La partición por contador-partidor testamentario y el conflicto de intereses. El usufructo universal del viudo y el artículo 820.3 del Código Civil. La Resolución DGRN de 18 de junio de 2013.

Voy a comentar en dos entradas sucesivas, dos resoluciones, una judicial y otra administrativa, que tienen en común abordar el tema del conflicto de intereses en la partición que realiza un contador-partidor testamentario, además de plantear otros temas interesantes relativos al usufructo del viudo, su conmutación y la interpretación del artículo 820.3 del Código Civil.

El artículo 1057 del Código Civil, dispone, en sus párrafos 1º y 3º:

“El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

…

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sometido a patria potestad o tutela, o a curatela por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas; pero el contador partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas”.

Que el legislador tiene en cuenta las posibles situaciones de conflicto de intereses entre el contador-partidor y los interesados en la herencia, lo demuestra la prohibición de designar contador-partidor a uno de los herederos, prohibición que la doctrina extiende a los legatarios de parte alícuota.

Cuestión distinta es en qué medida puede a la partición un supuesto conflicto de intereses entre los representantes legales y los representados menores, incapacitados o pródigos, en el trámite de audiencia que el artículo prevé en la formación del inventario por el contador partidor.

La Resolución DGRN de 18 de junio de 2013 analiza un supuesto en el que el testador designa un contador partidor, atribuye a su cónyuge el usufructo universal, con la fórmula de una cautela sociniana, e instituye heredera a su única hija, que resulta ser menor de edad en el momento en que el contador-partidor otorga la partición.

El contador-partidor adjudica en la partición el usufructo universal a la viuda del causante, y la nuda propiedad a la hija, citando el contador-partidor a la propia viuda, como madre y representante legal de la menor, a la práctica del inventario.

En el caso, a diferencia de lo que sucede en el supuesto resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011, que después analizaremos, todos los bienes inventariados eran privativos del causante. No se plantean por lo tanto cuestiones de conflicto de intereses en el acto de liquidación de gananciales que precedería a la partición, si los bienes tuvieran esa naturaleza.

La calificación registral rechaza la inscripción, por considerar que existe conflicto de intereses entre la madre y la hija en la atribución del usufructo universal a aquélla, exigiendo el nombramiento de un defensor judicial.

En la resolución se plantean las siguientes cuestiones:

1.- La naturaleza de la partición realizada por el contador-partidor.

Recuerda la DGRN que la función del contador-partidor es “articular la partición, sobre la base del mandato testamentario, dirimiendo los eventuales conflictos y colisiones, mediante el ejercicio del poder inherente a su función, que le permite llevar a cabo todas las operaciones particionales y rematar el proceso mediante la liquidación y el reparto de la masa hereditaria y la atribución de los bienes del de cuius entre todos los llamados, sin necesidad de contar con su intervención y asentimiento”.

Según señala la Resolución analizada: “El comisario, como tal, está ungido de poder suficiente para realizar la partición por sí sólo, de modo que no requiere la intervención de los legitimarios (cfr.  Resolución de 29 de marzo de 2004, ni de los herederos, ni por ello es necesario que fuesen éstos «mayores y tuviesen la libre administración de sus bienes». Y puede acometer este encargo con independencia de cómo se presenten los intereses -al margen de su grado de contraposición y de que tengan o no riesgo de colisión- de los llamados a la sucesión. Sólo fuera de ese campo de actuación, cuando se rebasa lo particional, espacio que se delimita por las líneas marcadas por el testador, y se entra en el ámbito dispositivo, se diluyen las facultades del comisario y se hace necesario el concurso y la aprobación unánime de los herederos y demás interesados en la sucesión”.

En consecuencia, la partición la realiza el contador-partidor por sí solo y participa de la misma fuerza vinculante de la partición que realiza el testador. Los citados al inventario, conforme al párrafo 3º del artículo 1057, no comparecen al efecto de consentir o ratificar la partición, y por ésta razón, no siendo realmente partes en un negocio jurídico, no cabe apreciar conflicto de intereses o auto-contrato entre los mismos.

La DGRN lo expresa en estos términos: “Precisamente, como consecuencia de la autoría particional que corresponde en exclusiva al partidor testamentario y de que se trata de una partición unilateral efectuada por el partidor, a diferencia de lo que ocurre en la partición convencional (cfr. 1058 del  Código) ningún heredero, ni por sí ni por otro, actúa como otorgante del negocio o acto partitivo. Por ello, aunque estén interesadas en la sucesión personas que no tienen plena capacidad de obrar, no surgen en el curso de la partición conducida por el contador supuestos de actuaciones sujetas a control o refrendo judicial, hipótesis que se limitan a los casos de actuación de un representante legal -sea tutor, curador o defensor judicial- como parte otorgante de un acto particional en nombre de un «alieni iuris».

