Extracto de algunas sentencias recientes de derecho de sucesiones (noviembre y diciembre de 2021).

Uno de los entretenimientos que últimamente practico es pasearme por el CENDOJ buscando sentencias que me resulten interesantes, especialmente en materia de sucesiones. Además, como conseguí en mis tiempos, en lo que tengo por una de mis mayores hazañas informáticas, enlazar twitter con el blog, subía después algunas de las que encontraba a esa red social, para que acabaran viéndose aquí. 

Pero todas esas proezas han devenido en un sistema no demasiado eficiente, sobre todo a la hora de localizarlas. Así que se me ocurrió que probablemente sería más práctico hacer lo mismo en orden inverso, empezando por recoger el extracto de las sentencias en el blog, con su enlace al CENDOJ,  y luego, si acaso, ya las compartiría. Y después se me ocurrió, y todo eso el mismo día, que nada me costaba darle al botón de publicar, y ya teníamos otra entrada casi gratis. 

Este es el primer resultado de tales ocurrencias, sin poder prometer ni que vaya a haber más, ni que no. Voy a ponerme un límite aproximado de unas veinte sentencias extractadas por entrada. A cambio, las seleccionadas no tienen mayor orden ni concierto, salvo referirse principalmente al derecho de sucesiones, como digo, y ser relativamente recientes.

Todas tienen algún interés, pero he destacado varias: la número 1 sobre el concepto de maltrato psicológico como causa de desheredación, exponiendo las distintas posiciones seguidas por la doctrina de las Audiencias al respecto; la número 5 sobre las cláusulas que privan de derechos sucesorios por ejercitar acciones judiciales, que también hace una exposición de la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión; la número 7 sobre el usufructo de dinero, figura que une lo frecuente del supuesto con las dificultades que genera la falta de una regulación específica de la misma en el derecho común; la numero 16 sobre la colación, institución que suscita abundantes problemas de interpretación; y la número 18 que, en el ámbito del derecho gallego, recoge una particular interpretación sobre el usufructo del viudo como gravamen de la legítima que implicaría la no posibilidad de reclamar el pago de la misma hasta el fallecimiento del usufructuario.

1. ** Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 2 de noviembre de 2021 (Roj: SAP CA 2466/2021). Definición del maltrato psicológico como causa de desheredación. Exposición de los distintos criterios de las Audiencias Provinciales. Consideración de la evolución flexible de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Adopción de la tesis de que el simple desapego o desatención, continuado y grave, e imputable al desheredado, es causa de desheredación, sin que se precise una conducta activa por parte del mismo (reconociendo el criterio diverso de otras Audiencias).

2. Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 2 de noviembre de 2021 (Roj: SAP C 2431/2021) Institución de herederos de los sobrinos con la condición de que cuiden y asisten a la testadora. No acreditación por el demandante, que convivía con la testadora, de que la cuidó de modo exclusivo. Consideración de que todos los herederos colaboraron al cuidado de la testadora según sus circunstancias. La testadora tenía conocimiento al testar de que alguno de los herederos eran menores de edad y nunca requirió de los mismos cuidados. No se instituye a un solo heredero que cuide y asista, sino a los herederos que cuiden y asistan a la testadora.

3. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de noviembre de 2021 (Roj: SAP M 13597/2021). Desestimación de impugnación de testamento por falta de capacidad del testador. Valor presuntivo del juicio notarial de capacidad. La capacidad debe juzgarse solo al tiempo de otorgarse el testamento. No es prueba suficiente para desvirtuarla informes médicos que valoran el estado de la testadora en fechas posteriores a la del otorgamiento del testamento.

4. Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 8 de noviembre de 2021 (Roj: SAP C 2578/2021). Donación de dinero documentada en escritura pública a favor exclusivamente a uno de los cónyuges. Carácter privativo de lo donado. No cabe aplicar el artículo 1353 del Código Civil, pues falta el requisito de la donación conjunta a ambos cónyuges. El ingreso del dinero privativo donado en una cuenta bancaria de titularidad común de los cónyuges no implica que se le atribuya carácter ganancial. Derecho del cónyuge donatario al reembolso del dinero privativo gastado en la atención de las necesidades de la familia. 

5. * Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 9 de noviembre de 2021 (Roj: SAP GI 1442/2021). Cláusula que sanciona con pérdida de derechos sucesorios a un legitimario por interponer acciones judiciales en relación a la herencia. Exposición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los límites de tales cláusulas. No deben surtir efecto si impiden la impugnación de disposiciones testamentarias nulas, de particiones que se apartan de la voluntad del testador o de disposiciones que lesionan los derechos de los legitimarios.

6. Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de noviembre de 2021 (Roj: SAP BA 1544/2021). Declaración de nulidad de una escritura pública de aportación a gananciales por falta de capacidad se la aportante. Los principios de la Convención de Nueva York no impiden que la presunción de capacidad pueda desvirtuarse judicialmente mediante prueba en contrario. Valoración de un informe pericial de la médica neuróloga que atendía a la persona sobre que esta padecía una enfermedad neurodegenerativa irreversible que no era susceptible de mejora.

7. * Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 10 de noviembre de 2021 (Roj: SAP GR 1555/2021). Legado de usufructo al cónyuge. Adjudicación del derecho de usufructo sobre dinero. Aplicación al usufructo de dinero del artículo 482 del Código Civil (cuasi usufructo o usufructo de cosa consumible). El usufructuario tendrá derecho a la disposición del dinero, pero a la extinción del usufructo deberá restituir el dinero consumido a las nudas propietarias (si se extingue el usufructo por fallecimiento, serán sus herederos quienes deban cumplir la obligación de restitución). En el caso, la madre usufructuaria había dispuesto del dinero para suscribir una póliza de seguro, siendo beneficiaria de la misma una de las hijas, que cobró su importe tras fallecer la madre, imponiéndose a esta hija la obligación de restituir la parte proporcional del dinero usufructuado a sus hermanas nudas propietarias.

8. Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 22 de noviembre de 2021 (Roj: SAP S 1381/2021). Desheredación de un hijo por maltrato de obra e injurias graves al testador. Existencia de una condena penal del hijo por una falta de lesiones y otra de injurias contra su padre. Vinculación del Tribunal civil por lo declarado en la sentencia penal.

9. Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de noviembre de 2021 (Roj: SAP PO 2539/2021). Legado de cosa ajena nulo por no haberse acreditado por el legatario que la testadora supiese que la cosa legada era ajena. Lo legado era un piso en una casa, propiedad de un hijo de la testadora. El solar había sido donado por la testadora y su esposo a dicho hijo, con la previsión de que este construyera sobre el mismo la casa, de la que los donantes se reservaban el usufructo de uno de los pisos. Posibilidad de que la testadora creyese que ostentaba sobre lo legado un derecho de propiedad y no de usufructo. Se entiende que no fue voluntad de la testadora imponer al heredero el gravamen de abonar al legatario el valor del piso.

10. Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 23 de noviembre de 2021 (Roj: SAP O 3668/2021). Causa de indignidad de articulo 756.7 del Código Civil (falta de prestación de alimentos a la persona con discapacidad). No puede encuadrarse en la misma la falta de seguimiento y supervisión del estado de salud del causante que padece una deficiencia cognitiva con el argumento de que los alimentos del artículo 142 del Código Civil incluyen la asistencia medica, cuando el causante no carecía de recursos económicos y la asistencia médica se le prestaba por los servicios públicos de salud. Tampoco puede alegarse que proceda la sanción de pérdida de derechos sucesorios para el tutor designado en testamento que no acepte el cargo o se excuse sin justa causa, aunque los hijos instituidos herederos no hubieran querido asumir la tutela de su padre. Además, el causante otorgó testamento a favor de sus hijos cuando ya no existía relación con ellos, lo que podría implicar el perdón del indigno.

11. Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 23 de noviembre de 2021 (Roj: SAP PO 2731/2021). Derecho de habitación, ocupando el habitacionista toda la casa, de reducidas dimensiones. Extinción del derecho de habitación por abuso grave de la cosa, consistente en el abandono de la vivienda por el habitacionista durante cinco años. El derecho de habitación y el de uso se caracterizan, frente al de usufructo, por el requisito de la necesidad del titular. No puede ampararse el habitacionista en el mal estado de la vivienda, pues podría haber realizado por sí mismo las reparaciones, incluso extraordinarias, requeridas para su conservación (artículo 527 del Código Civil).

12. Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 24 de noviembre de 2021 (Roj: SAP CC 1250/2021). Partición judicial. Las donaciones computables para el cálculo de la legítima deben tenerse en cuenta en la partición, por su valor actualizado, incluidas las dinerarias, siendo el trámite de inventario el momento procesalmente indicado para reflejarlas, sin que se admita el argumento de que bastaría su inclusión en la partición y liquidación que haga el contador partidor.

13. Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 24 de noviembre de 2021 (Roj: SAP OU 768/2021). Reconocimiento de la condición de heredero intestado del hijo cuya filiación se declara judicialmente después del fallecimiento del causante. Transcurso de más de veinte años desde que el hijo alcanza la mayoría de edad hasta que reclama judicialmente la filiación. Rechazo de la existencia de retraso desleal en el ejercicio de la acción. Carácter imprescriptible de la acción de filiación, que se puede ejercitar durante toda la vida del hijo. Efectos retroactivos de la declaración de filiación. 

14. Sentencia Audiencia Provincial de Badajoz de 23 de noviembre de 2021 (Roj: SAP BA 1609/2021). Desheredación de una hija de la testadora por maltrato a esta. Existencia de varias denuncias penales contra la hija desheredada, tanto de la causante como de un hermano, aunque no dieran lugar a condena penal. Existencia de informes médicos relativos a agresiones físicas de la desheredada y de un hijo de esta a la testadora. Apreciación de maltrato psicológico.

15. Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 3 de diciembre de 2021 (Roj: SAP LU 795/2021). Legado de usufructo universal y vitalicio a favor del cónyuge en Galicia. No se extingue por el nuevo matrimonio del viudo, pues al legarse con carácter vitalicio se entiende que existe una voluntad contraria del testador a dicha causa de extinción.

16. ** Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de diciembre de 2021 (Roj: SAP M 14333/2021). Carácter colacionable de las cantidades pagadas por los padres por un préstamo concedido al hijo, cuando se entiende que existe un acto de liberalidad de aquellos a este por habérselas condonado los padres expresa o tácitamente, derivada la última de su no reclamación dentro del plazo de prescripción. La cantidad pagada debe actualizarse al tiempo de la partición. Carácter colacionable de los alimentos prestados por los abuelos a los nietos, estando vivo el padre. La colación debe practicarla el padre en la herencia de los abuelos, al no ser estos, sino el padre, los obligados en primer término al pago de los alimentos a los nietos, surgiendo de ello un crédito de los abuelos contra el padre.

17. Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 2 de diciembre de 2021 (Roj: SAP OU 816/2021). Carácter privativo de la vivienda adquirida por la esposa que, al tiempo de otorgar la escritura de compra, llevaba treinta años separada de hecho de su esposo  (condición de separada de hecho que se expresó en la propia escritura de compra y en el testamento de la compradora). 

18. *** Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30 de noviembre de 2021 (Roj: SAP C 2326/2021). Legítima de los hijos Galicia. El hijo a quien se reconoce su legítima solo podrá reclamar su pago del hijo instituido heredero cuando se extinga el usufructo universal legado al cónyuge viudo. Tampoco podrá pedir el legitimario que se practique inventario hasta ese momento. Sí podrá ejercitar acción contra el viudo usufructuario para que preste fianza.

19. Sentencia Audiencia Provincial de Pontevedra de 17 de junio de 2021 (Roj: SAP PO 1457/2021). A esta sentencia se refiere la anterior como ejemplo de su misma doctrina (y por eso la incluyo en este resumen). No obstante, los casos que deciden presentan diferencias. En esta, el testador, fallecido vigente la LDCG 2/2006, otorga testamento en el que lega a su esposa el usufructo universal y vitalicio que regulaba la LDCG de 1995, la vigente al tiempo de otorgarse el testamento, además del tercio de libre disposición, e instituía herederos a sus dos hijos. Debe recordarse que, conforme a dicha LDCG de 1995, la legítima de los hijos y del cónyuge era, en su cuantía, la de derecho común, aunque sí se permitía legar al cónyuge el usufructo universal y este era considerado gravamen admisible de la legítima. La demanda la interponen los dos hijos contra el cónyuge reclamando el pago de la legítima, lo que se desestima con el expresado argumento de que el usufructuario no está obligado a pagar la legítima de los hijos hasta su fallecimiento. La sentencia no entra a resolver cuestiones transitorias, como la de si la cuantía de la institución de herederos de los hijos se vio afectada por la modificación de la cuantía y naturaleza de la legítima por la Ley 2/2006, aunque invoca en sus fundamentos preceptos de esta, como el que permite diferir el pago de la legítima hasta el fallecimiento del último de los cónyuges cuando otorgan la partija conjunta. Tampoco entra a decidir sobre la legitimación pasiva del viudo, pues no parece que sea este quien debe pagar las legítimas, al no ser heredero. Por otra parte, la legítima de los hijos se les atribuyó como una institución de heredero, lo que parece contradecir la misma idea de pagarla.

20. Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 30 de noviembre de 2021 (Roj: SAP AB 1032/2021). Apertura de cuenta corriente bancaria indistinta a nombre del causante y de su sobrino. Falta de prueba de la voluntad del causante de donar la mitad de los fondos depositados.

21. Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de noviembre de 2021 (Roj: SAP PO 2780/2021). Escritura de mejora irrevocable de una vivienda de los padres a favor de la hija, reservándose los mejorantes el usufructo. El fallecimiento de uno de los mejorantes usufructuarios supone el acrecimiento a favor del cousufructuario que vive en aplicación del artículo 521 del Código Civil, no teniendo la hija mejorada título que la habilite para ocupar la vivienda.

El honor del fallecido ¿Es el derecho al honor un bien transmisible mortis causa? El ejercicio de las acciones de protección civil del honor del fallecido y la aceptación de la herencia. El destino de la indemnización percibida.

Pompeya, esposa de César

Continuando en cierta manera la entrada anterior, dedicaré esta al régimen de la protección civil del honor del fallecido.

Para analizar esta cuestión debe estarse a la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Lo primero que debe aclararse es que el honor, como derecho de la personalidad, no se transmite mortis causa, sin perjuicio de que la lesión al honor de una persona fallecida pueda merecer protección.

Dice la Exposición de Motivos de la Ley 1/1982:

"En los artículos cuarto al sexto de la ley se contempla el supuesto de fallecimiento del titular del derecho lesionado. Las consecuencias del mismo en orden a la protección de estos derechos se determinan según el momento en que la lesión se produjo. Aunque la muerte del sujeto de derecho extingue los derechos de la personalidad la memoria de aquél constituye una prolongación de esta última que debe también ser tutelada por el Derecho, por ello, se atribuye la protección en el caso de que la lesión se hubiera producido después del fallecimiento de una persona a quien ésta hubiera designado en su testamento, en defecto de ella a los parientes supervivientes, y en último término, al Ministerio Fiscal con una limitación temporal que se ha estimado prudente. En el caso de que la lesión tenga lugar antes del fallecimiento sin que el titular del derecho lesionado ejerciera las acciones reconocidas en la ley, sólo subsistirán éstas si no hubieran podido ser ejercitadas por aquél o por su representante legal, pues si se pudo ejercitarlas y no se hizo existe una fundada presunción de que los actos que objetivamente pudieran constituir lesiones no merecieron esa consideración a los ojos del perjudicado o su representante legal. En cambio, la acción ya entablada sí será transmisible porque en este caso existe una expectativa de derecho a la indemnización".

Particularmente, inciden en esta materia los artículos 4, 5 y 6 de la Ley, que disponen:

"Uno. El ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento. La designación puede recaer en una persona jurídica. 

Dos. No existiendo designación o habiendo fallecido la persona designada, estarán legitimados para recabar la protección el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento. 

Tres. A falta de todos ellos, el ejercicio de las acciones de protección corresponderá al Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio a instancia de persona interesada, siempre que no hubieren transcurrido más de ochenta años desde el fallecimiento del afectado. El mismo plazo se observará cuando el ejercicio de las acciones mencionadas corresponda a una persona jurídica designada en testamento.

Cuatro. En los supuestos de intromisión ilegítima en los derechos de las víctimas de un delito a que se refiere el apartado ocho del artículo séptimo, estará legitimado para ejercer las acciones de protección el ofendido o perjudicado por el delito cometido, haya o no ejercido la acción penal o civil en el proceso penal precedente. También estará legitimado en todo caso el Ministerio Fiscal. En los supuestos de fallecimiento, se estará a lo dispuesto en los apartados anteriores.

Artículo quinto. 

Uno. Cuando sobrevivan varios parientes de los señalados en el artículo anterior, cualquiera de ellos podrá ejercer las acciones previstas para la protección de los derechos del fallecido.

Dos. La misma regla se aplicará, salvo disposición en contrario del fallecido, cuando hayan sido varias las personas designadas en su testamento.

