La disposición de bienes gananciales inscritos como privativos y la fe pública registral. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2018.

Bodas místicas de Santa Catalina. Hans Memling. 1474.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2018 (siendo ponente en ella nuevamente Doña María Ángeles Parra Lucán, a la que justo es reconocer y alabar el trabajo que ha venido realizando desde su nombramiento como magistrada del Tribunal Supremo) analiza diversas interesantes cuestiones relativas al principio registral de fe pública registral, en relación con la disposición por un solo cónyuge de bienes, que siendo por naturaleza gananciales, constaban inscritos en el registro de la propiedad como privativos.

La cuestión de fondo es la relación entre los artículos 33 y 34 de la Ley Hipotecaria, en cuanto se pretende la protección registral de quien adquiere a título oneroso y de buena fe del titular registral, pero mediante un acto que puede ser calificado como anulable o incluso nulo (la disposición por un solo cónyuge de un bien ganancial inmueble durante la vigencia de la sociedad de gananciales o tras su disolución).

Precisamente, la aplicación del principio de fe pública registral al caso de disposición de bienes por uno solo de los cónyuges había sido uno de los supuestos discutidos de relación entre ambas normas hipotecarias (33 y 34 de la Ley Hipotecaria), pues se invocaba a favor de la protección del adquirente en tal caso por la fe pública registral su semejanza al supuesto de disposición o venta de cosa ajena. Esto es, si la venta de cosa ajena es un caso protegido por la fe pública registral, tal como ha confirmado la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, puede ser coherente que el mismo régimen se aplique a supuestos como la disposición de un bien ganancial por un cónyuge o de un bien común por uno solo de los copropietarios, asumiendo que se cumplan los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Por otra parte, la aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria exige que el disponente a título oneroso aparezca con facultades para transmitir el bien según el registro de la propiedad. Para ello será preciso, en el caso, que el bien conste inscrito como privativo o propio del mismo, a pesar de ser su naturaleza real la ganancial. Esta hipótesis no es totalmente excepcional, aunque no será la regla general. Además de posibles errores materiales o jurídicos en el título o en la inscripción, que serán los casos más infrecuentes, resulta que la calificación de un bien como ganancial o privativo no es siempre sencilla en la práctica. A veces sucede así por cuestiones jurídicas, combinadas con circunstancias de prueba o de hecho. Este parece ser el caso de la sentencia, en donde se trataba de una adquisición de una vivienda protegida en régimen de acceso diferido formalizada tras la extinción de la sociedad, supuesto que se ha mostrado como de difícil calificación jurídica, aunque la cuestión de la ganancialidad no es discutida directamente en la sentencia, pues la asumen ambas partes. 

Pero existen más supuestos que podrían dar lugar a la inscripción como privativo o propio de un cónyuge de lo que era en realidad ganancial. Entre los que parecen más imaginables en la práctica cabe citar los siguientes:

- Los derivados de la incorrecta expresión del estado civil del adquirente. Piénsese que el estado civil se justifica en las escrituras públicas, como regla general, por la declaración del interesado, con lo que no debe descartarse la posibilidad de que comparezca en la escritura un adquirente declarando hallarse soltero, separado o divorciado, cuando en realidad estaba casado en régimen de sociedad de gananciales. Esto no siempre implicará mala fe en el adquirente. Así puede suceder que dicho adquirente estuviera realmente separado, pero solo de hecho, considerándose personalmente soltero o divorciado, y así lo declare, sin que la separación de hecho produzca necesariamente la disolución de la sociedad de gananciales, o estuviera el adquirente en trámites judiciales de divorcio o separación, pero aun sin sentencia firme que disuelva la sociedad de gananciales, fecha de firmeza que muchas veces no conocerá con precisión (en Galicia, el caso es relativamente frecuente en relación con parejas de hecho inscritas, que comparecen en la escritura como solteras y sin referencia alguna a la situación de pareja de hecho, asumiendo que dichas parejas estén legalmente en régimen de sociedad de gananciales, lo que no deja de ser discutido). Y aunque una correcta actuación notarial pueda llegar evitar muchos de estos supuestos, no es descartable que alguno se produzca y llegue al registro

