Hace unos días publiqué en este mismo blog, que otro no tengo, una entrada sobre la actuación del tutor. En ella me referí, entre otras, a la cuestión de la partición de herencia voluntaria en que es parte una persona con capacidad modificada judicialmente y sujeta a curatela, entendiendo que no sería necesario, en dicho caso, la intervención del curador asistiendo al interesado, con base en el contenido de los artículos 290 del Código Civil ("Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador, se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial"), y 271 y 272 Código Civil (272: "No necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial). El razonamiento era que, dado que el artículo 290 Código Civil solo impone la intervención del curador, a salvo de previsión específica de la sentencia de incapacitación, en aquellos actos para los que el Código exige al tutor autorización judicial, y que de los artículos 271 y 272 del Código Civil resulta que la partición con intervención de tutor no está sujeta a autorización judicial previa, sino a aprobación judicial posterior, la asistencia del curador no es precisa en dicho supuesto.
Pero tras esta entrada, la DGRN ha dictado una resolución que resuelve sobre la inscripción de una partición con intervención de curador y esto me ha motivado a escribir esta especie de spin off (casi diez años llevo ya cómodamente instalado en el low-intermediate) de mi entrada principal.
Pero tras esta entrada, la DGRN ha dictado una resolución que resuelve sobre la inscripción de una partición con intervención de curador y esto me ha motivado a escribir esta especie de spin off (casi diez años llevo ya cómodamente instalado en el low-intermediate) de mi entrada principal.
Se trata de la Resolución DGRN de 16 de marzo de 2016. En el caso, se otorga una partición en que interviene una persona sujeta a curatela asistida por su curador. La DGRN declara que no es precisa la aprobación judicial del acto, que fue uno de los defectos aducidos en la calificación registral. Además, resultaba que la curadora era también la contadora-partidora que formalizó, en este concepto, el cuaderno particional, apreciando el registrador una situación de conflicto de intereses, pero al ser consentido dicho cuaderno particional por todos los herederos se le da el tratamiento de partición contractual, sin que la curadora tuviese un interés propio en la herencia.
La DGRN invoca la nueva redacción del artículo 1060 del Código Civil, reformado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que transcribo en su versión vigente:
"Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento".
La DGRN invoca la nueva redacción del artículo 1060 del Código Civil, reformado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que transcribo en su versión vigente:
"Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento".
Al mencionar ahora expresamente el artículo 1060, frente a la anterior redacción, el caso del tutor como representante legal sujeto en la partición a aprobación judicial (coordinando el 1060 con el 272 Código Civil), parece que se excluye (inclusio unius exclusio alterius) el supuesto del curador, o así lo interpreta la resolución citada.
Transcribo su principal Fundamento de derecho:
"Concurriendo todos los herederos, así como la sometida a curatela junto con la curadora, que completa su capacidad, según se deduce de los artículos 289, 290 y 293 de Código Civil no se precisa aprobación judicial para la partición de la herencia, lo que igualmente resultaba de la anterior redacción del artículo 1060 del Código Civil. A mayor abundamiento, aunque el otorgamiento de la escritura es anterior a la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria que da nueva redacción al artículo 1060 del Código Civil, del mismo resulta que cuando la persona con capacidad modificada judicialmente esté legalmente representada en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial. Tampoco se precisa el nombramiento de un defensor judicial, por cuanto la curadora no tiene un interés personal en la herencia de doña M. P. G., lo cual no queda desvirtuado por el hecho de que haya sido designada también contadora-partidora, pues además, en el presente expediente, como se ha dicho, la partición ha sido aceptada por todos los herederos".
La DGRN no llega a cuestionarse la necesidad de que el curador intervenga o no en la partición asistiendo a la persona con capacidad modificada judicialmente, lo que se explica por no haber sido este el objeto de la calificación registral, y, por ello, no se puede afirmar que la DGRN haya establecido doctrina sobre la materia, aunque de lo transcrito pudiera parecer que se asume que dicha asistencia del curador era pertinente, lo que yo entiendo que es una cuestión, como mínimo, debatible.
Debe advertirse que lo que aquí digamos será también aplicable a la disolución de comunidades, e, incluso, a la liquidación de sociedades que precisen el consentimiento individual de los socios, como las sociedades civiles o las mercantiles en que se repartan bienes en especie.
Según ya he dicho, el artículo 290 solo impone la asistencia del curador en los actos para los que el tutor precisa autorización judicial y el acto de partición no requiere autorización previa sino aprobación posterior (271 y 272 Código Civil).
