miércoles, 23 de noviembre de 2022

Algunas sentencias y resoluciones recientes sobre el concepto de consumidor.

 

Mar Cantábrico desde el paseo marítimo de Foz.

Con la entrada en vigor de la Ley de créditos inmobiliarios la delimitación del concepto de consumidor ha adquirido aun mayor relevancia en el ámbito notarial, dado que el segundo supuesto de hecho de aplicación de la norma lo contiene.

El artículo 2.1 de la Ley 15/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, dispone:

"Esta Ley será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:

a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.

b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor."

Por tanto, cuando el objeto del préstamo no sea un inmueble de uso residencial, solo entrarán en el ámbito de la ley los préstamos para adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o el garante, persona física, "sea un consumidor".

El concepto de consumidor hay que buscarlo fuera de la Ley 15/2019. 

La norma básica es el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley para la protección de consumidores y usuarios, que dispone:

"1. A efectos de esta ley, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

2. Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad".

Pero hay que advertir que, aunque nuestra legislación en materia de consumidores ha extendido el concepto de consumidor a personas jurídicas, la Ley de créditos inmobiliarios solo es de aplicación cuando en la operación de crédito exista un prestatario, fiador o garante que sea persona física.

Sin embargo, la condición de consumidor de la persona física, especialmente como fiador o garante, puede estar vinculado al de una persona jurídica prestataria, pues no lo tendrá cuando exista un vínculo funcional entre el garante y la persona jurídica prestataria. Por ello también puede ser preciso determinar cuando la persona jurídica prestataria es consumidora, ya que, aunque el fiador persona física de un préstamo hipotecario tenga un vínculo funcional con la sociedad mercantil prestataria, ello no excluirá la aplicación al caso de la Ley 15/2019 si en el acto la persona jurídica tiene también la condición de consumidor.

La versión inicial de la ley de protección de consumidores definía como tales a "las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional."

La Ley 3/2014 modifica este artículo 3 de la Ley de consumidores, distinguiendo el concepto de consumidor para personas físicas y para personas jurídicas.

En las personas físicas, se sustituye el criterio de actuar "en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional" por el de hacerlo "con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Respecto de las personas jurídicas se mantiene el criterio del ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional, añadiendo la exigencia de actuar sin ánimo de lucro, que no se recoge para las personas físicas, por lo que el que estas últimas tengan ánimo de lucro en una concreta operación no excluye necesariamente su condición de consumidor. 

El Real Decreto Ley 1/2021 añade a las entidades sin personalidad jurídicas como consumidores, sujetándolas al mismo régimen de las personas jurídicas. 

El propósito de la presente entrada es recoger algunas sentencias del Tribunal Supremo y también resoluciones de la DGSJFP sobre el concepto de consumidor. Aunque la jurisprudencia que recogeré suele estar dictada en el ámbito de la impugnación de cláusulas de préstamos hipotecarios abusivas, resulta también útil a efectos de delimitación del ámbito de aplicación de la Ley 15/2019.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que nuestra legislación interna, según lo dicho, ha extendido el concepto de consumidor a personas jurídicas. Pero se exige para ello que la sociedad carezca de ánimo de lucro, lo que excluiría por definición a las sociedades mercantiles (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2018). 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2019, en una demanda de nulidad de cláusula suelo en un préstamo hipotecario para financiar la construcción de una nave industrial, reitera que una sociedad mercantil por definición legal tiene ánimo de lucro, lo que por sí mismo excluye su posible condición de consumidor. Dice la sentencia: "el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la antes citada sentencia 1377/2007, la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra "una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social"