- Los derivados de la incorrecta expresión del régimen económico matrimonial del adquirente, en cuanto la fijación de la ley aplicable a los efectos del matrimonio, determinante del régimen legal económico matrimonial, no es jurídicamente sencilla, tanto en el campo del derecho internacional privado como en el del interregional, y no es infrecuente, incluso, que un mismo matrimonio realice adquisiciones declarando hallarse en régimen legal de separación de bienes o de gananciales según el lugar donde formalice el acto, y así consten inscritas las respectivas adquisiciones (y con ello ya asumo que la misma doctrina de la sentencia sería aplicable a este supuesto).

- Otro supuesto imaginable que puede generar el mismo conflicto es el de las edificaciones financiadas con dinero ganancial sobre suelo privativo que daban lugar a la accesión invertida conforme al antiguo artículo 1404.2 del Código Civil, cuando la norma vigente establece el principio contrario de que lo construido en suelo privativo, aun con financiación ganancial, es privativo (1359 del Código Civil). La fecha determinante de la aplicación temporal de una u otra normativa es la de finalización de la edificación, pero puede resultar que la que se acredita como fecha de finalización de la edificación ante el notario no sea la real (pues para el acceso al registro de la propiedad de obras antiguas bastará con justificar que han transcurrido los plazos para la prescripción de las acciones de reposición de la legalidad urbanística), y constar inscrito así como privativo lo que en realidad es ganancial.

- También es posible que se dé el caso cuando el bien en cuestión se trate de la vivienda familiar y se adquiera a plazos o con financiación hipotecaria. Si la adquisición se formalizó en escritura y se inscribió antes del matrimonio, constará como propia del cónyuge adquirente, aunque el posterior destino a vivienda familiar y el abono de los plazos o cuotas del préstamo con dinero ganancial pudiera determinar que el bien, al menos en parte, adquiera naturaleza ganancial ex artículo (1357 del Código Civil), sin que se haga constar dicha ganancialidad parcial en el registro de la propiedad (lo que está previsto, pero no es frecuente en la práctica; pero si se hiciera constar, a través de la nota marginal del artículo 91 del Reglamento Hipotecario, ello nos situaría en un supuesto de hecho diverso).

- Pudiera suceder simplemente que el título determinante de la ganancialidad no hubiera accedido al registro por falta de presentación del mismo. Por ejemplo, los cónyuges aportan un bien privativo a su sociedad de gananciales y no presentan a inscripción la correspondiente escritura pública en que se formaliza la aportación (este caso lo he vivido personalmente en mi práctica profesional, y dio lugar, por cierto, a la posterior anulación judicial de la escritura de venta ante mí realizada por el cónyuge titular registral del bien, quien nada me manifestó sobre la aportación a la sociedad de gananciales no inscrita y que se hallaba entonces ya divorciado, todo ello con los disgustos imaginables, y aunque solo fuera por esa experiencia, me congratulo de la sentencia ahora comentada, que viene a proteger la seguridad del tráfico jurídico y los derechos de los adquirentes a título oneroso y de buena fe).

- Otro caso con similitudes que puede plantearse es el de los bienes inscritos como privativos por confesión de privatividad. Esta confesión permitirá al cónyuge beneficiado disponer del bien durante la vida del confesante. Pero, tras el fallecimiento de este, necesitaría el de los herederos forzosos del confesante, si la legítima de estos pertenece al grupo de las de pars bonurum. Si por alguna circunstancia, por ejemplo, no constar el fallecimiento del confesante, dispusiera el cónyuge beneficiado del bien sin contar con el consentimiento de los herederos forzosos, podríamos tener una hipótesis, sino idéntica, sí sustancialmente equivalente a la del caso.

Por supuesto que distinto sería el caso de que, hallándose el bien inscrito como ganancial, se hubiera procedido a la inscripción de su disposición sin contar con el consentimiento de ambos cónyuges, pero esta hipótesis es descartable en la práctica.

Por todo ello la sentencia es de interés y paso a comentarla.

