 |
| (Salida de paseo. Pieter de Hooch). |
Bienes privativos por confesión.
Artículo 1324.
“Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges”.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2006 declara que la confesión produce sus efectos entre los cónyuges, con independencia de que se pueda probar que el origen de los fondos empleados en la adquisición fueron gananciales.
Dice la sentencia:
“La confesión vincula a quien la hizo, la esposa, de modo que independientemente del origen de los bienes invertidos y de si existió o no un negocio jurídico subyacente que llevara a la confesión”.
Según esta doctrina, la prueba en contra de la confesión, que se admite en términos generales, no puede consistir, al menos entre cónyuges, en que los fondos que se confiesan privativos no lo eran realmente (en el caso, además, se instrumentó un negocio de préstamo entre la sociedad de gananciales y uno de los cónyuges, el cual se consideró admisible). Esto plantea cuál es la verdadera naturaleza de la confesión de privatividad y cómo se puede desvirtuar. Según una posición doctrinal, que parece recoger la sentencia expresada, solo acreditando una situación de error u otro vicio de consentimiento en la confesión podría ser esta desvirtuada, lo que lleva a considerar que estamos ante algo más que una presunción o medio de prueba, entrando esta confesión en la categoría de un negocio jurídico de fijación (o incluso de atribución, lo que lo aproximaría al negocio de atribución de privatividad; después volveré sobre esta misma cuestión).
La Resolución DGRN de 8 de junio de 2012 declara al respecto de la naturaleza y requisitos de la confesión de privatividad lo siguiente:
"la confesión de privatividad se configura como un negocio de fijación de la verdadera naturaleza del bien, cuando existe incertidumbre sobre su pertenencia a una u otra masa patrimonial. En resumen, respecto de los cónyuges, la confesión de privatividad se configura como un medio de prueba especialmente hábil para acreditar que la adquisición del bien se realizó por el patrimonio privativo de cónyuge del confesante. En definitiva, destruye el juego de las presunciones de los artículos 1361 y 1441 del Código Civil, creando otra presunción de privatividad que puede ser destruida, a su vez por una prueba fehaciente y suficiente de la ganancialidad o privatividad del cónyuge confesante. Pero para estos efectos, debe reunir determinados requisitos: a.– Que se trate de una declaración de conocimiento del confesante sobre hechos personales suyos. b.– Que sobre el bien que se reconoce privativo del otro cónyuge, exista incertidumbre acerca de la naturaleza, de forma que no opera este efecto si el bien tiene una naturaleza ganancial o privativa claramente definida. c.– La confesión puede referirse al título de adquisición, al precio o contraprestación y de manera especial es preciso que la confesión se realice durante la vigencia del matrimonio –y por tanto del régimen económico de gananciales–, por lo que la confesión realizada por cualquiera de los que fueron cónyuges una vez disuelto el matrimonio tendrá los efectos propios que le otorga la Ley de Enjuiciamiento Civil, un efecto limitado ya que dispone que tendrá eficacia probatoria si no lo contradice el resultado de las demás pruebas".
La DGRN, aunque denomine a la confesión de privatividad "negocio de fijación", admite que se pueda desvirtuar "por una prueba fehaciente y suficiente de la ganancialidad o privatividad del cónyuge confesante". Es una posición distinta a la primera de las vistas, pues bastaría con acreditar que los bienes objeto de la confesión son gananciales para que la confesión quedara desvirtuada.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020, además de confirmar la eficacia de una confesión de privatividad anterior a la reforma de 1981, se refiere a su posible impugnación, declarando:
"La confesión de privatividad es un medio de prueba cuya eficacia principal es desvirtuar la presunción de que los bienes existentes en el matrimonio son gananciales. La regla permite hacer posible en la práctica una verdadera subrogación de bienes en el patrimonio privativo cuando se utiliza dinero de aquella procedencia y no es fácil acreditarlo. Responde a la idea de que lo que se dice probablemente es verdad, por lo que debe mantenerse mientras no perjudique a terceros (señaladamente, acreedores o legitimarios del confesante). Pero no se trata de un medio de prueba absoluto y esta sala, tanto para las manifestaciones de privatividad realizadas por un esposo bajo el régimen derogado en 1981, como para las realizadas bajo la vigencia del actual art. 1324 CC, ha continuado reconociendo la posibilidad que el confesante impugne su propia confesión, si bien, ha exigido para ello prueba "eficaz y contundente" ( sentencia 711/1994, de 18 de julio, que, aplicando el derecho derogado, declaró la ineficacia de la confesión por falsedad; sentencia 874/2001, de 25 de septiembre, que, aplicando el art. 1324 CC, niega que en el caso haya quedado desvirtuada la prueba que el precepto atribuye a la confesión; sentencia 1216/2006, de 29 de noviembre, que niega que en el caso se haya probado la ganancialidad ni que concurran los presupuestos de la simulación)".
La misma sentencia citada (de 15 de enero de 2020) niega que el cónyuge confesante pueda impugnar su declaración sobre circunstancias como haberse otorgado con posterioridad a la confesión una escritura de hipoteca en la que se expresó que el bien era ganancial y la consintieron ambos cónyuges, lo que califica de imprecisión de la escritura seguramente derivada de las propias dudas sobre el régimen de los bienes resultantes de confesiones de privatividad antes de la reforma de 1981, y el haberse incluido en el convenio regulador como domicilio familiar.
Lo que sí exige la DGRN y la jurisprudencia es que la confesión de privatividad se exprese de forma clara, aunque no sean precisas fórmulas solemnes.
Esta resolución de la DGRN de 8 de junio de 2012 admite la existencia de confesión en una escritura en la que comparecen ambos cónyuges y cada uno de ellos manifiesta adquirir una mitad indivisa del bien con carácter privativo, sin recogerse expresamente una confesión formal de cada cónyuge respecto al precio de la mitad indivisa adquirida por el otro. Dice la resolución:
"es cierto que la declaración de ciencia del adquirente sobre la privaticidad y procedencia de los fondos para la adquisición, precisa la confesión o expresa ratificación del otro cónyuge. En el presente expediente, habida cuenta que ambos consortes han comparecido en la escritura y cada uno de ellos ha manifestado adquirir con fondos privativos, que la escritura ha sido leída por el notario a los comparecientes y que éstos han manifestado su conformidad con la misma, no puede sostenerse que no ha habido confesión de privaticidad de la adquisición del otro o, al menos, ratificación expresa de la misma".
La Resolución DGRN de 8 de junio de 2012 declara al respecto de la naturaleza y requisitos de la confesión de privatividad lo siguiente:
"la confesión de privatividad se configura como un negocio de fijación de la verdadera naturaleza del bien, cuando existe incertidumbre sobre su pertenencia a una u otra masa patrimonial. En resumen, respecto de los cónyuges, la confesión de privatividad se configura como un medio de prueba especialmente hábil para acreditar que la adquisición del bien se realizó por el patrimonio privativo de cónyuge del confesante. En definitiva, destruye el juego de las presunciones de los artículos 1361 y 1441 del Código Civil, creando otra presunción de privatividad que puede ser destruida, a su vez por una prueba fehaciente y suficiente de la ganancialidad o privatividad del cónyuge confesante. Pero para estos efectos, debe reunir determinados requisitos: a.– Que se trate de una declaración de conocimiento del confesante sobre hechos personales suyos. b.– Que sobre el bien que se reconoce privativo del otro cónyuge, exista incertidumbre acerca de la naturaleza, de forma que no opera este efecto si el bien tiene una naturaleza ganancial o privativa claramente definida. c.– La confesión puede referirse al título de adquisición, al precio o contraprestación y de manera especial es preciso que la confesión se realice durante la vigencia del matrimonio –y por tanto del régimen económico de gananciales–, por lo que la confesión realizada por cualquiera de los que fueron cónyuges una vez disuelto el matrimonio tendrá los efectos propios que le otorga la Ley de Enjuiciamiento Civil, un efecto limitado ya que dispone que tendrá eficacia probatoria si no lo contradice el resultado de las demás pruebas".
La DGRN, aunque denomine a la confesión de privatividad "negocio de fijación", admite que se pueda desvirtuar "por una prueba fehaciente y suficiente de la ganancialidad o privatividad del cónyuge confesante". Es una posición distinta a la primera de las vistas, pues bastaría con acreditar que los bienes objeto de la confesión son gananciales para que la confesión quedara desvirtuada.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020, además de confirmar la eficacia de una confesión de privatividad anterior a la reforma de 1981, se refiere a su posible impugnación, declarando:
"La confesión de privatividad es un medio de prueba cuya eficacia principal es desvirtuar la presunción de que los bienes existentes en el matrimonio son gananciales. La regla permite hacer posible en la práctica una verdadera subrogación de bienes en el patrimonio privativo cuando se utiliza dinero de aquella procedencia y no es fácil acreditarlo. Responde a la idea de que lo que se dice probablemente es verdad, por lo que debe mantenerse mientras no perjudique a terceros (señaladamente, acreedores o legitimarios del confesante). Pero no se trata de un medio de prueba absoluto y esta sala, tanto para las manifestaciones de privatividad realizadas por un esposo bajo el régimen derogado en 1981, como para las realizadas bajo la vigencia del actual art. 1324 CC, ha continuado reconociendo la posibilidad que el confesante impugne su propia confesión, si bien, ha exigido para ello prueba "eficaz y contundente" ( sentencia 711/1994, de 18 de julio, que, aplicando el derecho derogado, declaró la ineficacia de la confesión por falsedad; sentencia 874/2001, de 25 de septiembre, que, aplicando el art. 1324 CC, niega que en el caso haya quedado desvirtuada la prueba que el precepto atribuye a la confesión; sentencia 1216/2006, de 29 de noviembre, que niega que en el caso se haya probado la ganancialidad ni que concurran los presupuestos de la simulación)".
La misma sentencia citada (de 15 de enero de 2020) niega que el cónyuge confesante pueda impugnar su declaración sobre circunstancias como haberse otorgado con posterioridad a la confesión una escritura de hipoteca en la que se expresó que el bien era ganancial y la consintieron ambos cónyuges, lo que califica de imprecisión de la escritura seguramente derivada de las propias dudas sobre el régimen de los bienes resultantes de confesiones de privatividad antes de la reforma de 1981, y el haberse incluido en el convenio regulador como domicilio familiar.
Lo que sí exige la DGRN y la jurisprudencia es que la confesión de privatividad se exprese de forma clara, aunque no sean precisas fórmulas solemnes.
Esta resolución de la DGRN de 8 de junio de 2012 admite la existencia de confesión en una escritura en la que comparecen ambos cónyuges y cada uno de ellos manifiesta adquirir una mitad indivisa del bien con carácter privativo, sin recogerse expresamente una confesión formal de cada cónyuge respecto al precio de la mitad indivisa adquirida por el otro. Dice la resolución:
"es cierto que la declaración de ciencia del adquirente sobre la privaticidad y procedencia de los fondos para la adquisición, precisa la confesión o expresa ratificación del otro cónyuge. En el presente expediente, habida cuenta que ambos consortes han comparecido en la escritura y cada uno de ellos ha manifestado adquirir con fondos privativos, que la escritura ha sido leída por el notario a los comparecientes y que éstos han manifestado su conformidad con la misma, no puede sostenerse que no ha habido confesión de privaticidad de la adquisición del otro o, al menos, ratificación expresa de la misma".
La Resolución DGRN de 10 de abril de 2015 se ocupa del caso de un piso había sido comprado por la esposa en 1969, con licencia marital, sin declarar si lo hacía con carácter ganancial o privativo. En 1984, los cónyuges otorgan escritura de capitulaciones matrimoniales en la que pactan la separación de bienes y liquidan los gananciales y, sin mencionar el referido inmueble, incluyen en la escritura la siguiente declaración: "Los inventariados y adjudicados son los únicos bienes gananciales. Cualesquiera otros de los cónyuges, aunque presuntivamente pudieran aparecer como gananciales, son privativos de aquel que su titularidad ostente, ya sean de carácter activo o pasivo y ya se trate de muebles, inmuebles, títulos valores, cuentas, depósitos dinerarios, créditos y deudas o cualquier otro, y así lo reconocen y aceptan ambos cónyuges'. Con posterioridad se pretende por la esposa la inscripción como privativo, atribuyendo a la referida declaración el carácter de confesión. La DGRN rechaza esta pretensión, considerando que la confesión de privatividad no puede ser genérica.
En un sentido similar al de esta resolución se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2009, en cuyo caso los cónyuges habían otorgado también capitulaciones matrimoniales incluyendo una cláusula genérica por la cual "los bienes no inventariados se adjudicaban «a aquél de los cónyuges a cuyo nombre figuran en documento administrativo, bancario, comercial o cualquier otro", invocando un cónyuge que, conforme a lo pactado en las capitulaciones, diversas fincas que habían sido compradas durante el matrimonio le pertenecían por hallarse en el catastro a su nombre. Según el Tribunal:
"Si los bienes son gananciales porque fueron adquiridos a título oneroso constante matrimonio a costa del caudal común (como figura entre los hechos probados) es indiferente que se incluyan o no en el inventario partible, porque aunque se omitan en el relato de los bienes gananciales, siguen no obstante conservando ese carácter en tanto no se distribuyan entre los cónyuges como consecuencia de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Por otra parte los documentos administrativos, bancarios, comerciales, nada prueban frente al carácter ganancial de los bienes, dada la permisividad con la que se toman referencias en determinados archivos".
