandi, la inclusión en la cuenta servirá como entrega de lo donado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2018 (534/2018) así lo declara, considerando acreditado el animus donandi y dando valor de entrega a cada ingreso en la cuenta común, rechazando igualmente que se esté ante una donación mortis causa, con el argumento fundamental de que la donante solo tributaba por la mitad de los intereses que generaba la cuenta.

Otra forma de entrega del dinero que se ha admitido como donación es el pago del precio de una compraventa realizada por unos cónyuges en régimen de separación de bienes que adquieren en pro indiviso un bien inmueble con dinero exclusivo de uno de ellos (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2012). 

- La donación por escrito constando en la misma forma la aceptación.

Faltando la entrega de la cosa donada, la jurisprudencia ha considerado la escritura forma solemne en la donación de cosa mueble, al menos para la expresión de la voluntad del donante de donar, siendo más flexible en cuanto a la aceptación del donatario, que se ha admitido que fuera en forma táctica. 

La donación por escrito debe ser actual y no una mera promesa de donación, que en principio no vincula al promitente. Pero siendo estas donaciones que pueden formalizar en documento privado (aunque también lo pueden ser en escritura pública, lo que en ocasiones la legislación fiscal fomenta, como en Galicia), redactado sin asesoramiento notarial, puede no ser fácil distinguir una y otra situación.

La promesa de donación no produciría efectos vinculantes para el donante, al menos en términos generales. Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 2019, que analiza el caso de una promesa bilateral de donación formalizada en escritura pública.

Esta misma sentencia apunta como excepción las promesas de donación formalizadas en el curso de trámites de separación o divorcio. Es el caso frecuente en que los cónyuges se obligan en el convenio regulador a transmitir a los hijos la vivienda familiar, de las que ya me he ocupado en otra entrada.

Otra posible excepción serían las donaciones por razón de matrimonio, pues el Código Civil expresamente recoge la promesa de donación en tal caso (artículo 1340 del Código Civil: "El que diere o prometiere por razón de matrimonio sólo estará obligado a saneamiento por evicción o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe"). Si admitimos la eficacia de una promesa de donación por razón de matrimonio, surge la duda de si le será aplicable la regla del artículo 1342 del Código Civil a la promesa por razón de matrimonio (artículos 1342 del Código Civil: "Quedarán sin efecto las donaciones por razón de matrimonio si no llegara a contraerse en el plazo de un año"), y si el plazo de un año se computará desde la misma. A mi entender, el plazo de un año del artículo 1342 se cuenta desde que se formaliza la donación efectiva y no desde que se promete donar por razón de matrimonio.

También debe excluirse del ámbito del artículo 632 del Código Civil el caso de las donaciones mortis causa, que deben respetar los requisitos formales de los testamentos. La moderna jurisprudencia sitúa la distinción entre donaciones inter vivos y mortis causa en la intención del donante de no perder la disponibilidad de lo donado y su libre revocabilidad hasta el tiempo de su muerte. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2004 declara ineficaz, por considerarse una donación mortis causa que no reúne los requisitos formales de un testamento ológrafo, la orden escrita dada por una clienta a su entidad bancaria de cómo repartir el producto de unos valores que poseía.

Hechas esta consideraciones sobre el artículo 632 del Código Civil, cabe preguntarse si el whatsapp es un documento formalmente apto para formalizar una donación de bien mueble.

Las consideraciones sobre el whatsapp son trasladables a otros servicios de mensajería instantánea, e incluso a los correos electrónicos no firmados.

No cabe dudar de que el whatsapp es un documento electrónico. 

En cuanto al concepto de documento electrónico, el artículo 3.5 de la hoy derogada Ley de Firma Electrónica 53/2003, disponía:

"Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado”

Esta Ley de Firma electrónica fue derogada por la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza.

Esta Ley 6/2020 desarrolla en nuestro ordenamiento el Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior (Reglamento eIDAS).