Comienza el Tribunal Supremo por exponer el relato de hechos:

"Las partes no discuten que sus padres (D.ª Carmela y D. Eliseo ) se casaron en Javea en 1944 y que no hicieron capitulaciones, por lo que estaban sometidos al régimen de gananciales. En 1955 resultaron adjudicatarios de un piso construido por la Obra Sindical del Hogar. El padre falleció en 1971. En 1985, la administración autonómica valenciana, en cuanto titular de las viviendas construidas por la Obra Sindical en la Comunidad Valenciana como consecuencia de los oportunos traspasos de competencias, y una vez verificada la amortización total del valor de los pisos, otorga las escrituras en las que se declara que se transmite la propiedad por título de compraventa a los beneficiarios. En particular, por lo que se refiere al piso litigioso, la escritura se otorga a favor de D.ª Carmela el 18 de diciembre de 1985. El 21 de diciembre de 1985 se inscribe en el Registro de la Propiedad la escritura de compraventa a favor de D.ª Carmela . 

El 1 de marzo de 2007, D.ª Carmela , de una parte, y, de otra, sus hijas D.a Constanza y D.ª Delfina , otorgan escritura pública en la que las hijas se comprometen a prestar a su madre el sustento, habitación, vestido y asistencia médica a cambio de la transmisión de la nuda propiedad del mencionado piso. En mayo de 2007 se inscribe en el Registro de la Propiedad el título de cesión por mitades indivisas.

Tras el fallecimiento de la madre, el pleito se inicia con la demanda interpuesta por uno de sus hijos, D. Romeo , contra D.a Constanza , D. Carlos Alberto , D.a Delfina , y D.a Nicolasa , D. Virgilio y D. Jesus Miguel como hijos y sucesores legales de D. Alberto. 

El demandante solicita que se declare el carácter ganancial de la vivienda de sus difuntos padres con la correspondiente rectificación registral y que se declare nula la escritura de cesión de nuda propiedad de la referida vivienda a cambio de alimentos otorgada por D.a Carmela -madre de los litigantes- y D.ª Constanza y D.a Delfina , así como la cancelación o rectificación de la segunda inscripción registral de la vivienda".

Como he dicho, en la sentencia se asume, como cuestión reconocida por las partes, que la vivienda,  pesar de haberse formalizado la adquisición a favor de la viuda tras el fallecimiento de su cónyuge y ser inscrita como privativa (aunque quizás esta calificación no sea del todo técnica, pues solo puede ser privativo lo que se adquiere vigente la sociedad, y lo que habrá sucedido probablemente es que se haya inscrito el bien a nombre de la viuda, sin mayor precisión), tenía carácter ganancial. La calificación de la ganancialidad o privatividad de esta clase de adquisiciones diferidas, propias, entre otros casos, de la adjudicación de viviendas protegidas, especialmente cuando se formalizan en escritura pública tras la disolución de la sociedad de gananciales, no ha sido pacífica, aunque en esta cuestión no entraré por no ser objeto de la presente sentencia (respecto de ella me remito a la siguiente entrada del blog: "Bienes gananciales y privativos 1 ...").

Resulta así que la viuda, titular registral única de la vivienda, procede, tras el fallecimiento de su cónyuge, a disponer de ella, mediante un contrato de vitalicio, sin que hubiera precedido la liquidación de la disuelta sociedad de gananciales con intervención de todos los herederos del cónyuge premuerto, en la que se integraría el bien, ni tampoco hayan consentido la transmisión todos los referidos herederos de su fallecido cónyuge (siendo uno de los hijos de este el que va a impugnar la transmisión). La transmisión por contrato de vitalicio se realiza a favor de dos hijas de la transmitente, quienes inscriben a su nombre el bien, por mitades indivisas.

La cuestión central que se plantea es si cabe la aplicación al caso del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, que recoge el principio de fe pública registral, artículo que, aunque solo sea para recordar tiempos de juventud, transcribo:

"El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.

La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.

Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente".

Son varios los requisitos que este artículo 34 de la Ley Hipotecaria impone para la protección del tercero hipotecario, y de alguno de ellos se ocupa específicamente la sentencia como después se verá (la adquisición de buena fe y a título oneroso), pero el fundamental que nos ocupa es el de la validez del título adquisitivo del que invoca la protección registral, y esto nos lleva la relación entre los artículos 34 y 33 ("La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes") de la Ley Hipotecaria.

