La partición y la liquidación de las deudas de la herencia. Resoluciones DGRN de 1 de agosto y de 12 de septiembre de 2012. 1

El año pasado tuve ocasión de conocer Londres. Fueron unos días especiales, que ya recuerdo, pese al poco tiempo transcurrido, con nostalgia, y espero volver pronto, otra vez en la mejor de las compañías, a la “Pérfida Albión”.

En Londres rige, obviamente, el derecho inglés, que ellos enmarcan dentro de lo que llaman “common law”. A nosotros nos sitúan dentro de los países de llamado “civil law” o derecho continental. La diferencia entre los dos sistemas jurídicos encuentra su explicación histórica en la distinta importancia que en ambos lugares tuvo el fenómeno de la recepción del derecho romano, recopilado por el emperador bizantino, Justiniano. En los países continentales, esta recepción del que llegó a conocerse como “Corpus Iuris Civilis”, supuso una revolución jurídica, conformando este derecho romano codificado un auténtico derecho común, con mayor o menor vigencia directa (así en los estados alemanes fue aplicable directamente como norma hasta fecha tan tardía como la de la publicación del BGB en 1900 y sobre su base construyó la doctrina alemana, conocida precisamente por referencia al texto justinianeo -Pandectas es el nombre griego del Digesto- como “Pandectística”, buena parte de los conceptos jurídicos modernos). Por el contrario este fenómeno jurídico tuvo mucha menor importancia en las Islas Británicas, que contaban ya con un sistema judicial autónomo, el cual resultó poco permeable al derecho romano justinianeo.

En particular en el ámbito sucesorio surgen dos sistemas contrapuestos. En el derecho continental o “civil law” (al que creía yo que pertenecíamos) la muerte del causante no afecta a la relación entre crédito y deuda. El heredero sucede tanto en los bienes como en las obligaciones. La obligación subsiste con un nuevo deudor que es el heredero, colocado en el mismo lugar que el anterior deudor o sujeto pasivo de la relación obligatoria. Por el contrario en el derecho anglosajón, el “common law”, el fallecimiento del causante señala el momento oportuno para satisfacer sus deudas, y en general, para extinguir el pasivo de su patrimonio a base de su activo. Es decir que el sistema angloamericano estima que los sucesores no pueden ser más que unos meros destinatarios del remanente o saldo activo que queda después de la liquidación de la herencia; por ello, los bienes del fallecido pasan ante todo a un ejecutor o administrador que tiene la misión de liquidar el patrimonio relicto y de atribuir el saldo activo restante a los beneficiarios.

Pese a lo dicho, la Resolución DGRN de 1 de agosto de 2012 rechaza la inscripción registral de una partición efectuada por el testador sobre la base de no haberse practicado previamente la liquidación del pasivo hereditario (todas las referencias a esta resolución de 1 de agosto de 2012, deben entenderse también respecto a la Resolución DGRN de 12 de septiembre de 2012, de contenido idéntico a aquélla).

Curiosamente la misma DGRN que ha dictado esta resolución de 1 de agosto de 2012, tuvo ocasión de pronunciarse sobre los dos sistemas de adquisición hereditaria, el del derecho continental o civil law y el del derecho anglosajón o common law, en su Resolución de 24 de octubre de 2007, que admite la validez como título sucesorio de un nacional inglés de un testamento otorgado ante Notario español para regular el destino de sus bienes en España, considerando expresamente innecesario el trámite propio del derecho inglés, consistente en el nombramiento por un Tribunal de un albacea o ejecutor de la herencia, pues el reenvío del derecho inglés al derecho español en materia de sucesión de inmuebles radicantes en España, implica la aplicación del derecho español en lo relativo a la validez del título sucesorio.

Pero comenzaremos con algunas ideas generales sobre la partición realizada por el testador.

La norma básica que en nuestro Código Civil se ocupa de la partición de la herencia realizada por el propio testador es el artículo 1056, según cuyo párrafo primero:

“Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos.”

