¿Se puede establecer en el testamento el carácter secreto de una disposición testamentaria tras el fallecimiento del testador?

Es motivo de esta entrada un suceso extraído de mi práctica profesional y las sorpresas que, por aluvión más que por avulsión, me va deparando la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria. 

El caso es que, hace no demasiado, un testador me expresó su deseo de que una de las cláusulas testamentarias permaneciese secreta durante un plazo tras su fallecimiento. El asunto tenía que ver con un legado a favor de un joven pariente, estimando el testador que el no saber del tema por un tiempo era la mejor forma (según él, la única) de proteger al beneficiado, tanto de sí mismo como de sus allegados.

He de reconocer que la idea, a pesar de que uno ya empiece a ir por el mundo testamentario con aires de haberlo oído casi todo, me resultó novedosa, y hasta interesante a su modo, por lo que inmediatamente recelé de la misma. Pero más que optar por la negativa directa, que casi nunca es la mejor solución, conseguí disuadirle, digamos que por las buenas, de lo que me pareció, en el momento y con el pronto, una ocurrencia con cierto aroma a telefilm extranjero, existiendo alternativas en nuestro derecho para conseguir más o menos lo que pretendía, aunque la verdad es que ninguna de mis propuestas (nombramientos de administradores, prohibiciones temporales de disponer, etcétera) convencía al testador tanto como su idea inicial.

Aparte de mi ya confesada antipatía hacia la originalidad testamentaria, que con los años no ha ido a menos, consideré entonces, a lo mejor poco meditadamente, que las normas notariales sobre publicidad del protocolo no son disponibles, ni siquiera en el caso de los testamentos, a pesar de la asunción general de que la voluntad del testador es la Ley de la sucesión. 

Hablando en términos generales, el Reglamento Notarial permite a toda persona con interés legítimo suficiente, incluido por supuesto el legatario, obtener copia del testamento obrante en el protocolo notarial, que será total o parcial, según los casos, aunque siempre tras el fallecimiento del testador. Ni siquiera es imprescindible para ello, en puridad, esperar los quince días desde el fallecimiento de los que a veces se oye hablar, pues esto está en relación con la obtención del certificado del RGAUV, sin que dicho documento sea indispensable para expedir la copia del testamento, aunque lo prudente será  solicitarlo y, si no se exhibiera, hacerlo constar así en la expedición de copia, en relación con la posible existencia de un testamento posterior revocatorio (artículo 226 último Reglamento Notarial: "Las copias de testamentos revocados sólo podrán ser expedidas a los efectos limitados de acreditar su contenido, dejando constancia expresa de su falta de vigor").

Por cierto que otra variante de la cuestión que trato es, precisamente, la del testamento revocado por otro posterior. Es imaginable que un testador que otorga nuevo testamento desee que el contenido del anterior o anteriores no sea conocido. Sin embargo, los casos presentan matices distintos. En el primero, el que motiva la entrada, se busca el secreto de una disposición testamentaria vigente. En el segundo, el de una disposición testamentaria ya ineficaz. A mi entender, el derecho a la intimidad del testador podría prevalecer sobre el posible interés legítimo en la solicitud de copia de un testamento revocado, sobre todo cuando dicho deseo de intimidad del testador se hace expreso. No obstante, los beneficiados en testamento anterior parece que deberían tener derecho a la copia del mismo (además de a la del revocatorio), en cuanto fuera presupuesto para la impugnación del posterior, no siendo este derecho excluible por el testador. La Resolución DGRN sistema notarial de 14 de febrero de 2013 declara que el interés legítimo que justifique el derecho a la expedición de copia de un testamento revocado debe ser interpretado restrictivamente, en protección del derecho a la intimidad del testador, sin que deba reconocerse genéricamente a todas las personas mencionadas en el artículo 226 Reglamento Notarial, siendo preciso que se justifique por el solicitante el interés concreto en la copia solicitada, aunque queda por precisar que debe entenderse por tal interés concreto (en el caso, se niega el derecho a copia de un testamento revocado a la hija de la testadora, al no justificarse ese interés concreto).

Pero, y volviendo a nuestro supuesto inicial, además del posible carácter indisponible de dichas normas notariales sobre expedición de copias, consideraba (y considero) que tal clase de previsiones, de admitirse, serían terreno abonado para el conflicto y el posible perjuicio, no ya de las partes, sino de terceros interesados, como los hipotéticos acreedores del beneficiario (quienes tendrían derecho a la copia del testamento, siempre que el crédito esté suficientemente justificado -Resolución DGRN sistema notarial de 10 de noviembre de 1999, relativa a los acreedores de un heredero-, y no, sin embargo y dicho sea de paso, los acreedores del propio causante - Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2011-, al margen de su solicitud por vía judicial), por no mencionar el interés público, derivado, por ejemplo, de la sujeción a tributación de la sucesión.