Debe tenerse en cuenta, además, que el primer requisito del tercero hipotecario protegido por la fe pública registral es que sea un tercero también desde la perspectiva del derecho civil, y no lo sería, en principio, el que participa en el negocio afectado por la causa de nulidad o resolución.

Literalmente interpretado, el artículo 34 de la Ley Hipotecaria solo protege al adquirente frente a causas de resolución o nulidad del título de su transmitente, siempre que éstas no consten en el Registro. No obstante, existen otros artículos en la Ley Hipotecaria (artículos 31, 32, 40, etcétera) que amplían la protección del tercero que inscribe a otros posibles supuestos de inexactitud del registro o de ineficacia del título del transmitente distintos de la nulidad o resolución y que condicionan o limitan la titularidad de este.

En todo caso, las situaciones de nulidad, ineficacia o resolución hay que referirlas al negocio por el que el posterior transmitente adquirió e inscribió su derecho. Si el negocio afectado por la causa de ineficacia es el de quien invoca la protección del Registro, procede aplicar el artículo 33 de la Ley Hipotecaria y no su artículo 34. Y debe decirse que, aunque el artículo 33 de la Ley Hipotecaria se refiera a convalidación de la nulidad, no debe enterse como limitado a casos de nulidad de pleno derecho (que por otra parte serían no convalidables por naturaleza), sino, en general, a la ineficacia del acto, cuando esta ineficacia exceda de lo meramente personal entre las partes.

En la Ley Hipotecaria de 1861 el artículo 34 aparece como una excepción al artículo 33, y por ello se formula con la frase inicial “no obstante lo declarado en el artículo anterior” (según el cual la inscripción no convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las leyes). Aunque esta formulación haya desaparecido de la redacción actual, en consonancia con la configuración del precepto como regla o principio hipotecario fundamental, sigue siendo este artículo 34 una excepción al artículo 33, a la regla general de que la inscripción no convalida los actos y contratos nulos, pues sí los convalidaría cuando entrase en juego un tercero protegido por el artículo 34. 

La norma hipotecaria (artículo 34 de la Ley Hipotecaria) vendría a corregir el efecto frente a terceros de la nulidad o anulabilidad de los actos o contratos, el cual, aunque no de modo expreso, resulta de las normas generales del Código Civil. De acuerdo con estas, la nulidad del contrato, en cuanto supone la no adquisición del derecho por quien después lo transmite, afecta al tercer adquirente, aunque lo sea a título oneroso y de buena fe. Sin embargo, en aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria si este tercer adquirente reúne los requisitos que exige este artículo, quedará protegido por la fe pública registral. Lo mismo cabe decir de la anulabilidad. Aun cuando la anulabilidad supone la existencia de un negocio inicialmente válido, el ejercicio de la acción de anulabilidad afectará igualmente al tercer adquirente, salvo que éste pueda invocar la protección de la fe pública registral. 

No obstante, la calificación de ciertos negocios como nulos o anulables no ha sido pacífica. En particular, la jurisprudencia ha sido fluctuante en relación con la venta de cosa ajena, aunque puede decirse que la doctrina jurisprudencial más reciente ha avanzado a favor de la aplicación del principio de fe pública registral a favor de quien adquiere a título oneroso e inscribe de quien, siendo titular registral, no lo es real, sin exigencias adicionales relativas a la consumación de la venta o el tiempo transcurrido entre la segunda y la primera venta y la no toma de posesión por el primer adquirente.

Pero volviendo al caso de la sentencia, debe decirse que ya se había defendido en la doctrina, desde la perspectiva registral y de ampliación de los efectos del registro, que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria protegiese a un tercero que, no siéndolo en relación con el negocio que se presentaba a inscripción (por ser el adquirente en el mismo), sí lo fuese en relación con la causa de anulabilidad.

