lunes, 10 de mayo de 2021

El arbitraje testamentario existiendo herederos forzosos. El artículo 10 de la Ley de Arbitraje. La Sentencia del TSJ de Madrid de 2 de marzo de 2021: contravención del artículo 10 de la LA si el laudo decide sobre derechos de herederos forzosos; no vulneración del orden público; la aceptación del arbitraje testamentario por los herederos forzosos, expresa o tácita, y su transformación en arbitraje ordinario.

 

Playa de Llas. Foz.

La Sentencia del TSJ de Madrid de 2 de marzo de 2021 resuelve el recurso de impugnación judicial de un laudo arbitral dictado por un árbitro nombrado en cumplimiento del arbitraje testamentario previsto por el testador y relativo a una herencia con herederos forzosos de derecho común, analizando si el laudo dictado vulnera el artículo 10 de la Ley de Arbitraje, así como las consecuencias de dicha vulneración y los efectos que sobre todo ello tiene el que los herederos forzosos hubiesen aceptado expresa o tácitamente el referido arbitraje.

La cuestión tiene una especial trascendencia notarial, no solo ya porque se refiere a un arbitraje testamentario que suele contenerse en testamento notarial, sino porque, en el caso, la administración del arbitraje se confiaba a una institución creada desde órganos corporativos del notariado (la "Fundación Signum", creada por el Colegio Notarial de Madrid), lo que indica el especial interés del notariado en esta materia.

La cláusula arbitral que da origen al laudo impugnado, incluida en un testamento abierto notarial, era del siguiente tenor:

"Toda controversia derivada de (sic) testamento, a salvo las legítimas, incluida cualquier cuestión relativa a su existencia, validez, terminación, interpretación o ejecución- se someterá para su resolución en primer lugar a mediación. 

La mediación será administrada por la Fundación Notarial Signum de Resolución Alternativa de Conflictos. 

Si la mediación resultare infructuosa, la controversia será resuelta definitivamente mediante arbitraje de derecho, administrado por la Fundación Notarial Signum de Resolución Alternativa de Conflictos. 

La designación de árbitro y mediadores y la administración del arbitraje y la mediación se regirán por las normas de la Fundación vigentes a la fecha de presentación de la solicitud de arbitraje o mediación. 

Si esta cláusula fuese impugnada (sic) será igualmente aplicable la opción compensatoria establecida en la disposición antecedente, en perjuicio del que la impugnase"

Lo que se cuestiona en el procedimiento judicial, en primer lugar, es si dicha no tanto la cláusula testamentaria, sino el laudo arbitral dictado en cumplimiento de la misma, vulnera el artículo 10 de la Ley de Arbitraje, que dispone:

"También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia".

Esta norma tiene un doble alcance: 

- Por un lado positivo, permitiendo el arbitraje impuesto por disposición testamentaria, no nacido de un propio convenio arbitral entre los interesados.

El arbitraje testamentario se impone en "disposición testamentaria". Esto le da un carácter unilateral

La capacidad necesaria para ordenarlo será la requerida para otorgar testamento.

El testador podrá en testamento tanto designar árbitro como encomendar a un tercero la administración del arbitraje. Es decir, se aplicará a este arbitraje testamentario el artículo 14.1 de la Ley de Arbitraje, conforme al cual:

"1. Las partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a:

a) Corporaciones de Derecho público y Entidades públicas que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras.

b) Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales.

Obsérvese, sin embargo, que el artículo 10 de la Ley de Arbitraje no exige que la designación de árbitro la realice el testador. Ello nos abre la vía a la posibilidad de que este delegue la designación de árbitro en un tercero, como un albacea, considerando que no tiene esta designación un carácter personalísimo.

Dice, al respecto, Fátima Yáñez Vivero (Arbitraje y derecho de sucesiones: el arbitraje testamentario. En: Arbitraje. El arbitraje en las distintas áreas del Derecho. Vol. 4. Palestra. Universidad Abat Oliva CEU; Estudio Mario Castillo Freyre 2007): "¿Puede el albacea designar árbitro o no existiría en este caso la imparcialidad y neutralidad necesaria en el árbitro designado por el alba-cea? Se ha dicho que el testador puede facultar al albacea para la designación del árbitro o árbitros. A mi juicio, esta designación pudiera adolecer de la imparcialidad e independencia, que deben presidirla actuación arbitral, cuando la controversia que el árbitro ha de dirimir está relacionada con alguna de las funciones asignadas al albacea".