En un sentido similar al de esta resolución se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2009, en cuyo caso los cónyuges habían otorgado también capitulaciones matrimoniales incluyendo una cláusula genérica por la cual "los bienes no inventariados se adjudicaban «a aquél de los cónyuges a cuyo nombre figuran en documento administrativo, bancario, comercial o cualquier otro", invocando un cónyuge que, conforme a lo pactado en las capitulaciones, diversas fincas que habían sido compradas durante el matrimonio le pertenecían por hallarse en el catastro a su nombre. Según el Tribunal:
"Si los bienes son gananciales porque fueron adquiridos a título oneroso constante matrimonio a costa del caudal común (como figura entre los hechos probados) es indiferente que se incluyan o no en el inventario partible, porque aunque se omitan en el relato de los bienes gananciales, siguen no obstante conservando ese carácter en tanto no se distribuyan entre los cónyuges como consecuencia de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Por otra parte los documentos administrativos, bancarios, comerciales, nada prueban frente al carácter ganancial de los bienes, dada la permisividad con la que se toman referencias en determinados archivos".
El artículo 1324 que analizamos no se refiere específicamente a la confesión de privatividad del dinero en la adquisición por compraventa por un cónyuge, aunque esta sea la hipótesis más frecuente, sino a la confesión por un cónyuge de que un bien de cualquier naturaleza es privativo del otro. Pero no parece que pueda ser considerada eficaz una confesión de privatividad que contradiga las reglas legales de determinación de la privatividad o ganancialidad de los bienes. Por ejemplo, un bien adquirido por permuta de otro ganancial en que compareciera un cónyuge confesando que el bien adquirido es privativo del otro cónyuge. Esta posibilidad, aunque pueda no exceder del texto literal de la norma, sí lo hace de su espíritu, aunque también es cierto que la privatividad podría tener su origen en actos anteriores a aquél en que se realiza la confesión (por ejemplo, el bien permutado, que era teóricamente ganancial, puede haber sido adquirido en su día con dinero que en realidad era privativo aunque no constara como tal), lo que aconseja una interpretación flexible del ámbito de la regla, por lo menos en estos casos. La Resolución de 8 de junio de 2012, antes citada, declara que uno de los requisitos de la confesión de privatividad es "Que sobre el bien que se reconoce privativo del otro cónyuge, exista incertidumbre acerca de la naturaleza, de forma que no opera este efecto si el bien tiene una naturaleza ganancial o privativa claramente definida".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de enero de 2014 contempla un supuesto en que la confesión del esposo se refirió no al dinero empleado por la esposa en la adquisición sino a haberse realizado la adquisición en virtud de un contrato privado anterior al matrimonio, aunque la escritura pública de adquisición se formalizase tras la vigencia de la sociedad de gananciales, admitiendo la eficacia probatoria de esa confesión ex artículo 1324 Código Civil (la sentencia añade, además, el argumento de la eficacia de un pacto de atribución de privatividad, a lo que me refiero al final de esta entrada).
La Resolución DGRN de 6 de junio de 2012, ante una solicitud de rectificación de un bien inscrito como ganancial a privativo, se remite al artículo 40.d Ley Hipotecaria, exigiendo o el consentimiento del cónyuge afectado, o una resolución judicial en procedimiento contra el mismo. Esta resolución rechaza la rectificación de un título de concentración parcelaria en el que el bien se había declarado como ganancial mediante acta de rectificación del título expedida por la administración competente.
Debe distinguirse la confesión de privatividad de la prueba del carácter privativo del precio o contraprestación abonado, la cual no puede resultar de las simples manifestaciones del otro cónyuge. La Resolución DGSJFP de 26 de febrero de 2020 se refiere a una compra por la esposa de un bien, compareciendo el esposo en la escritura a efectos de reconocer que el precio abonado procedía de la venta de un previo bien privativo de la esposa. El bien se inscribe como privativo por confesión y se recurre, argumentando que debía haber sido inscrito como privativo legal. La Dirección General, además de declarar que no cabe recurso gubernativo contra la práctica de una inscripción, recuerda que la inscripción como privativo legal exige que la prueba del carácter privativo del precio abonado quede amparada bajo la fe pública notarial.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de enero de 2014 contempla un supuesto en que la confesión del esposo se refirió no al dinero empleado por la esposa en la adquisición sino a haberse realizado la adquisición en virtud de un contrato privado anterior al matrimonio, aunque la escritura pública de adquisición se formalizase tras la vigencia de la sociedad de gananciales, admitiendo la eficacia probatoria de esa confesión ex artículo 1324 Código Civil (la sentencia añade, además, el argumento de la eficacia de un pacto de atribución de privatividad, a lo que me refiero al final de esta entrada).
La Resolución DGRN de 6 de junio de 2012, ante una solicitud de rectificación de un bien inscrito como ganancial a privativo, se remite al artículo 40.d Ley Hipotecaria, exigiendo o el consentimiento del cónyuge afectado, o una resolución judicial en procedimiento contra el mismo. Esta resolución rechaza la rectificación de un título de concentración parcelaria en el que el bien se había declarado como ganancial mediante acta de rectificación del título expedida por la administración competente.
Debe distinguirse la confesión de privatividad de la prueba del carácter privativo del precio o contraprestación abonado, la cual no puede resultar de las simples manifestaciones del otro cónyuge. La Resolución DGSJFP de 26 de febrero de 2020 se refiere a una compra por la esposa de un bien, compareciendo el esposo en la escritura a efectos de reconocer que el precio abonado procedía de la venta de un previo bien privativo de la esposa. El bien se inscribe como privativo por confesión y se recurre, argumentando que debía haber sido inscrito como privativo legal. La Dirección General, además de declarar que no cabe recurso gubernativo contra la práctica de una inscripción, recuerda que la inscripción como privativo legal exige que la prueba del carácter privativo del precio abonado quede amparada bajo la fe pública notarial.
También debe distinguirse entre la confesión de privatividad y el negocio de atribución de privatividad, admitido por la Dirección General, dando lugar a un régimen distinto, en cuanto el negocio de atribución de privatividad no sujetará el bien al régimen del privativo confesado, sino al del bien privativo. A este pacto me referiré después.
Ley aplicable a la confesión de privatividad.
En relación con la naturaleza de la confesión de privatividad, cabría plantearse cuál es la ley aplicable a la misma. Una primera posición es la de considerar que su posibilidad y efectos se rige por la misma ley que regula el régimen económico matrimonial. Pero cabría argumentar que la confesión de privatividad es un pacto de naturaleza contractual al que son de aplicación las normas de los contratos. El Reglamento 593/2008, de 17 de junio de 2008 (Roma II) excluye expresamente de su ámbito de aplicación las obligaciones que se deriven de relaciones familiares o de regímenes económicos matrimoniales. Pero esto no excluiría la posible aplicación subsidiaria del artículo 10.5 II del Código Civil si se considerara que la confesión de privatividad es de naturaleza contractual. Este artículo 10.5 II del Código Civil dispone: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento expreso, se aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos ...".
La Resolución DGRN de 10 de mayo de 2017 y la Resolución DGRN de 17 de mayo de 2017 consideran que la ley aplicable a la confesión de privatividad es la misma que regule el régimen económico matrimonial. Se descarta expresamente que sea de aplicación al caso el artículo 10.1 del Código Civil "La posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen". En el caso, uno de los cónyuges era de nacionalidad ucraniana y el otro de ellos de nacionalidad rusa, asumen la aplicación al caso de la legislación ucraniana, y uno de ellos adquiere confesando el otro la privatividad del dinero, confirmando la DGRN la calificación registral, considerando que deberá probarse para la inscripción, en primer lugar, que el derecho ucraniano es el aplicable al caso y, en segundo término, los efectos de la confesión de privatividad conforme al referido derecho ucraniano.
La Resolución DGRN de 27 de febrero de 2019 matiza su previa doctrina en cuanto a la confesión de privatividad de cónyuges sujetos a leyes extranjeras en sus matrimonios, declarando que, habiendo sido inscrito el bien como privativo de un cónyuge por confesión del otro, siendo ambos cónyuges de nacionalidad ucraniana y rigiéndose los efectos del matrimonio por su ley nacional, el asiento registral queda bajo la protección de los Tribunales, desplegando sus efectos conforme a la legislación española, y no cabe exigir al tiempo de la disposición, viviendo el cónyuge confesante, su consentimiento a la disposición del bien. Cuestión distinta es que, al tiempo de la inscripción, pudiera exigirse la acreditación de la legislación aplicable al régimen económico matrimonial en cuanto a los efectos de la confesión de privatividad.
La posición de los acreedores.
En relación con la naturaleza de la confesión de privatividad, cabría plantearse cuál es la ley aplicable a la misma. Una primera posición es la de considerar que su posibilidad y efectos se rige por la misma ley que regula el régimen económico matrimonial. Pero cabría argumentar que la confesión de privatividad es un pacto de naturaleza contractual al que son de aplicación las normas de los contratos. El Reglamento 593/2008, de 17 de junio de 2008 (Roma II) excluye expresamente de su ámbito de aplicación las obligaciones que se deriven de relaciones familiares o de regímenes económicos matrimoniales. Pero esto no excluiría la posible aplicación subsidiaria del artículo 10.5 II del Código Civil si se considerara que la confesión de privatividad es de naturaleza contractual. Este artículo 10.5 II del Código Civil dispone: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento expreso, se aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos ...".
La Resolución DGRN de 10 de mayo de 2017 y la Resolución DGRN de 17 de mayo de 2017 consideran que la ley aplicable a la confesión de privatividad es la misma que regule el régimen económico matrimonial. Se descarta expresamente que sea de aplicación al caso el artículo 10.1 del Código Civil "La posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen". En el caso, uno de los cónyuges era de nacionalidad ucraniana y el otro de ellos de nacionalidad rusa, asumen la aplicación al caso de la legislación ucraniana, y uno de ellos adquiere confesando el otro la privatividad del dinero, confirmando la DGRN la calificación registral, considerando que deberá probarse para la inscripción, en primer lugar, que el derecho ucraniano es el aplicable al caso y, en segundo término, los efectos de la confesión de privatividad conforme al referido derecho ucraniano.
La Resolución DGRN de 27 de febrero de 2019 matiza su previa doctrina en cuanto a la confesión de privatividad de cónyuges sujetos a leyes extranjeras en sus matrimonios, declarando que, habiendo sido inscrito el bien como privativo de un cónyuge por confesión del otro, siendo ambos cónyuges de nacionalidad ucraniana y rigiéndose los efectos del matrimonio por su ley nacional, el asiento registral queda bajo la protección de los Tribunales, desplegando sus efectos conforme a la legislación española, y no cabe exigir al tiempo de la disposición, viviendo el cónyuge confesante, su consentimiento a la disposición del bien. Cuestión distinta es que, al tiempo de la inscripción, pudiera exigirse la acreditación de la legislación aplicable al régimen económico matrimonial en cuanto a los efectos de la confesión de privatividad.
La posición de los acreedores.
Según una cierta opinión, la no eficacia de la confesión frente a los acreedores "sean de la comunidad o de uno u otro cónyuge" implica que estos pueden simplemente desconocer la confesión y proceder respecto de dichos bienes como si la confesión no se hubiera producido. No obstante, la no eficacia de la confesión en relación con los acreedores ha sido matizada por la jurisprudencia.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2001 analiza unas capitulaciones matrimoniales (otorgadas e inscritas en el Registro Civil en el año 1990) en las que se pacta el régimen de separación de bienes y confiesa el marido la privatividad de un bien inmueble, accediendo la escritura al Registro Civil. Con posterioridad, se tramita juicio ejecutivo contra el marido y se anota preventivamente el embargo sobre el bien, que constaba inscrito todavía como ganancial en el Registro de la Propiedad. Dejando ahora al margen de la cuestión de la prioridad registral y de si el acceso de la escritura al Registro Civil es suficiente para afectar a terceros, acreedores posteriores, cuando no ha accedido al Registro de la Propiedad al acto de liquidación en el momento de la presentación a anotación del embargo (cuestión sobre la que hay diversas posiciones, como la de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Junio de 2005, en la que se niega la tercería de dominio interpuesta por la esposa respecto de un embargo decretado contra el marido, siendo la escritura de capitulaciones y el acceso al registro civil anterior al embargo, tomándose como fecha relevante la del acceso de las capitulaciones al registro de la propiedad), en relación con el no perjuicio de los acreedores derivado de la confesión, dice el Tribunal Supremo:
"En cuanto a la segunda de aquellas decisiones, la de confesión de privaticidad del inmueble litigioso, no puede entenderse validamente cuestionada por afectar a un bien presuntamente común en principio --sólo los que se encuentran en esa situación presuntiva, como previenen el art. 1361 del Código civil y el art. 94.1 del Reglamento hipotecario, como es aquí el caso, pueden ser objeto de la confesión que cómo medio probatorio de lo que ya era así en realidad establece el art. 1324 del Código-- ya que, hecha en forma indubitada, esa confesión surte toda su eficacia entre cónyuges y también respecto a terceros siquiera los herederos forzosos del cónyuge confesante pueden impugnar la trascendencia de lo confesado cuando por su falsedad o por su exceso en el contenido económico perjudique sus derechos hereditarios y pueden impugnarla los acreedores en razón de una propiedad que no haya dejado de ser lo que por confesión se dice que ha cambiado y sobre la que, por lo mismo, pueden pretender realizar sus créditos siquiera para ello han de probar la falsedad de aquella confesión y la imposibilidad de cobrar sus créditos sobre otros bienes pues de otro modo, dado el tiempo posterior del nacimiento de sus créditos, han de pasar por lo que resulte de la confesión hecha de privaticidad, al no haber sido desvirtuada como le correspondería hacer a la entidad recurrida y no la probanza de lo contrario a la parte que ya tiene a su favor aquel reconocimiento confesado y cuyo fondo persistirá mientras no sea eficazmente impugnado a través de prueba adecuada".