Todo ello siempre que nos mantengamos en el estricto campo de la partición. Nos saldríamos del mismo, por ejemplo, si la partición no respetase la regla de igualdad cualitativa en la formación de los lotes hereditarios del artículo 1061 del Código Civil, aunque sí se comprendería dentro del ámbito particional el caso del artículo 1062 Código Civil, adjudicación de un bien indivisible a uno de los partícipes que compensa en metálico a los demás.
También debe distinguirse la partición del acto previo de aceptación de herencia. La intervención del curador para la aceptación de herencia viene exigida expresamente en el artículo 996 del Código Civil, según el cual: "Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario". Obsérvese que este artículo prevé la asistencia del curador tanto para la aceptación pura y simple como para la aceptación a beneficio de inventario, lo que implica apartarse de la regla general del artículo 290 Código Civil, pues el tutor no precisaría autorización judicial para aceptar la herencia con beneficio de inventario.
Pero separemos ahora la cuestión de la aceptación de la herencia de la de la partición. Al margen de que la solución que se adopte será también aplicable a casos en que no hay previa aceptación de herencia, como las disoluciones de comunidad, podemos imaginar que la herencia se haya aceptado previamente con asistencia de curador y la partición se haya diferido total o parcialmente para un momento posterior en el que se vuelva a plantear la necesidad de intervención del curador.
Además, aunque la aceptación de herencia y la partición se produjesen en el mismo acto, decidir si la asistencia del curador es precisa solo en el primero de los actos mencionados, o lo es en los dos, puede producir consecuencias en relación con la apreciación de un conflicto de intereses. Podemos estimar que el curador que está llamado a la herencia y al tiempo la acepta en nombre propio y asiste a otro heredero en su aceptación, no incurre en una situación de conflicto, pues aquí los intereses no son contrapuestos sino concurrentes (esta es la regla general, sujeta a las especialidades del caso; la Resolución DGRN de 27 de enero de 1987, en una partición en que intervino la madre en nombre propio y en representación de unas hijas menores, declaró: "la aceptación de la herencia por los padres en nombre de los hijos menores, aunque no se entendiera hecha a beneficio de inventario, no implica aquí oposición de intereses, porque supone una actuación paralela entre la madre, que también ha aceptado pura y simplemente, y sus hijas... ). Por tanto, si en la partición no fuera precisa su asistencia, aunque lo fuese en la aceptación, la operación podría realizarse sin nombramiento de un defensor judicial que asumiese la función del curador en conflicto.
No obstante el argumento que he empleado previamente para estimar que no es precisa la asistencia del curador en la partición de herencia voluntaria, reconozco que se podrían aportar también argumentos a favor de la tesis contraria. Así:
- La importancia patrimonial que puede tener la partición y el riesgo efectivo de perjuicio para los intereses de la persona con capacidad modificada judicialmente.
- Que la interpretación propuesta que relaciona los artículos 290 y 271-272 es excesivamente literalista, y es preferible considerar que la intención del legislador en el artículo 290 fue someter a la asistencia del curador todos aquellos actos del tutor sujetos a control judicial, sin que el que este sea anterior o posterior al acto deba ser decisivo.
- Esta consideración se refuerza con la interpretación de los antecedentes legislativos. El artículo 290 procede de la reforma del Código Civil de 1983. En ese momento, los artículos 271 y 272, también entonces reformados, recogían los actos para los que el tutor precisaba autorización judicial previa. Entre ellos se encontraba, apartado 4 del artículo 271 en su versión procedente de dicha reforma de 1983, la partición de herencia y la división de la cosa común, las cuales "una vez practicadas, requerirán además aprobación judicial", decía la norma. Fue posteriormente, al reformarse los mencionados artículos 271 y 272 del Código Civil por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, cuando se crea la discordancia entre el artículo 290 y los artículos 271 y 272 en la cuestión relativa a partición y disolución de comunidad, al suprimirse, en la versión reformada de dichos artículos 271 y 272, la necesidad de autorización judicial previa para estos actos, que quedan sometidos solo a aprobación judicial posterior, mientras el artículo 290 conservó su redacción inicial.
Pero este argumento, que de entrada resulta muy convincente, puede ser leído a la inversa, considerando que si el legislador de 1996 reforma los artículos 271 y 272, y, a la vez, mantiene inalterado el 290, es porque su voluntad fue restringir el alcance de este último.
- El artículo 1057 III Código Civil, que al regular la partición realizada por contador-partidor testamentario o dativo, prevé: "Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas". Aunque nosotros estemos tratando el caso de la intervención del curador en la partición voluntaria, el párrafo transcrito demuestra que el acto particional no debe quedar ajeno al control del curador, pues solo así tiene sentido que se imponga al contador-partidor la citación a los mismos.