Según José Mª. Chillón Medina y José Fernando Merino Merchán (Tratado de derecho arbitral. 4ª Ed. Aranzadi. 2014): "no cabe duda que en virtud de la Ley de Arbitraje cabe la posibilidad que el testador difiera en un tercero, ya sea persona física o jurídica, la designación de los árbitros, e incluso encomendar la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a instituciones arbitrales, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 14 de la Ley de Arbitraje".

También es cuestionable si el cónyuge fiduciario, con las facultades del artículo 831 del Código Civil, podría designar establecer un arbitraje testamentario (lo admite para el derecho aragonés y el cónyuge fiduciario del mismo, Adolfo Calatayud Sierra - El arbitraje testamentario desde el derecho aragonés -).

Si el testador designa al árbitro directamente, debe recordarse, aparte de las exigencias de capacidad cuando el arbitraje sea de derecho, que debe respetar en la designación el requisito de la imparcialidad del árbitro, lo que hace dudoso, por ejemplo, que se pueda designar árbitro a uno de los herederos interesados en la herencia.

Según José Mª. Chillón Medina y José Fernando Merino Merchán (Tratado de derecho arbitral. 4ª Ed. Aranzadi. 2014), sería posible designar árbitro al cónyuge viudo usufructuario, pues este no tiene la condición de heredero. Pero, a menos que el usufructo sea universal o se imponga por el testador una forma de conmutación admisible y que no recaiga sobre el tercio de legítima, el viudo puede tener interés propio en las operaciones que decide el árbitro, lo que excluiría el requisito de la imparcialidad.

El artículo 17.1 de la Ley de Arbitraje dispone que el árbitro: "En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial". Sin embargo, no parece que esta norma deba ser de aplicación al arbitraje testamentario, en relación con el testador, pues su sentido está en un arbitraje entre las partes que designan árbitro y no en la designación por un tercero ajeno a la controversia, como es el caso del arbitraje testamentario. Así, sería posible, por ejemplo, que el testador designase árbitro a su abogado o notario habitual. Sí podría ser tenida en cuenta, no obstante, la limitación si se valora en relación a los interesados en la herencia.

El arbitraje testamentario podrá ser de derecho o de equidad (aunque la elección de uno u otro puede tener consecuencias a la hora de su admisibilidad, al menos según algunas opiniones que reseñaré). Debe recordarse que, conforme al artículo 34 de la Ley de Arbitraje, "Los árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello". En el caso de un arbitraje testamentario la decisión será del testador (aunque haya encomendado a un tercero la administración del arbitraje, la decisión siempre ha de ser del testador y no de este tercero). Como dice Juan Antonio Cremades Sanz Pastor (El arbitraje de derecho privado en España. Tirant lo Blanch. 2015 pág. 54) "deberá pronunciarse en derecho a no ser que el testador le haya autorizado a hacerlo en equidad" (en el caso del testamento antes transcrito, la cláusula testamentaria precisaba que el arbitraje era de derecho).

La forma será cualquiera válida de otorgar testamento, sea notarial o no notarial, en cuanto la norma no distingue. 

Recuérdese que nuestro Código Civil admite la designación de contador partidor en acto "inter vivos", pero esto no parece trasladable al arbitro testamentario. 

Sería discutible la posibilidad de su imposición en contrato sucesorio, en la leyes que permitan esta figura (lo admite para el derecho aragonés, Adolfo Calatayud Sierra - El arbitraje testamentario desde el derecho aragonés -). 

Y en cuanto al alcance de este arbitraje testamentario, la doctrina en general sigue un criterio flexible, interpretando extensivamente los términos administración y distribución de la herencia, extendiéndola a todas las cuestiones sucesorias conexas con aquellas (que vienen a serlo prácticamente todas) y, en general, admitiendo la posibilidad de arbitraje testamentario sobre todas aquellas materias que no tengan un alcance imperativo para el testador. 