El Reglamento europeo y la ley que lo desarrolla introducen nuevos conceptos en este ámbito del documento electrónico, como el de servicio de confianza, cuya intervención en la formación de un documento electrónico le otorga una especial relevancia.

El artículo 3 número 35 del Reglamento eIDAS da el siguiente concepto de documento electrónico: 

"todo contenido almacenado en formato electrónico, en particular texto o registro sonoro, visual o audiovisual.

Nada se dice sobre que el documento electrónico haya de estar firmado, aunque tanto el reglamento como la Ley de 2020 dedican gran parte de su contenido a los servicios de confianza, cualificados o no, que a través de la creación y utilización de firmas electrónicas, sellos electrónicos y otras figuras, atribuyen un especial valor probatorio a los documentos electrónicos.

Por su parte, el artículo 3.1 de la Ley 6/2020 dispone:

"Los documentos electrónicos públicos, administrativos o privados tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable".

La admisión del valor probatorio del whatsapp en el ámbito civil encuentra apoyo en el artículo 299.2 de la LEC, el cual dispone:

"También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.”

La Ley 8/2020 ha reformado el artículo 326 de la LEC, reforzando el valor probatorio del documento electrónico, aunque con una especial relevancia de aquel en que interviene un servicio de confianza, al que otorga una presunción de autenticidad, según se ha dicho.

Así, los apartados 3 y 4 de ese mismo artículo 326 de la LEC disponen, tras su reforma:

"3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo solicite o se impugne su autenticidad, integridad, precisión de fecha y hora u otras características del documento electrónico que un servicio electrónico de confianza no cualificado de los previstos en el Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, permita acreditar, se procederá con arreglo a lo establecido en el apartado 2 del presente artículo y en el Reglamento (UE) n.º 910/2014.

4. Si se hubiera utilizado algún servicio de confianza cualificado de los previstos en el Reglamento citado en el apartado anterior, se presumirá que el documento reúne la característica cuestionada y que el servicio de confianza se ha prestado correctamente si figuraba, en el momento relevante a los efectos de la discrepancia, en la lista de confianza de prestadores y servicios cualificados.

Si aun así se impugnare el documento electrónico, la carga de realizar la comprobación corresponderá a quien haya presentado la impugnación. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado negativo, serán las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 300 a 1200 euros."

Se reconoce aquí valor al documento electrónico con intervención de un servicio de confianza, sea o no cualificado. Además, según se ha dicho, el número cuarto de este artículo 326 introduce en nuestra legislación procesal una "presunción de autenticidad" del documento electrónico firmado con intervención de un servicio de confianza cualificado, esto es aquellos servicios de confianza que figuren en la lista elaborada por el Ministerio para la Transformación Digital y Función Pública.

Entre otras funciones, estos servicios de confianza tienen la de creación, verificación y validación de firmas electrónicas, sellos electrónicos o sellos de tiempo electrónico, servicios de entrega electrónica certificada y certificados relativos a estos servicios.

En cuanto a la distinción entre firma electrónica y sello electrónico, parece que no es del todo clara, aunque los segundos están pensados para ciertas actuaciones de personas jurídicas. Dice Guillermo Ormazábal Sánchez (El robustecimiento de la prueba informática tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil mediante la Ley 6/2020 y el Reglamento (UE) Nº 910/2014 sobre los servicios de confianza para las transacciones electrónicas. La Ley Digital. Nº3. 2021):

“lo cierto es que firma electrónica y sello electrónico son conceptos muy próximos. Las definiciones de ambas en los números 10 y 25 del art. 3 eIDAS se asemejan mucho, aunque no son idénticas. Para la creación de ambas se suele emplear la misma tecnología y sus regulaciones en el eIDAS corren prácticamente en paralelo (mismos requisitos para reunir la condición de firma o sello, avanzado, los requisitos de los certificados cualificados en que pueden basarse una y otro etc. etc.). De hecho, las únicas diferencias claras que existen entre sello y firma electrónicos a las que el eIDAS no hace mención explícita alguna (si no es una críptica referencia en los considerandos 58 y 59 de la exposición de motivos), consisten en que el sello lo utilizan sólo las personas jurídicas, mientras que la firma la pueden utilizar ambas; y que la firma de un documento requiere algún tipo de acción llevada a cabo exprofeso por el firmante a dichos efectos, mientras que la creación de un sello electrónico puede estar automatizada e incorporada en procesos ejecutados automáticamente en un entorno virtual, como por ejemplo la emisión de facturas electrónicas" .