Debe tenerse en cuenta que el concepto de consumidor se ha extendido también en la reforma de la Ley 3/2014 a entidades sin personalidad jurídica, siempre que cumplan unos requisitos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2021 declara el carácter de consumidor de una comunidad de propietarios sujeta a la ley de propiedad horizontal, destacando que el legislador español, ampliando el ámbito de las Directiva europea 93/13, ha extendido, desde la reforma de 2014, el concepto de consumidor a entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro y en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, lo que comprendería el caso de comunidades de edificios en propiedad horizontal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2021 reconoce la condición de consumidor del prestatario en un préstamo hipotecario a una asociación deportiva sin ánimo de lucro (Club náutico) para la reforma de sus instalaciones, considerando que era una operación ajena a una actividad empresarial o profesional.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2022 se refiere a un préstamo hipotecario para la rehabilitación de vivienda concedido a cuatro prestatarios personas físicas, haciéndose constar en la escritura a efectos fiscales que estos tenían constituida una comunidad de bienes, la cual tenía por objeto la explotación de actividades relacionadas con la compraventa, enajenación, permuta y cualquier género de operación mercantil de inmuebles. En el caso no se consideró probado que el prestatario fuera la comunidad, a pesar de la manifestación de la escritura, pues no se acreditó que fuese la misma comunidad quien comercializó la edificación rehabilitada, con lo que el posible ánimo de lucro de las personas físicas prestatarias no excluye por sí mismo su condición de consumidor. Dice la sentencia:

"En relación con ello, en la escritura de préstamo se hizo constar, a efectos fiscales, que los prestatarios constituían una comunidad de bienes y también consta que la mencionada comunidad se dedicaba a actividades relacionadas con la compraventa, enajenación, permuta y cualquier género de operación mercantil de inmuebles. Este dato, que aisladamente podría ser significativo de que la auténtica prestataria era la comunidad de bienes, que a tales efectos ejercería como una empresa aunque no se hubiera constituido formalmente como sociedad (situación semejante a las que tratamos en la sentencia de pleno 469/2020, de 16 de septiembre, o en la sentencia 662/2020, de 10 de diciembre), no ha quedado confirmado por otras pruebas, por ejemplo a qué se destinó finalmente el inmueble y si fueron los comuneros o la comunidad, como empresa, quien lo arrendó o vendió, pues aunque la parte recurrente insiste en la existencia de actividad empresarial, no ha sido considerado como hecho probado por la Audiencia Provincial. Por el contrario, de conformidad con lo declarado probado por la Audiencia Provincial, que es lo a que debemos atenernos en casación, no consta que los prestatarios, por sí mismos o a través de la comunidad de bienes, se dedicaran con habitualidad a la realización de operaciones inmobiliarias; sino que, a la inversa, lo que la sentencia recurrida da como probado es que la concreta operación de préstamo a que se refiere este litigio fue puntual y esporádica, dirigida a obtener el mayor rendimiento posible del inmueble común. Lo que no excluiría, tanto respecto de los integrantes de la comunidad, como de la comunidad misma, su condición de consumidores."

También según se ha dicho ya, la reciente jurisprudencia, recaída precisamente en procedimientos en que se cuestionaba el cumplimiento del principio de transparencia material en relación con cláusulas suelo en préstamos hipotecarios, ha declarado que la condición de consumidor de la persona física garante como fiador o hipotecante no deudor de una sociedad mercantil depende del vínculo funcional del garante con dicha sociedad mercantil, vínculo que existirá en el caso de que los fiadores sean los administradores o tengan una participación significativa en el capital de la sociedad. 

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018, que rechaza la condición de consumidor del fiador de una sociedad mercantil por ser este fiador el administrador de la sociedad. 

Dice esta sentencia: 

"Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, § 34):

«De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedadcomo la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado» ... Con el término «gerencia» que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único ... Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con «participación significativa en el capital social» ...

Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ( arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 )".

Esta doctrina del vínculo funcional con los prestatarios sociedades mercantiles ha sido recogida por la DGRN. Dice así la Resolución DGRN de 27 de junio de 2019:

"en la actualidad en el Derecho español, como ya ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Civil, en su Sentencia número 1901/2018, de 17 de mayo, siguiendo camino marcado por numerosas Audiencias Provinciales, se entiende que la persona física que se constituye en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil no tendrá la condición de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b) de la Directiva 93/13, cuando el órgano judicial competente aprecie que tal garantía está relacionada con sus actividades comerciales, empresariales o profesionales o se concede por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como ser socio, administrador o apoderado. En caso contrario, es decir, cuando el fiador actúa con fines de derecho privado, incluso aunque reúna la condición de pariente próximo de los administradores o socios de la mercantil, sí se le reconoce la condición de «consumidor» y toda la protección derivada de la misma".