Esta consideración aparece confirmada por el propio artículo 1057.3 del Código Civil que exclusivamente establece como única formalidad especial de este tipo de operaciones particionales verificadas por el partidor testamentario, cuando alguno de los interesados sea menor o incapacitado, la de citar a sus representantes legales a la formación del inventario”.

En este mismo sentido, la Resolución DGRN de10 de enero de 2012 rechaza la existencia de conflicto de intereses en la partición efectuada por el contador-partidor testamentario, aunque la citación al inventario se realiza a la tutora de un heredero incapaz, quien también es heredera por derecho propio. Los argumentos son los mismos ya señalados, el carácter unilateral de la partición efectuada por el contador-partidor y su eficacia sin necesidad de aprobación de los herederos. En cuanto al trámite de citación al inventario, dice la DGRN “en esta actuación de la coheredera tutora, que se concreta en la participación en el inventario de la masa partible, no es posible apreciar un conflicto de intereses entre los de ella y los de su representado, pues éstos, lejos de ser antagónicos o contrapuestos, discurren paralelos, pues a ambos perjudicará cualquier error en el inventario, sea por defecto al omitir algún bien, lo sea por exceso al incluir en la masa hereditaria el que no debiera integrarla o al inventariar alguna deuda inexistente”.

2.- La existencia de conflicto de intereses en la atribución del usufructo universal al viudo.

Esta consideración sobre la naturaleza unilateral de la partición realizada por el contador-partidor, quizás por sí sola debería haber sido suficiente para admitir el recurso. Sin embargo, la DGRN entra a analizar también si en el caso, el acto de atribución del usufructo universal a la viuda puede suponer conflicto de intereses, y aquí sigue una interpretación del artículo 820.3 del Código Civil, que se aparta de lo que parece ser la doctrina mayoritaria.

La misma DGRN ha declarado en el caso de partición convencional en la que la madre interviene en nombre de los hijos menores, que la adjudicación del usufructo universal, atribuido en el testamento bajo la fórmula de una cautela sociniana, implica conflicto de intereses entre la madre y los hijos menores. Así se pronuncian las Resoluciones de la DGRN de 14 de diciembre de 2006 y 4 de septiembre de 2012.

Sin embargo, en este caso la solución a la que llega la DGRN es diferente.

Construye su argumentación la DGRN sobre una interpretación de los artículos 813.2 y 820.3 del Código Civil.

Estos dos artículos del Código Civil nos dicen:

Artículo 813:

“El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados”.

Artículo 820.3:

“Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador”.

El primer artículo citado, después de recoger el principio de intangibilidad cualitativa de la legítima, en su párrafo 2º, menciona como una de las excepciones al mismo, el “usufructo del viudo”.

La interpretación del artículo 820.3 Código Civil, en lo relativo a la expresión “cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible”, ha sido muy debatida en la doctrina 

Para los primeros comentaristas del Código Civil, el precepto debía interpretarse como la concesión de una facultad al heredero forzoso, que éste podrá ejercitar a su libre elección. Literalmente el precepto se refiere a usufructo o renta vitalicia no de valor superior a la parte de libre disposición, sino “cuyo valor se tenga por superior”, lo que para estos autores significa introducir un criterio subjetivo en la valoración del gravamen, que en definitiva deja a la elección del heredero la cuestión.

Otra posición es la de entender que el valor al que debe estarse no es el del usufructo o renta vitalicia, sino el de los bienes gravados. De manera que si el usufructo o renta vitalicia grava bienes de valor superior a la parte de libre disposición, será considerado como no puesto en cuanto exceda de ese límite. Esta tesis busca coordinar el precepto con la intangibilidad cualitativa de la legítima. En este sentido opinó Lacruz.

Otra tesis sostiene que el precepto protege cuantitativamente y no cualitativamente a la legítima. De ese modo, se calculará el valor del gravamen, usufructo o renta, y si éste valor no excede de la parte de libre disposición, los herederos forzosos no podrán oponerse al gravamen, aunque el valor de los bienes gravados exceda de la parte de libre disposición.

Esta es precisamente la posición que sigue la DGRN en la resolución analizada, y la combina con una interpretación del artículo 813.2 que considera que la excepción relativa al “usufructo del viudo” permite, en este caso, la subsistencia del usufructo aun cuando afecte a bienes que se comprenderían el tercio de legítima.

Para considerar que el valor del usufructo no excede la parte de libre disposición, se tendrá en cuenta la edad del usufructuario, pudiendo aplicarse el criterio previsto fiscalmente para la valoración de ese derecho, y el límite vendrá constituido por la parte de libre disposición a la que se añadirá el valor de la cuota legal usufructuaria del viudo.