Aunque sea apartarnos un tanto de nuestro tema, es de interés en estos temas, y para apreciar hacia donde avanzamos con paso tan decidido, el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2022. La sentencia gira en torno a la demanda interpuesta por un particular contra dos entidades mercantiles por haberlo introducido en uno de los denominados registros de morosos. La deuda habría surgido de un contrato de venta de una enciclopedia del arte. El Tribunal Supremo va a desestimar la demanda, por considerar que las entidades no actuaron negligentemente, a pesar de que resultó probado que se había suplantado la identidad del supuesto comprador y moroso. Esto es así porque las entidades obtuvieron de la persona con la que contrataron su D.N.I, su teléfono, su número de cuenta, y todas ellas coincidían con la del suplantado, y porque el contrato se firmó con intervención de una entidad de las que presta servicios de confianza (Logalty), la cual certificó que "ese día el usuario inició el proceso de contratación electrónica certificada utilizando como medio de firma del contrato la firma digital de trazo manuscrito de modo síncrono y en la misma sesión web de usuario, finalizando correctamente el proceso". Todo muy bien, pero lo cierto es que parece que no firmó él, por más que se estime el error de las entidades intervinientes "excusable" y por ello se desestime su responsabilidad por intromisión ilegítima en el honor del suplantado.

Pero el whatsapp, aunque sea un documento electrónico, es un documento no firmado. Su régimen de impugnación sería el general del número 2 del artículo 326 de la LEC, que dispone:

"Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.

Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica."

En cuanto al valor probatorio de un whatsapp existe ya alguna jurisprudencia. Así:

Según la Sentencia del Tribunal Supremo. Sala Segunda, de 27 de junio de 2019: 

"Este tipo de pruebas digitales pueden aportarse al proceso mediante acta notarial, o adveración de teléfonos móviles y sus contenidos ante el Letrado de la Administración de Justicia, o meros "pantallazos" como fotografías de un "hilo" de mensajes de Whatsapp, pero hay que recordar que en los casos en los que la defensa impugne esta "prueba digital" en el escrito de defensa motiva y obliga a la acusación a proponer prueba pericial informática acerca de la veracidad del contenido de estos mensajes y que estos no han sido alterados". 

Y según la Sentencia del Tribunal Supremo. Sala Segunda, de 19 de junio de 2018: 

«No es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba.»

Por tanto, el Tribunal ante el que se aporte como prueba un whatsapp, aportación que se podrá por transcripción en letra, para lo cual es útil el acta notarial de transcripción de los whatsapp, decidirá sobre su autoría, en el doble sentido de proceder de una persona determinada y no haber sido alterado, siendo también el Tribunal el que determine el alcance de su valor probatorio, para lo cual podrá servirse de la prueba pericial y de otros medios de prueba. Con lo que el acta notarial que transcriba los whatsapp no garantiza judicialmente su autenticidad y no alteración, lo que deberá ser advertido por el notario al autorizarla. 

Dicho esto, el valor del whatsapp como documento no firmado en el ámbito civil  debemos buscarlo en las normas generales del derecho civil. Esto concordaría con el artículo 3.1 de la Ley 6/2020, que atribuye al documento privado electrónico el valor que le conceda la legislación que les resulte aplicable, que en este caso sería la civil, tanto sustantiva como procesal.