Obsérvese quee esta resolución menciona como ejemplo de vínculo funcional con la sociedad el ser "apoderado" de la misma. Aunque podría considerarse que no cualquier apoderamiento implica un real vínculo funcional. Por ejemplo, un poder particular para intervenir en la propia operación de préstamo hipotecario podríamos considerar que, aisladamente considerado, no implica la exclusión de la condición de consumidor del fiador.

Esta misma Resolución DGRN de 27 de junio de 2019 declara que la aplicación de la doctrina del vínculo funcional con la sociedad mercantil prestataria se extiende a los codeudores solidarios personas físicas, que deben asimilarse, a estos efectos, a un garante. Dice la resolución:

"el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, junto con las tradicionales figuras de garantía del fiador, avalista o del hipotecante de deuda ajena (de vivienda u otro tipo de inmueble), considera también como garante a la figura del deudor solidario no beneficiario del préstamo (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17/3/1998, Asunto Dietzinger), es decir, aquellas personas que, aunque no sean los verdaderos destinatarios finalistas del crédito, asumen, sin embargo, directamente el pago del mismo y son parte en el contrato principal de préstamo o crédito. Por tanto, a estos deudores solidarios les será aplicable la jurisprudencia, que se expone en el apartado siguiente, según la cual la aplicación de la normativa de protección de los consumidores queda excluida si el garante (en este caso los prestatarios solidarios) guarda una vinculación funcional con la empresa prestataria al desarrollo de cuya actividad va dirigido el préstamo".

La doctrina de esta Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018 se refiere específicamente al fiador persona física y al prestatario sociedad mercantil. Surge la duda de si la misma doctrina del vínculo funcional del fiador es aplicable al caso de que el prestatario, actuando en el ámbito de su actividad empresarial o profesional, sea una persona física. Así lo considera la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de junio de 2018, en un caso en que los prestatarios eran personas físicas no consumidoras, al dedicarse a la actividad hotelera (sin entrar ahora si un destino hotelero puede ser considerado uso residencial en el ámbito de la LCCI), siendo concedido el préstamo en el ámbito de esa actividad, y la fiadora era una hija de los mismos, aunque precisando que el concepto de vínculo personal propio de las sociedades mercantiles debe sustituirse, cuando el prestatario y el fiador sean ambos personas físicas, por el de un estrecho vínculo personal. La Audiencia Provincial declara que la hija de los prestatarios no puede ser considerada consumidora, por tener un vínculo personal con la actividad de sus padres, aclarando que "... su participación como avalista vino determinada por dos motivos: por la edad de sus padres y porque ella misma iba a participar en el negocio y de cara a su futura gestión (solicitud de subvenciones, solucionar temas fiscales...)". Dice la sentencia: "Como dice la SAP Pontevedra (Sección 6ª) de 22-1-2018 , en el caso de personas físicas no cabe hablar de vínculo funcional con el prestatario, razón por la que habrá de buscarse otro tipo de vínculo que se caracterice -como en el caso del funcional- por el interés del fiador en la persona del afianzado y su actividad empresarial, y en los casos de fuerte y estrecho vínculo familiar, éste debe sustituir al funcional que se predica de las sociedades" . 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020, sobre la que después volveré, al analizar el posible carácter abusivo de una fianza en un préstamo hipotecario, hace referencia a la cuestión del vínculo funcional en un caso en que los fiadores eran los padres de los deudores hipotecarios, aparentemente todos personas físicas. La sentencia asume la aplicación a la fianza prestada de las normas de defensa de los consumidores, pareciendo admitir el argumento del recurrente, que aplica a la relación entre deudor y fiador personas físicas la doctrina del vínculo funcional, caracterizado por la falta de participación del fiador en las actividades profesionales del deudor principal, a lo que expresamente se refiere la sentencia. En similar sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2021 reconoce el carácter de consumidor de los fiadores en un préstamo hipotecario que había sido solicitado por el deudor, persona física, para financiar la compra de unas participaciones en una cooperativa que le permitirían el ejercicio de su profesión, estando relacionado el préstamo, por tanto, con la actividad profesional de la deudora, lo que excluía la condición de consumidora de esta, considerando que dichos fiadores, que eran los padres de la deudora, "... tienen la cualidad de consumidores, porque ni tuvieron participación directa en el negocio para cuya financiación se solicitó el préstamo (una actividad profesional de la hija), ni tenían ninguna vinculación funcional con el mismo (administradores, gerentes, cónyuges que deban responder legalmente de la deuda...). Estas sentencias no atienden al estrecho vínculo familiar o personal, que existía en los casos, para excluir la condición de fiadores de los consumidores.

