Las parejas de hecho. La doctrina del Tribunal Supremo y la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013 sobre aportación a la sociedad de gananciales en una pareja de hecho.

Continuando con el tema de las parejas de hecho haré una exposición resumida de la doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, sobre las mismas y en relación con ésta, también comentaré brevemente la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013.

De la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, cabe extraer ciertas ideas generales:

1.- En primer lugar, el matrimonio y la pareja de hecho son realidades jurídicas distintas, y no cabe aplicar analógicamente las soluciones previstas por el legislador para el matrimonio, a la unión extramatrimonial.

Una primera posición jurisprudencial, partiendo de la no sujeción de la pareja de hecho a los regímenes económico matrimoniales, salvo que expresamente se hubiera pactado, siempre dentro de los límites de la autonomía de la voluntad, manifestó un criterio favorable a la aplicación por analogía de ciertas normas previstas para el matrimonio a la pareja de hecho, como el artículo 96, sobre atribución del uso de la vivienda común a la pareja no titular (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996), el artículo 97 sobre pensión compensatoria (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2001 y 16 de julio de 2002), o el artículo 1438 del Código Civil sobre compensación por el trabajo para la casa (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001). Se llegó a establecer como principio general el de “protección al conviviente injustamente perjudicado”.

La evolución legislativa, destacadamente la reforma del matrimonio y del divorcio del año 2005, influyen en la nueva y actual tendencia jurisprudencial, que adopta tesis más restrictivas. Podemos señalar como inicio de esta nueva posición, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2005, que rechaza en general la aplicación a la unión de hecho de normas previstas para el matrimonio, como los artículos 96, 97 y 98 del Código Civil.

Dice el Tribunal Supremo: “Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio".

No se descarta, sin embargo, de modo absoluto, que puedan darse supuestos en que proceda una indemnización o compensación al conviviente tras la ruptura de la pareja de hecho.

En particular, en cuanto a la aplicación del artículo 96 Código Civil a la pareja de hecho, es de señalar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2011, apartándose, aparentemente al menos, de esta última línea jurisprudencial, expresamente admite la aplicación por analogía del artículo 96 Código Civil a las parejas de hecho. No obstante, en el caso existían hijos de la pareja, lo que parece haber influido en la decisión, pues el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al conviviente, pero lo esencial es la atribución a los hijos, afirmándose además que el juez no puede limitar temporalmente el uso de la vivienda mientras los hijos sean menores de edad (en la sentencia recurrida se disponía que el uso se mantendría "hasta el momento en que se proceda a la división y disolución de los bienes comunes de ambas partes").

Sin embargo confirman, la tesis general sobre la no aplicación del artículo 96 a la pareja de hecho, las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2008 y 6 de octubre de 2011.

2.- En todo caso, el Tribunal Supremo rechaza considerar sujeta la unión extramatrimonial al régimen de la sociedad de gananciales, por aplicación analógica de lo previsto para el matrimonio, pues falta la identidad de razón entre matrimonio y unión extramatrimonial.

Es posible que los convivientes, bien por pacto expreso, bien tácitamente, por hechos concluyentes, constituyan entre ellos algún régimen de comunidad de bienes. Esta posibilidad la contempla la Ley concursal  9/2003 en los artículos 25.3 y 25 bis 1.6, que prevén la acumulación de concursos o la extensión del concurso a la pareja de hecho inscrita, cuando aprecie la existencia de pactos expresos o tácitos,o de hechos concluyentes de los que derive la voluntad inequívoca de los convivientes de formar un patrimonio común.

En cuanto a que tipo de comunidad podrían constituir los convivientes, la jurisprudencia ha manejado los conceptos de comunidad pro indiviso o de sociedad irregular, con la dificultad, esta última, de apreciar la existencia del, por otra parte discutido, requisito de la afectio societatis.

Cuestión discutida es si cabe que los convivientes, por pacto expreso, se sometan al régimen de la sociedad de gananciales. Existe una Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1992, referida a un convenio regulador en una separación judicial, de la que parece extraerse una posición afirmativa, pues admite que los cónyuges separados judicialmente se sujeten convencionalmente al régimen de la sociedad de gananciales. Sin embargo, doctrinalmente es prevalente la opinión contraria, por razones de orden público y porque si los convivientes rechazaron casarse, no debe admitirse una especie de matrimonio parcial, limitado a los aspectos económicos (en este sentido, por ejemplo, opina Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla, en su artículo de la Revista de Derecho Patrimonial número 28/2012, de la Editorial Aranzadi). Esta es también la posición de la DGRN en la Resolución que después citaremos.

También es cuestionable, por razones similares, la validez del pacto entre convivientes sobre efectos personales de la unión, en particular el establecer deberes personales análogos a los del matrimonio, como los de fidelidad, socorro o ayuda mutua, o consecuencias patrimoniales derivados de los mismos.

3.- En último caso, y ante la falta de una norma que directamente o por analogía se ocupe de las relaciones patrimoniales entre convivientes de hecho, la jurisprudencia admitió que se pudiera acudir a la aplicación supletoria de principios generales del derecho, reconocidos como fuente supletoria del derecho, a falta de ley y de costumbre.