En el caso de la sentencia, el crédito (derivado de un pagaré firmado en el año 1991) era de fecha posterior a la confesión, recogida en una escritura pública de capitulaciones matrimoniales, siendo también posterior a la fecha en que la escritura de capitulaciones se inscribió en el Registro Civil. A mi entender, solo el acreedor cuyo crédito sea anterior a la confesión debería estar protegido frente a la misma, pudiendo discutirse si la confesión que no se refleja en un Registro Público debe perjudicar a tercero. Sin embargo, la sentencia analizada no lo entiende así (en el caso, como he dicho, el crédito era efectivamente de nacimiento posterior tanto a la confesión como al acceso de la escritura de capitulaciones en la que se recogía al Registro Civil), planteando la analogía con el caso del heredero forzoso, cuya acción de impugnación de la confesión nace tras el fallecimiento del confesante, distinguiendo este supuesto del de cambio de régimen económico matrimonial contemplado en el artículo 1317 Código Civil. Dice la sentencia:
"Ahora bien, aunque el ejercicio de una y otra de aquellas facultades puede repercutir en derechos de terceros, las posibilidades de remedio par estos no son únicas y las mismas pues cuando esos derechos resulten afectados por la sustitución de régimen económico matrimonial ese cambio no les perjudicará si tales derechos ya estaban adquiridos en el tiempo de cambio bastando esta doble circunstancia para preservarlos, sin más que la simple alegación de la misma, como ha señalado las sentencias de 13 de junio de 1986 y 4 de mayo y 10 de septiembre de 1987. Distinto es el efecto respecto a terceros cuando la posible medida de cambio -que no tiene porqué ser tal si se queda en mero reconocimiento de lo que ya era- se produce entre marido y mujer sobre bienes concretos pues aunque entre los esposos es plena la eficacia de la confesión de un cónyuge al respecto, no ocurre así en relación a terceros -los herederos forzosos del confesante, que podrán impugnar el acto por simulado o por perjudicarse con él su legítima, y los acreedores que, basándose en la permanencia de la propiedad en el confesante o en la sociedad de gananciales que pudiera regir entre uno y otro cónyuge, podrían impugnar el acto confesado por ser fraudulento o simplemente simulado- para los que no existe la limitación que supone la exigencia del art. 1317 como lo pone de relieve la concesión, sin discriminación para los otros posibles afectados, de la facultad impugnatoria a los herederos forzosos cuya condición legitimadora y de perjuicio irrogado no podrá conocerse hasta que se abra la sucesión del cónyuge confesante del art. 1324 y no menos por los acreedores que hayan surgido y que en la ineficacia de aquel acto tienen el remedio, a falta de otros bienes en que resarcirse, para cobrar sus créditos".
El Tribunal exige que el acreedor impugne la confesión acreditando "la falsedad" de la misma y "la imposibilidad de cobrar sus créditos sobre otros bienes", afirmando en el último párrafo transcrito que podrá impugnar el acto de confesión "por ser fraudulento o simplemente simulado". Así, no podrá el acreedor simplemente desconocer la confesión sino que debe impugnarla y sobre el recaerá la prueba del fraude o de la simulación, siendo, además, la acción de impugnación subsidiaria, de modo similar a la de rescisión.
"Ahora bien, aunque el ejercicio de una y otra de aquellas facultades puede repercutir en derechos de terceros, las posibilidades de remedio par estos no son únicas y las mismas pues cuando esos derechos resulten afectados por la sustitución de régimen económico matrimonial ese cambio no les perjudicará si tales derechos ya estaban adquiridos en el tiempo de cambio bastando esta doble circunstancia para preservarlos, sin más que la simple alegación de la misma, como ha señalado las sentencias de 13 de junio de 1986 y 4 de mayo y 10 de septiembre de 1987. Distinto es el efecto respecto a terceros cuando la posible medida de cambio -que no tiene porqué ser tal si se queda en mero reconocimiento de lo que ya era- se produce entre marido y mujer sobre bienes concretos pues aunque entre los esposos es plena la eficacia de la confesión de un cónyuge al respecto, no ocurre así en relación a terceros -los herederos forzosos del confesante, que podrán impugnar el acto por simulado o por perjudicarse con él su legítima, y los acreedores que, basándose en la permanencia de la propiedad en el confesante o en la sociedad de gananciales que pudiera regir entre uno y otro cónyuge, podrían impugnar el acto confesado por ser fraudulento o simplemente simulado- para los que no existe la limitación que supone la exigencia del art. 1317 como lo pone de relieve la concesión, sin discriminación para los otros posibles afectados, de la facultad impugnatoria a los herederos forzosos cuya condición legitimadora y de perjuicio irrogado no podrá conocerse hasta que se abra la sucesión del cónyuge confesante del art. 1324 y no menos por los acreedores que hayan surgido y que en la ineficacia de aquel acto tienen el remedio, a falta de otros bienes en que resarcirse, para cobrar sus créditos".
El Tribunal exige que el acreedor impugne la confesión acreditando "la falsedad" de la misma y "la imposibilidad de cobrar sus créditos sobre otros bienes", afirmando en el último párrafo transcrito que podrá impugnar el acto de confesión "por ser fraudulento o simplemente simulado". Así, no podrá el acreedor simplemente desconocer la confesión sino que debe impugnarla y sobre el recaerá la prueba del fraude o de la simulación, siendo, además, la acción de impugnación subsidiaria, de modo similar a la de rescisión.
La sentencia no hace ninguna referencia a una presunción de fraude, común a los actos a titulo gratuito (artículos 643 y 1297 Código Civil), sino a la necesidad de justificar la falsedad de la misma, apartándose, si así se entiende, de posiciones doctrinales que defendían la extensión de esta presunción de gratuidad a favor de los acreedores perjudicados por la misma. Expresamente dice el Tribunal:
"la anotación preventiva de embargo no pude producir efectos contra las adquisiciones jurídicas efectuadas con anterioridad aunque no hayan sido inscritas, ni siquiera anotadas", y esta es la situación que aquí se ha producido pues confesada la adquisición de la finca litigiosa como privativa de la demandante, desde la fecha misma de su adquisición por compra -ya que la confesión del esposo constituye acto probatorio de lo que ya era y no traslativo del derecho a qué se refiere- la anterioridad del derecho de propiedad, tanto si se toma en cuenta el momento de su adquisición como el de confesión de su cualidad, es manifiesta y no comporta presunción de fraude para con el derecho acreedor que pretende realizar la entidad recurrida aún habiendo logrado su embargo y anotación sobre bien no perteneciente a su deudor ...".
"la anotación preventiva de embargo no pude producir efectos contra las adquisiciones jurídicas efectuadas con anterioridad aunque no hayan sido inscritas, ni siquiera anotadas", y esta es la situación que aquí se ha producido pues confesada la adquisición de la finca litigiosa como privativa de la demandante, desde la fecha misma de su adquisición por compra -ya que la confesión del esposo constituye acto probatorio de lo que ya era y no traslativo del derecho a qué se refiere- la anterioridad del derecho de propiedad, tanto si se toma en cuenta el momento de su adquisición como el de confesión de su cualidad, es manifiesta y no comporta presunción de fraude para con el derecho acreedor que pretende realizar la entidad recurrida aún habiendo logrado su embargo y anotación sobre bien no perteneciente a su deudor ...".
Con todo, la redacción de la sentencia plantea alguna duda sobre si el régimen de impugnación pudiera ser distinto si la confesión fuera posterior al nacimiento del crédito.
El artículo 144.2 Reglamento Hipotecario, al regular la anotación preventiva de embargo de estos bienes, dispone:
"Cuando se trate de bienes inscritos conforme al número 4 del artículo 95, el embargo será anotable si la demanda se hubiere dirigido contra el cónyuge a cuyo favor aparezcan inscritos los bienes, sea o no el cónyuge deudor".
La DGRN ha reiterado que es insuficiente para la práctica del embargo con la notificación de la demanda contra el cónyuge del deudor beneficiado, sino que es necesario que sea también demandado. Así, entre otras, la Resolución DGRN de 28 de julio de 2015.
La posición de los herederos forzosos.
Aunque en el ámbito registral se ha optado por imponer el consentimiento de los legitimarios a los actos de disposición realizados tras el fallecimiento del confesante, como veremos, judicialmente encontramos resoluciones en las que se concede eficacia a la confesión frente a los herederos forzosos, creando una prueba de privatividad que les afecta y recayendo sobre dichos herederos la carga de la prueba necesaria para desvirtuar la realidad de dicha presunción. Esto es, no pueden los herederos forzosos simplemente desconocer el valor de la confesión, asumiendo la condición de ganancial del bien o dando a la misma un valor de donación, sino que deben probar que la confesión no responde a la realidad.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 27 de septiembre de 1999, siguiendo esta tesis, admite la acción declarativa de dominio planteada por el donatario del cónyuge beneficiado por la confesión, a pesar de haberse otorgado la donación tras el fallecimiento del confesante y sin consentimiento de sus herederos forzosos, argumentando que:
"Ante estos hechos, que no gozan de más prueba que la confesión apuntada, no se alza objeción alguna, lo que determina que entre en juego el artº 1.218 del Código Civil en relación con el artº 1.239 del mismo Cuerpo Legal , mostrando la veracidad de unas declaraciones (las de privaticidad) no contradichas, que impiden que nazca la "vis atractiva" favorable a la ganancialidad de los bienes (antiguo art" 1.407 del Código Civil y actual 1.361 de igual Cuerpo Legal)".
En sentido similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de diciembre de 2003, que admite la acción presentada por quien había adquirido el bien por compra del cónyuge beneficiado por la confesión tras el fallecimiento del confesante, solicitando del vendedor y de los herederos forzosos del confesante la elevación a público del contrato, argumenta que son los herederos forzosos del confesante los que deben desvirtuar la prueba que la confesión extrajudicial implica, así como el perjuicio de sus derechos. Dice la sentencia:
"La prevalencia confesoria que el artículo 1324 establece, efectivamente no es absoluta y cabe prueba en contrario, pruebas que han de ser eficaces y contundentes, como declaró la sentencia de 18 de julio de 1994. Que haciendo aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos sucede que esta prueba contradictoria no se ha producido, y ello por que no se ha acreditado que se les haya ocasionado perjuicio con tal declaracion a los herederos forzosos del confesante sino que éstos en prueba de interrogatorio dijeron que no tenian conocimiento de que la confesion fuera para perjudicarles en sus derechos sucesorios. En consecuencia, si la finalidad de dicho precepto es salvaguardar los derechos de los herederos forzosos para que no se actúe en su perjuicio y faltando éste, forzoso es concluir el caracter privativo del bien y la procedencia de la reclamacion efectuada en la demanda, por lo que procede rechazar la apelación".
Por lo tanto, los herederos forzosos, siguiendo esta posición, son los que deben desvirtuar la situación creada por la confesión, aportando la prueba del carácter ganancial del bien sobre el que recae la misma.
Por lo tanto, los herederos forzosos, siguiendo esta posición, son los que deben desvirtuar la situación creada por la confesión, aportando la prueba del carácter ganancial del bien sobre el que recae la misma.
Frente a esta tesis, existen autores que han defendido que el heredero forzoso simplemente puede desconocer la confesión, siendo el beneficiado por la misma el que debe demostrar que la confesión respondía a la realidad para que quede desvirtuada la presunción de ganancialidad.
Algunos autores, partiendo de la necesidad de impugnación por el heredero forzoso de la confesión, entienden que este se beneficia de una presunción de gratuidad de la misma. Así, De los Mozos. Comentarios al Código Civil. Tomo XVIII. Vol. 1. Edersa), quien afirma:
"De esta suerte, los legitimarios y los acreedores podrán oponer frente al confesante, la antigua «presunción de gratuidad», en relación con el ejercicio de la acción de reducción por inoficiosidad de las donaciones, indirectamente efectuadas a través de la confesión, o en relación con el ejercicio de la acción Pauliana, respectivamente".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 4 de diciembre de 2013 considera que recae sobre las legitimarias del cónyuge confesante (en el caso, su madre) la carga de la prueba para desvirtuar la eficacia de la confesión de privatividad. Dice la sentencia:
"La declaración vincula a quien la hizo. No se prueba ni en puridad se alega expresamente vicio de consentimiento alguno. El causante era perfectamente conocedor de los derechos de su madre, hoy sostenidos por la sucesión procesal de sus hijas. Debe partirse de su radical declaración, ello con independencia de los negocios subyacentes discutidos en el litigio que motivaran la manifestación ante Notario en el hospital. La finca es privativa, salvo prueba en contra, que tienen que producir las actoras. Esta acreditación no se ha hecho, tal como acertadamente concluye la Juzgadora "a quo"...La actora debió probar la simulación, el engaño de sus derechos legitimarios y atacar con prueba la presunción que establece el artículo 1275 del Código Civil, demostrando, por tanto que había detrás un negocio distinto al acto jurídico de fijación, complementario al de adjudicación que se viene impugnando".
