lunes, 14 de noviembre de 2022

¿Debe el notario autorizar una escritura pública de venta cuando conoce que el derecho del vendedor puede estar afectado por una causa de resolución? El caso de la doble venta y las actas de incomparecencia.

 



Para la contestación de esta pregunta hay que partir de los deberes de control de legalidad que al notario impone la legislación notarial. 

El artículo 2 de la Ley del Notariado dispone que el notario debe denegar su actuación cuando exista justa causa para ello. Y el artículo 24.2º de la misma Ley del Notariado nos dice que el notario, como funcionario público, debe velar por la corrección no solo formal, sino material, de los actos y negocios jurídicos que autorice o intervenga. Todo esto se desarrolla en el Reglamento Notarial que impone al notario obligaciones de control en relación, por ejemplo, a la capacidad legal del los otorgantes, estado de cargas del bien transmitido o titularidad del transmitente.

Estos límites legales a la actuación notarial pueden implicar el deber de abstenerse en la autorización del instrumento público, aunque ciertamente la abstención de la autorización notarial deba ser reservada para ciertos casos especialmente graves. En otros supuestos, ante negocios afectados de algún vicio subsanable, cabría la posibilidad de autorizar el correspondiente instrumento público, con las correspondientes advertencias, en protección tanto de las partes como de terceros, incluyendo la salvaguarda de responsabilidad del notario autorizante. Todo ello de conformidad con el artículo 194 del Reglamento Notarial, que exige consignar una advertencia detallada en la escritura pública cuando ello sea preciso "bien para mayor y más permanente instrucción de las partes, bien para salvaguardia de la responsabilidad del propio Notario".

La Dirección General ha dicho (Resolución DGRN - Sistema Notarial - de 18 de noviembre de 2013) que el notario al redactar la escritura «debe recoger todas vicisitudes que afecten al título de los transmitentes y sean necesarias para la inscripción, advirtiéndolo expresamente en otro caso» (cfr. los artículos 172 y 173 del Reglamento Notarial)"

Podríamos hablar de un control notarial de legalidad graduable. Así:

Si al acto respecto del cual se solicita la actuación notarial es nulo de pleno derecho, y como tal insubsanable, solo queda al notario la opción de negar su autorización.

También en vicios de anulabilidad, especialmente cuando afectan a la capacidad o al consentimiento de las partes, pues el notario debe emitir juicio favorable de capacidad legal de los otorgantes y dar fe de que las partes han expresado un consentimiento informado al negocio documentado, la solución conforme a la legislación notarial sería negar la actuación notarial.

Lo mismo entiendo que procede si de lo que se trata es de una actuación que conste se realiza en fraude de los derechos de un tercero.

Con esto asumo que el deber de control de legalidad del notario no se limita a las partes intervinientes en el negocio, sino que se extiende al interés de terceros afectados. Este deber de control de la corrección material del acto en relación con terceros resulta del artículo 43.2.A."c" de la Ley 14/2000, que recoge el régimen legal disciplinario de los notarios y en el que califica de infracción disciplinaria muy grave: "La autorización o intervención de documentos contrarios a lo dispuesto en las leyes o sus reglamentos, a sus formas y reglas esenciales siempre que se deriven perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración".

Si la cuestión litigiosa o discutida recae sobre la titularidad del bien que se transmite ante notario, entiendo que el notario, al que se le impone la obligación de comprobar la titularidad y estado cargas de los bienes (artículo 175 del Reglamento Notarial), no puede prescindir de que el que transmite un bien o derecho en escritura pública no es el titular legitimado para ello, a menos que el acto se documente expresamente como de venta de cosa ajena, lo que sería posible, asumiendo que la venta de cosa ajena no es nula, sino convalidable por la adquisición del dominio por el vendedor, al margen de sus efectos obligacionales entre las partes.

Si de lo que se trata es que la titularidad del transmitente está afectada por una causa de resolución de un contrato, como puede ser la falta de pago del precio de su propia adquisición, no configurado como condición resolutoria explícita, o el cumplimiento de otra condición resolutoria, ello implicaría una ineficacia que no afecta a la validez del acto y que además tiene un limitado alcance frente a terceros, pues no podría oponerse la causa de resolución no inscrita a un tercer adquirente de buena fe y a título oneroso (artículos 1124, 1295 y 1297 del Código Civil).

Ante ello, podríamos concluir que si el notario es conocedor de que el negocio que se va a documentar puede estar aquejado de una causa de resolución, no debe negarse a autorizar la escritura pública, pero sí debe advertir a las partes de la existencia de la misma. Esta advertencia privaría, en principio, al tercer adquirente de su buena fe, en el sentido de conocimiento objetivo de las causas que pueden afectar a la eficacia del acto, lo que evitaría el perjuicio al derecho de tercero (artículos 1124, 1295 y 1298 del Código Civil).