Artículo sexto. 

Uno. Cuando el titular del derecho lesionado fallezca sin haber podido ejercitar por sí o por su representante legal las acciones previstas en esta ley, por las circunstancias en que la lesión se produjo, las referidas acciones podrán ejercitarse por las personas señaladas en el artículo cuarto.

Dos. Las mismas personas podrán continuar la acción ya entablada por el titular del derecho lesionado cuando falleciere."

Estos artículos contemplan dos situaciones diversas:

- La que se produce cuando la intromisión ilegítima en el honor tiene lugar una vez fallecida la persona afectada (artículos 4 y 5).

- La que deriva de una intromisión ilegítima producida en vida del afectado, sin que este hubiera podido ejercitar dicha acción de protección en vida, o, cuando habiéndola ejercitado, fallece antes de su terminación (artículo 6).

El primero de los supuestos es propiamente el de defensa del honor del fallecido, que se recoge expresamente en la norma, aun sobre la base de que los derechos de la personalidad no se transmiten por la muerte de la persona titular de los mismos.

Dice, al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2020 (Roj: STS 4413/2020), con cita de jurisprudencia constitucional:

"De acuerdo con la regulación contenida en la Ley Orgánica 1/1982 y su interpretación por el Tribunal Constitucional hay que concluir que los derechos de la personalidad de una persona fallecida no se transmiten a las personas legitimadas para su defensa, que no son las titulares de la dignidad que se protege. 

En un caso en el que la viuda pretendía salvaguardar el honor de su marido fallecido once años antes de la publicación del pasaje litigioso, la STC 51/2008, de 4 de abril, expresamente reconoce que "la legitimación para recurrir y la titularidad del derecho fundamental invocado no coinciden en una misma persona" (FJ 6). 

iii) El Tribunal Constitucional ha reconocido tanto la incidencia que las intromisiones en determinados aspectos de la vida de una persona pueden ocasionar en la esfera de otras personas de su entorno familiar ( STC 231/1998, de 2 de diciembre) como que el respeto a la memoria de una persona fallecida puede limitar los derechos a la libertad de expresión y de información ( SSTC 171/1990 y 172/1990, de 12 de noviembre, 123/1993, de 31 de mayo, 190/1996, de 25 de noviembre, 43/2004, de 23 de marzo, y 51/2008, de 4 de abril). 

iv) La doctrina del Tribunal Constitucional permite concluir que la dignidad de las personas fallecidas no goza de la misma intensidad que la de las personas vivas. 

Así, la STC 43/2004, de 23 de marzo, declara que para los "hechos del pasado y protagonizados por individuos cuya personalidad en el sentido constitucional del término (su libre desarrollo es fundamento del orden político y de la paz social: art. 10.1 CE), se ha ido diluyendo necesariamente como consecuencia del paso del tiempo y no puede oponerse, por tanto, como límite a la libertad científica con el mismo alcance e intensidad con el que se opone la dignidad de los vivos al ejercicio de las libertades de expresión e información de sus coetáneos" (FJ 5). 

Por su parte, la STC 51/2008, de 4 de abril, afirma que: "Con la muerte de las personas su reputación se transforma en gran medida, vinculándose sobre todo a la memoria o el recuerdo por parte de sus allegados. De ahí que no pueda postularse que su contenido constitucional y la intensidad de su protección sean los mismos que en el caso de las personas vivas" (FJ 6). 

v) A lo anterior debe añadirse que la tutela de la memoria está limitada temporalmente, pues se extingue con el fallecimiento de la última de las personas legitimadas (persona designada en el testamento o, en su defecto o tras su fallecimiento, cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento) o a los ochenta años desde el fallecimiento de la persona cuya memoria se tutela si la legitimación corresponde a la persona jurídica designada en el testamento o al Ministerio Fiscal (a quien la ley legitima de manera extraordinaria en interés de la sociedad)."

Debe señalarse que la defensa del honor del fallecido es por tanto diversa de la de la persona viva. 

Esto tiene importantes consecuencias procesales, aparte de la menor intensidad de la protección, pues solo cabe dicha defensa por la vía civil y no por la penal.

Además, al extinguirse los derechos de la personalidad por el fallecimiento del titular y no ser transmisibles mortis causa, se había considerado que no cabe acudir en estas materias al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Sin embargo, la posición más reciente del Tribunal Constitucional parece haber rectificado su posición inicial, admitiendo la protección constitucional del honor de la persona fallecida, aunque reconociendo la distinta intensidad de esta protección frente al de la persona viva.

En el segundo de los supuestos, que la intromisión ilegítima se produzca en vida de la persona afectada y esta fallezca después de la intromisión, podría pensarse en una transmisión mortis causa de la acción de defensa. 

Es presupuesto de esta transmisión mortis causa de la acción de protección de defensa del honor en este supuesto, que la persona afectada no hubiera podido en vida ejercitar la acción, por sí o por su representante legal, lo que parece que deberá ser apreciado por el Tribunal en cada caso.

Dice, al respecto, Don Mariano Alonso Pérez ((Daños causados a la memoria del difunto y su reparación), "las personas que ejercen las acciones del art. 6.1 sólo pueden hacerlo si prueban que al difunto le fue imposible defenderse judicialmente en vida. Imposibilidad de toda índole: incapacitación, enfermedad grave o mortal, ausencia justificada, representante legal que, por falta de diligencia o indiferencia, no ejercita la acción en defensa del menor o incapaz ofendido, etc. A las razones de imposibilidad, que deberá valorar en concreto el Juez, quizá podría añadirse la “grave dificultad”

Pero lo cierto es que, al margen del destino de la indemnización al que después me refiero, en ambos supuestos, la legitimación es la del artículo 4 de la ley. 

Con todo, es defendible que, en este caso del artículo 6 y atendiendo al tenor literal de la norma, se permitiera el ejercicio a cualquiera de las personas señaladas en el artículo 4, sin atender a los criterios de subsidiariedad que contempla la norma.

Según el referido artículo 4, la legitimación para el ejercicio de la acción corresponde a las siguientes personas:

- A quien la persona afectada haya designado a tal efecto en su testamento.

- No existiendo designación o habiendo fallecido la persona designada, estarán legitimados para recabar la protección el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento.

En cuanto a la capacidad para el ejercicio de estas acciones, la norma nada indica, con lo que podría considerarse de aplicación supletoria la legislación procesal, y permitir, en su caso, la actuación de estas personas legitimadas mediante un representante legal. Sin embargo, la cuestión es debatible, pues el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1982 nada dice al respecto de actuar a través de un representante legal, lo que contrasta con lo que prevé el artículo 6 de la misma Ley Orgánica 1/1982, al referirse a la actuación de la propia persona afectada en defensa de su honor, donde sí se menciona la actuación de esta por sí o por medio de su representante legal.

Si se trata de una persona con discapacidad, habrá que estar a la nueva regulación en la materia, pero insisto que es dudoso que un tutor o curador representativo de las personas mencionadas en el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1982 puedan ejercitar la acción en nombre de sus representados. 

El artículo 3.3 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales, sobre el acceso a los datos personales de la persona fallecida, dispone: "En caso de fallecimiento de personas con discapacidad, estas facultades también podrán ejercerse, además de por quienes señala el párrafo anterior, por quienes hubiesen sido designados para el ejercicio de funciones de apoyo, si tales facultades se entendieran comprendidas en las medidas de apoyo prestadas por el designado."

Esta solución, que permitiría el ejercicio de la acción a quien hubiera desempeñado medidas de apoyo de la persona fallecida cuyo honor sufre la intromisión ilegítima, no parece trasladable a este ámbito.

En cuanto a la primera de las posibilidades de legitimación recogidas en el articulo 4 de la Ley, consiste en la designación de una persona en el testamento para el ejercicio de las acciones de protección civil del honor, opción que es prevalente sobre las demás. 

El designado podrá ser tanto una persona física como una persona jurídica, aunque las personas jurídicas quedan sujetas al régimen especial temporal del artículo 4.3 de la Ley, con la limitación temporal de ochenta años que veremos.

Desde la perspectiva formal, la norma se refiere exclusivamente a la designación en testamento, aunque no ponga límites a la clase del mismo. Algunos autores han defendido que se amplíe esta posibilidad, incluyendo otros documentos no testamentarios. Dice, así, Don Mariano Alonso Pérez (Daños causados a la memoria del difunto y su reparación): "El legislador sólo pensó en el testamento, y el testamento (abierto, cerrado, ológrafo) es lo que es y no equivale a sucesión voluntaria, sino a una manifestación muy concreta de ésta, que no puede ser objeto de interpretación extensiva, y menos analógica. Si la mens legislatoris hubiera sido pensar en cualquier forma de llamamiento voluntario, lo habría expresado. Otra cosa es que sea deseable una modificación en tal sentido, incluso utilizando la designación inter vivos mediante escritura pública".