Será la voluntad del testador, dentro de los límites legales, la que configure el alcance arbitraje testamentario. Sin embargo, puede plantear problemas el sentido de esta voluntad, como los ha planteado la interpretación de los propios términos que usa la norma "administración y distribución de herencia". 

En cuanto a la distribución de la herencia, algunos autores distinguen el arbitraje testamentario sobre distribución de la herencia, destinado a solventar controversias que surjan en esta materia, y la estricta partición arbitral, afirmando que esta última no implica necesariamente controversia entre los interesados. Pero la finalidad de la norma parece precisamente permitir al testador nombrar un árbitro al que acudir, como recurso alternativo a la partición judicial, cuando los herederos no alcancen el acuerdo unánime necesario para la partición (de modo similar al del derecho catalán). Por propia definición, el árbitro no actuará nunca motu propio, sino que deberá esperar que se suscite su intervención por un interesado, lo que llevará implícita la controversia entre las partes. Se podría afirmar que para esto ya existe la figura del contador partidor, pero ni el alcance de las facultades del árbitro, ni la eficacia del laudo arbitral solucionando las diferencias, equivalen a una partición por contador partidor.

Con todo, la cuestión no deja de estar exenta de dudas. Rafael Verdera Server (Partición de la herencia y arbitraje. Colección Notariado Hoy. Bosch. 2007) se cuestiona si es una controversia susceptible de verdadero arbitraje el solo no acuerdo sobre la partición. Dice el autor: "Resulta más difícilmente justificable que la falta de decisión de los sucesores acerca de la partición implique necesariamente una controversia entre ellos y que la falta de acuerdo acerca de la partición equivalga a un desacuerdo (o controversia) sobre la partición. A lo anterior puede replicarse que el testador dispone de mecanismos para imponer la partición, a pesar de que los sucesores no manifiesten expresamente discrepancia alguna [por ejemplo, mediante la designación de un contador-partidor testamentario (art. 1057.I CC)]. Pero tampoco podemos olvidar que la partición efectuada de ese modo queda sometida a unas vías de impugnación que no presentan la rigidez que se deriva de su consideración como arbitraje. Como puede constatarse, los argumentos son de diverso signo y ninguno se revela decisivo". La consecuencia de entender que en tal caso no existe verdadera controversia es que la actuación del tercero no podría calificarse de arbitraje, ni quedaría sujeta a su especial régimen. No obstante, el mismo autor, en la misma obra, parece admitir ambas posibilidades dentro del ámbito del artículo 10 de la Ley de Arbitraje, dependiendo el alcance del arbitraje testamentario de la voluntad del testador, y afirmando que: "podemos afirmar que nos encontraremos ante un caso de partición arbitral por voluntad del testador cuando éste manifiesta su voluntad de que la distribución de sus bienes entre sus herederos no forzosos o legatarios se efectúe a través de un arbitraje; y que nos encontraremos ante un arbitraje sobre la partición por voluntad del testador cunado éste manifiesta su voluntad de que las diferencias sobre la partición realizada de sus bienes entre sus herederos no forzosos o legatarios se efectúe a través de un arbitraje".

En el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1984 se resuelve sobre un testamento en que se designa a una persona como contador partidor y arbitro de equidad, la cual emite un auto resolviendo diversas controversias entre los herederos, reconociendo la sentencia el distinto alcance de ambas figuras, y afirmando: "la finalidad del Laudo no es otra que la distribución de los bienes del cedente entre sus hijos de todos los bienes, tanto los provenientes de la herencia de la madre como los adquiridos por la cesión que implica, forzoso es repetirlo, adquisición de bienes y asunción de deudas y, como consecuencia, la función que se atribuye al Arbitro es la de contador partidor, propia de una sucesión universal, en este caso "inter vivos" que comprende la de realizar inventario y avalúo de bienes recibidos ya, con anterioridad, y como resultado de la cesión, así como de las deudas existentes, con las debidas adjudicaciones o repartos resultantes de todo ello; pero su función no se reduce a esto, sino que, al propio tiempo, se le designa Arbitro, para decidir las divergencias o discrepancias existentes entre los cesionarios, con lo que la misión encomendada se complementa con el carácter decisorio de la función arbitral; sin lo cual no tendría razón de ser, tanto el acuerdo de compromiso, como el Laudo que se examina".

