Un caso de conflicto móvil en la determinación de la ley aplicable a un pacto sucesorio conforme al artículo 9.8 del Código Civil.

 

Paseo marítimo de Foz.

Hoy voy a tratar un caso inspirado por mi práctica profesional y que me ha parecido interesante.

El supuesto trata de un pacto de mejora con transmisión de bienes de presente del derecho Civil gallego, aunque lo que diga será en gran medida trasladable a los pactos sucesorios de otras legislaciones civiles autonómicas.

Y aunque me ocuparé principalmente de estos conflictos móviles en el ámbito interno o interregional, haré también alguna referencia a la cuestión en el derecho privado internacional (olvidándonos ahora de la particular doctrina de la Dirección General sobre no aplicación del derecho civil gallego a los extranjeros).

En el caso una persona con residencia habitual en Galicia pretendía hacer una mejora con transmisión de bienes de presente a favor de uno de sus hijos, cuya residencia habitual no estaba en Galicia. La potencial mejorante había nacido en Galicia y por ello no suscitó especiales dudas su supuesto hasta que, el mismo día de la firma, me manifestó que había residido durante un tiempo en Madrid. De allí se había vuelto hacía unos tres años, no pudiendo precisar si había residido habitualmente en Madrid más de diez años, tiempo este necesario para la adquisición automática de la vecindad civil por residencia (artículo 14.5.2º del Código Civil). Ante eso, no nos quedó más remedio que retrasar la firma de la escritura, por molesto que esto suele resultar para todos, hasta obtener un certificado de empadronamiento que, al menos indiciariamente, nos aclarase cuál había sido su tiempo de residencia fuera de Galicia (al final resultó que, al menos según el empadronamiento, había residido en Madrid solo nueve años y unos meses, y a eso me atuve).

Otra posibilidad que se planteaba era la de optar por la vecindad civil gallega por el tiempo de residencia de dos años (artículo 14.5.1 del Código Civil), declaración de adquisición de la vecindad civil que puede hacerse hoy ante notario (artículo 68 de la Ley del Registro Civil). 

Además, resultaba que el esposo de la otorgante en cuestión, por razones laborales, afirmaba haber residido de forma continuada en Galicia durante más de los diez últimos años, lo que hubiera facilitado a la esposa optar por la vecindad civil de su esposo, aun sin cumplir ella los dos años de residencia habitual (artículo 14.3 del Código Civil).

Pero todo esto generaba algunas dificultades prácticas y jurídicas. En primer lugar, si no había perdido su vecindad civil gallega, no parecía que cupiese dicha declaración de adquisición de la vecindad civil gallega. Y, en cualquier caso, teniendo en cuenta que la inscripción de la adquisición de la vecindad civil por residencia de dos años es constitutiva (artículo 68 de la LRC), tendríamos que esperar a dicha inscripción para poder otorgar la escritura de mejora.

También hay que valorar en estos casos los aspectos fiscales, pues que se opte por un pacto de mejora con entrega de bienes y no por una donación se explica las más de las veces por el tratamiento fiscal favorable de las primeras frente a las segundas. En el caso no se se planteaban problemas de este tipo, pues la mejorante había retornado a Galicia, según sus manifestaciones, hacía unos tres años, con lo que se cumplía el requisito para sujetar la mejora a las normas fiscales gallegas (residir habitualmente la mayor parte del tiempo durante los últimos cinco años, lo que se puede cumplir si resides de forma continuada en Galicia los últimos dos años y medio antes de la mejora).

Otra cosa que debe aclararse es que el mejorado ostentaba la vecindad civil común, lo cual excluía la posibilidad de este pacto, pues en el ámbito del derecho civil interregional es la ley del mejorante la única que se tiene en cuenta. Así resulta implícitamente del artículo 9.8 del Código y es admitido de modo general, hasta donde alcanzo, por la doctrina. También se pronuncia en tal sentido la Resolución DGRN de 26 de septiembre de 2016, que entiende admisible acudir a la presunción de vecindad civil derivada del nacimiento, sin que se pueda cuestionar en el ámbito registral tal vecindad civil con base en el domicilio fiscal.