Afirma igualmente esta sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que:
"El origen ganancial de los bienes invertidos en la adquisición del bien no implica necesariamente su ganancialidad. Es perfectamente posible ex artículo 1358 del Código Civil una serie de relaciones entre las masas privativas y gananciales que generen un crédito de la sociedad contra aun cónyuge ...".
Esto está en relación con la ya expresada naturaleza de la confesión de privatividad como negocio de fijación, que excede la simple presunción susceptible de ser destruida mediante la acreditación del carácter ganancial de los fondos empleados, aproximando el régimen del artículo 1324 al del negocio de atribución de privatividad.
En todo caso, si la confesión quedase desvirtuada, ello implicará el cómputo del valor de la parte del cónyuge confesante en su herencia y la posible reducción del acto de confesión si perjudicara las legítimas, que se podría traducir en una compensación en metálico a cargo del beneficiario de la misma o de sus herederos. No podría hablarse de colación del bien objeto de la confesión, pues no se trata propiamente de una donación.
Como he dicho, la compensación a cargo del cónyuge beneficiario de la confesión, si esta ha causado un perjuicio al legitimario, se traducirá en la compensación en metálico, considerándolo equiparable al supuesto de lesión de la legítima mediante un acto particional, ex artículos 1075 y 1078 del Código Civil. Por eso es discutible la solución del reglamento hipotecario que veremos, inspirada por la idea de legítima como pars bonorum.
Al ser la acción de los legitimarios equiparable a la de reducción de donaciones, entiendo que queda sujeta al plazo de caducidad de cinco años desde la apertura de la sucesión, conforme a la doctrina jurisprudencial para esta última (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1999).
El consentimiento de los herederos forzosos a la disposición de los bienes tras el fallecimiento del confesante.
Según el apartado 4 del artículo 95 del Reglamento Hipotecario:
"Si la privatividad resultare sólo de la confesión del consorte, se expresará dicha circunstancia en la inscripción y ésta se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se haga aquélla. Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se realizarán exclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión, quien no obstante necesitará para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia".
Si el bien consta inscrito a favor del cónyuge que dispone por confesión y se hace constar en la comparecencia de una nueva escritura su carácter de viudo, surge la posibilidad de aplicar este artículo.
La Resolución DGSJFP de 19 de abril de 2021 declara que expresar en la escritura que el vendedor de un bien privativo por confesión es divorciado no implica que su ex cónyuge confesante viva, pues, de haber fallecido este último, el estado del vendedor no sería el de viudo sino el de divorciado, siendo necesaria recoger en la escritura la manifestación del transmitente sobre tal extremo, esto es, si vive o no el confesante.
La Resolución DGSJFP de 7 de junio de 2022 declara que en la venta de un bien privativo por confesión no es bastante expresar que la vendedora está "casada", sino que es necesario identificar la persona del cónyuge, con cita del artículo 159 del Reglamento Notarial (para evitar la situación de que se hallase casada con un cónyuge distinto a aquel que realizó la confesión y este hubiese fallecido, siendo necesaria la intervención en la venta de sus herederos forzosos. La Dirección General admite que si, en la hipótesis de que el confesante hubiera fallecido siendo la ley gallega de 2006 la aplicable a su sucesión, sería innecesaria la intervención de los herederos forzosos de este, al ser la naturaleza de su legítima pars valoris, pero de ser así todo ello debería haberse expresado en la escritura.
Parece que el cónyuge favorecido por la confesión podrá acreditar la inexistencia de legitimarios aportando el título sucesorio del confesante. No bastará una mera manifestación del mismo, aunque sí la tramitación de un acta de notoriedad ad hoc.
La Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2017 se refiere a la inscripción de una venta otorgada por el cónyuge viudo del confesante y consentida por quienes afirmaban ser sus herederos forzosos. El notario autorizante de la venta declaraba que, habiendo tenido a la vista la escritura de herencia del confesante, le constaba por notoriedad que quienes prestaban el consentimiento eran los herederos forzosos del mismo. La DGRN, aplicando la doctrina al respecto de la calificación registral de las actas de declaración de herederos, considera que esta manifestación o acta de notoriedad específica no es suficiente, pero no con carácter general sino por no haber incluido en ella el notario todos los elementos precisos para que el registrador pueda realizar su calificación registral, que alcanzaría a la congruencia de la decisión con el grupo de herederos forzosos considerado. Dice la DGRN:
"En el acta complementaria de la escritura calificada el notario autorizante se limita a citar la escritura de herencia del cónyuge confesante de la que resultan quiénes son sus herederas y a declarar simplemente que es notorio que ellas son las únicas legitimarias. Pero, dado que no se acompaña el citado título sucesorio ni se especifica nada más sobre las circunstancias en que se basa esa determinación de la cualidad de herederas forzosos y su notoriedad, en términos que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de quienes son legitimarios «ope legis», es evidente que tales extremos son insuficientes para considerar acreditada dicha condición".
La Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2017 se refiere a la inscripción de una venta otorgada por el cónyuge viudo del confesante y consentida por quienes afirmaban ser sus herederos forzosos. El notario autorizante de la venta declaraba que, habiendo tenido a la vista la escritura de herencia del confesante, le constaba por notoriedad que quienes prestaban el consentimiento eran los herederos forzosos del mismo. La DGRN, aplicando la doctrina al respecto de la calificación registral de las actas de declaración de herederos, considera que esta manifestación o acta de notoriedad específica no es suficiente, pero no con carácter general sino por no haber incluido en ella el notario todos los elementos precisos para que el registrador pueda realizar su calificación registral, que alcanzaría a la congruencia de la decisión con el grupo de herederos forzosos considerado. Dice la DGRN:
"En el acta complementaria de la escritura calificada el notario autorizante se limita a citar la escritura de herencia del cónyuge confesante de la que resultan quiénes son sus herederas y a declarar simplemente que es notorio que ellas son las únicas legitimarias. Pero, dado que no se acompaña el citado título sucesorio ni se especifica nada más sobre las circunstancias en que se basa esa determinación de la cualidad de herederas forzosos y su notoriedad, en términos que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de quienes son legitimarios «ope legis», es evidente que tales extremos son insuficientes para considerar acreditada dicha condición".
La expresión de resultar la privatividad del bien de la partición de la herencia plantea la duda de si es suficiente la no inclusión del bien confesado privativo en el inventario de la partición de la herencia del confesante, cuando esta no es parcial, para entender que se ha reconocido por los herederos forzosos de este dicho carácter privativo, o bien será precisa una manifestación expresa en tal sentido.
Ya he citado la Resolución DGRN de 10 de abril de 2015, contraria a la eficacia de las declaraciones genéricas como confesión de privatividad, lo que puede suponer un criterio contrario a que la mera no inclusión del bien en el inventario de bienes gananciales de la partición implique confirmación de la privatividad del mismo por los herederos del confesante.
La Resolución DGRN de 29 de febrero de 2012 entiende que la no inclusión del bien en la partición de la herencia del confesante (la confesión constaba en el testamento de este) no implica consentimiento al carácter privativo del bien por parte de los legitimarios que consintieron dicha partición, declarando:
"El presente expediente presenta como especialidad el hecho de que se había formalizado escritura de liquidación de régimen económico matrimonial y partición de herencia, otorgada por D.ª Érica, junto con los herederos y legitimarios de su difunto marido don Óscar, en cuya escritura no se hizo mención alguna a la disposición contenida en el testamento de don Óscar, que en su estipulación tercera se establecía que «hace constar el testador que el piso en que habita (...), finca registral NUM 001, es propiedad exclusiva de su esposa, por haberse adquirido con dinero privativo de la misma». Dicho de otra forma, en la escritura de partición de la herencia del cónyuge que hizo la confesión --don Óscar-- otorgada por su viuda D.ª Érica, y por los hijos y herederos don Roberto, D.ª Clara, D.ª Sara y D.ª Cristina, nada se dice en relación a esta cuestión, ni se ratifican, como legitimarios, en la confesión realizada por su padre, ni se hace manifestación expresa de que la confesión hecha no perjudica sus legítimas... Si se tiene en cuenta, como se ha dicho, que la confesión sólo vincula a los cónyuges en vida pero no a los legitimarios una vez fallecido quien la hizo, y que los consentimientos presuntos o tácitos se avienen mal con el carácter formal y los rigurosos efectos derivados del procedimiento registral, habrá que concluir que mientras los legitimarios no ratifiquen expresamente la confesión de privatividad hecha por el causante en su testamento, no será posible que los legatarios del cónyuge favorecido por la confesión inscriban a su favor los bienes como si de bienes privativos de éste se tratara".
La Resolución DGRN de 13 de abril de 2011 considera, del mismo modo, que no tiene valor a estos efectos la no inclusión del bien como ganancial en la herencia del confesante por sus herederos no implica el reconocimiento por estos del carácter privativo del bien, pues ello "puede obedecer a muy diversas causas, incluido el desconocimiento de su existencia por los herederos".
La partición donde se incluya el bien como privativo podrá ser tanto la del propio confesante como la del beneficiado por la confesión una vez fallecido el confesante, pero, en todo caso, ha de ser consentida por todos los herederos forzosos del confesante y debe reconocerse en ella expresamente la privatividad del bien en favor del beneficiado por la confesión y su no pertenencia a la herencia del confesante, sin que la simple omisión del bien en el inventario de la herencia del confesante tenga valor de confesión. La Resolución citada de 13 de abril de 2011 nos dice "es precisamente por esta indeterminación por lo que el Reglamento Hipotecario, ante la necesidad de evitar en todo caso el acceso al Registro de negocios eventualmente claudicantes, impone el consentimiento de los herederos forzosos del confesante para la realización de actos dispositivos por parte del cónyuge beneficiado por la confesión, salvo que el carácter privativo del bien resulte de la partición hereditaria del confesante". Si la partición de la herencia del beneficiado por la confesión la han formalizado los herederos del beneficiado por la confesión y el cónyuge confesante, aunque el bien se haya incluido en ella como privativo de aquél, ello no tendrá otro valor que una ratificación de la confesión realizada, pero no vinculará a los herederos forzosos del confesante una vez producido el fallecimiento de aquél.
Otra cuestión debatible es la de si el consentimiento de los herederos forzosos del confesante tras el fallecimiento de este es exigible solo para los actos dispositivos inter-vivos, o también es exigible para la inscripción de los actos hereditarios a favor de los herederos del beneficiado por la confesión.
En el caso de la Resolución DGRN de 13 de junio de 2003 se planteó directamente esta cuestión, entendiendo el notario recurrente que el artículo 95.4 no era de aplicación a la adjudicación hereditaria de los herederos del beneficiado por la confesión, mientras la calificación registral defendía su aplicación a todos los actos dispositivos inter-vivos o mortis-causa. La resolución confirma la calificación registral, aunque en la argumentación se destaca que se trataba de una adjudicación hereditaria seguida de una posterior venta, lo que introduce dudas sobre cuál hubiera sido la decisión si se hubiera limitado a solicitar la inscripción de la adjudicación hereditaria.
Sin embargo, en el caso de la antes citada Resolución de 19 de febrero de 2012, el consentimiento de los legitimarios del cónyuge confesante se exigió para la inscripción a favor de unos legatarios del cónyuge beneficiado por la confesión.