Inicialmente la jurisprudencia consagra incluso la existencia del principio general del derecho de la “protección del conviviente”, según hemos visto, lo que llevaba a la aplicación de normas previstas para el matrimonio, como el 96 y 97 del Código Civil, por considerarlas manifestaciones de dicho principio general. Como hemos visto, la tendencia actual sobre esta extensión a la pareja de hecho de normas matrimoniales es más restrictiva.  

Otra línea jurisprudencial acude a un principio general tradicionalmente establecido, que proscribe el enriquecimiento injusto, aplicándolo a la pareja de hecho, para reconocer una compensación al conviviente que, con su colaboración directa o indirecta, ha contribuido al incremento del patrimonio del otro conviviente. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2003. La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2005, aunque inicie una línea jurisprudencial restrictiva sobre el tratamiento de las uniones de hecho, sigue admitiendo la aplicación del enriquecimiento sin causa como solución de cierre, vinculándola al "desequilibrio, que se mide en relación con el otro cónyuge y que implica un empeoramiento en relación con la situación anterior" y a la existencia de un proyecto de vida en común determinante de la "pérdida de oportunidad". En el caso concreto, sin embargo, se rechaza la existencia de enriquecimiento sin causa, pues dice el Tribunal Supremo "si la parte demandada ha visto aumentado su patrimonio de una manera moderada es debido al acierto en el desenvolvimiento de su actividad" y que la mujer, que era funcionaria y percibía una pensión de un Estado extranjero y que tenía dos hijos de un matrimonio anterior "no ha perdido un puesto de trabajo, ni ha visto disminuidas sus retribuciones. Que tampoco sufre de minusvalía o enfermedad alguna. Y que incluso aportó a la comunidad la carga del cuidado y educación de dos hijos, provenientes de su matrimonio".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2008 considera que solo cabe acudir a  principios generales del derecho, cuando la cuestión se plantee directamente entre convivientes, y no cuando, como en el caso, se plantee entre un conviviente y los herederos del otro conviviente premuerto a aquél, destacándose que el conviviente había fallecido sin testamento que beneficiase de modo alguno a su pareja (se refería a la posible aplicación del artículo 96 del Código Civil). En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2014.

4.- Dicho todo esto, queda por saber qué influencia tendrá en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 2013, de la que nos ocupamos en la entrada anterior, y de la que cabe extraer como criterio constitucional, basado en la libertad personal, que no cabe imponer legislativamente a los convivientes derechos y obligaciones que no resulten voluntariamente asumidos por ellos. Esta sentencia, que recae sobre la Ley foral navarra 6/2000, de 3 de julio, anula, entre otros, el artículo 5.5 de la Ley, según el cual “En defecto de pacto, cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes, aquél que, sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común o para el otro conviviente, tiene derecho a recibir una compensación económica en caso de que se haya generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos que implique un enriquecimiento injusto”. Debe recordarse la obligación de los Tribunales de interpretar y aplicar las normas según los principios constitucionales.

En cuanto a la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013, aborda la cuestión de si es posible inscribir una escritura aportación a gananciales en un supuesto de pareja de hecho.

El caso se planteó en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Esta Comunidad Autónoma regula las parejas de hecho en la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, encuadrándose esta regulación dentro del grupo de leyes autonómicas característico de las Comunidades no forales, y respecto de las cuales, por cierto, es de dudosa constitucionalidad la regulación de una materia civil, como los pactos patrimoniales en una pareja de hecho, como señaló respecto de la Ley madrileña de parejas de hecho, la Sentencia de Tribunal Constitucional de 11 de abril de 2013, que analizamos en la entrada anterior. La Ley andaluza expresamente prevé que los convivientes puedan “establecer el régimen económico que mantendrán tanto mientras dure la relación, como a su término” y se refiere al establecimiento de un “Régimen de titularidad y disposición de bienes y ganancias, con la constitución, en su caso, de una sociedad universal en cualquiera de sus modalidades”.

Pese a la amplitud de los términos de la ley citada, la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013 rechaza que sea posible el pacto que establezca entre los convivientes una verdadera sociedad de gananciales, tesis conforme, según hemos dicho, con la doctrina mayoritaria.

Dice la DGRN:

“resulta difícil extender una organización jurídica basada en el carácter público del estatuto conyugal a unas relaciones personales que, desde el punto de vista jurídico -no así desde el social-, destacan precisamente por lo contrario. Esto es así por los siguientes motivos: 1. La imposibilidad de crear una sociedad de gananciales –que es un régimen económico matrimonial– sin matrimonio; 2. Falta de publicidad de la misma frente a terceros; y, 3. La imposibilidad de pactar entre los convivientes capítulos matrimoniales y, dado que los regímenes económicos matrimoniales sólo pueden establecerse a través de capitulaciones matrimoniales, de ello se derivaría que los convivientes no pueden pactar que entre los mismos rijan las normas reguladoras de un régimen económico como es el de la sociedad de gananciales”.