La norma está inspirada por el principio general según el cual la voluntad del testador es la ley de la sucesión, al menos en cuanto no afecte a derechos de carácter necesario, como los de los herederos forzosos. Pero en todo caso la regla es la libertad dispositiva del testador, dentro de la que se enmarca su libertad particional.

El Código se refiere  a la partición hecha “por el testador”, y aunque la cuestión haya sido debatida doctrinalmente, la jurisprudencia ha confirmado que solo puede ser eficaz una partición cuando tiene apoyo expreso, o al menos formal, en un testamento, anterior, simultáneo o posterior.

Otra cuestión debatida doctrinalmente es la de la posible contradicción entre lo particional y lo dispositivo, cuando el  valor de lo adjudicado por el testador en su partición no se corresponda con la cuotas hereditarias previstas por el mismo. La solución más generalmente admitida es dar preferencia a lo particional, lo cual encontraría apoyo normativo en el artículo 1075 del Código Civil, según el cual “La partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador”.

Otras cuestiones dudosas que ha planteado la partición realizada por el testador son las siguientes:

- El testador puede realizarla por acto inter vivos o mortis causa. La cuestión más problemática es a qué se está refiriendo el Código cuando admite la partición por acto inter vivos, y cuál es la eficacia de ese acto particional inter vivos. Aunque hayan existido opiniones favorables a atribuir a esa partición inter vivos un alcance vinculante para el testador, lo que estaría en coordinación con la previsión del artículo 1271 del Código Civil, cuando admite el contrato sobre la herencia futura en el supuesto del artículo 1056, la jurisprudencia ha rechazado el carácter vinculante de la partición realizada por el testador, aun cuando la hubieran consentido los herederos. El testador en consecuencia siempre podrá revocarla. En realidad, por lo tanto, lo que distingue el Código es entre partición efectuada en testamento o fuera de testamento, pero sin que los efectos de una y otra difieran.

Esta  es la posición jurisprudencial, marcada entre otras por la clásica Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1945, de la que fue ponente Castán Tobeñas.

Por lo tanto, si la partición por acto inter-vivos participa de la naturaleza de las disposiciones testamentarias, podría sostenerse que es un acto de naturaleza personalísimo. En consecuencia no cabría su otorgamiento por apoderado.

Sin embargo esta tesis no es incuestionable a mi juicio. Resulta dudoso afirmar que el Código Civil considere a la partición un acto personalísimo, en cuanto permite al testador designar a un tercero con facultades particionales, a través de la figura del contador partidor.

Además en el caso de que se trate de cónyuges, las facultades que se pueden atribuir a éste exceden de las simplemente particionales, con arreglo al artículo 831 Código Civil.

- Debe restringirse a los bienes del testador. El testador puede realizar la partición “de sus bienes” dice el 1056, y por lo tanto no puede comprender bienes gananciales sin previa liquidación de la sociedad de gananciales.

En este sentido, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 1998 dice “una partición hereditaria sólo puede recaer sobre bienes de la exclusiva propiedad del testador, y la otra mitad de los bienes gananciales no lo son; y así se proclama en la emblemática Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 13 de octubre de 1916, cuando, entre otras cuestiones, establece "que es necesario que los bienes distribuidos en una partición testamentaria sean propios del causante"; así como la sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 1988 que proclama "que como requisito condicionante de la validez y eficacia de la partición que contempla el art. 1056 del Código Civil, es que la misma se refiera a bienes que forman parte del patrimonio del testador que la hace, como exige expresamente el citado precepto”.

Obsérvese no obstante que esta sentencia a lo que se refiere es a la inclusión en la partición de “la otra mitad de los bienes gananciales”, y no cuestiona la inclusión de “la mitad” que correspondería al testador.