No obstante, se ha apuntado que contravendría la exigencia de imparcialidad el que el contador partidor o albacea fueran nombrados árbitros para resolver las controversias derivadas de su propia actuación como tales (así, Fátima Yáñez Vivero - op. cit.-).

Sobre el sentido de los términos "administración y distribución", dice Carlos de Prada Guaita (El arbitraje testamentario. Notario del Siglo XXI. Julio-Agosto 2014): "el término administración no plantea especiales problemas, entendiéndose incluido en él todas las discrepancias relativas a la administración, gestión y conservación del caudal hereditario. Respecto al alcance del término distribución sí que ha habido más polémica, si bien hoy en día la mayoría de la doctrina se inclina por considerar que hay que hacer una interpretación flexible del término distribución y entenderlo como mínimo como sinónimo de partición, por lo que pueden considerarse cuestiones relativas a la distribución de la herencia susceptibles de arbitraje todas las que versan sobre si alguien ha de ser o no partícipe de ella, la proporción y condiciones de su participación en la herencia, así como todo lo relativo al avalúo y formación de lotes, incluso la determinación de los sucesores, la cuota en que son llamados a la herencia, si reúnen o no las condiciones impuestas por el testador para sucederle, el título por el que son llamados a la herencia, es decir si como herederos, legatarios, fideicomisario, etc…".

No obstante lo dicho, la posibilidad de someter a arbitraje algunas cuestiones es controvertida, como la impugnación de la validez del propio testamento o la liquidación de gananciales.

En cuanto a lo primero, la invalidez del testamento (la cláusula testamentaria del caso expresamente lo incluía), nos dice, por ejemplo, José Ángel Martínez Sanchiz (Función notarial y arbitraje. Convenio y laudo arbitral. Cuadernos de Derecho y Comercio. Número 60. Diciembre 2013. Págs. 13-45): "Por su naturaleza unilateral, la cláusula arbitral no es separable del testamento que la contiene, por lo que el árbitro no está en disposición de enjuiciar la validez del testamento del que pende su nombramiento". No obstante, la cuestión no parece pacífica. Por ejemplo, en los modelos de esta "Guía para el uso notarial de las cláusulas de arbitraje", de la Fundación Signum, las cláusulas de arbitraje propuestas por su autor (Fernando Rodríguez Prieto) se extienden a estas materias ("Ordena el testador que todas las controversias que pudieran suscitarse con motivo de la interpretación, ejecución, validez o eficacia del testamento, de la actuación de los albaceas, o de la administración o partición de la herencia, aunque ésta la hiciere un contador-partidor, sean sometidas por las partes, incluso interviniendo herederos forzosos, a arbitraje de derecho administrado por ...)".

Respecto de la liquidación de gananciales, si se ha admitido que el contador partidor testamentario pueda realizar este acto, como previo a la partición, incluso sin una atribución expresa de facultad, y siempre contando con el cónyuge supérstite o sus herederos, entiendo que no existiría inconveniente para que el testador atribuyese al árbitro la misma facultad, en cuanto lo precisase para el ejercicio de sus funciones, acumulando en cierto modo en la misma persona la condición de árbitro y de contador partidor. Pero es cierto que ello podría plantear algún problema, especialmente cuando el testador no haya designado directamente al árbitro, sino encomendado a un tercero la administración del arbitraje, pues tal facultad de delegación de la designación en un tercero no existe para el contador partidor, aunque quizás pudiera admitirse en una interpretación integradora y sistemática. También se ha apuntado que el árbitro pudiera decidir sobre estas cuestiones cuando hubiera sido nombrado por ambos cónyuges.

Del otro, tiene el precepto un alcance negativo limitativo, en cuanto no permitiría, a sensu contrario, la institución testamentaria del arbitraje existiendo herederos forzosos. No obstante, esta afirmación debe ser matizada.

En primer lugar, esta limitación parece ligada a la peculiar naturaleza de la legítima en el derecho común (pars bonorum o pars hereditatis), considerándose el arbitraje testamentario un gravamen inadmisible de esta legítima, con lo que considero dudoso que pueda trasladarse a sistemas legitimarios distintos, como son los de legítima pars valoris, que establecen el derecho catalán o el gallego, o incluso aquellos en que la legítima es colectiva, como el derecho aragonés o el vasco, y quizás aún menos en los de legítima puramente formal, como el derecho navarro.