Y para ello lo que debemos preguntarnos es cuál es el valor de un documento privado no firmado, sea o no electrónico, para ser forma de actos y contratos civiles.

Con la precisión adicional de que, si los contratos civiles en general están sujetos a libertad de forma, con lo cual, acreditado el consentimiento de las partes por cualquier medio, existirá contrato (si hay además causa y objeto), las donaciones, aun las de bienes muebles, son actos solemnes. Y si lo son es por algo, evitar el riesgo de decisiones precipitadas y de captaciones o suplantaciones de voluntad en un acto que implica un menoscabo patrimonial para el donante si contraprestación alguna.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2019 se refiere a una modificación de un contrato entre una entidad de crédito y un letrado que prestaba servicios externos a la misma, consistente en la rebaja de los honorarios previamente pactados. El contrato resultaba de un correo electrónico enviado por el jefe de la asesoría jurídica de dicha entidad de crédito al referido letrado externo, el cual no contestó al mismo, considerando el Tribunal que, dada la relación existente entre las partes, su silencio o no contestación tenía un valor de aceptación tácita. En ningún momento se plantea el Tribunal el valor formal del correo electrónico no firmado como forma del contrato, pero estamos ante un ámbito, el arrendamiento de servicios, donde rige la libertad de forma contractual, por lo cual sus conclusiones no son trasladables a una donación. 

El Código Civil, al ocuparse del documento privado, comienza por afirmar:

"El documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes."

Nada se dice aquí de la firma del documento privado.

El artículo 1227 del Código Civil, al tratar de la eficacia frente a terceros de la fecha del documento privado, se refiere a la "muerte de cualquiera de los que lo firmaron", lo que presupone que el documento privado se firma ("La fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio").

Sin embargo, el artículo 1229 del Código Civil dispone:

"La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura que obre en su poder, hace prueba en todo lo que sea favorable al deudor.

Lo mismo se entenderá de la nota escrita o firmada por el acreedor al dorso, al margen o a continuación del duplicado de un documento o recibo que se halle en poder del deudor.

En ambos casos, el deudor que quiera aprovecharse de lo que le favorezca, tendrá que pasar por lo que le perjudique."

Véase que equipara aquí el valor la nota "escrita o firmada", debiendo entenderse que se refiere a una nota manuscrita no firmada.

También se exige la firma por nuestro Código Civil en el ámbito testamentario, tanto sea un testamento notarial como un testamento ológrafo escrito de forma manuscrita por el testador.

Y en el particular ámbito del testamento ológrafo incluso se ha sostenido que no vale cualquier signo manuscrito como firma (por ejemplo, la simple escritura del nombre del testador), sino que ha de ser la firma habitual, aunque la jurisprudencia más reciente es flexibilizadora. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 hace una interpretación flexible de esta exigencia, declarando que el que la doctrina y jurisprudencia se hayan referido al carácter habitual o usual de la firma, no significa que ésta haya de ser idéntica a las anteriores, y que por habitual debe entenderse la que usa en el momento actual, sin poder obviar que la firma evoluciona a través del tiempo y no siempre es idéntica en circunstancias distintas.

Aun con todo, recientemente hemos tenido el caso, ciertamente peculiar, de un testamento notarial otorgado por mí y ante mí por un notario, e incorporado a su protocolo, faltando la firma del mismo, rechazando la Dirección General que fuera un caso de nulidad radical que pudiera ser apreciada por el notario que autoriza una herencia con base en un testamento anterior al no firmado, considerando que su nulidad debe ser apreciada solo en sede judicial (Resolución DGSJFP de 31 de mayo de 2022).

Existen, no obstante, excepciones también en este ámbito, admitiéndose testamentos sin firma del testador, como los testamentos sin notario en inminente peligro de muerte o en tiempo de epidemia o casos de testamentos especiales, como el militar o el marítimo, en donde la voluntad del testador se expresa oralmente ante testigos, afirmando el artículo 1703 del Código Civil: "En los casos de los dos artículos anteriores se escribirá el testamento, siendo posible; no siéndolo, el testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir".