- Que si la partición se realizase en vía judicial sería precisa la intervención del curador. Al respecto han recaído algunas decisiones judiciales:
- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de julio de 2011, en un procedimiento de división judicial de herencia, consideró que existía un vicio esencial en el procedimiento al no haber sido citado el curador de uno de los herederos. Dice la sentencia:
"... En el caso que ocupa, existe un curador llamado a integrar la falta de capacidad del coheredero, y debió el juzgado asegurar su llamamiento al proceso. No consta la intervención del curador complementando la capacidad del declarado incapaz, por lo que el proceso se ha tramitado con un vicio esencial de procedimiento, apreciable en cualquier momento...".
- La Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 22 de noviembre de 2013, en un procedimiento de división judicial de comunidad, asume que la asistencia del curador era necesaria, aunque la considera prestada al haber suscrito dicho curador la demanda, descartando que fuera necesaria autorización judicial previa. Dice el Tribunal:
"Tampoco se estima el segundo de los motivos del recurso, relativo a la falta de autorización judicial, pues, tal como se afirma en la sentencia apelada en aplicación del artículo 272 del Código Civil , no se exige autorización judicial para el ejercicio de la acción de división de cosa común. Pero es que, además, el artículo 289 del citado cuerpo legal , establece que la curatela tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido, en el presente caso, la asistencia del curador se ha prestado al suscribir la concreta demanda interpuesta. Todo ello sin perjuicio, claro está, de la rendición de cuentas a que esta obligado todo curador".
- El propio artículo 996 Código Civil demuestra la voluntad legislativa de introducir el control del curador en las materias hereditarias.
En contra de esta opinión y sosteniendo la innecesariedad de intervención del curador, además de insistir en la interpretación literal del artículo 290 del Código Civil, podríamos señalar:
- Que las modernas tendencias legislativas favorecen la autonomía de las personas con capacidad modificada judicialmente, por lo que la interpretación de las normas que les imponen controles o limitaciones nunca debe ser extensiva.
- Que las mismas tendencias refuerzan el papel de la autoridad judicial en la delimitación del régimen de protección del incapacitado y si esta autoridad judicial pudo sujetar expresamente la partición a la asistencia del curador y así no lo hizo, debe entenderse que el sentido de la sentencia es no imponer dicha intervención, lo que corresponde, además, a la regla interpretativa del artículo 290.
- Que, como ya he dicho, si el legislador reformó en 1996 los artículos 271 y 272, manteniendo el 290, por fuerza debía ser consciente de que el alcance de la remisión del 290 quedaba alterado.
- Que el recientemente reformado artículo 1060 del Código Civil, antes transcrito, se refiere al caso de las personas con capacidad modificada judicialmente "legalmente representados en la partición", sin que se haga ninguna referencia al caso de dichas personas con capacidad modificada judicialmente asistidas del curador, sin que el curador sea, en sentido propio, un representante legal de la persona sujeta a curatela.
- Que la capacidad exigida para la partición es la propia de los actos de administración (artículo 1058 del Código Civil), sin que exista una regla que imponga en general la intervención de los curadores en dicho tipo de actos.
Dicho todo esto, sin duda es una cuestión dudosa, sobre la que, por cierto, no he encontrado jurisprudencia ni doctrina de la DGRN que la traten directamente (pues la resolución que motiva la entrada, en realidad, no se pronuncia sobre esta cuestión; nota: La Resolución DGRN de 28 de junio de 2019 se ocupa de una partición con intervención de curador. La cuestión central que en ella se aborda es si cabe prescindir del consentimiento a la partición de la persona sujeta a curatela a través de una autorización judicial directa al curador para intervenir en la partición sin dicho consentimiento. La DGRN contesta negativamente, argumentando sobre la base de la naturaleza de la curatela como institución que tiene por objeto completar la voluntad de la persona incapacitada parcialmente, pero no prescindir del consentimiento de la misma. Para llegar a dicho fin, debería haberse previamente modificado la situación de incapacitación y de representación legal del incapaz, sustituyendo la sujeción a curatela por la constitución de una tutela. Con todo, en el caso se trataba, al parecer, de una curatela sujeta al artículo 290 del Código Civil, en que el curador debe intervenir en aquellos actos para los que la ley exige al tutor autorización judicial. La DGRN no se plantea que el incapacitado pudiera intervenir en la partición sin el complemento de capacidad del curador, pareciendo asumir que esa intervención del curador es necesaria para la partición, aunque esta no fue la cuestión planteada en la calificación registral.).