No se hace referencia alguna en la norma a que la persona designada para el ejercicio de estas acciones sea considerada heredera, ni tampoco al posible ejercicio de la acción por quien sea heredero de la persona afectada.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2016 (Roj: STS 2781/2016), que declara: "Tampoco la designación testamentaria de un heredero universal equivale a la designación específica que exige el art. 4.1 LO 1/1982 , que ha querido desvincular la legitimación para el ejercicio de las acciones de protección de la memoria del difunto previstas en dicha ley de la sucesión hereditaria".

Esta sentencia trata del caso de la sucesión del pintor Salvador Dalí, quien instituyó heredero al Estado español, y quien pretendía el ejercicio de estas acciones era una fundación constituida por el Estado para la administración y explotación de todos los derechos de propiedad intelectual, imagen, marcas, patentes y demás derechos inmateriales derivados de la obra artística de don Salvador Dalí.

Entiendo que tampoco equivaldría a la referida designación testamentaria la constitución de una Fundación con ese posible objeto de protección del honor, nombre o propia imagen de una persona fallecida, si esta constitución se realiza por la misma persona por acto inter vivos (al margen de que el objeto de la fundación deba siempre tener interés general). Distinto sería el supuesto en que el testador hubiera previsto en el testamento la constitución de una fundación y le hubiera atribuido el ejercicio de las acciones de protección de su honor tras su muerte, lo que se entenderá que se ha realizado si se prevé en el testamento la constitución de una fundación con tal objeto, al margen de la apuntada necesidad de un interés general en el objeto de la fundación.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 30 de marzo de 2006 (Roj: SAP GI 261/2006) propugna una interpretación flexible del requisito de la designación testamentaria, considerando que la constitución de una Fundación en vida por la persona afectada (Fundación Gala-Salvador Dalí) equivaldría a esa designación testamentaria, y reconociendo a dicha Fundación legitimación activa para el ejercicio de acciones de defensa de la propia imagen del fallecido (Salvador Dalí), en la modalidad de utilización no consentida de su nombre por una entidad mercantil que explotaba un hotel. Dice la sentencia:

"Ciertamente, el principal acto en el que se plasma tal voluntad, es el testamento en el que se instituye heredero y se dispone de todos los bienes, pero no existe ningún inconveniente para que en otro acto jurídico, sin ser estricto sensu un testamento, se puede disponer de los bienes y de los derechos y, sobre todo, si tenemos en cuenta que en los derechos civiles especiales se permiten otras figuras jurídicas en las que el causante puede disponer de sus bienes y derechos sin otorgar testamento y, así en Cataluña ocurre con los heredamientos, con los codicilos, memorias testamentarias, etc. Incluso podría aceptarse actualmente que en capítulos matrimoniales pudiesen los cónyuges designarse mutuamente para la defensa de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen para el caso de fallecimiento, pues el artículo 15 del Código de Familia permite incluir en los capítulos matrimoniales los pactos lícitos que consideren convenientes. Lo importante es constar que el causante fallecido ha nombrado a alguna persona para la protección de tales derechos y que lo ha hecho con las formalidades propias de un testamento.

En el presente caso, resulta que el 23 de diciembre de 1983, un año y tres meses de otorgar testamento, D. Salvador Dalí compareció ante el Notario D. José María Foncillas Casaus a fin de constituir la Fundació GalaSalvador Dalí. Además lo hizo en presencia de dos testigos, requisito necesario para otorgar testamento. Y estableció como objeto de la Fundación, la de promocionar, fomentar, divulgar, prestigiar, proteger y defender en el territorio del Estado español y en el de cualquier otro Estado, la obra artística, cultural e intelectual del pintor español Salvador Dalí Doménech, sus bienes y derechos de cualquier naturaleza; su experiencia vital, su pensamiento y sus inquietudes, proyectos e ideas y obras artísticas, intelectuales y culturales; su memoria y el reconocimiento universal de su genial aportación a las Bellas Artes, a la Cultura y al pensamiento contemporáneo. Por lo tanto, D. Salvador Dalí al referirse a su memoria claramente estaba haciendo referencia al derecho a la imagen que trasciende tras la muerte de la persona, pues como hemos visto, la Exposición de motivos de la LO 1/1982 dice que aunque la muerte del sujeto de derecho extingue los derechos de la personalidad, la memoria de aquél constituye una prolongación de esta última que debe también ser tutelada por el Derecho. Por lo tanto, estaba realizando una disposición testamentaria, disposición que no necesariamente debía constar en testamento, pues en el Derecho Catalán existen otras instituciones jurídicas en la que se pueden disponer de los derechos del causante, siempre que no contenga la institución de heredero, como ocurre con el codicilo. 

Por lo tanto, debe estimarse que la FUNDACIÓ GALA-SALVADOR DALÍ tiene legitimación propia para instar la acción de protección del nombre de D. Salvador Dalí al haber sido designada en una disposición testamentaria, por lo que procede estimar en este extremo el recurso."

Sin embargo, la ya citada  Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2016 (Roj: STS 2781/2016), en relación a la misma Fundación Gala Salvador Dalí, sostiene una posición contraria, declarando: "La escritura de constitución de la fundación no es el testamento que exige el art. 4.1 LO 1/1982 . Ni siquiera es un codicilo, como pretende la recurrente y declaró una de las sentencias que invoca para justificar el interés casacional, puesto que no contiene disposiciones de última voluntad, sino el negocio jurídico constitutivo de una persona jurídica de tipo fundacional."

La persona especialmente designada para el ejercicio de las acciones a la que se refiere la norma no se tratará, propiamente, de un albacea, ni puede entenderse que el ejercicio de estas acciones están dentro de las facultades legales del albacea, ni, a mi entender, corresponden tampoco al llamado albacea universal, por el carácter especial en la designación que exige la norma.

Para Don Mariano Alonso Pérez (op. cit.), "Si tenemos en cuenta que el designado para defender la memoria del difunto tiene un encargo especial, la figura se asemeja a un mandatario post mortem (figura anómala ante el art. 1732.3º CC); puede también incluirse entre las funciones conferidas al albacea (art. 901 CC), y hasta el mismo albacea tiene ex lege potestad para controlar el encargo de cuidar la memoria del causante por aplicación del art. 902.3º CC". Parece considerar el autor que, aunque las funciones de esta persona designada no sean homologables a las de un albacea, podrían comprenderse incluso entre las legalmente atribuidas a este en virtud de ese artículo 902.3º del Código Civil ("Vigilar sobre la ejecución de todo lo demás ordenado en el testamento, y sostener, siendo justo, su validez en juicio y fuera de él.")

La consecuencia lógica de esto es que el designado especialmente para el ejercicio de estas acciones no precisa aceptar la herencia, ni su ejercicio implicará aceptación tácita de la misma.

- En defecto de persona designada en testamento, lo que comprende tanto que no exista designación como que haya fallecido la persona designada, se atribuye una legitimación subsidiaria a ciertos parientes y al cónyuge del afectado. 

Esta legitimación subsidiaria de los parientes del testador tampoco depende de su condición de sucesores testados o intestados del afectado.

Sí se exige que esos parientes vivan al tiempo del fallecimiento del afectado.

En el caso de los ascendientes y descendientes, la legitimación lo es general, sin distinción de grado. En el de los colaterales, se limitará a los hermanos, lo que parece que excluye a cualquier otro, incluso aunque pudieran estar llamados a la sucesión intestada del afectado o representasen al los hermanos fallecidos en esta (los hijos de hermanos).

Dice Don Mariano Alonso Pérez (op. cit.), "Los ascendientes, descendientes o hermanos en número ilimitado o abierto, siempre que lo sean por consanguinidad, no por afinidad. El precepto excluye otros familiares, como legitimados directos, por muy vinculados que se encuentren en los sentimientos y afectos al difunto (como primos, tíos, sobrinos, etc). Los parientes colaterales que no sean hermanos quedan, por tanto, fuera de la relación de legitimados. Todos ellos, sin embargo, tienen la condición de personas interesadas para promover la actuación del Ministerio Fiscal ex art. 4.3.".

En cuanto la referencia al cónyuge, es dudoso que quepa extenderlo a la pareja de hecho.

A favor de la extensión de la legitimación a la pareja de hecho opina Marta Otero Crespo (“Problemas sucesorios de los derechos de la personalidad: regulación y lagunas en el régimen de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen”; en “Problemas de derecho sucesorio”. Wolters Kluwer. 2015), quien afirma: "El primer mencionado es el cónyuge, referencia que entendemos que en la actualidad alcanzaría a la pareja de hecho reconocida como tal en el correspondiente ordenamiento".