En cuanto a la legislación notarial, impone la firma de los otorgantes en las escrituras públicas. El artículo 27.3 de la Ley del Notariado declara nulos los instrumentos públicos: "en que el Notario no de fe del conocimiento de los otorgantes, o no supla esta diligencia en la forma establecida en el artículo 23 de esta Ley, o en que no aparezcan las firmas de las partes y testigos cuando deban hacerlo, y la firma, rúbrica y signo del notario".

La introducción del otorgamiento por videoconferencia implicará que la firma de los otorgantes se realice mediante firma electrónica cualificada (artículo 17 ter de la Ley del Notariado, que remite al artículo 9 de la Ley Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En la doctrina, se ha sostenido, en general, el requisito esencial de la firma del documento privado para otorgarle efectos civiles. Así, Albaladejo (Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales. Edersa) dice: "la suscripción, aunque no es requisito esencial del documento en general, sí lo es de la escritura privada del artículo 1.225, por exigencia misma del texto de la Ley".

Se refería este autor al hoy derogado artículo 1226 del Código Civil, conforme al cual: 

"Aquél a quien se oponga en juicio una obligación por escrito que aparezca firmada por él, está obligado a declarar si la firma es o no suya.

Los herederos o causahabientes del obligado podrán limitarse a declarar si saben que es o no de su causante la firma de la obligación.

La resistencia, sin justa causa, a prestar la declaración mencionada en los párrafos anteriores podrá ser estimada por los Tribunales como una confesión de la autenticidad del documento".

Por su parte, la jurisprudencia venía distinguiendo entre el valor de documento privado de contenido dispositivo, esto es, los que contienen declaraciones de voluntad, constitutivas o no de negocio jurídico, de los que reflejan meras declaraciones de conocimiento, de valor confesorio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1998 exigió para los primeros el requisito de la firma, declarando:

"Ciertamente puede distinguirse dentro de los documentos privados aquellos de los que nace una obligación constituida en los mismos, para cuya eficacia es esencial la firma del obligado (SS 16 de marzo de 1956, 24 de abril de 1970, 3 de abril de 1977 y 2 de octubre de 1989), aunque su fuerza no sea superior a las demás pruebas, con las que ha de ser ponderado su contenido, sin que el art. 1225 impida otorgar la debida relevancia a un documento privado, a pesar de la falta de adveración, conjugando su contenido con los restantes elementos de juicio (SS 13 de julio de 1973, 27 de junio de 1981, 16 de julio de 1982 o 2 de octubre de 1985), de aquellos otros de los que se trata de obtener la simple constatación de un hecho, respecto de los cuales la admisibilidad ha de ser mas amplia y a los que alcanza con mayor razón que «incluso es doctrina reiterada de esta Sala que la falta de adveración en el proceso de un documento privado no le priva en absoluto de valor y puede ser tomado en consideración, ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate (SS 27 de enero, 11 de marzo y 29 de mayo de 1987; 20 de abril de 1989; 11 de octubre de 1991; 23 de junio y 16 de noviembre de 1992; 4 de diciembre de 1993; 6 de mayo de 1994, entre otras)."

La no admisión de los efectos civiles del documento privado no firmado se basaría, no tanto en su falta de valor probatorio, sino en considerar la firma un requisito necesario y demostrativo de la asunción del contenido del documento por el firmante. Y ciertamente, en la realidad social, si uno quiere quedar vinculado por un documento, lo firma (con la salvedad del que no pueda o sepa firmar, que suele acudir a imponer su huella digital).

Y ello incluso aunque el documento haya sido redactado por su supuesto autor y no por medios mecánicos. La no firma del documento manuscrito suscita dudas razonables sobre que el autor del mismo está asumiendo su contenido, por más que normas como el citado artículo 1229 del Código Civil equiparen la nota escrita (entiéndase manuscrita) con la firmada.