En cuanto a la doctrina, en una búsqueda que calificaría de no muy exhaustiva, he encontrado algunas opiniones sobre el asunto que nos ocupa, en general, más enunciadas que argumentadas, que si algo ayudan es a convencerse de que la cuestión no es pacífica. Dicho sea de paso, algunos autores de los consultados, casi diría que la mayoría, optan por regatear el problema, haciendo gala de una cintura que para sí quisiera Cristiano (con todos mis respetos a los admiradores y admiradoras, que me consta son legión), y esto te lo encuentras hasta en alguna que otra monografía, lo cual creo que me molestaría si dedicara mi tiempo a pensar en ello, porque hablamos de libros que salen al mercado con un precio, no como los blogs, que serán peores o mejores, según los gustos, pero al menos son gratis.
Entre los que sí tienen a bien pronunciarse, existen opiniones tanto a favor como en contra de la intervención del curador:
- Opiniones favorables a que no es precisa la intervención del curador:
- Natalia Álvarez Lata (Comentarios al Código Civil. Dir. Rodrigo Bercovitz Cano. Aranzadi. 2006) dice, en relación con el artículo 290: "el curador deberá intervenir en los mismos actos para que los tutores precisan autorización judicial, o sea, en los del artículo 271, ya que en los del artículo 272 la intervención se produce a posteriori".
- Antonio Pau Pedrón (Capacidad en los negocios jurídicos sobre inmuebles. RCDI. Mayo-Junio 1996) considera que, al modificarse en el año 1996 el artículo 272 Código Civil, se ha restringido implícitamente el ámbito del artículo 290, concluyendo que no es precisa en la partición la intervención del curador, si en la sentencia no se ha especificado de ese modo.
- Opiniones favorables a que debe intervenir el curador:
- Luis Roca-Sastre Muncunill (Derecho de Sucesiones. Tomo IV. Editorial Bosch. 2000), quien afirma, tratando de la intervención de los herederos, en la partición contractual, "si están sometidos a curatela, será precisa, en principio, la asistencia del curador (artículos 289 y 290 Código Civil)".
- María Ángeles Parra Lucán (Comentarios al Código Civil. Dir. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Tomo II. Tirant lo Blanch.2013) afirma que la intervención del curador, no habiéndolo precisado la sentencia de incapacitación, se extiende a los actos "enumerados en los artículos 271 y 272".
- Silvia Gaspar Lera (Código Civil Comentado. Volumen I. Dir. Ana Cañizares Laso et al. Aranzadi. 2011), en el comentario al artículo 290 del Código Civil, afirma que este extiende la intervención del curador tanto a los casos del artículo 271 (con matices que no son del caso) como a los del 272, argumentando que la partición y la división de la cosa común, "si bien no precisan previa autorización judicial ... requieren, una vez practicadas, aprobación judicial".
- Pascual Martínez Espín (Derecho de sucesiones. Coor. Rodrigo Bercovitz Rodríguez Cano. Tecnos. 2009), quien afirma, respecto a la partición entre coherederos: "si están sometidos a curatela, será precisa la asistencia del curador (artículos 289 y 290 Código Civil)".
En cuanto a la cuestión en los derechos forales, cabe decir:
- Aragón.
El artículo 30 del Código de Derecho Foral de Aragón, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, en su artículo 39 remite, en cuanto a la persona sujeta a curatela, a las normas aplicables al menor de edad mayor de catorce años. Como regla general, el menor mayor de catorce años puede realizar por sí mismo toda clase de actos, aunque con asistencia de sus padres o tutor (en el caso de la persona con capacidad modificada judicialmente, sería del curador), con una serie de excepciones entre las que no se comprende la partición de herencia. De esto se concluye que conforme al derecho aragonés será necesaria la intervención del curador en la partición.
- Cataluña.
Según el artículo 223.4 del Libro II del Código Civil de Cataluña: "La sentencia que declare la prodigalidad o la incapacidad relativa debe determinar el ámbito en que la persona afectada necesita la asistencia del curador. En cualquier caso, esta asistencia es necesaria para los actos a que se refiere el artículo 222-43 y para otorgar capítulos matrimoniales".
El artículo 222-43 Código Civil de Cataluña contempla los casos en que el tutor precisa autorización judicial previa, y entre ellos no se comprende la partición de la herencia, y tampoco aceptar herencias, ni siquiera a beneficio de inventario, aunque sí repudiar herencias y aceptar legados onerosos (tampoco está sujeta a aprobación judicial en Cataluña la partición en que interviene el tutor; tras la publicación de Libro IV de sucesiones del Código Civil de Cataluña en 2008, ha desaparecido la discordancia entre lo previsto en el Código de Familia de 1998, que no exigía al tutor ni autorización ni aprobación judicial para otorgar la partición, y el Código de Sucesiones de 1991, pues este último sí sujetaba a aprobación dicha partición con intervención de tutor; la Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2004 se pronunció sobre la cuestión, considerando preferente la solución del Código de Familia de 1998 sobre lo recogido en el Código de Sucesiones de 1991, no siendo precisa, en consecuencia, la aprobación judicial de la partición en que interviene el tutor, lo que se ha confirmado con la nueva regulación del Libro IV del Código Civil de Cataluña, que ya no recoge ninguna previsión en tal sentido).