En el caso, según las operaciones particionales realizadas por el contador-partidor, el valor del usufructo atribuido equivalía al 37% del valor de los bienes hereditarios, lo que según la DGRN hace evidente que no se ha producido lesión cuantitativa de la legítima, y por lo tanto el heredero forzoso carecería de la facultad de oponerse al gravamen cualitativo de su legítima.

La DGRN lo expresa en estos términos:

“El Código Civil, ante la presencia de un legado usufructuario que, además de comprender los tercios de libre disposición y mejora, se proyecta sobre el tercio de legítima estricta, no reacciona declarándolo ineficaz por atentar contra la intangibilidad de las legítimas de otros legitimarios; antes al contrario dicha situación se resuelve admitiendo en principio la posibilidad de dicho gravamen (artículo 813.2 del Código Civil), si bien reconociendo a los legitimarios afectados una vía de reacción, la que prevé el artículo 820.3 del mismo cuerpo legal. Ahora bien, esta facultad que se reconoce a los legitimarios se restringe a un solo supuesto: Que se trate de un legado, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, circunstancia que se habrá de poner de manifiesto en las propias operaciones particionales. Y consiste esa facultad en una opción: «los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador». En el caso que nos ocupa el valor del usufructo que el comisario atribuye al cónyuge -según la cuenta de partición-absorbe un treinta y siete por ciento del valor de la herencia, cuota manifiestamente inferior a la que puede deferir el testador a su cónyuge (la que representa el tercio libre y el valor de la cuota vidual usufructuaria del tercio de mejora, cuota esta última cuya capitalización, según admite la doctrina, puede ordenar el testador). En principio, teniendo en cuenta la efectividad de las operaciones particionales (en tanto no se impugnen judicialmente), que ponen de manifiesto unos valores y cifras que constituyen la base contable de la partición y habida cuenta que el valor otorgado al usufructo adjudicado al viudo no representa, ni excede de la cuota de valor de la que el causante podía libremente disponer a su favor, no se daría el presupuesto que para el ejercicio de la opción establece el precepto antes trascrito (que «su valor se tenga por superior a la parte disponible»)”.

La adopción de esta interpretación sobre el 820.3 Código Civil por la DGRN en esta resolución nos puede plantear la duda de si subsistirá su precedente doctrina sobre el conflicto de intereses en la partición convencional, derivado de la atribución al viudo del usufructo universal, cuando éste representa en la partición a los herederos forzosos. Existe no obstante una diferencia básica. En el caso de la resolución que aquí analizamos, las operaciones particionales de las que no resulta la lesión cuantitativa las realiza el contador-partidor, mientras que en la partición convencional, la misma operación de avalúo del usufructo la que resulte la no lesión cuantitativa de la legítima, la realizaría el propio viudo en su nombre y en nombre de sus hijos, lo que plantea una situación distinta. No obstante, no debe olvidarse que en la práctica esta operación del valor del usufructo se realiza con criterios resultantes de las normas fiscales. Por ello, surge como duda razonable la de sí, tras la doctrina recogida por la Resolución DGRN de 18 de junio de 2013, podrá seguir estimándose como supuesto de conflicto de intereses el caso de atribución al viudo del usufructo universal, cuando, en aplicación de los criterios recogidos en las normas fiscales (la regla de calcular el porcentaje que supone el usufructo como un porcentaje del valor de los bienes, resultante de restar a 89 la edad del usufructuario, con el máximo del 80% y el mínimo del 10%), el valor del usufructo no exceda cuantitativamente del tercio de libre disposición y de la cuota legal usufructuaria. Obsérvese que el valor que se atribuya a los bienes de la herencia será indiferente, pues el cálculo se hace en base a porcentajes del valor hereditario, y que la propia DGRN, aunque lo explicite, está pensando en la valoración del usufructo conforme a los criterios indicados derivados de la normativa fiscal.

Por último, por si no fueran ya pocas las razones alegadas a favor de la admisibilidad de la atribución del usufructo universal al cónyuge viudo por el contador partidor, la DGRN señala una última. La obligación del contador-partidor de atenerse a las disposiciones del testamento.

Así lo expresa la DGRN: “Mas en todo caso, cualquiera que fuere el valor atribuible a ese usufructo del cónyuge viudo, si este hubiese sido ordenado por el testador, el comisario estaría vinculado a dicha disposición testamentaria al realizar la partición, sin perjuicio del derecho de los legitimarios que se estimasen perjudicados (cualitativa o cuantitativamente) a hacer valer la intangibilidad de sus derechos forzosos, solicitando el complemento correspondiente, e incluso, la propia ineficacia de las disposiciones testamentarias o de las particionales, si éstas fueren incompatibles con el ejercicio de la opción que el citado precepto les reconoce. Es decir, el reconocimiento de este derecho del legitimario no constituye, a priori, un impedimento para la formalización de la partición por el comisario”.