No obstante, la cuestión es discutible, en cuanto el que la legítima, por ejemplo, sea pars valoris no implica que sea libremente disponible por el testador ni que permita la ley cualquier gravamen sobre la misma.

En el derecho catalán, el artículo 467-4.1 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone:

"1. El causante, en previsión de que los herederos no lleguen a un acuerdo para hacer la partición, puede instituir un arbitraje testamentario a tal efecto. Los herederos también pueden, de común acuerdo, someter a arbitraje la realización de la partición o las controversias que deriven de la misma, incluso las relativas a las legítimas".

Al no contener la norma catalana excepción alguna relativa a los herederos forzosos, parece que se admite el arbitraje testamentario entre los mismos, al menos a los efectos de la partición. 

Más dudoso puede ser el caso gallego, pues la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia, nada prevé específicamente al respecto, y aunque la legítima de la ley gallega sea pars valoris, esto no implica la posibilidad de gravarla fuera de los casos expresamente permitidos en la propia norma.

Lo admite para el derecho aragonés, Adolfo Calatayud Sierra (El arbitraje testamentario desde el derecho aragonés), quien argumenta que, si el arbitraje se impone entre descendientes, el carácter colectivo de la legítima lo permitiría, afirmando el autor que: "cuando los únicos favorecidos por el testador son descendientes, no existe ningún obstáculo a que el testador instituya arbitraje testamentario, y no será de aplicación ninguna limitación al mismo, porque entre ellos, en realidad, no hay legítimas. En los casos en que concurran en la sucesión legitimarios y personas que no lo son sí que estaríamos en el ámbito de la prohibición legal del arbitraje testamentario, según el autor, el tratamiento del arbitraje sería el de un gravamen de la legítima, de lo que extrae diversas consecuencias, como que solo los legitimarios, y no los no legitimarios, podrían oponerse al mismo y que es posible utilizar para imponer el arbitraje a los legitimarios una cautela compensatoria de la legítima, además de la posibilidad de considerar que existe justa causa para el gravamen. 

Fuera de esto, tampoco el alcance de la prohibición es claro en el ámbito del derecho común. En general, se concluye en la doctrina que la sola presencia de herederos forzosos no excluye la posibilidad de un arbitraje testamentario, siempre que el arbitraje no afecte a derechos indisponibles

En tal sentido, se ha dicho que el limite legal es objetivo y no subjetivo.

Así, se ha afirmado que sería admisible el arbitraje testamentario para resolver cuestiones relativas a la mejora entre descendientes legitimarios o a la legítima del viudo, siempre que se la hiciera recaer sobre el tercio de libre disposición o incluso el de mejora.

Una cuestión interesante es la de sometimiento a arbitraje testamentario de la existencia y justicia de la causa de desheredación invocada en el testamento, teniendo en cuenta la frecuencia con que esta materia acaba en los Tribunales, al ser impugnada por el desheredado, especialmente en los últimos tiempos, con la flexibilización jurisprudencial de las causas de desheredación y la admisión como tal del maltrato psicológico. José Ángel Martínez Sanchiz (op. cit.) se plantea, entre otras, esta materia, y lo hace partiendo de considerar que debe distinguirse, a efectos de estimar un gravamen de la legítima el arbitraje testamentario, entre que este lo sea de derecho o de equidad, pues el primero, al deber seguir normas imperativas, no suscita, para el autor, las mismas dudas que el segundo, concluyendo que no sería posible la designación directa, en este caso de desheredación (y en otros similares, como la preterición) de un árbitro de derecho por el testador, pero sí cabría, en su opinión, la opción por un arbitraje institucional que reserve a la institución la elección del árbitro.

En cuanto a la distribución de la herencia, la cuestión que más comúnmente genera controversias entre los herederos, la doctrina citada apunta que afectará normalmente a derechos indisponibles, en cuanto implicará la valoración de los bienes y el cómputo de la legítima, o operaciones vinculadas con la misma, como la colación. Este fue precisamente el caso de la sentencia que analizamos.