Es cierto que el solo aplazamiento de una prestación, como el pago del precio, tiene un tratamiento especial en la legislación hipotecaria (artículo 11), y podría considerarse que la mención en la escritura de que en el título del transmitente existía una prestación a cargo de este que resultó aplazada no excluye necesariamente la buena fe del tercero, al margen de la posible valoración de otras circunstancias (Sentencia del Tribunal Supremo 690/2018, de 5 de diciembre).

Caso particular es que el precio aplazado hubiese quedado garantizado de algún modo en la escritura previa, aunque esa garantía no constase inscrita pero sí es conocida por el tercero (Sentencia del Tribunal Supremo 924/2003, de 14 de octubre, sobre un pacto de reserva de dominio no inscrito).

Pero si lo que sucede es que existe un procedimiento judicial en curso que puede afectar a la titularidad del bien o a la resolución de un contrato del que después transmite, esta circunstancia parece que por sí misma excluiría la buena fe del tercero, una vez que la conoce.

La Resolución DGRN - Sistema Notarial - de 13 de abril de 2003 analiza la responsabilidad disciplinaria de un notario por no haber reflejado en una escritura pública de compraventa la existencia de una acción judicial de rescisión que afectaba a la adquisición por quien era ahora vendedor, constando anotada preventivamente la correspondiente demanda. Para la Dirección General, no existió responsabilidad disciplinaria del notario, pues no está prohibida la venta de bienes litigiosos, con cita del artículo 1535 del Código Civil, y además constaba en la escritura por incorporación de la nota simple registral la anotación de la demanda, lo que se consideró información suficiente a las partes.

También debe tenerse en cuenta que la anotación preventiva de demanda no impide la enajenación del bien litigioso. Según el artículo 71 de la Ley Hipotecaria: "Los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación". Y según el artículo 69 de la Ley Hipotecaria: "El que pudiendo pedir la anotación preventiva de un derecho, dejase de hacerlo dentro de término señalado al efecto, no podrá después inscribirlo o anotarlo a su favor en perjuicio de tercero que haya inscrito el mismo derecho, adquiriéndolo de persona que aparezca en el Registro con facultad de transmitirlo". La demanda de resolución interpuesta por un vendedor contra un comprador que es el titular registral podría ser anotada en el registro de la propiedad, pues su desarrollo puede dar lugar a una mutación jurídico real.

Con todo, esta afirmación general puede matizarse:

- En primer lugar, cuando se analice el deber del notario de informar a las partes de una situación que afecte o condicione la titularidad del transmitente, deberá valorarse la prueba que al notario se aporte de la causa posible de resolución del negocio.

Entender que la simple manifestación de un tercero, sin justificación alguna de su derecho, es bastante, no ya para abstenerse de autorizar la escritura, sino para realizar una advertencia al adquirente en escritura pública de ese derecho del tercero manifestado, lo cual puede tener consecuencias indeseables para él, al privarle de la buena fe, podría ser una consecuencia excesiva. Piénsese que el tercero afectado bien podría haber acudido al ámbito judicial y solicitar medidas cautelares en protección de su derecho, para lo cual, a su vez, debería justificar al menos el bonus fumus iuris de su pretensión (artículo 738 LEC). Asumir que puede conseguir el mismo efecto con una simple manifestación ante notario, sin prueba alguna, parece algo contradictorio.

- Por otra parte, parece que habría que evitar que el notario decisiese definitivamente con su actuación situaciones jurídicas indeterminadas por la existencia de un conflicto de derechos.

Piénsese en el caso paradigmático de la doble venta.

Los criterios para decidir la preferencia de derechos nos los proporciona el Código Civil en su artículo 1473, y entre ellos se incluye de modo relevante el de la buena fe del adquirente, incluso en el caso de que inscriba antes su derecho. Esta buena fe se desvirtúa si el segundo comprador conoce la primera venta, aun cuando esta no se hubiera consumado (Sentencia del Tribunal Supremo 759/2009, de 14 de abril).

Por ello, si el notario refleja en la escritura pública la existencia de una previa venta, aun en documento privado, el comprador en la escritura no goza de la protección registral ni de la preferencia que da al que primero inscribe el artículo 1473 del Código Civil (Resolución DGSJFP de 14 de marzo de 2022).

Aquí creo que deben matizarse algunas cosas.

Aunque la jurisprudencia reciente extienda el ámbito del artículo 1473 del Código Civil a casos en que la primera venta se ha consumado, si al notario se le exhibe por el primer comprador un título perfecto, con valor traditorio y fehaciente, como sería una escritura pública de venta, no puede prescindir de la titularidad que resulta de la misma y, si autoriza la escritura pública, debe ser con la correspondiente advertencia sobre la titularidad ajena.