Cabe concluir de esto que, conforme al derecho foral catalán, no es precisa la intervención del curador en la partición, ni en la aceptación de herencia.
- Galicia.
Por último, haré una referencia al caso particular de Galicia, que por algo allí nací, sobrevivo y ejerzo. El artículo 271 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006 dispone: "Si concurrieran a la sucesión menores o incapacitados legalmente representados no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial a efectos de aceptar o partir la herencia". Esta norma, al dispensar expresamente de la aprobación judicial a la partición con intervención del tutor (y también a la aceptación, aun sin beneficio de inventario, a pesar de lo impreciso del término aprobación judicial que emplea el precepto, lo que está en la línea de la catalanización de nuestro derecho de sucesiones, aunque, en el caso, lo cierto es que la Ley gallega de 2006 es anterior al Libro II del Código Civil de Cataluña de 2010), refuerza la tesis favorable a la innecesariedad de la intervención del curador en la partición.
Transcribo su principal Fundamento de derecho:
"Concurriendo todos los herederos, así como la sometida a curatela junto con la curadora, que completa su capacidad, según se deduce de los artículos 289, 290 y 293 de Código Civil no se precisa aprobación judicial para la partición de la herencia, lo que igualmente resultaba de la anterior redacción del artículo 1060 del Código Civil. A mayor abundamiento, aunque el otorgamiento de la escritura es anterior a la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria que da nueva redacción al artículo 1060 del Código Civil, del mismo resulta que cuando la persona con capacidad modificada judicialmente esté legalmente representada en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial. Tampoco se precisa el nombramiento de un defensor judicial, por cuanto la curadora no tiene un interés personal en la herencia de doña M. P. G., lo cual no queda desvirtuado por el hecho de que haya sido designada también contadora-partidora, pues además, en el presente expediente, como se ha dicho, la partición ha sido aceptada por todos los herederos".
La DGRN no llega a cuestionarse la necesidad de que el curador intervenga o no en la partición asistiendo a la persona con capacidad modificada judicialmente, lo que se explica por no haber sido este el objeto de la calificación registral, y, por ello, no se puede afirmar que la DGRN haya establecido doctrina sobre la materia, aunque de lo transcrito pudiera parecer que se asume que dicha asistencia del curador era pertinente, lo que yo entiendo que es una cuestión, como mínimo, debatible.
Debe advertirse que lo que aquí digamos será también aplicable a la disolución de comunidades, e, incluso, a la liquidación de sociedades que precisen el consentimiento individual de los socios, como las sociedades civiles o las mercantiles en que se repartan bienes en especie.
Según ya he dicho, el artículo 290 solo impone la asistencia del curador en los actos para los que el tutor precisa autorización judicial y el acto de partición no requiere autorización previa sino aprobación posterior (271 y 272 Código Civil).
Todo ello siempre que nos mantengamos en el estricto campo de la partición. Nos saldríamos del mismo, por ejemplo, si la partición no respetase la regla de igualdad cualitativa en la formación de los lotes hereditarios del artículo 1061 del Código Civil, aunque sí se comprendería dentro del ámbito particional el caso del artículo 1062 Código Civil, adjudicación de un bien indivisible a uno de los partícipes que compensa en metálico a los demás.
También debe distinguirse la partición del acto previo de aceptación de herencia. La intervención del curador para la aceptación de herencia viene exigida expresamente en el artículo 996 del Código Civil, según el cual: "Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario". Obsérvese que este artículo prevé la asistencia del curador tanto para la aceptación pura y simple como para la aceptación a beneficio de inventario, lo que implica apartarse de la regla general del artículo 290 Código Civil, pues el tutor no precisaría autorización judicial para aceptar la herencia con beneficio de inventario.
Pero separemos ahora la cuestión de la aceptación de la herencia de la de la partición. Al margen de que la solución que se adopte será también aplicable a casos en que no hay previa aceptación de herencia, como las disoluciones de comunidad, podemos imaginar que la herencia se haya aceptado previamente con asistencia de curador y la partición se haya diferido total o parcialmente para un momento posterior en el que se vuelva a plantear la necesidad de intervención del curador.