Desde el punto de vista del derecho material o civil, tampoco encontraba demasiados argumentos favorables.

Es cierto, como he dicho, que la voluntad del testador es la ley de la sucesión, pero esto no equivale a la posibilidad de una actuación sin límites.

En primer lugar, el testador debe respetar los derechos de los herederos forzosos o legitimarios. Parece que una disposición de tal tipo, que impidiese al legitimario conocer el contenido del testamento desde el mismo fallecimiento del testador, podría ser considerada como un gravamen o limitación de sus derechos necesarios.

Pero, dejando ahora al margen la cuestión de estos herederos forzosos, el Código Civil, aunque permite establecer un término inicial a la institución de heredero o al legado, impone la necesidad de un administrador, un titular provisional para los bienes, que al menos pueda ejercer la defensa de los mismos hasta que se produzca la delación al llamado (artículo 805 Código Civil).

No se trata de reproducir aquí la teoría de las situaciones juridicas secundarias o interinas, pero, como idea general, nuestras normas, cuando existe una situación de titular indeterminado, siempre buscan otro titular, aunque sea provisional y limitado en sus facultades, que se ocupe de la administración del bien o derecho eventual. Una disposición testamentaria que mantuviese secreta durante un plazo la titularidad del bien hereditario, no solo podría perjudicar los intereses de las partes y terceros, sino causar un vacío en la administración del bien, lo que parece antieconómico, y también antijurídico, pues afecta a cuestiones como la responsabilidad por el cuidado de los bienes y el cumplimiento de sus cargas públicas y privadas.

Aunque el Código Civil no dice nada de disposiciones testamentarias que se mantengan secretas, sí alude a la cuestión de la herencia de confianza, negando que puedan existir instrucciones reservadas o secretas para un albacea o heredero de confianza, de lo que quizás podríamos extraer un criterio general favorable a la publicidad del contenido del testamento para los interesados (785.4 Código Civil).

Por último, y para tratar de no caer por una vez en lo excesivamente prolijo, me parecía que el negar al interesado el conocimiento de la disposición a su favor podría limitar su derecho a aceptarla o repudiarla. Ello podría ser contrario tanto al principio general que impide imponer a alguien la adquisición de un bien contra su voluntad, como al carácter libre y voluntario de la aceptación y repudiación, y, al menos en el caso del heredero, podría llegar a comprometer su derecho a utilizar el beneficio de inventario, lo que está expresamente prohibido al testador por nuestro Código Civil (artículo 1010 Código Civil). Y todo ello se puede poner en relación, ademas, con el derecho a impugnar el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley, que no puede ser negado por el testador (artículo 675.2 Código Civil).

Volviendo al derecho notarial, es doctrina reiterada de la DGRN el que la oposición de un otorgante no excluye el derecho de otro otorgante o de persona con interés legítimo a la obtención de copia  de un instrumento público (Resoluciones DGRN sistema notarial de 17 de noviembre de 1960, 9 de mayo de 1990, 20 de enero de 1993 -relativa a la oposición de vendedor a que el comprador obtuviera copia del título previo- o 23 de noviembre de 2001).

En cuanto a la específica cuestión de estas estas "cláusulas de ocultamiento" testamentarias y el derecho a copia del testamento, es de citar la Resolución DGRN (sistema notarial) de 29 de agosto de 2014, en la que se resuelve el recurso contra le negativa de expedición de copia de un testamento. La copia la había solicitado el tutor de una hija del testador. Además de reconocer la representación suficiente del tutor para pedir la copia autorizada del testamento en nombre de la tutelada, la resolución hace referencia a una prohibición del causante, aunque sin precisar exactamente el alcance de la misma. En su informe la notaria había alegado para denegar la copia, entre otros motivos, que el solicitante "carece de legitimación por cuanto está actuando en contra de la voluntad manifestada del testador". Dice la DGRN al respecto:

"En el presente caso, resulta evidente el derecho de la hija del testador para obtener copia de los testamentos otorgados por su padre, derecho cuyo ejercicio corresponderá, dada la declaración de incapacidad absoluta, a su representante legal, esto es, al tutor designado, sin que pueda servir de excusa para satisfacer tal derecho una eventual prohibición del testador plasmada en el testamento".

Dicho todo esto, he tenido ocasión de reparar últimamente en que la todavía reciente Ley 2/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, incorpora  en su contenido una norma que contempla una situación similar a la que se pretendía por dicho testador.

Tal disposición aparece en la regulación de la nueva actuación notarial de adveración y protocolización del testamento cerrado. 