Se excluiría así, entiendo que sin un apoyo normativo claro, que se aplicable a la partición efectuada por el testador el artículo 1380 del Código Civil, según el cual “La disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos los efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento.” Lo cierto es que la práctica notarial tiende a la flexibilidad en este punto y ha desarrollado nuevas fórmulas, como la de que el testador disponga de la participación y derechos que tiene en los bienes gananciales, lo cual, aunque pudiera parecer técnicamente poco adecuado a la naturaleza de la sociedad de gananciales, debe ser interpretado desde la base de la ejecución de la verdadera voluntad del testador, considerando que estas disposiciones tienen un alcance diferente a la solución del artículo 1380 del Código Civil, en cuanto, al margen de la necesaria previa liquidación de gananciales, no implicará la atribución subsidiaria de todo el valor de bien, sino del valor de la “cuota ganancial”. Estas fórmulas desarrolladas en la práctica notarial han terminado por ser legalizadas en ordenamientos autonómicos como el aragonés o el gallego.

Sí ha admitido la jurisprudencia que ambos cónyuges en testamentos separados aunque paralelos, con idéntico contenido, distribuyan bienes gananciales (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1998, que afirma que esto no infringe la prohibición de testar mancomunadamente, y que resulta innecesario en tal caso, tras el fallecimiento de ambos cónyuges, la previa liquidación de gananciales para la eficacia de la partición). También que en un solo acto inter vivos y conjunto ambos cónyuges realicen la partición de sus bienes gananciales y privativos.

- Otra norma del Código Civil dedicada a la partición del testador es el artículo 1070.1 que excluye de la evicción entre coherederos “Cuando el mismo testador hubiese hecho la partición, a no ser que aparezca, o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la legítima”.

Esta norma creo que puede ser trasladable a un supuesto no previsto expresamente en nuestro Código Civil. El caso de que el testador, después de hecha la partición, disponga de todos o algunos de los bienes por él adjudicados. De la combinación de los artículos 1070.1, 1075, 1056.1 y 869.2 del Código Civil, entiendo que cabe extraer lo siguiente: respecto de la adjudicación particional del concreto bien enajenado, la enajenación producirá la revocación de la adjudicación, por aplicación analógica de lo previsto para los legados. Sin embargo la enajenación de uno o más bienes de los adjudicados no producirá necesariamente la ineficacia total de la partición, ni tampoco la obligación de compensación entre los coherederos, por la misma razón que no la produce la evicción. Podría plantearse sin embargo qué sucede cuando la enajenación de uno o más bienes suponga la alteración del equilibrio particional, destruyendo lo que podríamos denominar “base de la partición”. El legislador gallego contempla este caso en el artículo 281, relativo a la partija conjunta y unitaria de los cónyuges, afirmando que: “La partija podrá ser declarada ineficaz cuando la composición patrimonial base de la misma se haya alterado de forma sustancial por enajenaciones voluntarias o forzosas”.

Para Vallet de Goytisolo (en los Comentarios al Código Civil de la editorial Edersa, dirigidos por Manuel Albaladejo), “En caso de no haberse previsto nada ni poder deducirse racionalmente de la voluntad del testador, parece que lo más adecuado será partir de la base de que la venta desnivela la partición y ésta deberá ser rectificada para equilibrar las hijuelas, repartiendo la merma del bien enajenado o compensándole en dinero al que fue asignatario del mismo.”

Las Resoluciones DGRN de 1 de agosto de 2012 y 12 de septiembre de 2012, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2008, consideran que “las enajenaciones realizadas por el causante con posterioridad al testamento, ello no sería causa por sí sola de nulidad de la partición realizada por el mismo, pues conforme a la sentencia anteriormente citada y a la de 4 de noviembre de 2008, las vicisitudes posteriores no afectan al título inscribible basado en la partición del testador, pues se pasará por ella conforme al artículo 1056 del Código Civil, sin perjuicio de las acciones que puedan plantearse entre los interesados respecto a si procede o no el complemento de la partición o si en caso de enajenación cabe aplicar o no la subrogación real, cuestiones éstas al igual que las de saneamiento y de rescisión por lesión, que no afectan a los efectos reales de la transmisión de los lotes que se contienen en la partición realizada por el testador”.