Además, aunque la aceptación de herencia y la partición se produjesen en el mismo acto, decidir si la asistencia del curador es precisa solo en el primero de los actos mencionados, o lo es en los dos, puede producir consecuencias en relación con la apreciación de un conflicto de intereses. Podemos estimar que el curador que está llamado a la herencia y al tiempo la acepta en nombre propio y asiste a otro heredero en su aceptación, no incurre en una situación de conflicto, pues aquí los intereses no son contrapuestos sino concurrentes (esta es la regla general, sujeta a las especialidades del caso; la Resolución DGRN de 27 de enero de 1987, en una partición en que intervino la madre en nombre propio y en representación de unas hijas menores, declaró: "la aceptación de la herencia por los padres en nombre de los hijos menores, aunque no se entendiera hecha a beneficio de inventario, no implica aquí oposición de intereses, porque supone una actuación paralela entre la madre, que también ha aceptado pura y simplemente, y sus hijas... ). Por tanto, si en la partición no fuera precisa su asistencia, aunque lo fuese en la aceptación, la operación podría realizarse sin nombramiento de un defensor judicial que asumiese la función del curador en conflicto.
No obstante el argumento que he empleado previamente para estimar que no es precisa la asistencia del curador en la partición de herencia voluntaria, reconozco que se podrían aportar también argumentos a favor de la tesis contraria. Así:
- La importancia patrimonial que puede tener la partición y el riesgo efectivo de perjuicio para los intereses de la persona con capacidad modificada judicialmente.
- Que la interpretación propuesta que relaciona los artículos 290 y 271-272 es excesivamente literalista, y es preferible considerar que la intención del legislador en el artículo 290 fue someter a la asistencia del curador todos aquellos actos del tutor sujetos a control judicial, sin que el que este sea anterior o posterior al acto deba ser decisivo.
- Esta consideración se refuerza con la interpretación de los antecedentes legislativos. El artículo 290 procede de la reforma del Código Civil de 1983. En ese momento, los artículos 271 y 272, también entonces reformados, recogían los actos para los que el tutor precisaba autorización judicial previa. Entre ellos se encontraba, apartado 4 del artículo 271 en su versión procedente de dicha reforma de 1983, la partición de herencia y la división de la cosa común, las cuales "una vez practicadas, requerirán además aprobación judicial", decía la norma. Fue posteriormente, al reformarse los mencionados artículos 271 y 272 del Código Civil por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, cuando se crea la discordancia entre el artículo 290 y los artículos 271 y 272 en la cuestión relativa a partición y disolución de comunidad, al suprimirse, en la versión reformada de dichos artículos 271 y 272, la necesidad de autorización judicial previa para estos actos, que quedan sometidos solo a aprobación judicial posterior, mientras el artículo 290 conservó su redacción inicial.
Pero este argumento, que de entrada resulta muy convincente, puede ser leído a la inversa, considerando que si el legislador de 1996 reforma los artículos 271 y 272, y, a la vez, mantiene inalterado el 290, es porque su voluntad fue restringir el alcance de este último.
- El artículo 1057 III Código Civil, que al regular la partición realizada por contador-partidor testamentario o dativo, prevé: "Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas". Aunque nosotros estemos tratando el caso de la intervención del curador en la partición voluntaria, el párrafo transcrito demuestra que el acto particional no debe quedar ajeno al control del curador, pues solo así tiene sentido que se imponga al contador-partidor la citación a los mismos.
- Que si la partición se realizase en vía judicial sería precisa la intervención del curador. Al respecto han recaído algunas decisiones judiciales:
- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de julio de 2011, en un procedimiento de división judicial de herencia, consideró que existía un vicio esencial en el procedimiento al no haber sido citado el curador de uno de los herederos. Dice la sentencia:
"... En el caso que ocupa, existe un curador llamado a integrar la falta de capacidad del coheredero, y debió el juzgado asegurar su llamamiento al proceso. No consta la intervención del curador complementando la capacidad del declarado incapaz, por lo que el proceso se ha tramitado con un vicio esencial de procedimiento, apreciable en cualquier momento...".
- La Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 22 de noviembre de 2013, en un procedimiento de división judicial de comunidad, asume que la asistencia del curador era necesaria, aunque la considera prestada al haber suscrito dicho curador la demanda, descartando que fuera necesaria autorización judicial previa. Dice el Tribunal:
"Tampoco se estima el segundo de los motivos del recurso, relativo a la falta de autorización judicial, pues, tal como se afirma en la sentencia apelada en aplicación del artículo 272 del Código Civil , no se exige autorización judicial para el ejercicio de la acción de división de cosa común. Pero es que, además, el artículo 289 del citado cuerpo legal , establece que la curatela tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido, en el presente caso, la asistencia del curador se ha prestado al suscribir la concreta demanda interpuesta. Todo ello sin perjuicio, claro está, de la rendición de cuentas a que esta obligado todo curador".