Pensé entonces para mis adentros si sería posible otorgar la mejora condicionada a que la mejorante adquiriese e inscribiese su vecindad civil gallega. Si asimilamos la mejora a una disposición sucesoria a título particular, no parece imposible aplazar o condicionar sus efectos.

El caso tenía otra particularidad que merece la pena considerar. El hijo mejorado, que residía en Madrid, no se preveía que ratificase o aceptase la mejora hasta un par de meses después, con ocasión de venirse de vacaciones a Galicia. ¿Supondría eso que hasta que el hijo aceptase la mejora no se perfeccionaría esta y que el momento a tener en cuenta para apreciar la capacidad de la mejorante es el de la aceptación por su hijo, siendo probable que la adquisición de su vecindad civil gallega se hubiera ya inscrito en dicho momento?

Esto me planteaba alguna duda, como la de qué sucedería si a la mejorante le sobrevenía alguna fatalidad en el intermedio. Aunque no era una persona anciana, tampoco diría yo que estuviera ya ni en la primera, ni en la segunda juventud. Y de todas formas con estas cosas nunca se sabe. Lo cierto es que la ley gallega no contiene respecto de la mejora con entrega de bienes de presente una norma similar a los artículos 623 y 629 del Código Civil para la donación, que condiciona su perfección a que sea aceptada por el donatario en vida del donante. No cabe dudar de que la aceptación de la mejora es necesaria para que el mejorado adquiera la propiedad del bien, pero nada impide, a mi entender, que el mejorado pueda aceptar incluso después de fallecido el mejorante. A esto puede replicarse que, si no se integra el pacto sucesorio de mejora con las normas de las donaciones, deberá integrarse con las reglas generales de los contratos, y que si la declaración de voluntad del mejorante es una oferta de contrato, esta se entendería revocada tácitamente con su fallecimiento, a menos que expresamente se haya previsto de otro modo. Pero esto no tiene en cuenta, a mi entender, que, en una disposición de naturaleza sucesoria, aunque estemos ante un pacto sucesorio, el carácter bilateral de este no excluye que la esencia del acto dispositivo esté en la declaración de voluntad del mejorante. 

En cualquier caso, al margen de la posibilidad teórica de la ocurrencia, no me pareció el asunto lo suficientemente claro para llevarlo a la práctica. Y ya se sabe que los experimentos mejor con gaseosa.

Pero a raíz de todo esto, que al final se resolvió por sí solo, se me ocurrió además que, dada la falta de certeza que muchas veces origina la determinación de la vecindad civil en nuestro ordenamiento, no es inimaginable, ni constituye caso de laboratorio, como se suele decir, el que se otorgue un pacto de mejora por quien no ostente la vecindad civil gallega al tiempo de la escritura pública que lo formalice, pero que la llega a adquirir con posterioridad, falleciendo con la misma (o no). 

Imaginemos que la mejorante del caso hubiera efectivamente residido habitualmente en Madrid más de diez años y que yo hubiera autorizado la escritura de mejora no consciente de ese hecho, porque nada me manifiesta sobre ello la mejorante. Alguien podría considerar que soy algo imprudente porque no exijo que los mejorantes me aporten siempre un certificado de empadronamiento, y a lo mejor tiene hasta razón, pero lo cierto es que asumo que, a falta de indicio en contrario, lo que al respecto manifiesta la otorgante es suficiente acreditación de su vecindad civil, según resulta del artículo 160 de Reglamento Notarial. Un indicio en contrario que justificaría la necesidad de una mayor prueba lo constituiría su lugar de nacimiento fuera de Galicia (artículo 14.6 del Código Civil) y también el domicilio fuera de Galicia que constara en su D.N.I (piénsese en el especial valor que concede a este dato el Reglamento Notarial en cuanto a la acreditación del domicilio del causante en una declaración de herederos).