- Por último, como hemos visto un límite a libertad particional del testador lo constituye la protección de la legítima o de los derechos de los herederos forzosos. No se trata ahora de valorar la conveniencia del mantenimiento de un sistema legitimario frente a un sistema de libertad dispositiva, pero sí de señalar que el concepto de legítima debe ser interpretado conforme a la realidad social del tiempo actual, y, teniendo en cuenta ésta, considero que las teorías doctrinales que consideran al legitimario, en cuanto tal, un miembro forzoso de la comunidad hereditaria, pars hereditatis o pars bonorum, deben descartarse en favor de las más modernas que entienden la legítima como un simple límite a la libertad dispositiva del causante, pero sin que la protección de la legítima pueda convertirse en un dogma que excluya en la práctica la propia eficacia del acto particional del testador, condicionándolo al consentimiento de los legitimarios, al efecto, por ejemplo, de su inscripción registral. En definitiva el derecho del legitimario, como todo derecho subjetivo, debe quedar sujeto a su propio arbitrio en cuanto a su ejercicio y defensa.

A mi juicio, del texto legal resulta que la lesión a la legítima por vía particional, se asimila a la rescisión por lesión, lo cual determina que debe ser el legitimario el que accione en defensa de su legítima, y que la lesión pueda ser salvada procediendo a nueva partición o indemnizando el perjuicio en dinero (artículo 1077 Código Civil).

La antigua Resolución DGRN de 16 de noviembre de 1922 consideró que uno de los hijos por sí solo podía solicitar la inscripción de los bienes adjudicados en el testamento del padre a su favor. El hijo en cuestión había otorgado una escritura pública en la que aceptaba la herencia y completaba la descripción de los bienes a él adjudicados. En el caso la calificación registral exigía la intervención de los demás herederos, basándose, más que en su condición de legitimarios, en que en el testamento no se recogía una descripción completa de los bienes, que en algunos casos eran porciones de fincas mayores. Pero aun así, la DGRN admite la inscripción de la adjudicación a uno de los hijos sin el consentimiento de los demás, considerando que el registrador no había en realidad planteado dudas sobre la identificación de las fincas, y en cuanto a los derechos legitimarios, dice la resolución “el artículo 1.056 y menos el 1.075 del Código civil no exigen una demostración a priori de que la partición hecha no perjudica a los herederos legitimarios, sino que en primer lugar ordenan se pase por ella reservando las acciones de impugnación a los lesionados”.

- Partición y normas para la partición.

El Código Civil no contempla de modo ordenado el conjunto de las operaciones particionales. A diferencia de nuestra norma civil básica común, la LEC sí regula de modo más detallado qué operaciones comprende la partición, cuando esta se realiza en sede judicial. Sin embargo entiendo que no pueden trasladarse sin más los requisitos procesales al ámbito civil, negando la condición de partición a todas aquéllas en que no se sigan todas las operaciones previstas en la LEC, a saber inventario, avalúo, colación de bienes, liquidación, determinación de haberes, formación de lotes y adjudicación de bienes.

Ésta sin embargo fue la postura seguida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de septiembre de 1998 que dice “no toda disposición del testador realizada sobre bienes hereditarios, puede estimarse como una auténtica partición hereditaria. Y para delimitar la cuestión existe una "regla de oro", consistente en que la determinación de una verdadera partición se dará cuando el testador ha distribuido sus bienes practicando todas las operaciones -inventario, avalúo, liquidación y formación de lotes objeto de las adjudicaciones correspondientes-, pero cuando, así, no ocurre, surge la figura de las denominadas doctrinalmente normas para la partición , a través de las cuales, el testador se limita a expresar su voluntad para que en el momento de la partición, determinados bienes se adjudiquen en pago de su haber a los herederos que mencione”.