- El propio artículo 996 Código Civil demuestra la voluntad legislativa de introducir el control del curador en las materias hereditarias.
En contra de esta opinión y sosteniendo la innecesariedad de intervención del curador, además de insistir en la interpretación literal del artículo 290 del Código Civil, podríamos señalar:
- Que las modernas tendencias legislativas favorecen la autonomía de las personas con capacidad modificada judicialmente, por lo que la interpretación de las normas que les imponen controles o limitaciones nunca debe ser extensiva.
- Que las mismas tendencias refuerzan el papel de la autoridad judicial en la delimitación del régimen de protección del incapacitado y si esta autoridad judicial pudo sujetar expresamente la partición a la asistencia del curador y así no lo hizo, debe entenderse que el sentido de la sentencia es no imponer dicha intervención, lo que corresponde, además, a la regla interpretativa del artículo 290.
- Que, como ya he dicho, si el legislador reformó en 1996 los artículos 271 y 272, manteniendo el 290, por fuerza debía ser consciente de que el alcance de la remisión del 290 quedaba alterado.
- Que el recientemente reformado artículo 1060 del Código Civil, antes transcrito, se refiere al caso de las personas con capacidad modificada judicialmente "legalmente representados en la partición", sin que se haga ninguna referencia al caso de dichas personas con capacidad modificada judicialmente asistidas del curador, sin que el curador sea, en sentido propio, un representante legal de la persona sujeta a curatela.
- Que la capacidad exigida para la partición es la propia de los actos de administración (artículo 1058 del Código Civil), sin que exista una regla que imponga en general la intervención de los curadores en dicho tipo de actos.
Dicho todo esto, sin duda es una cuestión dudosa, sobre la que, por cierto, no he encontrado jurisprudencia ni doctrina de la DGRN que la traten directamente (pues la resolución que motiva la entrada, en realidad, no se pronuncia sobre esta cuestión; nota: La Resolución DGRN de 28 de junio de 2019 se ocupa de una partición con intervención de curador. La cuestión central que en ella se aborda es si cabe prescindir del consentimiento a la partición de la persona sujeta a curatela a través de una autorización judicial directa al curador para intervenir en la partición sin dicho consentimiento. La DGRN contesta negativamente, argumentando sobre la base de la naturaleza de la curatela como institución que tiene por objeto completar la voluntad de la persona incapacitada parcialmente, pero no prescindir del consentimiento de la misma. Para llegar a dicho fin, debería haberse previamente modificado la situación de incapacitación y de representación legal del incapaz, sustituyendo la sujeción a curatela por la constitución de una tutela. Con todo, en el caso se trataba, al parecer, de una curatela sujeta al artículo 290 del Código Civil, en que el curador debe intervenir en aquellos actos para los que la ley exige al tutor autorización judicial. La DGRN no se plantea que el incapacitado pudiera intervenir en la partición sin el complemento de capacidad del curador, pareciendo asumir que esa intervención del curador es necesaria para la partición, aunque esta no fue la cuestión planteada en la calificación registral.).
En cuanto a la doctrina, en una búsqueda que calificaría de no muy exhaustiva, he encontrado algunas opiniones sobre el asunto que nos ocupa, en general, más enunciadas que argumentadas, que si algo ayudan es a convencerse de que la cuestión no es pacífica. Dicho sea de paso, algunos autores de los consultados, casi diría que la mayoría, optan por regatear el problema, haciendo gala de una cintura que para sí quisiera Cristiano (con todos mis respetos a los admiradores y admiradoras, que me consta son legión), y esto te lo encuentras hasta en alguna que otra monografía, lo cual creo que me molestaría si dedicara mi tiempo a pensar en ello, porque hablamos de libros que salen al mercado con un precio, no como los blogs, que serán peores o mejores, según los gustos, pero al menos son gratis.
Entre los que sí tienen a bien pronunciarse, existen opiniones tanto a favor como en contra de la intervención del curador:
- Opiniones favorables a que no es precisa la intervención del curador:
- Natalia Álvarez Lata (Comentarios al Código Civil. Dir. Rodrigo Bercovitz Cano. Aranzadi. 2006) dice, en relación con el artículo 290: "el curador deberá intervenir en los mismos actos para que los tutores precisan autorización judicial, o sea, en los del artículo 271, ya que en los del artículo 272 la intervención se produce a posteriori".
- Antonio Pau Pedrón (Capacidad en los negocios jurídicos sobre inmuebles. RCDI. Mayo-Junio 1996) considera que, al modificarse en el año 1996 el artículo 272 Código Civil, se ha restringido implícitamente el ámbito del artículo 290, concluyendo que no es precisa en la partición la intervención del curador, si en la sentencia no se ha especificado de ese modo.