En relación con estas materias es interesante la reciente Resolución DGSJFP de 3 de octubre de 2023, que resuelve sobre un testamento otorgado en las Islas Canarias, menos de un año antes de fallecer la testadora, y en el que esta declaraba que tenía la vecindad civil común y que no había residido en una comunidad foral con las condiciones legalmente requeridas para adquirir una vecindad especial, instituyendo heredero a su cónyuge y legando su legítima a los padres. Se otorga una escritura de herencia solo por el cónyuge heredero a la que se incorpora un certificado de empadronamiento de la testadora, justificativo de su vecindad administrativa en Ibiza desde hacía más de diez años, afirmando el otorgante que la causante tenía la vecindad civil balear (Ibiza), adquirida por residencia habitual de más de diez años. La Dirección General confirma la calificación registral negativa por falta de intervención de los legitimarios de derecho común, no considerándose prueba bastante del domicilio civil o residencia habitual la vecindad administrativa y atendiendo a lo que manifestó la testadora en el testamento.

Volviendo a nuestro supuesto, tendríamos entonces un pacto de mejora otorgado por una persona de vecindad civil común y como tal nulo. ¿Convalidaría ese pacto el que la mejorante hubiera seguido residiendo habitualmente en Galicia y completado el plazo de los diez años para adquirir la vecindad civil gallega antes de fallecer?

La cuestión también se podría plantear en el ámbito internacional (ya digo que olvidándonos ahora de lo que la Dirección General opina sobre la aplicación del derecho gallego a los extranjeros). Imaginemos un nacional francés que tiene su residencia habitual en Madrid y que se traslada a Galicia, otorgando ante un notario rebelde a la doctrina de su Centro Directivo (quizás yo mismo) un pacto de mejora. Curiosamente, como el criterio para decidir la legislación interna española aplicable será el de la residencia habitual del mejorante extranjero (artículo 36.2.1 del RES), no sería necesario esperar el plazo de dos años, ni inscribir tal "vecindad" en el registro civil, aunque sí valorar si la residencia habitual del hipotético mejorante ya no está en Madrid, sino en Galicia, lo que no siempre será fácil.

Mi primera intuición sobre todo esto fue que no existía tal convalidación, pues la capacidad para celebrar el pacto debe valorarse al tiempo de otorgarlo. Pero inmediatamente me repliqué a mi mismo que, siendo la mejora un pacto sucesorio, cabría defender esta convalidación, siendo así que el pacto se ajustaría a la ley que regula la sucesión.

Una vez surgida la duda, a falta de solución jurisprudencial o resolución de la Dirección General, solo me quedaba acudir a la doctrina especializada en la materia.

Aunque antes de buscar en la doctrina, repasemos las normas básicas aplicables al caso.

El artículo 9.8 del Código Civil dispone:

"La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes."

Obsérvese que esta norma solo se refiere específicamente a la ley aplicable a los pactos sucesorios al tratar de un conflicto temporal inverso al que nos ocupa. Por ejemplo, una persona de vecindad civil gallega que otorga un pacto de mejora y con posterioridad adquiere la vecindad civil común. Según el artículo, el pacto de mejora conservaría su validez, aunque se aplicase el sistema de legítimas del derecho común.

Pero nada dice de la situación inversa. ¿Es porque considera que a dicho pacto se le aplicaría la ley sucesoria general, al margen de la que hipotéticamente se ostentase al tiempo de formalizar el pacto? Si así fuera, ya habríamos resuelto nuestra duda. Aunque podría surgirnos otra, sin duda más rebuscada:¿Qué sucede si llega a adquirir la vecindad civil gallega, pero después la vuelve a perder, falleciendo con la vecindad civil común?

En cuanto al derecho internacional privado, el RES determina la ley aplicable a los pactos sucesorios en su artículo 25, que dispone: 

Pactos sucesorios

1. Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de una sola persona se regirá, por lo que atañe a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por la ley que, en virtud del presente Reglamento, fuese aplicable a su sucesión si aquella hubiera fallecido en la fecha de conclusión del pacto.

2. Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el presente Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto.

Un pacto sucesorio que sea admisible en virtud del párrafo primero se regirá en cuanto a su validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por aquella de las leyes referidas en dicho párrafo con la que presente una vinculación más estrecha.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, las partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, por lo que respecta a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, la ley que la persona o una de las personas de cuya sucesión se trate habría podido elegir de acuerdo con el artículo 22 en las condiciones que este establece."

Refiriéndose el pacto de mejora del derecho gallego a la sucesión de una persona, el mejorante, se le aplicaría la ley sucesoria hipotética o anticipada, esto es, la que ostentase el mejorante al tiempo de "concluir" el pacto. La expresión concluir parece equivalente a la de otorgar el pacto, lo que en el caso del pacto de mejora, habrá que situar al tiempo del otorgamiento de la escritura pública que necesariamente la documenta. 

En la doctrina se ha destacado que el RES no recoja un previsión de aplicación alternativa de la ley sucesoria al tiempo del fallecimiento, criterio que sí recogía el Convenio de La Haya de 1989, sobre ley aplicable a sucesiones por causa de muerte (Andrea Bonomi y Patrick Wautelet. El Derecho europeo de sucesiones [Comentario al Reglamento (UE) n° 650/2012, de 4 de julio de 2012]. 1ª ed., julio 2015. Aranzadi).

El artículo 9.2 de este Convenio de  La Haya (norma no vigente en España) dispone:

"1. Cuando el pacto se refiera a la sucesión de una sola persona, su validez en cuanto al fondo, sus efectos y las circunstancias que den lugar a la extinción de tales efectos se regirán por la ley que, en virtud del artículo 3 o del apartado 1 del artículo 5, habría sido aplicable a la sucesión de dicha persona en caso de fallecer ésta en la fecha de conclusión del acuerdo.

 2. Aún en el caso de que, según dicha ley, el pacto no sea válido, se admitirá su validez cuando dicho pacto lo sea según la ley aplicable a la sucesión en el momento del fallecimiento, en virtud del artículo 3 o del apartado 1 del artículo 5. Esta misma ley regirá en tal caso los efectos del pacto y las circunstancias que den lugar a la extinción de tales efectos."

Conforme a esta norma, el pacto no válido conforme a la ley sucesoria anticipada (la de la residencia habitual al tiempo de celebrarlo o la derivada de la professio iuris, que en el Convenio cabe tanto a favor de la ley de la nacionalidad como de la residencia habitual), si es por contra conforme a la ley sucesoria aplicable al tiempo de fallecer la persona, sería válido. Esto, dicho sea de paso, demuestra que la situación jurídica que me ocupa no es una pura imaginación mía. Pero, al no haber recogido el RES esta solución de conflicto móvil, parece deducirse de lo que indican los autores citados que no sería aplicable en su ámbito la convalidación y que el tal pacto, desde la perspectiva del RES, sería definitivamente nulo.

Por otra parte, hay autores que sostienen que el artículo 25 del RES se refiere solo a la admisibilidad y validez material del pacto sucesorio, pero no a la validez de las disposiciones contenidas en el mismo, cuestión está última que se regiría por la ley sucesoria general (salvo professio iuris, la de la residencia habitual del causante al tiempo de fallecer). Pero esta tesis, que tampoco es unánime, no nos ayudaría, pues el tal pacto de mejora no sería admisible conforme a la ley sucesoria anticipada (la ley civil común, en el ejemplo puesto del mejorante francés).

Y una última cuestión debatible sería la de si el pacto de mejora con transmisión de bienes de presente es un pacto sucesorio en el sentido del RES. La famosa resolución de la Dirección General sobre el derecho civil gallego insinúa esta cuestión, que dista de estar clara y sobre la que realmente no tenemos un pronunciamiento del TJUE. Obsérvese que, si no lo fuera, tratándose de un extranjero, la norma de conflicto internacional habría que buscarla quizás en el ámbito de las liberalidades, aunque más probablemente, siendo el conflicto de leyes internacional, entiendo que debería acudirse al artículo 9.8 del Código Civil, al que ahora me refiero. Pues el que no fuera pacto sucesorio para el RES, con los criterios autónomos de este, no significa que no lo sea para el derecho español, que es conforme se debe calificar un acto para la aplicación del resto de las normas de conflicto de nuestro ordenamiento.