Hay que decir que pese a los términos literales de esta sentencia, en el caso se valoraron además otros elementos, como el dato de que el testador hubiera nombrado un contador partidor en su testamento, lo cual, según el Tribunal Supremo “sería un contrasentido, si la testadora hubiera atribuido la naturaleza de verdadera partición hereditaria, a las disposiciones distributivas que efectuó en el testamento”.

Presenta similitudes este caso con el de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2009. En esta el testador instituye herederos a sus dos hijos, dispone unas adjudicaciones de bienes concretos a los hijos, y además nombra un contador-partidor. Considera el Tribunal Supremo que en el caso se está ante normas particionales, pero no ante una verdadera partición.

Entiendo en todo caso que, más allá de las circunstancias del caso concreto, esta posición peca de un formalismo que se compadece mal con la libertad de contratación y de forma que son principios básicos de nuestro derecho civil, y, más allá de las normas procesales, que tienen su propio ámbito de actuación, no encuentra apoyo normativo en nuestro Código Civil.

Es cierto que el artículo 1068 del Código Civil, cuando se refiere a la eficacia fundamental de la partición, atribuir a los coherederos la propiedad exclusiva de los bienes adjudicados, se refiere a la “partición legalmente hecha”. Sin embargo esta exigencia, entiendo que dista de cumplir un determinado número de operaciones, y particularmente me parece rechazable, por contrario a la propia esencia de nuestro sistema de transmisión hereditaria, que se condicione la adquisición de la propiedad a la liquidación de las deudas dela herencia.

Otras Sentencias del Tribunal Supremo han mostrado un criterio más flexible y, a mi juicio, más adecuado.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986 resuelve el caso de una partición efectuada por el testador. Se alegaba en contra de su eficacia que “si bien existen unos testamentos de los padres en los que se distribuyen unos bienes entre los hijos, sin embargo, no se ha procedido a la liquidación formal de la herencia que implica el inventario de los bienes, derechos y deudas, así como de los gastos, por lo que al atribuir la sentencia la titularidad de unos bienes a unos herederos por mero testamento, se infringió el citado art. 1068 que requiere, para la atribución dominical de los bienes adjudicados, la partición legalmente hecha”. El Tribunal Supremo rechaza esta alegación reconociendo eficacia a la partición. Afirma el Tribunal Supremo “si el art. 1056 CC, admite como una de las posibles formas de hacer la partición, la que de sus propios bienes realice el testador y a la que atribuye fuerza vinculante -«se pasará por ella» dice el precepto-, es indudable que sus efectos son los mismos que si se tratara de partición judicial o de partición extrajudicial practicada por los propios herederos o por albaceas o partidores, es decir, sus efectos son los de conferir a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, ello, claro es, sin perjuicio de las acciones de impugnación que el art. 1075, en relación con el 1056, concede a los herederos forzosos en la hipótesis de que perjudique sus legítimas o de que aparezca o racionalmente se presuma que fue otra la voluntad del testador y sin perjuicio, también, de la práctica de aquellas operaciones complementarias de las citadas adjudicaciones que puedan ser necesarias para su plena virtualidad, operaciones que en modo alguno suponen que la propiedad exclusiva sobre los bienes adjudicados a cada heredero no se haya verificado como efecto de la partición desde el momento de la muerte del testador”.

La Sentencia del Tribunal Supremo citada, claramente admite la eficacia de la partición hecha por el testador, aun faltando ciertas operaciones, en particular el avalúo y la liquidación, en cuanto a la transmisión de la propiedad de los bienes. Sin embargo afirma que esas operaciones complementarias pueden ser necesarias para alcanzar “su plena virtualidad”.