Es frecuente que las fianzas o hipotecas en garantía de préstamos de la sociedad se extiendan al cónyuge del socio o administrador o se otorguen con el consentimiento de este, lo que planteará si este cónyuge del administrador o socio debe ser considerado o no consumidor.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017, en relación con la falta de transparencia de una cláusula suelo en un préstamo hipotecario a favor del administrador de una sociedad mercantil, para refinanciar deudas que este había contraído como fiador de una sociedad mercantil ("puesto que se trataba de refinanciar deudas que había contraído profesionalmente como fiador de una sociedad de responsabilidad limitada"), en la que también era prestataria su esposa, además de rechazar la condición de consumidor del prestatario, niega también dicha condición a la esposa del administrador, argumentando que "... que su esposa, aunque no participaba directamente en el negocio en el que se habían contraído las deudas, respondía legalmente de las mismas"

Por tanto, parece que debe tenerse en cuenta el régimen legal de responsabilidad de un cónyuge por las deudas del otro, incluyendo los casos en que, conforme al Código Civil, la responsabilidad se extiende a los gananciales, si este es el régimen económico legal del matrimonio, resultando, como regla general, que los bienes gananciales responden de las deudas contraídas por un cónyuge en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020 confirma que el cónyuge del fiador-administrador de una sociedad mercantil no tiene la condición de consumidor, pero solo cuando el régimen del matrimonio sea el de la sociedad de gananciales y no cuando sea el de separación de bienes. En el caso, los administradores de una sociedad mercantil intervienen como fiadores de la misma en una operación de préstamo bancario, negándose su condición de consumidores, por el vínculo funcional con la sociedad, pero admitiéndose la de sus cónyuges, con los que se hallaban casados en régimen legal separación de bienes de la legislación catalana. Se argumenta que los cónyuges en separación de bienes no participan de los beneficios resultantes de la actividad de sus cónyuges y que tampoco responden de sus consecuencias, con base en los artículos 7 y 8 del Código de Comercio, norma que se considera preferente en este ámbito a la legislación foral catalana.

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2022 declara que es consumidor el fiador en un préstamo hipotecario a favor de una sociedad limitada si no tiene vinculación societaria o funcional con la sociedad, aunque sea cónyuge del administrador y socio único, dado que están casados en separación de bienes.

En la calificación del concepto de consumidor debe tenerse en cuenta que pueden existir operaciones con finalidad mixta.

Respecto de esta es de citar el Considerando 12 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014, según el cual:

"La definición de «consumidor» debe incluir a las personas físicas que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan limitadas que no predominan en el contexto general del contrato, dicha persona debe ser considerada un consumidor".

El Considerando transcrito hace referencia a la condición de consumidor en préstamos con finalidad mixta, empresarial o profesional y personal. 