La Resolución DGSJFP de 7 de febrero de 2020 resuelve un caso de elevación a público de documento privado de compraventa otorgado como comprador exclusivamente por el esposo, siendo vendedor una entidad pública de vivienda. En el momento del otorgamiento del documento privado el comprador se hallaba casado en régimen de gananciales con una segunda esposa. Con posterioridad al otorgamiento del documento privado, los cónyuges pactan el régimen de separación de bienes en escritura de capitulaciones. El esposo otorga un testamento en que lega el referido bien como mejora a una de sus hijas, declarando que ha sido esta hija la que ha realizado los pagos del precio del bien hasta la fecha y que los seguirá realizando en el futuro. El mismo día en que se otorga dicho testamento, la esposa otorga una escritura pública de renuncia en la que «reconoce que no aportó cantidad alguna a los pagos realizados por la vivienda referida en el presente documento público por lo que es un bien privativo de su citado esposo». Posteriormente, ya fallecidos el esposo y la esposa, los herederos del esposo, todos los hijos de su primer matrimonio, hacen entrega del legado de la vivienda a la legataria (una de dichas hijas). Y esta legataria es la que otorga la escritura pública de elevación a público del documento privado con la entidad pública vendedora. La calificación registral considera que estamos ante un bien privativo por confesión, lo que exigiría el consentimiento de los herederos forzosos de la esposa a la entrega del legado, o la acreditación de que no existen. El Centro Directivo confirma la calificación registral en este punto, declarando:
"... la finca se adquirió por compra constante el matrimonio del causante y su segunda esposa, quienes estaban casados en régimen de sociedad de gananciales; posteriormente, para desvirtuar la presunción de carácter ganancial de la adquisición, la esposa confesó el carácter privativo de la contraprestación hecha por el causante, pero no se acreditó el carácter privativo de la adquisición. Por tanto, se trata de un bien privativo por confesión. Una vez fallecido el cónyuge del confesante, y abierta su sucesión, se hace necesaria la concurrencia del cónyuge confesante y por su fallecimiento la de sus herederos forzosos. De esta forma, la finca ha de inscribirse primero a nombre del causante por título de compra, y luego a nombre de su hija recurrente por título de herencia, sin que quepa inscribir directamente a nombre de ella. Y ello por aplicación del principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) y con independencia de que se haga en una inscripción (tracto abreviado) o en dos. Como se anuncia en la calificación, cabe la posibilidad de inscribir la compra a nombre del causante con carácter privativo por confesión, ya que el defecto señalado se refiere a la inscripción posterior de la herencia a favor de la recurrente. Pero para la inscripción a favor de la adjudicataria recurrente por su título de herencia es precisa la intervención de los herederos forzosos, y, al no haber intervenido éstos ni haberse acreditado que no los hubiera, no puede accederse a la inscripción".
La Resolución DGSJFP de 7 de febrero de 2020 resuelve un caso de elevación a público de documento privado de compraventa otorgado como comprador exclusivamente por el esposo, siendo vendedor una entidad pública de vivienda. En el momento del otorgamiento del documento privado el comprador se hallaba casado en régimen de gananciales con una segunda esposa. Con posterioridad al otorgamiento del documento privado, los cónyuges pactan el régimen de separación de bienes en escritura de capitulaciones. El esposo otorga un testamento en que lega el referido bien como mejora a una de sus hijas, declarando que ha sido esta hija la que ha realizado los pagos del precio del bien hasta la fecha y que los seguirá realizando en el futuro. El mismo día en que se otorga dicho testamento, la esposa otorga una escritura pública de renuncia en la que «reconoce que no aportó cantidad alguna a los pagos realizados por la vivienda referida en el presente documento público por lo que es un bien privativo de su citado esposo». Posteriormente, ya fallecidos el esposo y la esposa, los herederos del esposo, todos los hijos de su primer matrimonio, hacen entrega del legado de la vivienda a la legataria (una de dichas hijas). Y esta legataria es la que otorga la escritura pública de elevación a público del documento privado con la entidad pública vendedora. La calificación registral considera que estamos ante un bien privativo por confesión, lo que exigiría el consentimiento de los herederos forzosos de la esposa a la entrega del legado, o la acreditación de que no existen. El Centro Directivo confirma la calificación registral en este punto, declarando:
"... la finca se adquirió por compra constante el matrimonio del causante y su segunda esposa, quienes estaban casados en régimen de sociedad de gananciales; posteriormente, para desvirtuar la presunción de carácter ganancial de la adquisición, la esposa confesó el carácter privativo de la contraprestación hecha por el causante, pero no se acreditó el carácter privativo de la adquisición. Por tanto, se trata de un bien privativo por confesión. Una vez fallecido el cónyuge del confesante, y abierta su sucesión, se hace necesaria la concurrencia del cónyuge confesante y por su fallecimiento la de sus herederos forzosos. De esta forma, la finca ha de inscribirse primero a nombre del causante por título de compra, y luego a nombre de su hija recurrente por título de herencia, sin que quepa inscribir directamente a nombre de ella. Y ello por aplicación del principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) y con independencia de que se haga en una inscripción (tracto abreviado) o en dos. Como se anuncia en la calificación, cabe la posibilidad de inscribir la compra a nombre del causante con carácter privativo por confesión, ya que el defecto señalado se refiere a la inscripción posterior de la herencia a favor de la recurrente. Pero para la inscripción a favor de la adjudicataria recurrente por su título de herencia es precisa la intervención de los herederos forzosos, y, al no haber intervenido éstos ni haberse acreditado que no los hubiera, no puede accederse a la inscripción".
La Resolución DGSJFP de 3 de junio de 2021 confirma la aplicación del artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario en la adjudicación hereditaria de un bien privativo por confesión realizada por los herederos del cónyuge beneficiario de la confesión, tras el fallecimiento del cónyuge confesante, exigiendo el consentimiento de los herederos forzosos de este último.
La regla que exige el consentimiento del de los herederos forzosos del cónyuge no es aplicable cuando la naturaleza de la legítima sea la de un derecho de crédito, como sucede en el derecho catalán, según señala la Resolución DGRN de 16 de octubre de 2003. La misma regla solución aplicable en Galicia tras la reforma de la Ley 2/2006, de 14 de junio, que atribuye a la legítima la naturaleza de pars valoris. Así, la citada Resolución DGSJFP de 7 de febrero de 2020 dice:
"la Dirección General de los Registros y del Notariado (vid. Resolución de 16 de octubre de 2003) ha puesto de relieve que, aunque no establece distinción cuando exige, en tales casos, el consentimiento de los herederos forzosos del cónyuge confesante para la inscripción de la enajenación realizada por el supérstite, dicha regla no es aplicable cuando los derechos legitimarios aparecen configurados como un mero derecho a un valor patrimonial atribuible por cualquier título (como ocurre con la legítima en Derecho catalán conforme al artículo 451-1 del Código Civil de Cataluña). Indudablemente, esa misma solución –la no aplicabilidad del citado precepto reglamentario– sería la procedente en el Derecho civil gallego a la vista de las disposiciones de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, que atribuye a la legítima una naturaleza claramente distinta a la establecida para el Derecho común en el Código Civil, pues según el artículo 249 de dicha ley «el legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor». Por ello, en el caso de aforados gallegos, para inscribir los actos de disposición referidos, haría innecesario el consentimiento de los herederos forzosos del confesante".
"la Dirección General de los Registros y del Notariado (vid. Resolución de 16 de octubre de 2003) ha puesto de relieve que, aunque no establece distinción cuando exige, en tales casos, el consentimiento de los herederos forzosos del cónyuge confesante para la inscripción de la enajenación realizada por el supérstite, dicha regla no es aplicable cuando los derechos legitimarios aparecen configurados como un mero derecho a un valor patrimonial atribuible por cualquier título (como ocurre con la legítima en Derecho catalán conforme al artículo 451-1 del Código Civil de Cataluña). Indudablemente, esa misma solución –la no aplicabilidad del citado precepto reglamentario– sería la procedente en el Derecho civil gallego a la vista de las disposiciones de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, que atribuye a la legítima una naturaleza claramente distinta a la establecida para el Derecho común en el Código Civil, pues según el artículo 249 de dicha ley «el legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor». Por ello, en el caso de aforados gallegos, para inscribir los actos de disposición referidos, haría innecesario el consentimiento de los herederos forzosos del confesante".
La confesión contraria a una previa declaración de ganancialidad.
Según el apartado 6 del artículo 95 del Reglamento Hipotecario: "La justificación o confesión de la privatividad hechas con posterioridad a la inscripción se harán constar por nota marginal. No se consignará la confesión contraria a una aseveración o a otra confesión previamente registrada de la misma persona".
El reglamento hipotecario es contrario a la consignación de una confesión contraria "a una aseveración o confesión previamente registrada de la misma persona".
Debe tenerse en cuenta esta última precisión. Así, si un cónyuge adquiriese declarando hacerlo para su sociedad de gananciales, no cabría que el mismo cónyuge adquirente declarase con posterioridad el carácter privativo del precio o contraprestación a favor del cónyuge no adquirente. Sin embargo, no contradiría la norma el que, adquiriendo un cónyuge para su sociedad de gananciales, el cónyuge no adquirente, que no comparece en la escritura y no ha realizado aseveración propia alguna, pudiese confesar la privatividad de lo adquirido.
Si la adquisición la hubiesen realizado ambos cónyuges aseverando hacerlo para su sociedad de gananciales, parece que ninguno de ellos podrá realizar la aseveración a favor del otro.
Si se tratara de bienes que han sido aportados a la sociedad de gananciales por un cónyuge, habiendo el otro aceptado la aportación, no parece que con posterioridad a dicha aportación pudiera utilizarse la posibilidad de confesar la privatividad, porque sería contrario a los propios actos. Esto plantea otra cuestión, la posible revocabilidad de la aportación a la sociedad de gananciales, lo que remito a otra entrada.
La Resolución DGRN de 15 de enero de 2003 admite una confesión de privatividad en relación con un bien adquirido en el año 1953, sin realizarse entonces manifestación alguna sobre la ganancialidad o privatividad, hecha por la esposa en escritura otorgada en el año 2002, en uso de un poder que se le había conferido por el esposo en el año 1952, que se declara subsistente, en el que se incluían facultades para "comprar bienes y derechos de todas clases ... declare la procedencia del dinero que invierta en sus transacciones", rechazando que el simple transcurso del tiempo de cincuenta años entre la compra y la declaración implique contradicción con los propios actos o expresión de ganancialidad.
La Resolución DGRN de 23 de abril de 2018 rechaza la eficacia de una confesión de privatividad recogida en un convenio regulador y relativa a un bien cuya ganancialidad se había establecido en una escritura anterior expresamente por ambos cónyuges. Se trataba de una edificación construida sobre terreno privativo de la esposa, a la cual, en la escritura de declaración de obra y división horizontal, se le atribuye expresamente carácter ganancial. Posteriormente, en el convenio regulador del procedimiento de divorcio de los cónyuges, el esposo reconoce que la edificación se realizó con dinero privativo de la esposa. La DGRN rechaza la eficacia de esta declaración, delimitando el ámbito de las confesiones de privatividad. No obstante, parece admitir la inscripción de la rectificación del registro con el consentimiento de todos los interesados siempre que se reconozca expresamente la existencia del error. Declara el Centro Directivo:
"Como afirmó este Centro Directivo en su Resolución de 23 de marzo de 2004, tratándose de la constancia registral del carácter de la contraprestación a los efectos de determinar la naturaleza, siquiera sea a los solos efectos registrales, del bien adquirido, hay que distinguir dos supuestos distintos: uno es la constancia de la confesión de privatividad realizada por el cónyuge a quien perjudica la misma respecto de un bien en cuya adquisición no hizo confesión o aseveración alguna, y que, en consecuencia, figura inscrito sólo a nombre del otro cónyuge, sin que su naturaleza respecto de la sociedad de gananciales esté definitivamente establecida a los efectos registrales; y otro supuesto distinto es el del presente caso, en el que según consta en los asientos registrales, a la construcción realizada sobre finca privativa de la citada esposa se le atribuyó expresamente carácter ganancial, por lo que el bien se inscribió con tal carácter. En este último supuesto, si existió un error en el título, al configurar al marido como adquirente con el consiguiente un error en el Registro, donde la naturaleza del bien (por supuesto, a efectos registrales) aparece fijada, ese error sería rectificable mediante el consentimiento de todos los que intervinieron en el negocio, conforme al artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, pero para ello será necesario, al menos, que se declare el error que en su día se padeció, y, como consecuencia de ello, el asiento por practicar será la correspondiente inscripción de rectificación, que producirá los efectos que le son propios".
¿Es revocable la confesión de privatividad?
No parece que haya inconveniente a que las partes, de común acuerdo, dejen sin efecto una confesión de privatividad, aunque esto debe hacerse con claridad. Se trataría de un supuesto inverso al de contradecir una aseveración de ganancialidad mediante la posterior confesión de privatividad, respecto del que no existe una prohibición equivalente en el Reglamento Hipotecario, lo que puede justificarse en la vis atractiva de la sociedad de gananciales.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2001 analiza un caso en que, en el mismo día en que se otorga la escritura de compra con confesión de privatividad del precio por el esposo a favor de la esposa, los cónyuges otorgan un documento privado en el que el se recoge la voluntad del esposo "a no renunciar en caso de venta del piso a la parte que le corresponda en el precio, pero sin que se integre en el mismo pacto expreso y vinculante por el que se le hubiera reconocido el derecho participativo en el importe de la venta que se reclama, es decir se da ausencia de convenio al respecto, debidamente acordado en cuanto a que el precio se repartiría por mitad entre los cónyuges, con lo cual dicha participación no le asiste desde el momento que confesó que la finca era de la pertenencia exclusiva de la esposa". Con esta argumentación se da preferencia a la confesión de privatividad sobre la supuesta voluntad del esposo de participar en el precio de la venta de la finca adquirida por la esposa para su patrimonio privativo.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020 se plantea esta posibilidad de modificación de los efectos de la confesión por acuerdo posterior de los cónyuges, aunque aclarando que la inclusión del bien en el convenio regulador como domicilio familiar no equivale a tal acuerdo, declarando:
"si bien hipotéticamente podría discutirse la eficacia de un acuerdo por el que, de manera clara, los esposos decidieran desvirtuar la confesión de privatividad, tampoco hay tal, pues a lo único que se hace referencia, de manera poco significativa, es a su uso y ocupación como domicilio por la esposa y a la continuación de la ocupación por el esposo de otro domicilio. Frente a la manifestación expresa y rigurosa del marido de ser privativo el dinero con el que se adquirió (y, en consecuencia, el piso), esta es una manifestación poco significativa que carece de trascendencia como para desvirtuar la eficacia de la confesión".