- Opiniones favorables a que debe intervenir el curador:
- Luis Roca-Sastre Muncunill (Derecho de Sucesiones. Tomo IV. Editorial Bosch. 2000), quien afirma, tratando de la intervención de los herederos, en la partición contractual, "si están sometidos a curatela, será precisa, en principio, la asistencia del curador (artículos 289 y 290 Código Civil)".
- María Ángeles Parra Lucán (Comentarios al Código Civil. Dir. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Tomo II. Tirant lo Blanch.2013) afirma que la intervención del curador, no habiéndolo precisado la sentencia de incapacitación, se extiende a los actos "enumerados en los artículos 271 y 272".
- Silvia Gaspar Lera (Código Civil Comentado. Volumen I. Dir. Ana Cañizares Laso et al. Aranzadi. 2011), en el comentario al artículo 290 del Código Civil, afirma que este extiende la intervención del curador tanto a los casos del artículo 271 (con matices que no son del caso) como a los del 272, argumentando que la partición y la división de la cosa común, "si bien no precisan previa autorización judicial ... requieren, una vez practicadas, aprobación judicial".
- Pascual Martínez Espín (Derecho de sucesiones. Coor. Rodrigo Bercovitz Rodríguez Cano. Tecnos. 2009), quien afirma, respecto a la partición entre coherederos: "si están sometidos a curatela, será precisa la asistencia del curador (artículos 289 y 290 Código Civil)".
En cuanto a la cuestión en los derechos forales, cabe decir:
- Aragón.
El artículo 30 del Código de Derecho Foral de Aragón, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, en su artículo 39 remite, en cuanto a la persona sujeta a curatela, a las normas aplicables al menor de edad mayor de catorce años. Como regla general, el menor mayor de catorce años puede realizar por sí mismo toda clase de actos, aunque con asistencia de sus padres o tutor (en el caso de la persona con capacidad modificada judicialmente, sería del curador), con una serie de excepciones entre las que no se comprende la partición de herencia. De esto se concluye que conforme al derecho aragonés será necesaria la intervención del curador en la partición.
- Cataluña.
Según el artículo 223.4 del Libro II del Código Civil de Cataluña: "La sentencia que declare la prodigalidad o la incapacidad relativa debe determinar el ámbito en que la persona afectada necesita la asistencia del curador. En cualquier caso, esta asistencia es necesaria para los actos a que se refiere el artículo 222-43 y para otorgar capítulos matrimoniales".
El artículo 222-43 Código Civil de Cataluña contempla los casos en que el tutor precisa autorización judicial previa, y entre ellos no se comprende la partición de la herencia, y tampoco aceptar herencias, ni siquiera a beneficio de inventario, aunque sí repudiar herencias y aceptar legados onerosos (tampoco está sujeta a aprobación judicial en Cataluña la partición en que interviene el tutor; tras la publicación de Libro IV de sucesiones del Código Civil de Cataluña en 2008, ha desaparecido la discordancia entre lo previsto en el Código de Familia de 1998, que no exigía al tutor ni autorización ni aprobación judicial para otorgar la partición, y el Código de Sucesiones de 1991, pues este último sí sujetaba a aprobación dicha partición con intervención de tutor; la Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2004 se pronunció sobre la cuestión, considerando preferente la solución del Código de Familia de 1998 sobre lo recogido en el Código de Sucesiones de 1991, no siendo precisa, en consecuencia, la aprobación judicial de la partición en que interviene el tutor, lo que se ha confirmado con la nueva regulación del Libro IV del Código Civil de Cataluña, que ya no recoge ninguna previsión en tal sentido).
Cabe concluir de esto que, conforme al derecho foral catalán, no es precisa la intervención del curador en la partición, ni en la aceptación de herencia.
- Galicia.
Por último, haré una referencia al caso particular de Galicia, que por algo allí nací, sobrevivo y ejerzo. El artículo 271 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006 dispone: "Si concurrieran a la sucesión menores o incapacitados legalmente representados no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial a efectos de aceptar o partir la herencia". Esta norma, al dispensar expresamente de la aprobación judicial a la partición con intervención del tutor (y también a la aceptación, aun sin beneficio de inventario, a pesar de lo impreciso del término aprobación judicial que emplea el precepto, lo que está en la línea de la catalanización de nuestro derecho de sucesiones, aunque, en el caso, lo cierto es que la Ley gallega de 2006 es anterior al Libro II del Código Civil de Cataluña de 2010), refuerza la tesis favorable a la innecesariedad de la intervención del curador en la partición.
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