Enviar un whatsapp no equivale en ningún modo a firmarlo de modo manuscrito o electrónicamente, no existiendo garantía alguna ni de identidad del que lo ha mandado, pues no lo es la sola titularidad del terminal desde el que se manda, ni siquiera de que el envío, aun realizado por el titular del terminal, no haya sido involuntario o erróneo.

Esto no discute su valor probatorio, que ya hemos visto. Pero reconocer el efecto probatorio en juicio de un whatsapp (o de un correo electrónico no firmado) no implica su aptitud formal para documentar un acto dispositivo como una donación.

Dice, así, José Ángel Martínez Sanchiz (Eficacia del documento privado electrónico), que el whatsapp o el correo electrónico no firmado, a su entender, con firma electrónica cualificada y no solo avanzada (pues esta última, dice, no cumple la función declarativa o de asunción del contenido del documento propio de la firma manuscrita), no es forma apta para un contrato dispositivo. Dice el autor:

“En fin, los correos electrónicos o los mensajes de WhatsApp y la demás reproducciones mecánicas, a las que se refiere el artículo 299-2 de la Ley de Enjuiciamiento, convienen perfectamente con los papeles y notas del artículo 1228 del Código Civil, que como destacaba Rodríguez Adrados no tienen por qué estar firmados, para advertir seguidamente que por esa razón los aludidos correos no estaban incluidos en la Ley de Firma Electrónica —como tampoco en la actual— pues no eran —ni son— documentos electrónicos en sentido estricto, a pesar de ocurrir que la mayor parte del comercio electrónico se desarrollaba —y continúa desarrollándose— por su intermedio. Estas apreciaciones siguen vigentes como las que transcribía de Clemente y Cavanillas, a cuyo entender la firma electrónica y en su caso los terceros de confianza configuran el marco ideal de la contratación electrónica, pero no ciertamente el real. Por tanto, estos correos con indicación de su remitente, pero sin firma, siguen rigiéndose por los artículos 299-2 y 384 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La ausencia de firma impide su consideración como documentos dispositivos, son meras reproducciones de texto”.

Por último, señalaremos que la Dirección General sí ha reconocido la eficacia de documentos electrónicos no firmados en el ámbito mercantil. Así:

- La posibilidad de convocatoria de la junta general de la sociedad mediante correo electrónico sin firma electrónica.

Según el artículo 173.2 del TRLSC, los estatutos podrá establecer, en sustitución del sistema legal, que la convocatoria se realice "por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad".  

La Dirección General ha admitido como cláusula estatutaria la convocatoria mediante correo electrónico no firmado electrónicamente, dirigido al correo electrónico que conste en el libro registro de socios, siempre que se establezca algún mecanismo que justifique la recepción, aunque equivaliendo la negativa a confirmación de lectura a la recepción de la misma. Así, entre otras,  la Resolución DGRN de 19 de julio de 2019.

Esta doctrina apoya, a mi entender, la posibilidad de que la convocatoria de una junta general se realice por medios de mensajería instantánea, como el whatsapp. Dice, así, Eduardo Valpuesta Gastaminza (Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Editorial La Ley. 2020): "Hay que recordar que el art. 11 quater establece que las comunicaciones entre sociedad y socios podrán realizarse por medios electrónicos, si dichas comunicaciones hubieran sido aceptadas por el socio (y el hecho que de exista la cláusula estatutaria supone esta aceptación), por lo que cabría también notificaciones, si así está admitido, mediante envíos de mensajes a teléfonos móviles, whatsapp, etc."

Sin embargo, la Resolución DGSJFP de 17 de mayo de 2021 declara que no cumple el requisito de ser "fehaciente" la comunicación a efectos del ejercicio por la minoría del derecho a pedir complemento de convocatoria en la sociedad anónima remitida por correo electrónico (en el caso se había enviado, además, un burofax a través de Correos, pero no llegó al domicilio social dentro del plazo de cinco días que prevé la norma).