Para Don Mariano Alonso Pérez (op. cit.), "De iure condito parece claro que sólo el cónyuge tendría legitimación. Con todo, no sería raro, mas bien todo lo contrario, que si se presenta la ocasión, cualquier tribunal abra la puerta con absoluta normalidad al sobreviviente que defienda la memoria del compañero o compañera premuertos, a la que estuvo unido de forma estable, y con independencia de su orientación sexual."

Pero lo cierto es que la jurisprudencia más reciente, incluida la Constitucional, es contraria a la equiparación legal de la pareja de hecho al cónyuge.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 25 de octubre de 2017 confirma la sentencia de instancia que había rechazado la legitimación de la demandante, que alegaba ser pareja de hecho de la persona afectada, para el ejercicio de una acción de protección de defensa del honor del fallecido, que se basaba en que fue incinerado y no enterrado, contra la que se decía era su voluntad (lo que tampoco resultó probado).

Como se ha dicho, la legitimación de estos familiares es subsidiaria frente a la de la persona designada a estos efectos en el testamento.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de octubre de 2021 (Roj: SAP M 10056/2021), a pesar de reconocer que la legitimación de los familiares de la persona fallecida, en el caso, un hermano de una persona a quien se imputó públicamente la comisión de un delito de violación, no es imprescindible para entender legitimado al demandante la presentación ni del testamento, ni de un certificado del registro general de actos de última voluntad, argumentando que: "... pese a que no consta si el fallecido otorgó testamento, al no ser el difunto un personaje público cuando falleció, resulta perfectamente razonable presumir que, de haber hecho testamento, no habría designado a persona alguna para ejercitar acciones de protección del derecho al honor, dado que no se trata de una designación usual en personas que carecen de notoriedad pública, como era el caso del finado en el momento de su fallecimiento".

En un sentido similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de noviembre de 2012 (Roj: SAP M 17885/2012), respecto de la legitimación para el ejercicio de la acción por una hija de una persona fallecida (consistiendo la intromisión ilegítima en calificarla como "el mayor cornudo de Marruecos" y  otras lindezas similares), declara: "Con relación a la falta de legitimación activa, debe en primer lugar tenerse en cuenta que los demandantes no litigan únicamente en defensa de los derechos de sus progenitores, sino también de los suyos propios, lo cual les legitima para ejercitar la acción. Y también la tienen para plantearla en nombre de sus padres fallecidos, pues el artículo 4.2 LO 1/1982 se la otorga a quien sea descendiente del titular del derecho lesionado, y a tal fin resulta indiferente el contenido de las disposiciones testamentarias o que se les hubiese declarado herederos abintestato, bastando, pues, demostrar que son hijos del titular, algo no discutido. Cierto es que tal atribución de legitimación lo es en caso de no haberse acordado por el difunto designar a otra persona para la defensa de esos derechos, o la designada hubiese fallecido, pero al tratarse de una disposición voluntaria, no puede presumirse ni constituir un presupuesto que exija demostrar su inexistencia a efectos de la aportación documental que ha de acompañarse a la demanda de conformidad con el artículo 264 LEC . El requisito legal se cumple acreditando la condición de descendientes de los demandantes, que es lo que les permite ejercitar la acción, y ese hecho sí es notorio, además de no negado". 

Puede apuntarse, con un criterio comparativo, la solución más amplia que recoge la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales, que permite el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación o supresión de los datos personales de la persona fallecida, a las personas con vínculos familiares o de hecho y sus herederos, así como otras personas o instituciones (por ejemplo, el albacea testamentario) designados expresamente por el fallecido para ello y con arreglo a sus instrucciones.

- Subsidiariamente a todos los anteriores, será el Ministerio Fiscal quien pueda ejercitar estas acciones, de oficio o a instancia de persona interesada, aunque con el límite temporal de no haber transcurrido ochenta años desde el fallecimiento del afectado.

La actuación del Ministerio Fiscal procede "A falta de todos ellos ...". Esto parece que comprende tanto la no existencia de persona designada en testamento o de los parientes o cónyuge, y también el que estos fallezcan. Pero no el que, existiendo tales personas, decidieran no ejercitar la acción.

Dice, en tal sentido, Don Mariano Alonso Pérez (op. cit.), "El Ministerio Fiscal actúa en defecto de las personas legitimadas en el art. 4, núms. 1 y 2 (“a falta de ellos”). Lo cual significa que su entrada en escena sólo acontece si no existen esas personas al morir el agraviado, si fallecen después sin poder ejercitar la acción o si no pueden actuar por causas ajenas a su voluntad (v. gr. enfermedad grave, enajenación mental, ausencia en paradero desconocido, etc.). Como se ha señalado con razón, el Ministerio Fiscal está legitimado sólo “a falta de todos ellos”, cuando no existan aquellas personas, pero no cuando, existiendo, no deseen actuar".

Respecto de quién es persona interesada para instar la actuación del Ministerio Fiscal, para Marta Otero Crespo (op. cit.), este término se debe interpretar de un modo flexible, incluyendo a "cualquiera que estando fuera del círculo familiar, se haya encontrado vinculado afectivamente al fallecido cuya memoria se tutela; también un socio o partícipe en una empresa común; incluso nos atrevemos a aludir a un acreedor, en la medida en la que la vulneración de la memoria defuncti pueda acarrear una indemnización que pase a integrarse en la masa hereditaria sobre la que éste tenga algún derecho de crédito; y por qué no, los herederos, si no se corresponden con los descendientes, ascendientes o hermanos."

Ese límite temporal de los ochenta años que afecta al Ministerio Fiscal también será de aplicación cuando la persona designada sea una persona jurídica. Sin embargo, para las personas físicas designadas o los parientes autorizados por la norma no tienen límite temporal para el ejercicio de estas acciones, fuera del de su propia vida, al deber ser personas vivas al tiempo de fallecer la persona afectada. 

Hay que aclarar que este plazo de ochenta años no es de prescripción de la acción, sino un plazo para surja la intromisión ilegítima perseguible. Las acciones de protección del honor tienen un plazo de caducidad general de cuatro años desde que pueden ejercitarse (artículo 9.5 de la Ley Orgánica 1/1982 "Las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas.)

Sobre el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción en este caso de intromisiones que afectan a una persona fallecida, dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 23 de septiembre de 2016 (Roj: SAP AB 667/2016), con cita previa de otra del Tribunal Supremo: "En cuanto al inicio del cómputo del plazo de caducidad, cita la STS de 28 de septiembre de 1998 , que, tras indicar que el artículo 9.5 de la Ley 1/1982 señala que el "dies a quo" para la caducidad de las acciones se determina "desde que el legitimado pudo ejercitarlas", pone de manifiesto que, en la práctica, la concreción de esa fecha puede plantear problemas de interpretación, y que la doctrina jurisprudencial ha ofrecido algunas soluciones al respecto, citando la STS de 28 de mayo de 1990 , que entendió que el tiempo inicial del cómputo coincidía con el momento en que lo supo el agraviado y el instante en que este pudo ejercitar la acción. Añade que en el caso, en la parte en la que se ejercita la acción de protección del honor derivada de la LO 1/1982 de una persona fallecida por supuestas intromisiones ocurridas después de su fallecimiento, el plazo de caducidad ha de computarse desde que cualquiera de las personas mencionadas en el artículo 4 de la referida LO pudo ejercitar las acciones, lo que exige el conocimiento de dicha intromisión por parte de al menos uno de los legitimados identificados en el referido precepto, sin que en consecuencia sea necesario que todos los legitimados conozcan dicha intromisión, ni existen tantos plazos de caducidad como legitimados, pues la acción es única y único es el derecho protegido."

Lo expuesto hasta ahora se refiere a la legitimación para el ejercicio de la acción, que no depende, según lo dicho, de la condición de causahabiente de la persona legitimada. Sin embargo, debemos también preguntarnos por el destino de la indemnización resultante del ejercicio de la acción.

La jurisprudencia tiene declarado que son cuestiones diversas la legitimación para ejercitar la acción y la determinación de las personas que deben percibir la indemnización.

Debemos de acudir al número 4 del artículo 9 de la Ley 1/1982, que dispone:

"El importe de la indemnización por el daño moral, en el caso de los tres primeros apartados del artículo cuarto, corresponderá a las personas a que se refiere su apartado dos y, en su defecto, a sus causahabientes, en la proporción en que la sentencia estime que han sido afectados. En los casos del artículo sexto, la indemnización se entenderá comprendida en la herencia del perjudicado.