Imaginemos así que la mejora de nuestro caso hubiera tenido por objeto un bien inmueble sito en Portugal. Si no le puedo aplicar el RES, acudiría necesariamente al artículo 9.8 del Código Civil.

Yendo ya a la doctrina especializada sobre el artículo 9.8 del Código Civil, que es la única regla aplicable en conflictos internos, Santiago Álvarez González (en: Comentarios al Código Civil. Tirant lo Blanch. 2023. Dir. Cañizares Laso, Ana) señala tres posibles interpretaciones de la norma:

- La primera sería considerar que la ley sucesoria anticipada y la ley sucesoria actúan de forma alternativa tratando de garantizar la validez de las disposiciones testamentarias.

- La segunda sería "considerar que el contenido del testamento o pacto se sujeta a la ley sucesoria (momento del fallecimiento) con el “correctivo” de la ley sucesoria anticipada, inspirado por el favor testamenti: si la ley sucesoria no considera válidas las disposiciones testamentarias y la ley sucesoria anticipada sí, ésta última será aplicable a esta validez, pero solo en este caso".

- Y la tercera sería "considerar que el contenido del testamento se regularía en todo caso por la ley sucesoria anticipada, ajustándose en su caso a las legítimas previstas por la ley sucesoria".

El autor considera además que es erróneo que este apartado 2º del artículo 9.8 del Código Civil determine la ley sucesorio aplicable a un pacto sucesorio, considerando que debe aplicarse a los pactos sucesorios la regla que resulta del primer apartado del artículo 9.8 ("ley nacional del causante al tiempo del fallecimiento"), de manera que: "la ley relevante es la de quien ve afectada su sucesión", y si son varias personas las que ven su sucesión afectada (un heredamiento mutual), se aplicarían cumulativamente las leyes de todas ellas.

Aplicando lo dicho a nuestro caso, ese pacto de mejora se convalidaría por el cambio de vecindad civil de la otorgante, aunque la mejorante no hubiera tenido la vecindad civil gallega al tiempo del otorgamiento, siempre que la tenga al tiempo de fallecer.

Piénsese, además, que si la mejora no hubiera sido con transmisión de bienes de presente, sería difícil argumentar su nulidad cuando en el momento en que surte efectos traslativos del dominio el mejorante ya es de vecindad civil gallega, aunque no lo fuera cuando otorgó la escritura. Y no es absurdo defender el mismo tratamiento para las dos modalidades de un solo pacto sucesorio, el de mejora.

Más dudoso podría ser el caso de la apartación, por el aspecto de renuncia a la legítima que tiene para el apartado, aunque realmente los derechos de un legitimario no existen hasta la apertura de la sucesión y conforme a esos derechos se habría otorgado el pacto. 

Esta solución favorable a la convalidación, al menos en el ámbito del derecho interregional no contradice ninguna norma imperativa y es conforme  al principio del favor testamenti, aplicable a los pactos sucesorios. Este principio favor testamenti es el que inspira otros casos de conversión recogidos en nuestras normas, como el artículo 714 del Código Civil (conversión del testamento cerrado en ológrafo).

Quizás habría que dejar a salvo los derechos de tercero, siempre que el tercero sea de buena fe y a título oneroso. Imagínese en un comprador del mejorante tras haber otorgado este la mejora nula. Con la precisión de que esos terceros no podrían ser los restantes herederos forzosos, cuyos derechos no nacen hasta la apertura de la sucesión.

Excuso decir para terminar que esta solución no está consagrada a nivel jurisprudencial, con lo que lo prudente es evitar en la medida de lo posible ser protagonista de un supuesto semejante, sea como parte, sea como autorizante.