Esta posición se había sostenido precisamente en relación con la disposición de bienes gananciales, y se citaba en favor de ella la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1998, respecto a la alegación de anulabilidad por parte del cónyuge del vendedor, no constando en el Registro de la Propiedad inscrita la escritura de capitulaciones matrimoniales en que se estableciese el de comunidad de bienes.

En el caso de esta Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1998, dos cónyuges de nacionalidad alemana otorgan un contrato matrimonial por el que se pacta un régimen de comunidad de bienes, acordando acordando que todos los bienes del matrimonio serían comunes y que los actos de disposición de los bienes matrimoniales sólo podrían hacerse conjuntamente mediante la intervención de ambos esposos. El esposo procede a disponer de un bien inmueble que constaba inscrito exclusivamente a su nombre en el registro de la propiedad (piénsese que el régimen legal económico matrimonial alemán es el de participación en ganancias, y en dicho régimen, durante su vigencia, cada cónyuge puede disponer de sus propios bienes libremente, con alguna excepción -particularmente la disposición del patrimonio por entero -1365 BGB-) El referido contrato matrimonial no tuvo acceso ni al registro civil español (lo que, dada la nacionalidad extranjera de ambos cónyuges, no hubiera sido posible, salvo el caso de que el matrimonio se hubiera celebrado en España), ni al de la propiedad. Tampoco tuvo acceso al registro de bienes alemán. Además, quien impugnaba el negocio era el propio esposo otorgante. Dijo la sentencia:

"Ha quedado acreditado en autos que el contrato matrimonial celebrado por los esposos Bartolomé y Sofía ante el Notario de Munich (Alemania) el día 11 de diciembre de 1986 por el que establecieron régimen de comunidad de bienes no tuvo acceso, por voluntad de los cónyuges manifestada en el contrato, al Registro de Régimen de Bienes alemán ni tampoco al registro de la Propiedad español en que estaba inscrita la finca a que se refieren los contratos en cuestión a nombre del esposo; no constando que éste manifestase a las otras partes la existencia de dicho régimen matrimonial ni que éstas hubiesen tenido conocimiento del citado régimen económico matrimonial; por ello tales capitulaciones no pueden afectar a terceros de acuerdo con el art. 1412.1 del Código Civil alemán según el cual "cuando los cónyuges hubieren excluido o modificado el régimen legal de bienes , podrán, en virtud de ello y frente a un tercero, aducir objeciones a un negocio jurídico celebrado entre uno de ellos y el tercero únicamente si las capitulaciones matrimoniales han quedado inscritas en el registro de régimen de bienes del Juzgado local competente o si eran conocidas por el tercero en el momento de celebrase dicho negocio jurídico"; precepto de análogo contenido al art. 34 de la Ley Hipotecaria en cuanto extiende la fe pública registral a quien contrata con el que en el Registro aparece con facultades dispositivas sobre el bien inscrito. En consecuencia procede la desestimación de la demanda en cuanto a la acción de anulabilidad por falta del consentimiento de la esposa al negocio transmisivo realizado por el marido".

El caso es particular, pues la modificación del régimen económico matrimonial está sujeta a unos requisitos especiales de publicidad para su oposición a terceros que no juegan en el caso expresado de inscripción como privativo o propio de un bien ganancial.

La sentencia analiza estas cuestiones del siguiente modo:

Se comienza por afirmar la sujeción de la transmisión de los bienes integrados en una comunidad ganancial o post-ganancial al requisito del consentimiento por todos los partícipes. En el caso, se considera que el bien, cuando se dispuso del mismo se integraba en una comunidad post-ganancial.

El Tribunal Supremo, con cita de sentencias previas, expone las siguientes reglas generales:

"1.º) Sociedad de gananciales. Atribución de la titularidad sobre los bienes comunes. En la sociedad de gananciales, puesto que no surge una nueva persona jurídica, ambos cónyuges son titulares de los bienes comunes, pero los diversos objetos no les pertenecen proindiviso, sino que integran el patrimonio común, una masa patrimonial que pertenece a ambos cónyuges. Ambos cónyuges son los propietarios de cada cosa, de modo que el derecho de uno y otro, unidos, forman el derecho total, pero no son titulares de cuotas concretas sobre cada bien. 