La aplicación del artículo 1324 durante la fase de comunidad postganancial.
Cabe plantearse si una vez producida la disolución de la sociedad de gananciales, es posible el uso de la facultad del artículo 1324.
La DGRN se ha mostrado, en general, favorable, al menos en los casos de disolución por fallecimiento. Así:
Sin embargo, la ya citada Resolución DGRN de 8 de junio de 2012 declaró, al señalar los requisitos de la confesión de privatividad:
"La confesión puede referirse al título de adquisición, al precio o contraprestación y de manera especial es preciso que la confesión se realice durante la vigencia del matrimonio –y por tanto del régimen económico de gananciales–, por lo que la confesión realizada por cualquiera de los que fueron cónyuges una vez disuelto el matrimonio tendrá los efectos propios que le otorga la Ley de Enjuiciamiento Civil, un efecto limitado ya que dispone que tendrá eficacia probatoria si no lo contradice el resultado de las demás pruebas".
Cuestión distinta es que los efectos de la confesión de privatividad, vivo el confesante, no se extingan por la disolución del matrimonio o de la sociedad de gananciales o por la separación judicial de los cónyuges, como declara la Resolución DGRN de 7 de noviembre de 2018 (que sí entiende que podría haberse exigido en la calificación registral la expresión en el acto de disposición del nombre y apellidos del cónyuge del que se separó judicialmente el disponente para acreditar que coincidía con el confesante).
Aplicación del artículo 1324 Código Civil a bienes adquiridos antes de reforma de 1981.
El artículo 1324 es una norma procedente de la reforma de 1981. Antes de la reforma, el principio general que prohibía la contratación entre cónyuges hacía extraña esta posibilidad, en cuanto pudiera encubrir una transmisión prohibida. La jurisprudencia ha sido fluctuante sobre el valor de la confesión de un cónyuge para acreditar la privatividad a favor del otro en el régimen anterior a la reforma, evolucionándose de una tesis totalmente contraria a posturas de mayor flexibilidad.
Según señala Herrero García (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. 1991), el actual artículo 1324 fue fruto de una evolución jurisprudencial y doctrina previa a la reforma de 1981. Dice esta autora:
"El artículo 1324 encuentra sus precedentes en la elaboración por la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia (es clásica en el tema la Sentencia de 2 de febrero de 1951; y resumen de la doctrina jurisprudencia en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1965) de un criterio por el que se estiman vinculantes inter partes las declaraciones hechas por un cónyuge en el sentido de ser propios del otro determinados bienes o el precio pagado por su adquisición, alcanzando esta vinculación a los herederos respectivos en cuanto no resulten lesionadas sus legítimas; por el contrario, en relación con el tercero carecen de eficacia probatoria".
La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1965 declaró:
"... ello no quiere decir que, la manifestación hecha por el marido en una escritura de adquisición de bienes, a favor de la mujer, de que el precio satisfecho lo es con cargo al patrimonio exclusivo de aquélla, carezca de todo valor, pues, lo aseverado por el esposo, constituirá una confesión, realizada extrajudicialmente y, por tanto, conforme al artículo 1.239 del Código Civil integrará un hecho sujeto a da apreciación de los Tribunales, según las reglas establecidas sobre la prueba y así, éstos, en cada casó concreto, determinarán el valor que deba darse a la misma y si la impugnación se realiza por el propio marido, lo que sólo podrá efectuar, como se reconoce en la Sentencia de 2 de febrero de 1951 , en caso de simulación o falsedad de la declaración, pues, en otro evento, queda vinculado por la misma, se operará una inversión de la carga de la prueba, que no podrá descansar en el simple mecanismo de la presunción establecida en el artículo 1.407, sino en la demostración cumplida del hecho o circunstancias capaces de invalidar la manifestación formulada y lo mismo ha de entenderse respecto a los herederos del marido, en su caso, sea cualquiera la clase de éstos, si verdaderamente la manifestación hecha por el "de cujus» fue simulada o falsa, incidiendo con ello en vicio de nulidad total, ya que, en este caso y como proclama la Sentencia de 23 de mayo de 1956 , la reiterada doctrina de casación, reconoce que puede, ejercitar la acción quien tenga interés en la declaración de aquélla y no cabe negarlo al heredero, privado total o parcialmente de la herencia e interesado, por tanto, en establecer la verdad jurídica, para poder entrar en su disfrute ...".
Sería un pacto por el cual los cónyuges liquidan parcialmente la sociedad de gananciales respecto de un concreto bien, sin disolverla previamente, atribuyéndole en el momento de la adquisición el carácter privativo, a pesar de ser abonado con fondos gananciales, generando el correspondiente derecho de reembolso a favor de la sociedad. Se basaría en la libertad de contratación entre cónyuges.
La Resolución DGRN de 15 de enero de 2003 admite una confesión de privatividad en relación con un bien adquirido en el año 1953, sin realizarse entonces manifestación alguna sobre la ganancialidad o privatividad, hecha por la esposa en escritura otorgada en el año 2002, en uso de un poder que se le había conferido por el esposo en el año 1952, que se declara subsistente, en el que se incluían facultades para "comprar bienes y derechos de todas clases ... declare la procedencia del dinero que invierta en sus transacciones", rechazando que el simple transcurso del tiempo de cincuenta años entre la compra y la declaración implique contradicción con los propios actos o expresión de ganancialidad.
La Resolución DGRN de 23 de abril de 2018 rechaza la eficacia de una confesión de privatividad recogida en un convenio regulador y relativa a un bien cuya ganancialidad se había establecido en una escritura anterior expresamente por ambos cónyuges. Se trataba de una edificación construida sobre terreno privativo de la esposa, a la cual, en la escritura de declaración de obra y división horizontal, se le atribuye expresamente carácter ganancial. Posteriormente, en el convenio regulador del procedimiento de divorcio de los cónyuges, el esposo reconoce que la edificación se realizó con dinero privativo de la esposa. La DGRN rechaza la eficacia de esta declaración, delimitando el ámbito de las confesiones de privatividad. No obstante, parece admitir la inscripción de la rectificación del registro con el consentimiento de todos los interesados siempre que se reconozca expresamente la existencia del error. Declara el Centro Directivo:
"Como afirmó este Centro Directivo en su Resolución de 23 de marzo de 2004, tratándose de la constancia registral del carácter de la contraprestación a los efectos de determinar la naturaleza, siquiera sea a los solos efectos registrales, del bien adquirido, hay que distinguir dos supuestos distintos: uno es la constancia de la confesión de privatividad realizada por el cónyuge a quien perjudica la misma respecto de un bien en cuya adquisición no hizo confesión o aseveración alguna, y que, en consecuencia, figura inscrito sólo a nombre del otro cónyuge, sin que su naturaleza respecto de la sociedad de gananciales esté definitivamente establecida a los efectos registrales; y otro supuesto distinto es el del presente caso, en el que según consta en los asientos registrales, a la construcción realizada sobre finca privativa de la citada esposa se le atribuyó expresamente carácter ganancial, por lo que el bien se inscribió con tal carácter. En este último supuesto, si existió un error en el título, al configurar al marido como adquirente con el consiguiente un error en el Registro, donde la naturaleza del bien (por supuesto, a efectos registrales) aparece fijada, ese error sería rectificable mediante el consentimiento de todos los que intervinieron en el negocio, conforme al artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, pero para ello será necesario, al menos, que se declare el error que en su día se padeció, y, como consecuencia de ello, el asiento por practicar será la correspondiente inscripción de rectificación, que producirá los efectos que le son propios".
¿Es revocable la confesión de privatividad?
No parece que haya inconveniente a que las partes, de común acuerdo, dejen sin efecto una confesión de privatividad, aunque esto debe hacerse con claridad. Se trataría de un supuesto inverso al de contradecir una aseveración de ganancialidad mediante la posterior confesión de privatividad, respecto del que no existe una prohibición equivalente en el Reglamento Hipotecario, lo que puede justificarse en la vis atractiva de la sociedad de gananciales.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2001 analiza un caso en que, en el mismo día en que se otorga la escritura de compra con confesión de privatividad del precio por el esposo a favor de la esposa, los cónyuges otorgan un documento privado en el que el se recoge la voluntad del esposo "a no renunciar en caso de venta del piso a la parte que le corresponda en el precio, pero sin que se integre en el mismo pacto expreso y vinculante por el que se le hubiera reconocido el derecho participativo en el importe de la venta que se reclama, es decir se da ausencia de convenio al respecto, debidamente acordado en cuanto a que el precio se repartiría por mitad entre los cónyuges, con lo cual dicha participación no le asiste desde el momento que confesó que la finca era de la pertenencia exclusiva de la esposa". Con esta argumentación se da preferencia a la confesión de privatividad sobre la supuesta voluntad del esposo de participar en el precio de la venta de la finca adquirida por la esposa para su patrimonio privativo.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020 se plantea esta posibilidad de modificación de los efectos de la confesión por acuerdo posterior de los cónyuges, aunque aclarando que la inclusión del bien en el convenio regulador como domicilio familiar no equivale a tal acuerdo, declarando:
"si bien hipotéticamente podría discutirse la eficacia de un acuerdo por el que, de manera clara, los esposos decidieran desvirtuar la confesión de privatividad, tampoco hay tal, pues a lo único que se hace referencia, de manera poco significativa, es a su uso y ocupación como domicilio por la esposa y a la continuación de la ocupación por el esposo de otro domicilio. Frente a la manifestación expresa y rigurosa del marido de ser privativo el dinero con el que se adquirió (y, en consecuencia, el piso), esta es una manifestación poco significativa que carece de trascendencia como para desvirtuar la eficacia de la confesión".
La aplicación del artículo 1324 durante la fase de comunidad postganancial.
Cabe plantearse si una vez producida la disolución de la sociedad de gananciales, es posible el uso de la facultad del artículo 1324.
La DGRN se ha mostrado, en general, favorable, al menos en los casos de disolución por fallecimiento. Así:
La Resolución DGRN de 27 de junio de 2003 admite la eficacia de la confesión realizada por los herederos de la esposa, tras el fallecimiento de este, a favor del marido, rechazando la calificación registral, según la cual la confesión de privatividad solo puede hacerse en vida por el cónyuge o resultar de la partición de la herencia. Sin embargo, se destaca que en el caso el bien había sido adquirido en exclusiva por el cónyuge beneficiario de la confesión sin expresión de hacerlo para la sociedad de gananciales. Dice la DGRN:
"Es preciso aclarar que la finca la adquirió el marido exclusivamente, y que la misma se inscribió a nombre de él y de su esposa, pero no se hizo constar en la inscripción el carácter del bien ni tampoco si en la adquisición hizo aquél alguna aseveración sobre el carácter del precio, ni tampoco si adquiría para la sociedad de gananciales. Por ello, sin prejuzgar sobre qué ocurriría si se hubiera hecho alguna afirmación de este tipo, ya que no puede inscribirse una confesión contraria a otra anteriormente realizada (cfr. artículo 95.6 del Reglamento Hipotecario), es lo cierto que la calificación, tal y como ha sido realizada, no puede mantenerse, pues la confesión puede hacerse en cualquier momento (cfr. el mismo artículo), y no es un acto personalismo, por lo que, fallecido un cónyuge, la posibilidad de confesar se transmite a sus herederos, sin que exista precepto legal alguno que imponga que se haga dentro de una partición hereditaria".
Siguiendo la doctrina de esta resolución, también parece posible, a la inversa, que el cónyuge supérstite sea el que confiese la privatividad del bien adquirido en exclusiva por el fallecido sin expresión de hacerlo para su sociedad de gananciales.
"Es preciso aclarar que la finca la adquirió el marido exclusivamente, y que la misma se inscribió a nombre de él y de su esposa, pero no se hizo constar en la inscripción el carácter del bien ni tampoco si en la adquisición hizo aquél alguna aseveración sobre el carácter del precio, ni tampoco si adquiría para la sociedad de gananciales. Por ello, sin prejuzgar sobre qué ocurriría si se hubiera hecho alguna afirmación de este tipo, ya que no puede inscribirse una confesión contraria a otra anteriormente realizada (cfr. artículo 95.6 del Reglamento Hipotecario), es lo cierto que la calificación, tal y como ha sido realizada, no puede mantenerse, pues la confesión puede hacerse en cualquier momento (cfr. el mismo artículo), y no es un acto personalismo, por lo que, fallecido un cónyuge, la posibilidad de confesar se transmite a sus herederos, sin que exista precepto legal alguno que imponga que se haga dentro de una partición hereditaria".
Siguiendo la doctrina de esta resolución, también parece posible, a la inversa, que el cónyuge supérstite sea el que confiese la privatividad del bien adquirido en exclusiva por el fallecido sin expresión de hacerlo para su sociedad de gananciales.
La Resolución DGRN de 13 de mayo de 2006 admite la eficacia de la confesión de privatividad hecha por el cónyuge premuerto en su testamento.