De la sentencia ahora analizada extraigo las siguientes conclusiones (dejando de lado las puramente procesales):

- El laudo dictado, en cuanto ha decidido cuestiones relativas a derechos indisponibles de herederos forzosos, contraviene el artículo 10 de la Ley de Arbitraje.

La cláusula testamentaria incluía una salvaguardia de las legítimas, pero el concreto laudo decidió sobre cuestiones que afectaban a los herederos forzosos, como el cómputo de donaciones o la colación, lo que se entiende que excede del ámbito propio del arbitraje testamentario.

Dice la sentencia:

"... existe hoy un mayoritario asentimiento en entender, de lege lata, que la referencia de ese precepto a los herederos no forzosos responde al afán de excluir del arbitraje testamentario cuanto pueda afectar a aquello que es indisponible para el propio testador en beneficio de los legitimarios, es decir, a aquellas controversias que conciernen a la intangibilidad cuantitativa y cualitativa de la legítima, incluida la mejora, con independencia del título por el que se atribuya (v.gr., arts. 670 y 813 a 820 CC). En lógica correspondencia con este fundamento que late en la redacción del precepto legal está su previsión de que no puedan objeto de arbitraje testamentario sino aquellas controversias que tengan que ver con la administración y distribución de la herencia, pero sin concernir a ni condicionar los intangibles derechos de los legitimarios ... En el caso de esta sentencia, el arbitro resolvió la sucesión y partición entre los herederos forzosos, con operaciones que afectaban a su legítima, como la computación de donaciones o la colación ... 

Cierto es que el arbitraje se ha desarrollado solo entre herederos forzosos dirimiendo, es inconcuso, aspectos que derechamente tienen que ver con derechos intangibles de los legitimarios. Basta leer el parágrafo 102 del Laudo, describiendo las siete cuestiones de fondo sometidas por las partes a la decisión arbitral, para convenir en esta inequívoca conclusión: en síntesis, el Árbitro hubo de determinar los bienes, derechos y obligaciones (activo y pasivo) que han de formar parte de la herencia de la causante, y cuáles no, de entre los que son objeto de discusión por las partes en el arbitraje" -todos los herederos forzosos. En particular, el Laudo resolvió sobre si han de colacionarse la Licencia de Expenduría de Tabacos y Efectos Timbrados nº 660, el valor de un piso sito en la CALLE000 de Madrid, 240.000 € procedentes de la venta de una casa en la CALLE001 de Madrid, y el desembolso realizado por la causante para ayudar económicamente a su hija Dª. María Teresa , cifrado en el testamento en la cantidad de 623.000 €. También fue objeto del arbitraje la reclamación a la herencia por la heredera Dª. Teresa de la cantidad de 575.280,89 €. Que esto es así lo reconoce el propio Laudo ... 

El Laudo, tal y como ha entendido y aplicado la disposición 6ª del testamento otorgado por Dª. Asunción, ha vulnerado el ámbito de aplicación de esta modalidad de arbitraje admitido y previsto en el art.10 LA, de acuerdo con lo expuesto supra apartado 1.B de este mismo Fundamento".

- La prohibición del artículo 10 de la Ley de Arbitraje se refiere solo al testador, y en ningún caso impide a los herederos forzosos someter voluntariamente sus diferencias a arbitraje, sea expresa o tácitamente manifestada dicha voluntad.

Dice la sentencia:

"Ahora bien; la Sala entiende que el que no se pueda desposeer a los legitimarios de su derecho a someter a la Jurisdicción todo lo relativo a su condición y al contenido de sus derechos como tales, no significa que, respetando el requisito de la disponibilidad de la materia (art. 2.1 LA), no puedan acudir al arbitraje en el ejercicio libre de su voluntad, expresa o tácitamente manifestada en los términos del art. 9 LA, pudiendo incluso referirse esa voluntad inequívoca de los sucesores al arbitraje instituido en testamento y, desde luego, al que puedan establecer por convenio entre sí o con otros sucesores, en este caso ya para resolver cualquier cuestión relativa a sus derechos sucesorios".