La Resolución DGRN de 13 de junio de 2019 se refiere a esta cuestión, considerando, con cita, entre otras de la Directiva referida y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017, que, en dichos préstamos de finalidad mixta, la condición de consumidor dependerá del destino dominante. Pero, a falta de prueba sobre que la finalidad empresarial o profesional es la dominante, prueba cuya carga corresponde al predisponente, el prestatario será considerado consumidor

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017 declara: "para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba"

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2020 se refiere también a la sujeción a la normativa de protección de consumidores de un préstamo hipotecario con finalidad mixta, concertado por unos deudores personas físicas, con actividad profesional, cuya finalidad era financiar la adquisición de su vivienda habitual, un local comercial y la refinanciación de otras operaciones. La sentencia de casación confirma el criterio de la Audiencia Provincial que excluye la condición de acto de consumo al préstamo concertado por no ser el interés profesional puramente residual (el préstamo total era de 383.000 euros y el local adquirido, dedicado a carnicería, tenía un valor de 126.000 euros). Dice la sentencia: "el contrato de préstamo litigioso no podía ser calificado como de consumo, pues, aunque tenía una finalidad mixta, el interés empresarial no era marginal o residual, es correcto y se adecúa a nuestra jurisprudencia y a la del TJUE (s entencia de esta sala 224/2017, de 5 de abril, y STJUE de 14 de febrero de 2019, asunto C-630/17, Anica Milivojeviæ)".

Obsérverse que esta sentencia no acude al criterio de interés profesional dominante, sino que bastaría para excluir la condición de consumidor con que el interés empresarial no fuera marginal o residual.

Otras recientes decisiones de interés sobre el concepto de consumidor son las siguientes:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017 el ánimo de lucro en la concreta operación no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física, siempre que no realice dichas operaciones con habitualidad. Dice la sentencia:

"a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 distingue entre la figura del auto-promotor, que puede tener la condición de consumidor, de la del promotor inmobiliario, que no la tiene, estando determinada la distinción por la intención o no de revender la vivienda y siendo lo determinante la intención existente al tiempo de formalizar el préstamo. Dice la sentencia:

"no ofrece duda que, a efectos del préstamo para la financiación de la construcción, el auto-promotor es consumidor, puesto que aunque aborde tareas que, en principio, se encomiendan a profesionales, como la gestión de la construcción de un edificio, no lo hace en el marco de una actividad empresarial, sino para la satisfacción de necesidades personales, en este caso las de acceso a una vivienda. No obstante, la cuestión que se plantea en el caso es que el prestatario no obtuvo el préstamo como autopromotor, sino como promotor, puesto que la finalidad en ese momento era construir para revender ... - Esta precisión temporal es decisiva, pues en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales, ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC y 5 LCGC). Máxime si, respecto del control de transparencia, que es el que se postula en la demanda para que se declare la ilicitud de la cláusula suelo litigiosa, hemos insistido en la importancia de la información precontractual ( sentencias 367/2017, de 8 de junio ; o 593/2017, de 7 de noviembre ), porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia: «44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información». Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove ; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo".

Parece que, en el caso del promotor inmobiliario, entendiendo como tal el que construye con la finalidad de vender, no se aplica la regla general que exige la habitualidad para excluir la condición de consumidor. Aunque la operación fuera única y se refiera a un solo inmueble, el que construye para vender no tiene la condición de consumidor. Distinto puede ser el caso del que construye con la previsión de alquilar el inmueble construido, siempre que, en tal caso, no exista la referida habitualidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 reitera la misma doctrina, considerando que el que invierte sus ahorros para adquirir un inmueble con la expectativa de lucrarse con la reventa o alquiler de lo adquirido no deja de tener la condición de consumidor (con la excepción señalada de la habitualidad en la actividad).

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2019 considera que no es consumidor quien actúa en un ámbito empresarial o profesional, aunque la actividad empresarial o profesional no se haya iniciado todavía (relativa a un préstamo hipotecario concedido para la instalación futura de un negocio de hostelería).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2022 reconoce la condición de consumidor de quien solicita un préstamo hipotecario para adquirir un local comercial, aunque fuera con intención de arrendarlo. El ánimo de lucro, siempre que no se ejerza una actividad profesional o empresarial, no excluye el carácter de consumidor.