Sin embargo, la ya citada Resolución DGRN de 8 de junio de 2012 declaró, al señalar los requisitos de la confesión de privatividad:
"La confesión puede referirse al título de adquisición, al precio o contraprestación y de manera especial es preciso que la confesión se realice durante la vigencia del matrimonio –y por tanto del régimen económico de gananciales–, por lo que la confesión realizada por cualquiera de los que fueron cónyuges una vez disuelto el matrimonio tendrá los efectos propios que le otorga la Ley de Enjuiciamiento Civil, un efecto limitado ya que dispone que tendrá eficacia probatoria si no lo contradice el resultado de las demás pruebas".
Cuestión distinta es que los efectos de la confesión de privatividad, vivo el confesante, no se extingan por la disolución del matrimonio o de la sociedad de gananciales o por la separación judicial de los cónyuges, como declara la Resolución DGRN de 7 de noviembre de 2018 (que sí entiende que podría haberse exigido en la calificación registral la expresión en el acto de disposición del nombre y apellidos del cónyuge del que se separó judicialmente el disponente para acreditar que coincidía con el confesante).
Aplicación del artículo 1324 Código Civil a bienes adquiridos antes de reforma de 1981.
El artículo 1324 es una norma procedente de la reforma de 1981. Antes de la reforma, el principio general que prohibía la contratación entre cónyuges hacía extraña esta posibilidad, en cuanto pudiera encubrir una transmisión prohibida. La jurisprudencia ha sido fluctuante sobre el valor de la confesión de un cónyuge para acreditar la privatividad a favor del otro en el régimen anterior a la reforma, evolucionándose de una tesis totalmente contraria a posturas de mayor flexibilidad.
Según señala Herrero García (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. 1991), el actual artículo 1324 fue fruto de una evolución jurisprudencial y doctrina previa a la reforma de 1981. Dice esta autora:
"El artículo 1324 encuentra sus precedentes en la elaboración por la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia (es clásica en el tema la Sentencia de 2 de febrero de 1951; y resumen de la doctrina jurisprudencia en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1965) de un criterio por el que se estiman vinculantes inter partes las declaraciones hechas por un cónyuge en el sentido de ser propios del otro determinados bienes o el precio pagado por su adquisición, alcanzando esta vinculación a los herederos respectivos en cuanto no resulten lesionadas sus legítimas; por el contrario, en relación con el tercero carecen de eficacia probatoria".
La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1965 declaró:
"... ello no quiere decir que, la manifestación hecha por el marido en una escritura de adquisición de bienes, a favor de la mujer, de que el precio satisfecho lo es con cargo al patrimonio exclusivo de aquélla, carezca de todo valor, pues, lo aseverado por el esposo, constituirá una confesión, realizada extrajudicialmente y, por tanto, conforme al artículo 1.239 del Código Civil integrará un hecho sujeto a da apreciación de los Tribunales, según las reglas establecidas sobre la prueba y así, éstos, en cada casó concreto, determinarán el valor que deba darse a la misma y si la impugnación se realiza por el propio marido, lo que sólo podrá efectuar, como se reconoce en la Sentencia de 2 de febrero de 1951 , en caso de simulación o falsedad de la declaración, pues, en otro evento, queda vinculado por la misma, se operará una inversión de la carga de la prueba, que no podrá descansar en el simple mecanismo de la presunción establecida en el artículo 1.407, sino en la demostración cumplida del hecho o circunstancias capaces de invalidar la manifestación formulada y lo mismo ha de entenderse respecto a los herederos del marido, en su caso, sea cualquiera la clase de éstos, si verdaderamente la manifestación hecha por el "de cujus» fue simulada o falsa, incidiendo con ello en vicio de nulidad total, ya que, en este caso y como proclama la Sentencia de 23 de mayo de 1956 , la reiterada doctrina de casación, reconoce que puede, ejercitar la acción quien tenga interés en la declaración de aquélla y no cabe negarlo al heredero, privado total o parcialmente de la herencia e interesado, por tanto, en establecer la verdad jurídica, para poder entrar en su disfrute ...".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2005 considera que el régimen del articulo 1324 Código Civil no era de aplicación bajo el régimen de la legislación anterior a la reforma de 13 de mayo de 1981, conforme al cual, la presunción de ganancialidad que establecía el antiguo artículo 1407 Código Civil solo podía desvirtuarse mediante una “fuerte carga probatoria”. En el caso de esta sentencia, el Tribunal destaca que tanto la adquisición del bien como la disolución de la sociedad de gananciales por fallecimiento de uno de los cónyuges tuvieron lugar antes de la reforma de 1981, lo que plantea la duda de si debe estarse a la fecha de la adquisición, como se ha considerado en otros supuestos de retroactividad, o a la de la disolución de la sociedad, sin que esta sentencia opte expresamente por una u otra posibilidad.
No obstante, debe señalarse que la sentencia referida se refiere específicamente al efecto de la confesión respecto de terceros (en el caso, herederos forzosos del confesante) y no entre los cónyuges. Dice la sentencia:
“En base a la fuerza impuesta a la regla precedente (aunque como presunción "iuris tantum", que admite prueba en contrario), la doctrina jurídica remarcó, al estudiar dicho precepto, que para destruir tal presunción, no bastaba la confesión que el marido hiciera en la escritura de compra de haberse realizado la adquisición con dinero de la mujer, pues ha de constar esa procedencia, para que pueda perjudicar a tercero, por medios distintos de la confesión de los cónyuges, habiendo de ser por lo general, la prueba documental y pública la procedente”.
Por último, la sentencia parece afirmar que sí hubiera sido suficiente una manifestación del carácter privativo de la contraprestación en la que se especificara el origen de la misma. Dice el Tribunal Supremo:
“la dificultad de probar, al cabo de los años, por la persona adquirente de los bienes, en la mayor parte de los casos ajena al círculo hereditario del transmitente que actúa en el área de la excepción a la regla de la "ganancialidad", debe ser evitada con la cita en la escritura en la que el marido hace la confesión de "privaticidad", de la procedencia del dinero o de los bienes objeto de la subrogación o sustitución, citando los mismos, por lo que la reseña de la procedencia, sin más, de bienes parafernales, es atribuible a la persona que la hace, de la que el actual adquirente la recibe”.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de julio de 2014 también se ocupa del valor de la confesión antes de la reforma de 1981, declarando:
"En aquel momento no existía u precepto similar al actual 1.324 donde se regula el modo de probar la titularidad privativa de los bienes por confesión de uno de los cónyuges, de modo que el Tribunal Supremo, aunque partía de que la mera declaración del esposo reconociendo el carácter dotal o parafernal de los bienes no es suficiente para alterar la titularidad ganancial determinada por la presunción del artículo 1.407 CC , no excluye el valor probatorio de una manifestación por el esposo de que el precio de adquisición del bien fue satisfecho por la esposa con cargo a su exclusivo patrimonio, de modo que la declaración sólo puede ser impugnada por el esposo o sus herederos acreditando que hubo simulación o falsedad ( STS 28/10/1965 )".
Desde el punto de vista registral, cabe citar la Resolución DGRN de 13 de abril de 2011, que se refiere a esta cuestión, señalando que conforme a la legislación hipotecaria anterior a la reforma de 1981 estos bienes "confesados" se inscribían a nombre del cónyuge adquirente, sin prejuzgar su carácter ganancial o privativo, Dice la resolución:
"hay que partir de la constatación de que desde un punto de vista civil o material, no existiendo en el año 1974 –fecha de la adquisición de la finca que es objeto de la venta formalizada en la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso– norma equivalente al actual artículo 1.324 del Código Civil, la presunción de ganancialidad de los bienes comprados durante el matrimonio, consagrada en el entonces vigente artículo 1.407 del Código Civil, hacía que el bien comprado por la esposa con dinero que no estuviese acreditado que fuera parafernal o dotal debía presumirse ganancial, sin que fuese suficiente, a efectos de dicha acreditación, la confesión de privatividad del marido. Registralmente, en concordancia con esa eficacia limitada de la confesión, el artículo 95 regla segunda del Reglamento Hipotecario en su redacción de 1947 disponía que: «Cuando en la adquisición por cualquiera de los cónyuges asevere el otro que el precio o contraprestación es de la exclusiva propiedad del adquirente, sin acreditarlo, se practicará la inscripción a nombre de éste y se hará constar dicha circunstancia, sin que el asiento prejuzgue la naturaleza privativa o ganancial de tales bienes» y, conforme el artículo 96 –ya en su redacción de 1959– «los actos dispositivos... correspondientes a los bienes a que se refiere la regla segunda del artículo anterior se otorgarán por el cónyuge titular con el consentimiento del otro".
Sin embargo, esta misma resolución admite la eficacia de la confesión de privatividad anterior a la reforma de 1981 cuando la venta del bien se produzca tras la entrada en vigor de la reforma. Señala la DGRN:
"habida cuenta de que la compraventa calificada se produce estando ya vigente la actual redacción del artículo 95 número 4 del Reglamento Hipotecario (tras la reforma de 1982), ha de recordarse que dicha reforma supuso permitir al cónyuge beneficiado por la confesión disponer por sí solo sin el consentimiento del cónyuge confesante, como con anterioridad exigía el Reglamento Hipotecario. Como explicó la Resolución de 2 de octubre de 1984, la reforma apuntada vino a sancionar el contenido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 2 de febrero de 1951, que con base en principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, entendía que una confesión del carácter parafernal del dinero empleado en la compra hacía prueba contra su autor y producía todos sus efectos en la esfera interna y frente al propio confesante, salvo que a través de ella pudiera eludirse el cumplimiento de las leyes".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020 claramente opta por la eficacia de una confesión de privatividad anterior a la reforma de 1981. Dice la sentencia:
"La compra se realizó en el año 1975, con anterioridad a la reforma de 1981, pero ya entonces la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia estimaban que eran vinculantes "inter partes" las declaraciones hechas por un cónyuge en el sentido de ser propio del otro el precio pagado en la adquisición de un bien, con la consecuencia de desvirtuar la presunción general de ganancialidad que en ese momento establecía el art. 1407 CC. Esta opinión se fundaba en la doctrina de los actos propios y en la interpretación del art. 1344 CC, que expresamente solo se refería a la confesión del marido de haber recibido ciertos bienes en calidad de dote, pero que se consideró aplicable igualmente a los bienes parafernales, bienes propios de la mujer antes de casarse o adquiridos por ella posteriormente, y cuya propiedad conservaba. Así, admitieron la validez "inter partes" de la manifestación realizada por el marido de que la compra a favor de la mujer se había realizado con dinero de ella, las sentencias de 2 de febrero de 1951 y de 28 de octubre de 1965, en las que se dejaba a salvo la posibilidad de impugnación judicial por el marido de su declaración en caso de simulación o falsedad, siempre que, dada la inversión de la carga de la prueba generada por la confesión, demostrara cumplidamente el hecho o circunstancias capaces de invalidar la manifestación formulada".
El pacto de atribución de privatividad. Desde el punto de vista registral, cabe citar la Resolución DGRN de 13 de abril de 2011, que se refiere a esta cuestión, señalando que conforme a la legislación hipotecaria anterior a la reforma de 1981 estos bienes "confesados" se inscribían a nombre del cónyuge adquirente, sin prejuzgar su carácter ganancial o privativo, Dice la resolución:
"hay que partir de la constatación de que desde un punto de vista civil o material, no existiendo en el año 1974 –fecha de la adquisición de la finca que es objeto de la venta formalizada en la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso– norma equivalente al actual artículo 1.324 del Código Civil, la presunción de ganancialidad de los bienes comprados durante el matrimonio, consagrada en el entonces vigente artículo 1.407 del Código Civil, hacía que el bien comprado por la esposa con dinero que no estuviese acreditado que fuera parafernal o dotal debía presumirse ganancial, sin que fuese suficiente, a efectos de dicha acreditación, la confesión de privatividad del marido. Registralmente, en concordancia con esa eficacia limitada de la confesión, el artículo 95 regla segunda del Reglamento Hipotecario en su redacción de 1947 disponía que: «Cuando en la adquisición por cualquiera de los cónyuges asevere el otro que el precio o contraprestación es de la exclusiva propiedad del adquirente, sin acreditarlo, se practicará la inscripción a nombre de éste y se hará constar dicha circunstancia, sin que el asiento prejuzgue la naturaleza privativa o ganancial de tales bienes» y, conforme el artículo 96 –ya en su redacción de 1959– «los actos dispositivos... correspondientes a los bienes a que se refiere la regla segunda del artículo anterior se otorgarán por el cónyuge titular con el consentimiento del otro".