Esta Sentencia es tenida en cuenta por la Resolución DGRN de 1 de agosto de 2012. La DGRN alude a que el Tribunal Supremo se refiere en esta sentencia, a la realización de operaciones complementarias para alcanzar su plena virtualidad, y parece entender que ello ampara la exigencia a efectos registrales de la liquidación del pasivo hereditario.

Entiendo que la posición de la DGRN al interpretar esta sentencia incurre en la contradicción de considerar que un acto que produce el efecto real de transmisión del dominio esté sujeto a requisitos complementarios para lograr su inscripción.

Puede haber casos en los que la partición tiene efectivamente que ser completada para su inscripción. Por ejemplo, porque la descripción de los bienes se ajusta totalmente a los requisitos registrales. Pero entiendo que esto podrá hacerlo por sí solo el adjudicatario, convertido en virtud de la eficacia de la partición, en propietario. Lo que no entiendo razonable es interpretar una frase de la sentencia de manera que contradiga su sentido general y propio, que es el de la eficacia real de la partición, aun sin las operaciones de avalúo y liquidación.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2008. En esta sentencia se analiza igualmente un supuesto de partición por el testador. En el caso la testadora, haciendo uso de la facultad del artículo 1056 del Código Civil, distribuía entre sus dos hijos, la “mitad indivisa” que le pertenecía como ganancial sobre algunos bienes. En el remanente instituye herederos por partes iguales a los hijos. Resultó que uno de los dos bienes adjudicados a uno de los hijos, fue enajenado en vida de la testadora, planteando ese hijo precisamente la ineficacia de la partición testamentaria. La cuestión no se plantea desde la óptica de que la enajenación del bien que constituía el lote de uno de los hijos fue enajenado, como quizás podría haberse hecho, sino desde la ineficacia de la partición en la que no se realizan de modo completo todas las operaciones particionales. La sentencia destaca que la testadora invocó expresamente hacer uso del derecho del artículo 1056 Código Civil (este argumento también lo recoge la Resolución DGRN 1 de agosto de 2012). Afirma además que el testador puede realizar esta partición, sin comprender absolutamente todos los bienes del causante.

- La liquidación de la herencia y la partición.

La liquidación como operación de la partición podrá comprender desde la de los gastos propios de la partición (artículo 1064 del Código Civil), a la de los reintegros y compensaciones recíprocas entre herederos (artículo 1063 Código Civil), y también el pago de las deudas hereditarias.

En cuanto a éstas, nuestro Código Civil dispone que los acreedores de la herencia, reconocidos como tales, lo que en la LEC se interpreta como aquéllos que tienen su derecho recogido en documento ejecutivo o sentencia firme, el derecho a oponerse a la partición, hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos. Pero en todo caso debe partir la iniciativa para la oposición del propio acreedor.

El Código Civil contempla expresamente que se haya practicado la partición sin previo pago de deudas, y no como una hipótesis anómala, sino como algo normal en un sistema de adquisición hereditaria de los bienes y las deudas, en el que los herederos se subrogan en la responsabilidad por éstas, sin que la adquisición de los bienes quede supeditada a la previa liquidación de las deudas.

Esto es así incluso en el caso de herencia aceptada a beneficio de inventario. De tal modo que si, antes de terminado el pago de las deudas, los herederos enajenan los bienes, no cabe sostener que esta enajenación es ineficaz por faltar el poder de disposición, sino que lo que sucede es que se pierde el beneficio de inventario (artículo 1024 Código Civil).

El artículo 1084 del Código Civil, nos dice “Hecha la partición, los acreedores podrán exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario, o hasta donde alcance su porción hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho beneficio.

En uno y otro caso el demandado tendrá derecho a hacer citar y emplazar a sus coherederos, a menos que por disposición del testador, o a consecuencia de la partición, hubiere quedado él solo obligado al pago de la deuda”.

Si un heredero llega a pagar más de lo que correspondía a su participación en la herencia, podrá reclamar contra los otros (artículo 1085 Código  Civil).

Sigo a continuación.