En sentido similar, Rivas Martínez (en Derecho de Sucesiones común y foral. Tomo II. Capítulo IX. Editorial Dykinson), afirma: “¿Puede el contador partidor, al realizar la partición, dar cumplimiento al legado de usufructo si los legitimarios guardan silencio y no ejercitan explícitamente la opción que concede el art. 820-3? La contestación debe ser afirmativa, pues el contador partidor no tiene por qué esperar a que los legitimarios manifiesten previamente su actitud”.

Dicho todo esto, la DGRN se plantea si tiene algún efecto negativo para el heredero forzoso que su representante legal comparezca y consienta la partición efectuada por el testador.

En este punto, de manera, a mi juicio, algo contradictoria con todo lo previamente argumentado, la DGRN reconoce que la prestación del consentimiento por el heredero forzoso a la partición, en cuanto pueda afectar a sus posibilidades de impugnación de ésta, sí puede plantear una cuestión de conflicto de intereses apreciable entre la madre y la hija. No obstante, para la DGRN esta cuestión no es trascendente a la hora de practicar la inscripción de la partición otorgada por el contador.

A mi juicio, esta última consideración es contradictoria con los argumentos que la propia DGRN da sobre la no existencia en el caso de derecho de la heredera a oponerse a la atribución del usufructo universal a la madre, según la interpretación que el órgano directivo hace de los artículos 813.2 y 820.3 Código Civil.

Así lo expresa la resolución analizada:

“Sin embargo otra consideración merece la aceptación de la adjudicación a favor de la menor que, en su nombre, efectúa su madre. En la medida en que pudiera obstaculizar el derecho de aquélla a impugnar la partición y dada la interdependencia de las adjudicaciones (en usufructo y nuda propiedad) que atribuye el partidor a la viuda y a la heredera menor, en cuyo nombre también interviene aquélla, debe entenderse que sobre este concreto acto jurídico se proyecta un riesgo eventual de colisión de intereses entre representante y representada. Por ello no debe reconocérsele trascendencia a la aceptación de lo que se atribuye a la menor, en tanto no sea ratificada en legal forma.

Mas el hecho de que se tenga por no efectuada dicha aceptación, o de que no se le reconozca trascendencia, no impide la inscripción de las titularidades que resultan de la partición que elabora el partidor testamentario. De manera reiterada así lo ha venido sosteniendo la doctrina de este Centro Directivo, que admite el acceso registral de las adjudicaciones efectuadas a una heredera, a pesar de que no haya formalizado la aceptación de la herencia (cfr.  Resoluciones de 19 de septiembre de 2002,  13 de octubre de 2005  y 17 de agosto de 2007), circunstancia negativa que ni siquiera se da en esta caso, en que la herencia ha sido debidamente aceptada (por representación). Lo único que queda en entredicho es la relevancia o eficacia de la aceptación por parte de una heredera de la partición (realizada por el comisario), cuya falta, como quedó dicho, en medida alguna afecta a la inmediata eficacia del meritado acto partitivo ni a su inscribibilidad (cfr.  Resolución de 13 de diciembre de 2010 )".

Como último argumento, la DGRN hace referencia a que de la partición realizada por el contador-partidor surge “un estado de derecho de validez y produce todos los efectos que le son propios mientras no se impugne judicialmente, de forma que sólo los Tribunales de Justicia son competentes para declarar la disconformidad del proceder del contador con lo querido por el testador, debiendo estarse, mientras tanto, a la partición realizada notarialmente por éste”

Aunque este argumento parece claramente a mayor abundamiento, no está de más recordar que la propia DGRN en ocasiones previas, se ha apartado del mismo, admitiendo la calificación registral de la partición realizada por el contador-partidor, por vulnerar la Ley. Así ha dicho la DGRN que, por no ajustarse a la Ley no podrá el contador partidor realizar adjudicaciones que de modo expreso vulneren el derecho a la legítima de los herederos forzosos, atribuyéndoles en los bienes una porción inferior a su legítima (Resolución DGRN de 20 de septiembre de 2003).

Analizada esta resolución, continuaré con el comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011, que en un supuesto de partición por contador partidor testamentario, aprecia la existencia de conflicto de intereses en la intervención en el inventario de la herencia del representante legal de un heredero menor, pero esto queda para la siguiente entrada.