Esta forma de atribución de la titularidad sobre los bienes comunes comporta, además, por lo que interesa en este proceso, que los cónyuges y sus sucesores, mientras no liquiden la sociedad, no pueden disponer sobre mitades indivisas de los bienes comunes. Es decir, durante la vigencia del régimen de gananciales no puede considerarse que cada cónyuge sea copropietario del 50% de cada bien. Para que se concrete la titularidad de cada cónyuge sobre bienes concretos es precisa la previa liquidación y división de la sociedad. 

"2.º) Comunidad postganancial. Tras la disolución de la sociedad de gananciales por muerte de uno de los cónyuges, y hasta la liquidación del patrimonio, existe una comunidad universal en la que se integran los bienes que conformaban el patrimonio común ( art. 1396 CC). 

"a) Partícipes. Son partícipes de esta comunidad postganancial el viudo y los herederos del premuerto. El viudo es, en primer lugar, cotitular del patrimonio postganancial indiviso. Pero, además, al viudo le corresponde la cuota usufructuaria en la herencia del premuerto, en la que está incluida la cotitularidad que a este último le correspondía en el patrimonio ganancial. En el caso de legado voluntario de usufructo universal sobre la herencia del premuerto, el viudo es usufructuario de toda la herencia y, por tanto, usufructuario de toda la cuota del premuerto en la sociedad de gananciales. 

"b) Gestión del patrimonio común. Para la transmisión de la propiedad sobre un bien concreto de la comunidad postganancial es precisa la intervención de todos los partícipes. Sin embargo, el contrato obligacional realizado por alguno o algunos de ellos no da lugar a la aplicación del régimen de la nulidad y es posible la eficacia de la transmisión si se produce la adjudicación del bien a los partícipes que lo otorgaron (arg. art. 399 CC). Otra cosa es que, en defensa de su interés en que no se burle su participación en el patrimonio común, los demás partícipes puedan ejercitar una acción para que el bien se integre en el patrimonio postconsorcial (lo que no es exactamente una reintegración derivada de la nulidad)".

Debe decirse que, mientras el bien inmueble del que dispone a título oneroso un cónyuge sin el consentimiento del otro durante la vigencia de la sociedad de gananciales es un negocio anulable (artículos 1301 y 1322 del Código Civil), debe descartarse  la aplicación de estas normas, en especial el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad, a la disposición no unánime que de bienes integrados en una comunidad post-ganancial. Ante ello se había defendido la calificación de acto nulo del de disposición que se realizara sin consentimiento de todos los partícipes en la comunidad postganancial, por equiparación a los realizados por un copropietario sobre un bien común sin el consentimiento de todos los partícipes.

Pero la sentencia se aparta de esta consideración, tanto en el caso de la comunidad postganancial como en el otras comunidades, argumentando que la disposición de un bien integrado en la comunidad postganancial por un partícipe sin el consentimiento de todos ellos no implica la nulidad del acto dispositivo (en el caso, el contrato de vitalicio), al margen de que no produzca el efecto real traslativo por falta de poder de disposición.

Dice la sentencia:

"... Lo anterior no determina que el contrato de 1 de marzo de 2007 sea nulo, pues en nuestro sistema jurídico el poder de disposición del transmitente no es un requisito de la validez del contrato, sino de la tradición como modo de adquirir ( art. 609 CC). La validez obligacional del contrato de venta común sin el consentimiento de todos los comuneros fue la doctrina sostenida por la sentencia 827/2012, de 15 de enero, con cita de la anterior 620/2011, de 28 de marzo, cuya doctrina a este respecto se reitera".

La solución, que considero, según lo dicho, favorecedora de la seguridad del tráfico jurídico y, en cuanto tal, buena, no deja de plantear alguna duda, pues se califique como se califique la ineficacia del acto de disposición de un partícipe en la comunidad sin consentimiento de los otros, lo que sí parece claro es que padece algún vicio de eficacia, y por ello puede ser impugnado por los partícipes que no lo hayan consentido, impugnación. Por ello podría pensarse que el acto encajaría en el artículo 33 de la Ley Hipotecaria y no en su artículo 34.