En el caso del apartado cuatro del artículo cuarto, la indemnización corresponderá a los ofendidos o perjudicados por el delito que hayan ejercitado la acción. De haberse ejercitado por el Ministerio Fiscal, éste podrá solicitar la indemnización para todos los perjudicados que hayan resultado debidamente identificados y no hayan renunciado expresamente a ella."

En el ámbito de la acción civil no derivada de un delito, la norma distingue:

- En los casos en que la intromisión ilegítima se produce en el honor de una persona ya fallecida, con independencia de quien tenga legitimación para el ejercicio de la acción, la indemnización corresponderá a los señalados en el número 2 del artículo 4 de la Ley, esto es, "el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento."

No se establece un criterio de preferencia entre ellos, sino que será la sentencia la que determine la proporción en que están afectados. 

No obstante, debe entenderse que la sentencia no podrá nunca conceder indemnización a quien no la haya reclamado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2020 (Roj: STS 4413/2020), en un caso en que la acción en defensa del honor de la persona fallecida se ejercitaba por una hija de la misma contra otra hija, hace algunas consideraciones sobre estas materias, declarando: "Cabe observar por tanto que, a falta de designación testamentaria o por su fallecimiento, la legitimación se atribuye en atención a los vínculos familiares con la persona fallecida ( art. 4.2 de la LO 1/1982), sin establecer una prioridad ( art. 5 de la LO 1/1982), y que es la sentencia que aprecie la lesión en la memoria la que debe valorar el grado de afección y la indemnización que corresponde ( art. 9.4 de la LO 1/1982) ... A lo anterior debe añadirse que la tutela de la memoria está limitada temporalmente, pues se extingue con el fallecimiento de la última de las personas legitimadas (persona designada en el testamento o, en su defecto o tras su fallecimiento, cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento) o a los ochenta años desde el fallecimiento de la persona cuya memoria se tutela si la legitimación corresponde a la persona jurídica designada en el testamento o al Ministerio Fiscal (a quien la ley legitima de manera extraordinaria en interés de la sociedad)."

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 26 de abril de 2004 (Roj: SAP CC 287/2004) rechaza que quepa conceder indemnización a un hijo de la persona afectada que no fue parte en el procedimiento. Dice la sentencia: "... ya hemos dicho que, como el hijo menor del fallecido no es parte del procedimiento porque no ha ejercitado acción alguna, ni nadie lo ha efectuado en su nombre, no se le puede conceder cantidad alguna por daños morales ni por ningún otro concepto, sin perjuicio de los derechos que le puedan corresponder, que aquí no se pueden examinar porque no son objeto del procedimiento."

En su defecto, dice la norma, la indemnización corresponderá a "sus causahabientes". No está claro el sentido de esta norma, porque literalmente interpretado podría referirse a los causahabientes de las personas mencionadas en el artículo 4.2 de la Ley Orgánica 1/1982, aunque parece que los causahabientes son los de la persona fallecida afectada por la intromisión ilegítima y la indemnización les corresponderá cuando no exista ninguna de las personas a que se refiere el artículo 4.2 del Código Civil (el cónyuge y los familiares señalados). En este caso, la indemnización se debe entender que forma parte de la herencia y será el título sucesorio el que determine qué causahabiente percibe la indemnización.

Aquí puede surgir la duda de si es necesario para que se cumpla este supuesto que dichos familiares o cónyuge no existan, o basta con que no hayan ejercitado la acción.

Dice Don Mariano Alonso Pérez (op. cit.): "En defecto del cónyuge, descendientes, ascendientes y hermanos, son favorecidos los causahabientes. “En defecto” puede significar que aquéllos no vivan al tiempo del fallecimiento (art. 4.2 in fine); que vivan, pero renuncien; que se hallen en ignorado paradero. Por causahabientes del difunto entendemos, sobre todo, a los herederos y legatarios de parte alícuota, pero también a cualquier beneficiario por vía sucesoria que traiga causa o título del causante."

También cabe plantearse si es posible que la persona afectada prevea no solo quien puede ejercitar la acción en defensa de su honor, sino quién debe percibir la indemnización correspondiente.

En todo caso, el ejercicio de la acción, que en tal caso parece que corresponderá al Ministerio Fiscal, no implicará por sí misma la aceptación tácita de la herencia, pero sí la implicaría cobrar efectivamente la indemnización.

- Cuando la indemnización derive de una intromisión ilegítima producida en vida de la persona que después fallece (artículo 6º), al margen de la legitimación para el ejercicio de la acción, la indemnización se integrará en la herencia de la persona afectada.

Sin embargo, la legitimación para el ejercicio de la acción, como se ha señalado, se regirá por el artículo 4, al que se remite el artículo 6 de la Ley Orgánica 1/1982. 

Don Mariano Alonso Pérez (op. cit.) califica esta solución de desatino especialmente grave del legislador, dado que "... los herederos serán los beneficiarios de la indemnización por mandato expreso del art. 9.4 in fine, pero sólo están legitimados para ejercitar la acción indemnizatoria las personas comprendidas en el art. 4. Designado en testamento, cónyuge o familiares, si no reúnen la condición de herederos, una vez más “sacuden el nogal” (mejor, lo varean, porque un buen nogal es imposible sacudirlo), pero las nueces son para los sucesores hereditarios."

Igualmente, no será el ejercicio de la acción lo determinante de que exista una aceptación tácita de la herencia, sino el cobro de la indemnización.

Por último apuntar que, como se ha dicho, fuera del ámbito de la Ley Orgánica 5/1982 se sitúan "las acciones relativas a la explotación comercial o publicitaria del nombre o la imagen del difunto, ajenas a cualquier menoscabo o lesión de su memoria".

La antes citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2016 (Roj: STS 2781/2016)aclara el alcance de estas acciones, en el caso ejercitadas en ejercicio de la propia imagen, cuando se refieran a un fallecido, que no protegen la mera explotación comercial de la imagen de una persona, afirmando: "La demanda ha sido interpuesta cuando el titular de la imagen y el nombre, el artista Salvador Dalí, ya había fallecido. Tal circunstancia supone que sus derechos fundamentales de la personalidad, y en concreto el derecho a la propia imagen, se extinguieron con su fallecimiento, puesto que la muerte determina el fin de la personalidad civil de las personas físicas ( art. 32 del Código Civil ). El sistema previsto en el art. 4, en relación con el 9.4, ambos de la LO 1/1982, no protege tanto los derechos del art. 18.1 de la Constitución, extinguidos a la muerte de la persona, como la memoria del difunto (así lo afirma la exposición de motivos de la ley) en los aspectos relacionados con esos derechos. Pero el ejercicio de acciones en el modo previsto en estos preceptos legales presupone que la conducta del demandado haya supuesto no solo una explotación no autorizada de la imagen o el nombre del difunto, sino también un menoscabo, una lesión de su memoria, en un sentido amplio, bien porque la utilización de la imagen se ha hecho de un modo objetivamente denigratorio, bien porque se haya realizado en un modo que no concuerde con la conducta que el difunto observó en vida. Tal menoscabo de la memoria del difunto, al igual que la intromisión en su derecho fundamental a la propia imagen con anterioridad a su fallecimiento, puede producirse por «la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga» ( art. 7.6 LO 1/1982 ). Pero ello no supone que las acciones relativas a la explotación comercial o publicitaria del nombre o la imagen del difunto, ajenas a cualquier menoscabo o lesión de su memoria, se encuadren en el ámbito de aplicación de la citada ley orgánica."

Esto ha llevado a la doctrina a plantearse cuál es el régimen de transmisión mortis causa de dichas acciones que protegen la explotación comercial o publicitara del nombre o imagen de una persona difunta.

Para Marta Otero Crespo (op. cit), defiende, con cita del derecho comparado y de otros autores, que el testador puede ordenar el beneficiario de estas acciones y que, en defecto de una disposición testamentaria específica, corresponderán al heredero.