Esto coincide con la posición de la doctrina, que se ha planteado, incluso, si podrían incluso los herederos celebrar el convenio arbitral antes de la apertura de la sucesión o bien ello vulneraría la prohibición de pactos sobre la herencia futura del artículo 1271 del Código Civil. Lo admite, por ejemplo, Xavier O'Callaghan Muñoz (El arbitraje en Derecho sucesorio. La Notaría. Núm. 47-48. Noviembre 2007. págs 57-68).

- Que si los herederos forzosos aceptan expresa o tácitamente el arbitraje testamentario, no podrán impugnar con posterioridad el laudo con base en la posible infracción del artículo 10 de la Ley de Arbitraje.

En el caso, se entiende que esto ha sucedido así, al no haber impugnado los herederos forzosos el arbitraje testamentario durante el procedimiento arbitral, lo que tiene valor de sumisión tácita al mismo.

Dice la sentencia:

"La decisión sobre el presente motivo de anulación obliga también a considerar la doctrina constantemente sentada por esta Sala sobre el alcance del art. 6 LA, cuando dice: "Si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de esta ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denunciare dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en esta ley". La validez de la cláusula arbitral predispuesta en el testamento de Dª Asunción no ha sido cuestionada en el seno del procedimiento arbitral. Para conferir la debida trascendencia a este hecho habrá de tenerse en cuenta lo que hemos dicho, por todas, en la Sentencia 7/2019, de 5 de marzo , FJ 2º in fine -roj STSJ M 2136/2019 : "Es inequívoco que el no cuestionamiento en el seno del arbitraje por el ahora demandante de la representación que afirmaba ostentar el Sr. Rubén causa estado: da por buena dicha representación, que, por lo demás, en absoluto es puesta en tela de juicio por quien la otorga, Dª. María Cristina . De ahí que, como postula la demandada, quepa entender tácitamente renunciada -art. 6 LA- la facultad de impugnar la existencia o la validez misma del convenio".

Debe decirse que existen opiniones favorables a que la sola aceptación de la herencia lleva implícita la del arbitraje testamentario (así, Carlos de Prada Guaita - op. cit-). La sentencia, aunque alude a esta tesis, no se basa en la misma, al menos en cuanto a los herederos forzosos, pues no es una hipotética aceptación de la herencia lo que determina la aceptación del arbitraje por los herederos forzosos, sino que el arbitraje entre herederos forzosos no fuera impugnado por ellos durante el procedimiento arbitral.

- Todo ello sobre la base de que esa infracción del artículo 10 de la Ley de arbitraje ni es apreciable de oficio ni implica infracción del orden público en el laudo que se llegase a dictar.

Dice la sentencia:

"Dicho sea lo que antecede en el bien entendido de que no estamos ante uno de esos casos en que, como sucede en las relaciones de consumo, la invalidez del convenio arbitral es apreciable de oficio, aunque no haya sido planteada tal cuestión en el seno del procedimiento arbitral. Cierto que, en una primera aproximación, pudiera pensarse que este motivo de anulación no es apreciable de oficio ex art. 41.2 LA. Sin embargo, hemos dicho con reiteración que la alegación de inexistencia y/o invalidez del convenio en no pocas ocasiones está indisociablemente vinculada -por razón de los hechos y/o de los argumentos en que se sustenta tal causa de nulidad, más allá de su mera denominación- a la tutela del orden público y/o de intereses generales cuya protección y salvaguarda no puede ser declinada ...

Ahora bien; de ahí no se sigue con la debida justificación que proceda declarar su nulidad por invalidez del convenio tanto por razones procesales como por entender que ha existido una voluntad arbitral válidamente emitida que sustenta la decisión del Árbitro ... No consta -ni en rigor se alega- que la validez de la cláusula arbitral predispuesta en el testamento de Dª Asunción haya sido cuestionada por la actora -ni por nadie- en el seno del procedimiento arbitral, sin que, por lo que de inmediato se dirá, estemos ante unos de esos casos en que, por imperativo del orden público, resulte obligado apreciar de oficio la invalidez o inexistencia de un convenio arbitral. En consecuencia, el motivo ahora esgrimido lo es sin subvenir a la carga de satisfacer el requisito de procedibilidad previsto en el art. 6 LA".