Por otra parte, el que el acto pudiera ser considerado obligacionalmente válido y que la cuestión se centre en la falta de poder de disposición del transmitente, tampoco sería irrelevante desde la perspectiva registral, en cuanto el registro tiene por objeto publicar la titularidad del dominio o derecho real y cuando se refiere la normativa hipotecaria a la inscripción de los actos que implican la transmisión del dominio o derecho real sobre inmuebles asume que se ha producido extraregistralmente el total proceso traslativo. Desde esta perspectiva, el principio de fe pública registral se convierte en una excepción a la regla general de que la adquisición debe haberse consumado fuera del registro para que el acto sea inscribible.

Al respecto, la sentencia se limita a considerar que, siendo el acto dispositivo obligacionalmente válido, entra en juego la protección registral, pues la posible ineficacia afectaría solo a la transmisión del dominio y no al propio acto. Esto implica, sin duda, una interpretación restrictiva del artículo 33 de la Ley Hipotecaria y extensiva de su artículo 34. Dice la sentencia:

"... Lo anterior no determina que el contrato de 1 de marzo de 2007 sea nulo, pues en nuestro sistema jurídico el poder de disposición del transmitente no es un requisito de la validez del contrato, sino de la tradición como modo de adquirir ( art. 609 CC). La validez obligacional del contrato de venta común sin el consentimiento de todos los comuneros fue la doctrina sostenida por la sentencia 827/2012, de 15 de enero, con cita de la anterior 620/2011, de 28 de marzo, cuya doctrina a este respecto se reitera".

Como ya he dicho, un argumento que se había empleado para justificar la aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria a actos de disposición realizados sin el consentimiento de ambos cónyuges era que basta que el tercero hipotecario sea tercero, no ya respecto del negocio que provoca la inscripción a su favor, sino respecto de la causa de ineficacia. La sentencia acude a otro argumento, el que el posible defecto del acto no afectaría a su contenido obligacional sino a la transmisión del dominio, sin entrar a valorar directamente la cuestión de la relación entre los artículos 33 y 34 de la Ley Hipotecaria. Ello implicará, en la práctica, la equiparación de estos actos realizados por un partícipe sin el consentimiento de los demás a la venta de cosa ajena, que también se entiende, en la última doctrina jurisprudencial que son válidos y merecen la protección del registro a favor del adquirente. Y debe reconocerse que pecaría de coherencia conceder la protección del registro a quien adquiere de quien no tiene derecho alguno en la cosa transmitida y negársela a quien sí tiene algún derecho sobre ella, aunque no sea sobre la totalidad de la misma.

En realidad, vienen a quedar equiparados estos actos a supuestos como el de la disposición de la vivienda habitual por el cónyuge titular sin consentimiento de su consorte, pues se protegería al tercero hipotecario de la posible manifestación errónea o falsa de su disponente sobre la condición ganancial o privativa del bien, aunque en tal caso existe una norma que legalmente prevé dicho efecto (artículo 1320 II del Código Civil).

Y aunque el negocio de disposición realizado por un cónyuge sin el consentimiento del otro durante la vigencia de la sociedad de gananciales está afectado de un vicio de anulabilidad, parece que la doctrina de la sentencia debería aplicarse también a este supuesto, pues así resulta de su sentido general y de que carecería de sentido dar un tratamiento distinto, a estos efectos, a los actos de disposición a título oneroso por un cónyuge según se realicen antes o después de la disolución de la sociedad de gananciales.

A continuación se ocupa la sentencia de analizar dos requisitos necesarios para que entre en juego la protección derivada de la fe pública registral: el carácter oneroso de la adquisición y la buena fe del adquirente. Debe tenerse en cuenta que las sentencias tanto del Juzgado como de la Audiencia Provincial rechazó aplicar a las hijas adquirentes la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria por considerar que la adquisición no había sido onerosa y que no había existido buena fe.