En similar sentido, dice Don Mariano Alonso Pérez (op. cit.): "La doctrina tradicional admitía (por ejemplo, la jurisprudencia alemana) que las facultades defensivas del derecho a la personalidad, como es el caso de la imagen, son trasmisibles a herederos o familiares, en calidad de fiduciarios post mortem de la memoria del causante. Pero no había transmisión a los causahabientes de los derechos a obtener una reparación económica por el uso indebido de la imagen del difunto, ya que los difuntos ni tienen patrimonio, ni se les puede irrogar perjuicios económicos. Pero las enseñanzas más modernas han mostrado lo insostenible de esta tesis: si bien los aspectos morales o inmateriales del derecho a la imagen son inseparables de la persona y con su muerte se extinguen, los elementos patrimoniales forman parte del caudal hereditario y se trasmiten a los herederos. En el caso resuelto por el Tribunal Supremo alemán a propósito de la amplia utilización indebida de la imagen de la artista Marlene Dietrich, su heredera solicitó la cesación del uso inconsentido de la imagen de su madre y la indemnización de los daños causados. La sentencia de 1 de diciembre de 1999, haciendo aplicación del parágrafo 823.1 BGB, entendió que, si bien la legislación actual encomienda la protección del contenido moral del derecho a la imagen del difunto a los parientes, el contenido patrimonial se trasmite a los herederos."

Las manifestaciones recogidas en el testamento como intromisión ilegítima en el honor. La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2021.

 

Expulsión del hijo pródigo. Bartolomé Murillo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2021 (Roj: STS 3987/2021; ponente, Doña María de los Ángeles Parra Lucán) aborda una posible intromisión ilegítima en el honor de una persona por unas manifestaciones realizadas por el testador en su testamento.

En el caso, se consideró que esta intromisión ilegítima no se había producido, valorando tanto el cauce testamentario en que se realizaron estas manifestaciones como el tenor de las mismas.

No es infrecuente que en los testamentos se recojan manifestaciones de los testadores sobre la conducta de ciertas personas, habitualmente en relación con una posible privación total o parcial de derechos hereditarios a los mismos, como la que se produce en el caso de la desheredación.

En el supuesto resuelto por esta sentencia, la sucesión se regía por la ley civil vasca, la cual permite apartar a un legitimario sin expresión de causa. Pese a esto, el testador incluyó en su testamento diversas manifestaciones que justificaban la decisión de apartar de la herencia a algunas de sus hijas. Ante ello, el esposo de una de las hijas apartadas, de profesión abogado, al que se refirió el testador como uno de los responsables de la situación de conflicto familiar, aludiendo también a un no del todo eficaz asesoramiento profesional por su parte, interpone una demanda civil de protección de su honor, considerando que dichas manifestaciones constituían una intromisión ilegítima en el mismo, dirigiendo la demanda contra los herederos del testador. 

Y después de extractar y comentar brevemente esta sentencia en la presente, dedicaré una segunda entrada a una cuestión en cierta medida conexa, la de si el ejercicio de las acciones civiles en protección del honor de una persona fallecida implica necesariamente la condición de heredero o la aceptación tácita de la herencia.

Como he dicho, el procedimiento inicial tuvo su origen en una demanda de protección civil del honor dirigida por el yerno del testador contra la herencia yacente y herederos de este, solicitando tanto que la sentencia, de ser estimatoria, se incorporase por diligencia al testamento donde se recogían las manifestaciones que supuestamente vulneraban su honor como una indemnización monetaria (de cuatrocientos mil euros, nada menos).

La demanda fue desestimada tanto por el Juzgado de Primera Instancia como por la Audiencia Provincial en apelación, ante lo cual el demandante interpone recurso de casación.

El Fundamento de derecho primero de la sentencia transcribe el testamento, en particular las manifestaciones del testador que se consideraron por el demandante lesivas para su honor, del modo siguiente:

"1. D. Domingo , en su testamento otorgado el día 2 de diciembre de 2014 ante el Notario D. Alfonso Batalla de Antonio, protocolo n.º 1814, en el que reitera lo expresado en su anterior testamento otorgado el 3 de octubre de 2006 ante el Notario D. José María Arana Arriola, protocolo n.º 1340, manifiesta lo siguiente:

"TERCERA. - El testador, con carácter previo a las disposiciones patrimoniales que se propone efectuar desea manifestar:

"1.- Que, quiere que se reproduzcan aquí las manifestaciones que con motivo de su anterior testamento de fecha tres de octubre de dos mil seis (autorizado por mi compañero de Bilbao D. JOSÉ MARÍA ARRIOLA ARANA con el número 1.340 de su protocolo.) hizo, cosa que hago mediante su transcripción literal y posterior lectura por el testador que las encuentra conformes:

""Creo que ha llegado el momento de tomar una decisión en lo referente a mi testamento.

"Aunque en este momento me encuentro bien de salud debido a mi avanzada edad, me puede suceder cualquier imprevisto y quiero que queden las cosas bien claras.

"Desde el fallecimiento de vuestra madre, desgraciadamente nuestra relación no ha sido todo lo buena que yo hubiera deseado y esperado, incluso ha llegado a un punto de deterioro que yo lamento profundamente; a partir de mi segundo matrimonio, observé indicios de que queríais intervenir en los asuntos económicos de la familia, pero yo debía respetar la voluntad de vuestra madre y la mía propia, pero no sé por qué y no de muy buena forma, habéis querido conducir esto a lo que ha llegado.

"Yo siempre he actuado de acuerdo con el asesoramiento de Bruno, pero sin embargo, me ha sorprendido que sus consejos se han vuelto en mi contra a la hora de asesorar a vosotras ya que lo ha hecho de forma bien distinta, provocando nuestro aislamiento y la ruptura dolorosa de esta familia. También aprovecho para dejar constancia de que dicho asesoramiento no ha sido todo lo eficaz que yo esperaba,

Nunca hubiera imaginado, que tenía unas hijas tan desagradecidas y faltas de respeto hacia su madre y en especial hacia mí. Naturalmente, me estoy refiriendo a algunas hijas, que han confiado mucho más en su representante, Bruno , que en su propio padre.

"Quiero volver a insistir en la gran ilusión que tenía en reuniros y explicaros tranquilamente cuales eran mis intenciones y tratar de demostraros que todas vuestras suposiciones y mentiras que habéis hecho circular, eran infundadas y por eso era mi deseo contar en esas reuniones con personas ajenas a la familia que podrían aportar una opinión profesional sobre lo que estábamos tratando, para hacer las .cosas lo mejor posible para todos, pero una vez más, vuestro representante, Bruno , volvió a impedir esta reunión.

"Podría escribir ríos de tinta sobre la última campaña de desprestigio que, habéis desatado, contra mí, y contra vuestro hermano Domingo , alentadas por Bruno, pero no es mi estilo y no quiero ahondar más en el tema, creo que con lo ya dicho es suficiente

"Espero que tengáis mucha suerte con vuestros hijos y en el futuro no tengáis la tristeza que me embarga en estos momentos.

"Por lo tanto, llegados a este punto y muy a mi pesar, ya que considero que sois vosotras las responsables de esta determinación, decido el presente testamento.

"2.- Que se reitera y reafirma en las manifestaciones citadas.

"3.- Que en el periodo de tiempo transcurrido entre el anterior testamento citado y el actual ha reflexionado en profundidad sobre las relaciones con sus hijas y yernos y desea hacer las siguientes aclaraciones:

"No puede sino considerar que ha sido la influencia de sus yernos Bruno y Luis Francisco la que le ha alejado de este modo de tres de sus hijas. "Ya en vida de su finada esposa Doña a Brigida ( Candelaria ), problemas consecuencia de la actuación de Luis Francisco y Bruno supusieron al patrimonio familiar pérdidas cercanas a los tres millones de euros.

"Lejos de recibir agradecimiento y disculpas por esta situación fueron insultos y amenazas lo que obtuvo, aunque ocasionalmente recibió escritos de sus yernos con tenues e insuficientes disculpas por los insultos y amenazas proferidos contra él y su difunta esposa.

"Esta situación no ha hecho sino empeorar, como se ha expuesto, después del matrimonio con Doña Gema, haciéndole la vida imposible y provocando un alejamiento cada vez mayor con sus hijas, haciéndose extensivo también este incalificable comportamiento contra sus hijos Doroteo y Encarnación, lo que le ocasiona aún mayor dolor.

"En consecuencia y vista la evolución de la situación de la que estas líneas son sólo una muestra y haciendo uso de los legítimos derechos que como Aforado le asisten, considera que resulta incluso insuficiente la distribución testamentaria que hizo y quiere, de este modo, dejar manifiestamente clara su voluntad y, en consecuencia, dispone su voluntad por este su TESTAMENTO".

En el citado testamento, de conformidad con el Derecho Foral Vasco, aparta de la herencia a sus hijas D.ª Eulalia , casada con D. Luis Francisco , D.ª Flor y D.ª Gabriela, esposa del actor D. Bruno".

De lo transcrito se trasluce una situación de conflicto familiar del testador con algunas de sus hijas, que él imputa a la influencia de sus esposos, haciendo una referencia particular a la actuación de uno de ellos ("Bruno"), que fue el demandante. 