- La sumisión tácita de los herederos al arbitraje testamentario, derivada de su no impugnación durante el procedimiento arbitral, transforma su naturaleza en un arbitraje ordinario.

Dice la sentencia:

"La Sala, como se puede deducir de lo expuesto en el precitado apartado 1.B) de este fundamento no comparte aquel criterio expuesto en el § 115 del Laudo en cuya virtud " la sumisión al arbitraje testamentario no puede presuponer su posible transformación en otro ordinario por el hecho de que las pretensiones del demandante se muevan fuera del ámbito definido por el testador...". Distintamente a lo postulado por el Laudo, esta Sala entiende que nada impide que los herederos forzosos puedan acudir al arbitraje en el ejercicio libre de su voluntad, expresa o tácitamente manifestada en los términos del art. 9 LA, pudiendo incluso referirse esa voluntad inequívoca de los sucesores al arbitraje instituido en testamento y, desde luego, al que puedan establecer por convenio entre sí o con otros sucesores, en este caso ya para resolver cualquier cuestión relativa a sus derechos sucesorios. Y es que, en rigor, lo que es indisponible para el testador y a cuya observancia subviene el art. 10 LA, es, en buena medida -a salvo de previsiones específicas-, ya disponible para los sucesores desde la aceptación de la herencia, a partir de cuyo momento la herencia es disponible, enajenable, gravable y, por tanto, susceptible de ser sometida a arbitraje, pudiendo los herederos -dicho sea a modo de ejemplo-, si son mayores de edad y con libre disposición de sus bienes, distribuir la herencia de común acuerdo de la manera que tengan por conveniente ( art. 1058 CC, STS 20.10.1992)"

- Al haber considerado que los herederos forzosos aceptaron tácitamente el arbitraje, no entra en juego la cláusula socini impuesta en el testamento.

Obsérvese que la cláusula testamentaria de arbitraje enjuiciada introducía una cautela socini o previsión sancionadora al heredero forzoso, para el caso de no aceptación del arbitraje testamentario, y es cuestionable la licitud de dicha cláusula, en cuanto pretendiese indirectamente imponer una disposición prohibida por la ley. 

Favorable al uso de la cautela socini en este ámbito se manifiesta Carlos de Prada Guaita (op. cit.), quien dice: "La Cautela Socini está totalmente admitida por la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y ha demostrado sobradamente su eficacia en la práctica, por lo que es el instrumento adecuado para garantizar la efectividad de un arbitraje testamentario cuando en la herencia haya legitimarios".

La sentencia no entra directamente en esta materia, salvo para reiterar que hubo una aceptación del arbitraje testamentario por la demandante, aunque parece considerar que la cautela socini no podría haberle perjudicado si hubiera optado por denunciar el arbitraje, afirmando:

"Añadir únicamente, porque se alega en el motivo, que también adolece de semejante eficacia anulatoria el hecho de que la Corte de Arbitraje se dirigiese por burofax a la aquí demandante el 25.04.2018 invitándola a adherirse al arbitraje solicitado "en virtud del convenio arbitral invocado", bajo apercibimiento de recibir la legítima estricta en caso de oposición según la Disposición Quinta del Testamento, del siguiente tenor: " Si alguno de los herederos impugnase cualquiera de las cláusulas de este testamento o no cumpliese fielmente la voluntad de la testadora en él plasmada, ordena la testadora que reciba la legítima estricta, sujeta al mismo régimen de colación e imputándose, en su caso, lo percibido a cuenta de la misma". Reconoce la actora que " aceptó lo dispuesto por su madre en el testamento para el estricto cumplimiento de la voluntad de la testadora". Afirmación que no hace sino corroborar la anuencia en la voluntad de acudir al arbitraje: nada hubiera impedido denunciar ante el Árbitro, no ya la validez de la cláusula de sumisión, sino el exceso en su aplicación e interpretación por el Árbitro visto el tenor del art. 10 LA, vertiendo ese alegato incluso ad cautelam, esto es, en previsión de una eventual acción de anulación, sin que ello pudiera entrañar en modo alguno la aplicación de la "cláusula Socini".

Sobre estas cuestiones de la cautela socini y sus límites me remito a la siguiente entrada del blog: "Intangibilidad de la legítima ...".

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