En cuanto al carácter oneroso de la adquisición, en el caso se trataba de la disposición por contrato de alimentos o vitalicio entre la madre y dos de sus hijas. Para el Tribunal Supremo, el contrato de vitalicio o alimentos no puede ser considerado acto a título gratuito y hace nacer la protección registral a favor del adquirente. Dice la sentencia:

"... En primer lugar, de forma errónea dice el juzgado que se trata de una donación, de un contrato gratuito, y la sentencia recurrida acepta esta calificación por remisión expresa a lo afirmado por el juzgado. Sin embargo, no cabe duda de que la causa del contrato de transmisión de bienes a cambio de prestaciones asistenciales no es la mera liberalidad del transmitente, sino la contraprestación que espera recibir de la otra parte. La asunción de obligaciones por parte de las hijas demandadas comporta que nos encontremos ante un contrato oneroso y no ante un contrato gratuito ( sentencias 366/2009, de 25 de mayo, y 315/1982, de 1 de julio). El demandante, por lo demás, no discute que las demandadas no cumplieran las prestaciones asistenciales a las que se comprometieron, lo que en su caso hubiera podido hacer valer mediante el ejercicio de la acción resolutoria prevista en el propio contrato para tal eventualidad".

En cuanto a la buena fe de las hijas adquirentes, obviamente existía una relación personal cercana con la transmitente y conocían que uno de sus hermanos no consentía la transmisión. Pero no necesariamente debían conocer la condición ganancial del bien, que no publicaba el registro. Por ello, tanto considerando la buena fe en su aspecto positivo (creencia en que la persona de quien recibían la cosa era su dueño y podía transmitir el dominio) como negativa (ignorancia de que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide), doble aspecto de la buena fe a la que se hace expresa referencia, se exige que exista una conducta culpable o negligente en el adquirente que determine esta ignorancia de las situaciones que afectaban a su derecho. Para el Tribunal Supremo, dicha conducta negligente no puede apreciarse en el caso, con referencia expresa al sistema de adquisición diferido de la propiedad y a la intervención en la adjudicación de la vivienda a su madre de un organismo administrativo. Dice la sentencia:

"... En segundo lugar, como dijo la sentencia 928/2007, de 7 de septiembre, "la jurisprudencia suele identificar la buena fe con la creencia de que el vendedor es dueño de la cosa vendida o, si se quiere, con el desconocimiento de que la misma cosa se ha vendido anteriormente a otros con eficacia traslativa. Sin embargo, sentencias como las de 25 de octubre de 1999, 8 de marzo de 2001 y 11 de octubre de 2006 también consideran desvirtuada la presunción de buena fe cuando el desconocimiento o ignorancia de la realidad sea consecuencia "de la negligencia del ignorante"". La concepción "ética" de la buena fe, según la cual no basta la simple ignorancia de la realidad, sino que se precisa una actuación diligente, que va más allá de la simple consulta del Registro, ha sido confirmada por la sentencia de 12 de enero de 2015 (Rec. 967/2012). 

En el caso, partiendo de los hechos probados, esta sala no puede compartir el juicio de la sentencia recurrida sobre la mala fe de las demandadas y, por el contrario, entiende que los hechos probados no destruyen la presunción de buena fe, entendida como creencia y conciencia de adquirir de quien es propietario y puede disponer de la cosa y como ignorancia de que la titularidad del derecho no correspondía a su transferente en la forma que proclamaba el asiento registral. 

El error de las recurrentes sería excusable si se tiene en cuenta que la apariencia de titularidad exclusiva de la madre venía amparada por el otorgamiento por parte de la Administración de una escritura a su favor en la que se declaraba que se le transmitía la propiedad por título de compraventa y que tal escritura se otorgó años después de la disolución de la sociedad de gananciales, pues el esposo y padre había fallecido en 1971. Es relevante, por tanto, que la sociedad se hubiera extinguido varios años antes y que la adquisición de la propiedad de la vivienda se efectuara en virtud de un sistema que se calificaba como de acceso diferido de la propiedad, lo que podía fundar la creencia de que la propiedad se adquiría en el momento en el que la Administración así lo reconocía y por esa razón otorgaba la escritura. El propio hecho de que la escritura fuera otorgada por un organismo de la Administración Pública y la presunción de legalidad que acompaña a la actuación administrativa avalaría que las demandadas no dudaran de que la vivienda pertenecía en exclusiva a su madre".