Sin embargo, esta misma resolución admite la eficacia de la confesión de privatividad anterior a la reforma de 1981 cuando la venta del bien se produzca tras la entrada en vigor de la reforma. Señala la DGRN:
"habida cuenta de que la compraventa calificada se produce estando ya vigente la actual redacción del artículo 95 número 4 del Reglamento Hipotecario (tras la reforma de 1982), ha de recordarse que dicha reforma supuso permitir al cónyuge beneficiado por la confesión disponer por sí solo sin el consentimiento del cónyuge confesante, como con anterioridad exigía el Reglamento Hipotecario. Como explicó la Resolución de 2 de octubre de 1984, la reforma apuntada vino a sancionar el contenido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 2 de febrero de 1951, que con base en principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, entendía que una confesión del carácter parafernal del dinero empleado en la compra hacía prueba contra su autor y producía todos sus efectos en la esfera interna y frente al propio confesante, salvo que a través de ella pudiera eludirse el cumplimiento de las leyes".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020 claramente opta por la eficacia de una confesión de privatividad anterior a la reforma de 1981. Dice la sentencia:
"La compra se realizó en el año 1975, con anterioridad a la reforma de 1981, pero ya entonces la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia estimaban que eran vinculantes "inter partes" las declaraciones hechas por un cónyuge en el sentido de ser propio del otro el precio pagado en la adquisición de un bien, con la consecuencia de desvirtuar la presunción general de ganancialidad que en ese momento establecía el art. 1407 CC. Esta opinión se fundaba en la doctrina de los actos propios y en la interpretación del art. 1344 CC, que expresamente solo se refería a la confesión del marido de haber recibido ciertos bienes en calidad de dote, pero que se consideró aplicable igualmente a los bienes parafernales, bienes propios de la mujer antes de casarse o adquiridos por ella posteriormente, y cuya propiedad conservaba. Así, admitieron la validez "inter partes" de la manifestación realizada por el marido de que la compra a favor de la mujer se había realizado con dinero de ella, las sentencias de 2 de febrero de 1951 y de 28 de octubre de 1965, en las que se dejaba a salvo la posibilidad de impugnación judicial por el marido de su declaración en caso de simulación o falsedad, siempre que, dada la inversión de la carga de la prueba generada por la confesión, demostrara cumplidamente el hecho o circunstancias capaces de invalidar la manifestación formulada".
Sería un pacto por el cual los cónyuges liquidan parcialmente la sociedad de gananciales respecto de un concreto bien, sin disolverla previamente, atribuyéndole en el momento de la adquisición el carácter privativo, a pesar de ser abonado con fondos gananciales, generando el correspondiente derecho de reembolso a favor de la sociedad. Se basaría en la libertad de contratación entre cónyuges.
El bien privativo por esta vía no quedaría sujeto al régimen de los bienes adquiridos mediante confesión de privatividad, al margen de que los acreedores y herederos forzosos puedan ejercitar las acciones correspondientes en defensa de sus derechos.
En contra de su posibilidad se pronunció la Resolución DGRN de 9 de julio de 2012, de la que me he ocupado en otra entrada (la contra-aportación a la sociedad de gananciales).
Sin embargo, lo admite la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 1 de abril de 2015, que declara:
"Se cuestiona en la práctica si cabe pacto de privatividad, esto es que, pese a ser ganancial el bien adquirido, pueda pactarse por los cónyuges que pase a tener carácter privativo. La libertad de pactos entre los cónyuges parece permitir tal solución, pues el art. 1323 CC, reformado por la Ley 11/1981 y retocado en su redacción por la Ley 13/2005, establece: "Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos." Se superan así las dudas generadas en la anterior redacción y se plasma el carácter general de la libertad de pactos entre los cónyuges, que quedarán sometidos a las reglas generales en cuanto puedan ser fraudulentos para terceros (acreedores o legitimarios), y los posibles perjudicados (acreedores de la sociedad de gananciales y legitimarios) podrán combatirlo ejercitando las acciones de simulación o rescisorias, aunque en el presente caso no se alcanza a ver qué perjuicios pueda causar a los compradores (o sus herederos) tal pacto, pues ambos lo son por partes iguales y han adquirido el dominio en dicha proporción".
En la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de enero de 2014 (antes citada) declara:
"Declara la Dirección General de los Registros, en su resolución de 25 de septiembre de 1.990, que no puede desconocerse la proclamación, tras la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1.981, de la libertad de contratación entre los cónyuges, que posibilita a éstos para, actuando de mutuo acuerdo, provocar el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos, por venta, permuta, donación u otro título suficientemente causalizado...; así pues, admitido este trasvase de un bien ya ganancial, debe igualmente admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de un determinado bien a terceros, puedan convenir que éste ingrese de manera directa y "erga omnes" en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación.
De tal modo, y al igual que es viable, de conformidad con lo prevenido en el artículo 1.355, la atribución de la condición comunitaria, por mutuo acuerdo de los cónyuges, a los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga, viene permitido en nuestro ordenamiento jurídico la opción contraria, esto es la determinación, en vía consensual, del carácter privativo de un bien adquirido, a título oneroso, durante la vigencia de la comunidad ganancial, con independencia del origen del precio con el que se satisfaga el mismo".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de junio de 2013 se refiere a la suscripción por dos cónyuges casados en gananciales de unas acciones de una SICAV, con otorgamiento de un poder recíproco para pignorar "acciones privativas", cuya suficiencia se discute al ejecutar la prenda constituida, alegando el carácter ganancial de las acciones suscritas, sostiene la suficiencia del poder, al considerar que "la suscripción de las acciones decidieron hacerla a título individual, privativo, repartiéndose así en partes iguales un activo dinerario común, opción regulada en el artículo 1.324 del Código Civil y que vendría avalada por el hecho de que ninguna mención se recogiera en la escritura pública acerca de que la adquisición lo era para la sociedad de gananciales, como acostumbra a suceder en las adquisiciones constante matrimonio, contraído en régimen de gananciales cuando la compra la realiza uno o ambos cónyuges" (con este argumento afirma el Tribunal que se salva cualquier cuestión sobre el carácter oneroso o gratuito de la prenda constituida, lo que parece en relación con el ámbito del artículo 1384 Código Civil y la discutible inclusión dentro del mismo de los actos a título gratuito).
También lo admite el derecho aragonés. Según el artículo 211.a del Código Foral de Aragón, son bienes privativos "Los que, durante el consorcio, ambos cónyuges acuerden atribuirles carácter privativo". Y según el artículo 215 del mismo Código Foral de Aragón:
"1. A efectos de extender o restringir la comunidad, ambos cónyuges podrán, mediante pacto en escritura pública, atribuir a bienes privativos el carácter de comunes o, a éstos, la condición de privativos, así como asignar, en el momento de su adquisición, carácter privativo o común a lo adquirido.
2. Salvo disposición en contrario, los pactos regulados en este precepto darán lugar al correspondiente derecho de reembolso o reintegro entre los patrimonios privativos y el común.
La Resolución DGRN de 30 de julio de 2018 se ocupa nuevamente de esta cuestión. Se trataba de una extinción de condominio en que parte de las cuotas de un condómino eran privativas y otra parte, gananciales, adjudicándose los bienes como privativos, confesando el cónyuge del adjudicatario el carácter privativo de los bienes. La DGRN se plantea la posibilidad de que exista un negocio de atribución de privatividad, lo que admite en virtud del principio de libre contratación entre cónyuges, aunque exigiendo la expresión de la causa gratuita u onerosa del mismo.
La Resolución DGRN de 30 de julio de 2018 se ocupa nuevamente de esta cuestión. Se trataba de una extinción de condominio en que parte de las cuotas de un condómino eran privativas y otra parte, gananciales, adjudicándose los bienes como privativos, confesando el cónyuge del adjudicatario el carácter privativo de los bienes. La DGRN se plantea la posibilidad de que exista un negocio de atribución de privatividad, lo que admite en virtud del principio de libre contratación entre cónyuges, aunque exigiendo la expresión de la causa gratuita u onerosa del mismo.
En similar línea, las Resoluciones de la DGSJFP de 12 de junio de 2020 y de 12 de junio de 2020 admiten este negocio de atribución de privatividad en relación con bienes comprados por un cónyuge con dinero que se afirma privativo del mismo, distinguiéndolo de la confesión de privatividad. Lo esencial en este caso no es la confesión del carácter privativo del precio, sino el negocio celebrado entre los cónyuges de atribución de privatividad al bien, el cual se considera suficientemente causalizado con la expresión de que el dinero empleado en la adquisición era privativo y no dará lugar a reembolso posterior entre los cónyuges.
La Resolución DGSJFP de 17 de diciembre de 2020 analiza una compra por una compradora casada en régimen navarro de conquistas, en la que esta actúa, además de en nombre propio, en representación de su esposo, recogiéndose en la escritura la declaración de ambos cónyuges (la del esposo, según era representado) de que el precio empleado en la adquisición era de la propiedad privativa de la esposa y solicitando que el bien se inscribiera a nombre de la esposa como privativo. La resolución confirma la calificación registral en sus dos aspectos. De un lado, aprecia una situación de conflicto de interés entre los cónyuges, aunque no sea propiamente un autocontrato, al que se le aplicarán las reglas de este, entre ellas la necesidad de dispensa expresa de dichas situaciones en el poder. Además, en postura más que discutible, reitera que el juicio de suficiencia de la representación por el notario, cuando exista una situación de autocontrato o conflicto de interés, debe hacer referencia específica a la existencia de la dispensa de la referida situación por el poderdante. Por otra parte, en tesis también discutible, considera que la escritura carece de la claridad suficiente, en cuanto de la misma no resulta si estamos ante un negocio de atribución de privatividad, figura admitida por la propia Dirección General recientemente, aunque con la exigencia de expresión de la causa gratuita u onerosa de dicho negocio, o ante una mera confesión de privatividad, siendo así que el régimen al que da lugar una u otra situación es diverso. Esta doctrina es también discutible, si atendemos tanto a los términos literales de la escritura, en donde en ningún momento parece aludirse a la existencia de un negocio de atribución de privatividad, sino que recoge únicamente una declaración sobre la privatividad del precio, pues, si lo que se pretendía era otorgar un negocio de privatividad, lo lógico es que el precio fuera común o ganancial, y a la consideración de que los contratos deben interpretarse en el sentido más favorable para que surtan efecto (artículo 1284 del Código Civil).
En el caso de la Resolución DGSJFP de 15 de enero de 2020 se otorga una escritura en que se estipula, con consentimiento expreso de ambos cónyuges, que el cónyuge comprador compraba para su patrimonio privativo, declarando ambos cónyuges que "... solicitan expresamente que se inscriba
a nombre del cónyuge adquirente por haber sido adquirida con tal carácter y no por
confesión", afirmándose, además, que, por proceder el dinero de la compra de herencia del cónyuge comprador, no procedería el reembolso a favor de la sociedad de gananciales. En el caso, se considera adecuadamente expresado el pacto de atribución de privatividad y la causa del mismo, admitiéndose la inscripción.
La Resolución DGSJFP de 11 de abril de 2022 se refiere a una extinción de condominio con adjudicación a unos cónyuges y pacto de atribución de privatividad en cuanto a la mitad indivisa de lo adjudicado, que se indica abonado con dinero procedente de donación de los padres de un cónyuge. Aunque en la escritura se mencionasen el 1346.3 del Código Civil, el artículo 95.1 del Reglamento Hipotecario y una resolución de la propia Dirección General sobre la confesión de privatividad, se considera que de su tenor resultaba, más allá de su literalidad, que la verdadera intención de las partes fue celebrar un pacto de atribución de privatividad.
El artículo 1324 en el régimen de separación de bienes.
Otra precisión que debe hacerse es que el artículo 1324 Código Civil es una norma del régimen matrimonial primario, y, por lo tanto, es aplicable no solo al régimen de la sociedad de gananciales, sino también al de separación o participación. En particular, en el régimen de separación, se ha planteado la doctrina la eficacia de normas pactadas en capitulaciones matrimoniales que puedan establecer reglas para la prueba de la titularidad de los bienes, para desvirtuar, en este caso, la presunción del artículo 1441 del Código Civil ("Cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad").como si se dijera que se entenderán como privativos los bienes que figuren a nombre de cada cónyuge en registros administrativos o que el propiedad privativa de cada cónyuges los fondos depositados en cuentas bancarias a su nombre. Estos pactos, a mi entender, son eficaces entre los mismos cónyuges, con amparo en este artículo 1324 del Código Civil, lo que, por otra parte, relativiza su eficacia frente a tercero. No obstante, como ya he dicho, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2009 se muestra contraria a la eficacia de una cláusula en tal sentido incluida en unas capitulaciones matrimoniales, aunque partiendo de un previo régimen de sociedad de gananciales.
Otra precisión que debe hacerse es que el artículo 1324 Código Civil es una norma del régimen matrimonial primario, y, por lo tanto, es aplicable no solo al régimen de la sociedad de gananciales, sino también al de separación o participación. En particular, en el régimen de separación, se ha planteado la doctrina la eficacia de normas pactadas en capitulaciones matrimoniales que puedan establecer reglas para la prueba de la titularidad de los bienes, para desvirtuar, en este caso, la presunción del artículo 1441 del Código Civil ("Cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad").como si se dijera que se entenderán como privativos los bienes que figuren a nombre de cada cónyuge en registros administrativos o que el propiedad privativa de cada cónyuges los fondos depositados en cuentas bancarias a su nombre. Estos pactos, a mi entender, son eficaces entre los mismos cónyuges, con amparo en este artículo 1324 del Código Civil, lo que, por otra parte, relativiza su eficacia frente a tercero. No obstante, como ya he dicho, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2009 se muestra contraria a la eficacia de una cláusula en tal sentido incluida en unas capitulaciones matrimoniales, aunque partiendo de un previo régimen de sociedad de gananciales.
No hay comentarios:
Publicar un comentario
Nota: solo los miembros de este blog pueden publicar comentarios.