- La posibilidad de emitir el voto a distancia, también sin firma electrónica.

El artículo 189.2 del TRLSC admite el voto a distancia para las sociedades anónimas, lo que se ha extendido por la Dirección General a las limitadas.

La Resolución DGRN de 26 de abril de 2017 así lo señala, declarando, además, que no cabe exigir que la emisión del voto mediante escrito remitido a la junta o al consejo lo sea con la firma legitimada notarialmente o con firma electrónica reconocida, dejando a la propia junta general o al consejo la tarea de comprobar la identidad del socio, considerando bastante la prevención de que el voto se remita a la sociedad con 24 horas de antelación a la celebración de la junta general (sin que tal precaución sea exigible en caso del consejo de administración). Confirma esta doctrina favorable a la admisión del voto telemático en las sociedades limitadas la Resolución DGRN de 8 de enero de 2018.

Aplicando todo esto a la donación de cosa mueble, incluyendo el dinero, el valor del whatsapp se puede apreciar en dos situaciones diversas:

- Ha existido ya una entrega de la cosa mueble (por ejemplo, dinero), y lo que se discute no es tanto la forma de la donación, que sería mediante entrega, sino si esa entrega se ha realizado a título de donación o no.

Es decir, se utilizaría el whatsapp como prueba del animus donandi del que ya ha entregado una cantidad de dinero a otro.

En este sentido, encontramos alguna decisión judicial que ya ha admitido el whatsapp como elemento probatorio del animus donandi. Así:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de abril de 2019 declara que los pagos realizados por un excónyuge tras el divorcio para atender a las necesidades vitales del otro excónyuge, conocedor el primero de la delicada posición económica del segundo. Pagos realizados sin ánimo de solicitar la devolución de lo pagado. Existencia de WhatsApp’s que acreditan el animus donandi.

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 2 de noviembre de 2023 estima que falta de prueba de la donación de vehículo de padres a hijo, argumentando que la posesión tolerada del vehículo por el hijo no prueba el animus donandi. Tampoco lo prueba en el caso un whatsapp de otra hija de los padres, por no proceder de estos.

- Que sin haberse realizado la entrega de la cosa mueble (o la transferencia del dinero), el whapsapp cumpla la forma de la donación de cosa mueble del artículo 632 del Código Civil.

Estaríamos en hipótesis ante una donación de cosa mueble (por ejemplo, dinero) no entregada y actual, no promesa de donación o donación futura, la cual, como acto o contrato dispositivo que es la donación, transmitiría civilmente la propiedad de lo donado al donatario, una vez perfeccionada la donación con su aceptación, pudiendo el donatario, ya propietario, reclamar la entrega de la posesión de lo donado de cualquiera, incluido el donante, incluso mediante el ejercicio de una acción reivindicatoria.

La dificultad fundamental deriva del carácter no firmado del whatsapp, como ya se ha dicho, lo que plantea dudas razonables de la autoría del contrato, entendida como asunción de su contenido por las partes.

El que la Dirección General haya reconocido la eficacia de documentos electrónicos no firmados en el ámbito mercantil, una de cuyas características es la flexibilidad formal, no es trasladable a una donación, caracterizada por su carácter formal o solemne.

Por ello, entiendo defendible que el whatsapp no es documento formalmente válido para documentar una donación de cosa mueble.

Pese a todo, la tendencia antiformalista de nuestros Tribunales civiles está cumplidamente acreditada desde tiempos remotos.

Ello hace para mí dudoso que, planteada la polémica en el ámbito judicial, la cuestión se decidiese por criterios exclusivamente de forma, siendo lo probable que el Tribunal analizase la existencia de la "verdadera" voluntad de donar, admitiendo como prueba los whatsapps u otros documentos electrónicos similares. Aunque puedo muy bien estar equivocado. Algún día, y no lejano tal como avanzan los tiempos, lo sabremos.