Es claro que el testamento cerrado, a diferencia quizás del ológrafo, es hoy una institución absolutamente residual, por ser generoso en el diagnóstico, pues, en realidad, se encuentra a la espera únicamente de que alguien juicioso declare su notoria defunción. Yo no he conocido, y voy para veinte años de profesión, caso alguno, y esto mismo creo que podrían decir la mayoría de notarios, si no todos. En mis primeras plazas sí recuerdo haber visto algún magro, y ya entonces añejo, protocolo reservado (y eso que antes también iban a parar al mismo los reconocimientos de hijos naturales), pero, y sobre todo tras la supresión desde 1991 de la intervención testifical en los testamentos, la figura ha caído en el total desuso. He de reconocer, no obstante, que, muy de tarde en vez, alguien ha acudido a la notaría negándose a que su testamento fuera "abierto", término que no deja de ser algo equívoco, la verdad, y exigiendo hacerlo "cerrado", situación de despiste de la que de la que yo culpo plenamente a internet, pero siempre se ha podido desfacer el entuerto a tiempo, una vez explicada la naturaleza igualmente secreta de uno y otro tipo testamentario, y las objetivas ventajas del primero sobre el segundo.

Por pura curiosidad, y para que no se diga que hablo por hablar, he consultado el último anuario de la DGRN que tenía a mano, año 2012, y en la estadística notarial para el conjunto de España, el número de instrumentos correspondientes a la categoría de protocolo reservado, que es la que incluiría los testamentos cerrados, asciende a la expresiva cifra de cero.

Por supuesto que todo esto no ha refrenado el ímpetu de nuestro legislador, que, en la última reforma, no solo mantiene la figura en el Código Civil, sino que regula detalladamente en la LJV su presentación, adveración, apertura y protocolización, aunque, al menos, haya tenido el buen sentido de residenciar todo el proceso en sede notarial. En dicha regulación del expediente notarial de presentación, adveración, apertura y protocolización de testamento cerrado, se contiene la siguiente disposición:

"Artículo 59 Ley del Notariado:

1. Practicadas las diligencias a que se refiere el artículo anterior, y resultando de ellas que en el otorgamiento del testamento se han guardado las solemnidades prescritas por la ley, el Notario abrirá el pliego y leerá en voz alta la disposición testamentaria, a no ser que contenga disposición del testador ordenando que alguna o algunas cláusulas queden reservadas y secretas hasta cierta época, en cuyo caso la lectura se limitará a las demás cláusulas de la disposición testamentaria".

Aquí nos encontramos con la posibilidad expresamente recogida en una norma de que el testador ordene que alguna o algunas cláusulas de su testamento cerrado "queden reservadas y secretas hasta cierta época". Sin merecer demasiado la pena entrar en el análisis detallado de esta previsión, por el aludido estado de salud de la institución, lo cierto es que, aunque el apartado transcrito se refiere al momento de la lectura del testamento cerrado, parece que, lógicamente, una vez protocolizado notarialmente, que es la fase siguiente del expediente, tampoco se podría expedir copia de las referidas cláusulas secretas, que deberían permanecer ocultas hasta la fecha prevista por el testador. Y si es así en un testamento cerrado, quizás no haya razón que excluya la misma facultad para el testador en el testamento abierto notarial.

Con todo, he comprobado que la referida disposición no es del todo novedosa. El hoy derogado artículo 1966 de la LEC de 1881, al regular el antiguo procedimiento judicial de apertura del testamento cerrado en vía judicial, contenía una disposición en cierto modo antecedente de la vigente. Disponía este artículo 1966 LEC 1881:

"Practicadas las diligencias que quedan prevenidas, y resultando de ellas que en el otorgamiento del testamento se han guardado las solemnidades prescritas por la Ley y la identidad del pliego, lo abrirá el Juez, y leerá para sí la disposición testamentaria que contenga.

Se suspenderá la apertura cuando en la misma carpeta, o en un codicilo abierto, hubiese dispuesto el testador que no se abra hasta una época determinada, en cuyo caso el Juez suspenderá la continuación de la diligencia, y mandará archivar en el Juzgado las practicadas y el pliego hasta que llegue el plazo designado por el testador".

La regulación previa transcrita permitía al testador diferir, en bloque, la apertura y lectura del testamento cerrado, lo que interrumpía el proceso y daba lugar al archivo del expediente. Sin duda era una norma con similitudes a la actual, aunque en la regulación de la nueva LJV, la disposición sobre el carácter secreto puede referirse no al testamento en conjunto, sino a alguna de las cláusulas del mismo, y no impedirá continuar el procedimiento hasta la protocolización notarial.

Termino aquí, sin una solución ni idea clara, aunque mi impresión sigue siendo que tal tipo de disposiciones, sin atreverme ya a calificarlas de ilegales, sí que son poco recomendables, como mínimo, pero quizás sea yo el equivocado, pues nuestro legislador parece contemplarlas sin una especial prevención, todo ello salvo mejor opinión.