- La Resolución DGRN de 21 de enero de 2020 analiza la condición de consumidor de una persona física que hipoteca un local de negocio arrendado, el cual había recibido por herencia, hallándose el hipotecante jubilado, considerando que el arrendamiento de inmuebles puede desarrollarse tanto como actividad empresarial o profesional, como de forma privada, en cuyo caso no excluiría la condición de consumidor, afirmando además que la condición de empresario no se presume en las personas físicas, pero dando preferencia en el caso a la propia declaración del hipotecante, en una hipoteca unilateral, de estar actuando en el desarrollo de una actividad empresarial.

- La Resolución DGSJFP de 27 de julio de 2020 se plantea la posible condición de consumidor de quien adquiere un local comercial arrendado y formaliza un préstamo hipotecario para financiar la adquisición, considerando que es la regularidad o habitualidad en la actividad lo que excluiría la condición de consumidor del comprador-prestatario, lo que es distinto de la consideración fiscal. Señala la Dirección General que corresponderá al notario la investigación sobre esta condición o no de consumidor y ello deberá plasmarse en la escritura a efectos de la aplicación de la LCCI, sin perjuicio de que se admita como suficiente la manifestación del prestatario de no tener la condición de consumidor recogida en la propia escritura. Dice la Dirección General:

"En lo que respecta a la constatación de la condición de no consumidor a los efectos de calificación en el préstamo hipotecario objeto de este recurso, como se ha señalado anteriormente, tal condición es de carácter fáctico e incluso intencional si la adquisición del local que es objeto de financiación se realiza para el ejercicio futuro de tales actividades, por lo que, en línea con las sentencias del Tribunal de Justicia 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), y 4 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Milicojevic); «lo cierto es que en la situación legislativa actual esas especificaciones no son exigibles, siendo suficiente con la manifestación del prestatario en sentido de no actuar como consumidor.» Por ello, debe entenderse necesaria la manifestación de las partes sobre la concurrencia o no del carácter de consumidor del prestatario. Ciertamente, en ninguna norma se impone expresamente dicha manifestación, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos en los que se exige determinada manifestación del otorgante y la falta del requisito establecido constituye impedimento legal para la práctica del asiento (como, por ejemplo, la manifestación sobre la falta de carácter de vivienda habitual de la familia –artículo 91 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 1320 del Código Civil–, la inexistencia de arrendamiento de la finca vendida, según los artículos 25.5 de la Ley de Arrendamiento Urbanos y 11.1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, etc., manifestaciones que, por lo demás, son suficientes a los efectos de conseguir la inscripción sin necesidad de acreditación documental de tales circunstancias). Pero, dado que, según el artículo 2.1.b) de la Ley 5/2019 se establece como presupuesto de la aplicación de la misma que, tratándose hipoteca de inmueble no residencial, los prestatarios personas físicas tengan la condición de consumidores, y habida cuenta de la trascendencia de tal presupuesto a la hora de apreciar si se han cumplido las normas pro consumidor de dicha Ley, debe concluirse que es necesario que en la escritura se haga constar si los prestatarios actúan o no como consumidores Así lo entendió ya este Centro Directivo en Resolución de 10 de febrero de 2016, en la situación legislativa actual es suficiente la manifestación del prestatario en sentido de no actuar como consumidor, sin que sean exigibles otras especificaciones sobre la actividad a la que se aplica el préstamo ni la acreditación el cumplimiento de requisitos fiscales relativos a la actividad económica del prestatario".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2022 (Roj: STS 791/2022) considera consumidor a una persona física que compra con subrogación en préstamo hipotecario una vivienda para destinarla a su residencia habitualNo obsta que dicha persona sea socio de la promotora de la edificación o hubiera sido fiador en el préstamo concedido a esta. La sentencia recuerda que una misma persona puede ser empresario o profesional respecto un acto, perteneciente a su actividad empresarial o profesional, y consumidor en otros que no pertenezcan a esta. Se reitera la doctrina conforme a la cual la vinculación funcional con una sociedad, que excluiría la condición de consumidor, exige que se tenga su gerencia o una participación en la misma que permita influir en sus decisiones.


 

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