Si lo que existe es un procedimiento judicial en curso sobre la titularidad del bien derivado de una posible doble venta y esto se acredita al notario, dado su deber genérico de informar a las partes y el reforzado de colaborar con el cumplimiento de las resoluciones judiciales, también debería advertir de esta situación, aunque se pudiera autorizar la escritura.

Y si la titularidad resulta de un documento privado de compra, se podrá valorar a estos efectos su corrección formal y las circunstancias del mismo que puedan dar lugar a asumir que se ha consumado la transmisión a favor del comprador.

Los casos más dudosos pueden ser aquellos en los que el primer comprador aporta al notario un documento privado que formalice una de las formas precontractuales habituales en la compraventa inmobiliaria, bajo la forma de arras u otras denominaciones, de las que no resulta conforme al uso social una venta consumada.

En todo esto debemos tener en cuenta que la doble venta de un inmueble puede constituir un ilícito penal, como una modalidad del delito estafa, con la que el notario obviamente no debe colaborar. Y se halla expresamente tipificada la doble venta aunque el primer comprador no hubiera llegado a adquirir el dominio (artículo 251.2 del Código Penal: "El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero"). Esto comprendería que la primera venta se halla otorgado en documento privado, sin tradición, y aunque se halla denominado arras al primer contrato de venta (Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de lo Penal de 18 de junio de 2013). 

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de lo penal 39/2016, de 2 de febrero: "… con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista ahora en el art. 251.2 del Código Penal".

Es cierto que la jurisprudencia penal ha considerado que no integran el tipo penal, por falta de dolo, casos en que el primer comprador en documento privado ha manifestado formalmente su voluntad de no otorgar la escritura pública correspondiente o ha resistido su otorgamiento (Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de lo penal 305/2018 de 20 de Junio).

Pero todas estas circunstancias que pueden eximir de la responsabilidad penal son de difícil apreciación para el notario, que debe evitar colaborar en cualquier acto ilícito y con potencial relevancia penal, con lo que el notario no podrá prescindir de la existencia de una primera venta en documento privado que se le haya presentado y tenga una apariencia de corrección formal. Sin embargo, si se hace referencia a la primera venta en la escritura pública que documenta la segunda, al excluir esta refererencia la aplicación del artículo 1473 del Código Civil, desaparece uno de los elementos necesarios del tipo penal, y podría ser autorizada por el notario.

En relación con esta misma materia, cabe hacer referencia a un tipo de actas que se han venido generalizando en la práctica en las que el vendedor pretende que el notario refleje la falta de comparecencia en la notaría de un comprador en documento privado para el otorgamiento de la escritura pública en que se eleve a público la venta, todo ello en un dia prefijado por el propio vendedor. 

De ellas debe decirse, en primer lugar, que la referida acta, que exigirá en todo caso un requerimiento al notario previo al hecho que se pretende reflejar. No cabrá que el notario recoja en acta los hechos que haya presenciado si estos son anteriores a la práctica del requerimiento a tal fin.  

Además, el acta de no comparecencia, al margen del valor que tenga en el correspondiente procedimiento judicial, no justificará por sí misma en el ámbito extrajudicial la resolución de esta primera venta, pues la resolución de un contrato, aun bajo el régimen del artículo 1504 del Código Civil, está sujeta a requisitos formales, como puede la práctica de un previo requerimiento resolutorio, que debe realizarse por vía notarial (y no, por ejemplo, mediante burofax), y de fondo, como que haya existido un incumplimiento contractual grave e imputable al comprador. 

En relación con esta materia es de interés la Sentencia del Tribunal Supremo 781/2010, de 4 de marzo, según la cual la incomparecencia del comprador al otorgamiento de la escritura no implica la automática resolución del contrato. El vendedor debe practicar requerimiento resolutorio y si no se acepta, la resolución debe declararse judicialmente. El vendedor que sin previa resolución judicial o extrajudicial aceptada vende la finca a un tercero incumple el primer contrato de compraventa, lo que deja sin efecto resolutorio el incumplimiento del comprador al no comparecer al otorgamiento de la escritura.

Además, en dichas actas el notario debe abstenerse de consignar manifestaciones o actuaciones propias referentes a la autorización o no autorización de un instrumento público, lo cual se relaciona con el deber de secreto profesional del notario (Resolución DGRN - Sistema Notarial - de 6 de junio de 2014). 

Por ello, la existencia de una de tales actas de incomparecencia entiendo no autoriza al notario a prescindir de la primera venta como si no se hubiera celebrado, debiendo advertir al segundo comprador de su existencia.


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