Sin embargo, no existían en el testamento términos insultantes, siendo el tono, en general, correcto, fuera de la clara insatisfacción del testador con la situación familiar y sus opiniones sobre cuál era la causa de la misma, así como sobre la calidad del asesoramiento profesional de uno de sus yernos, el que resultó ser demandante.

El testador sí se refirió a la existencia de insultos contra él mismo y su esposa, aunque no los imputa directamente al yerno demandante.

También revela lo transcrito la existencia de un patrimonio familiar de cierta cuantía, refiriéndose el testador a unas pérdidas, causadas, según su relato, por el defectuoso asesoramiento del demandante, que cuantificaba en tres millones de euros.

Ese demandante ("Bruno") tenía la profesión de abogado, condición profesional sobre la que, en gran medida, va a fundamentar la intromisión ilegítima en su derecho al honor, en su vertiente de honor profesional, argumentando la difusión que el testamento alcanzaría, precisamente, en los ámbitos jurídicos.

La sucesión del testador se hallaba regida por el derecho civil vasco, que no exige causa alguna para apartar alguno de los hijos de la sucesión, siendo la legítima de los descendientes en el derecho vasco de carácter colectivo. Esa no necesidad de causa para el apartamiento fue también invocada por el demandante como justificación de su pretensión.

El recurso de casación se basaba por el recurrente en lo siguiente:

"El recurrente alega que se le imputan una serie de conductas y comportamientos injuriosas y atentatorias contra su honor: a) Conductas referidas a la familia " Ignacio " -ruptura familiar primero, e impedir la reconciliación después- . b) Comportamientos referidos al testador, a su difunta esposa y a dos de sus hijos -ingratitud, insultos y amenazas, campaña de desprestigio-. c) Actuaciones profesionales -deslealtad, ineficacia, irregularidades determinantes de importantes pérdidas patrimoniales-. Considera, en síntesis, que las manifestaciones vertidas por D. Domingo : a) Son claramente ultrajantes, ofensivas, insultantes y vejatorias, y desmerecen personal y profesionalmente a D. Bruno ; b) No constituyen exclusivamente la exteriorización de una opinión, ya que afirman la existencia de una serie de actuaciones y comportamientos imputables a don Bruno ; c) El contexto en el que se vierten no se limita al conflicto familiar del que trae causa, debiendo valorarse la forma utilizada -escritura pública-, el momento de su difusión -ya fallecido el autor de las manifestaciones-, y la profesional del ofendido en relación con el círculo de difusión -en sectores jurídicos-.

Para desvirtuar la ponderación realizada por la sentencia recurrida lleva a cabo un análisis minucioso de todo el contenido de las manifestaciones realizadas por D. Domingo para poner de relieve las razones por las que considera que se le imputan conductas reprochables en el sentir social y que le hacen desmerecer en el plano personal, que se le imputa una negligencia profesional continuada, que incluso se sugiere más de lo que se dice al utilizar la técnica psicológica del silencio insidioso, que le atribuye un inadecuado y gravemente lesivo comportamiento profesional, que le atribuye haber proferido amenazas e insultos.

Entiende que, en su conjunto, las manifestaciones son claramente injuriosas, exceden de la libertad de expresión y evidencian la intención de realizar manifestaciones gratuitas con ánimo de dañar su estima personal y lesionar su reputación profesional. Pone en duda que el conflicto sea entre el honor y la libertad de expresión porque en algunos pasajes se hace referencia a hechos y comportamientos que requerirían para su difusión prueba de su veracidad. Considera, además, que las manifestaciones se incluyen de manera premeditada en un testamento notarial, con la apariencia de verosimilitud y veracidad que ello comporta, le priva de pedir una rectificación personalísima y va acompañada de la difusión que deriva de la aportación de un testamento cuando sea preciso, lo que tiene lugar en círculos jurídicos, lo que considera especialmente relevante por su profesión de abogado".

Aparte de la valoración del carácter vejatorio o no de las manifestaciones del testador, destaco el argumento del recurrente relativo a ser recogidas estas manifestaciones en un testamento notarial, lo que para él agravaría la intromisión, al impedir el ejercicio de un derecho de rectificación, y la haría susceptible de ser conocida en los ámbitos jurídicos en que desarrollaba el recurrente su profesión.

El Tribunal Supremo va a desestimar el recurso, con la siguiente argumentación:

"Se impugna en casación el juicio de ponderación de la sentencia recurrida, que considera que las manifestaciones objeto de controversia no lesionan el honor del demandante y están amparadas por la libertad de expresión del testador fallecido. En las extensas alegaciones del recurso se cuestiona que el conflicto se produzca entre la libertad de expresión y el honor y se defiende que al recurrente se le imputan hechos y concretas actuaciones que requieren la prueba de la veracidad.

Esta sala no comparte este argumento. Cierto que no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de información (toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y a la inversa). En el caso que juzgamos no estamos ante una comunicación pública de datos objetivos susceptibles de contraste sino que el testador, con una finalidad de dar cuenta a sus hijas de las razones que explican el contenido de su testamento, expresa su opinión y valora la intervención del demandante en el conflicto familiar existente.

Como bien dice el ministerio fiscal en su informe de oposición al recurso, la sentencia de apelación sitúa acertadamente el conflicto entre los derechos al honor y la libertad de expresión. D. Domingo (el testador fallecido y suegro del recurrente) realiza las manifestaciones en cuestión con ocasión de disponer de sus bienes para después de su muerte en un acto jurídico personalísimo y reservado como lo es el testamento, aunque sea abierto y se realice ante notario y en escritura pública. Realiza tales manifestaciones con el fin de justificar su decisión en cuanto a la disposición de sus bienes, pues aparta de la herencia a tres de sus hijas. Se trata, en definitiva, de manifestaciones en las que el testador expresa una serie de sentimientos, pensamientos, opiniones y juicios de valor sobre la situación y relaciones familiares y así es como alude al papel que considera que ha jugado el demandante.

De acuerdo con la sentencia recurrida y con el criterio del ministerio fiscal, podemos observar que las expresiones que contiene el testamento referidas al recurrente no se pueden considerar inequívocamente injuriosas, ultrajantes o vejatorias. Son expresiones proporcionadas con la crítica, lamentos y reproches que se hacen en un contexto de quiebra de las relaciones familiares y como explicación y justificación de la decisión del testador. Que el apartamiento, como facultad del disponente o causante, para ser eficaz, no requiera expresión de causa, no impide que el causante sienta la necesidad personal de explicar y dar cuenta de su decisión, derivada de los conflictos familiares, que lamenta y le entristecen.

En cuanto a los supuestos desmerecimientos y ataques al prestigio profesional del recurrente, esta sala comparte la valoración de la sentencia recurrida, por cuanto en ningún caso se le atribuye al recurrente ninguna mala praxis o actuación negligente o descuidada. Como advierte el ministerio fiscal, incluso centrándonos en la frase concreta en la que pone el acento el recurrente ("Ya en vida de su finada esposa (...), problemas consecuencia de la actuación de Luis Francisco y Bruno supusieron al patrimonio familiar pérdidas cercanas a los tres millones de euros") no se le atribuye una conducta concreta, ni hechos concretos, sino que alude a "problemas" consecuencia de su actuación. 

Igual sucede con las frases en las que el testador atribuye al recurrente de forma genérica insultos y también disculpas, aunque insuficientes, mal asesoramiento o asesoramiento no eficaz. Como bien observa el fiscal se trata de afirmaciones insuficientes para considerar producido un descrédito profesional del recurrente, por lo que queda claramente excluida la necesidad de probar la veracidad de las afirmaciones, dado que no existen hechos y situaciones concretas sobre las que proyectar esa veracidad.

El recurrente insiste en que el conocimiento de las expresiones que contiene el testamento no queda reducido al ámbito familiar, sino que dado el instrumento que las contiene -testamento otorgado en escritura pública el círculo de difusión alcanza a los sectores jurídicos del entorno del recurrente (abogado de profesión) y, por ello puede verse afectado su honor y prestigio profesional. Este argumento tampoco puede ser acogido.

Desde la reforma por la LO 5/2010, de 22 de junio, del art. 7 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, para que haya intromisión en el honor no es precisa la divulgación si bien, conforme con la doctrina de esta sala, la divulgación será un elemento más que debe tenerse en cuenta en la ponderación de los derechos en liza (entre otras, sentencias 584/2011, de 20 de julio, y 175/2020, de 12 de marzo). En el caso, como hemos dicho, las manifestaciones objeto de controversia, que no iban dirigidas a la comunidad jurídica en el que se desenvuelve profesionalmente el recurrente, no tienen entidad para constituir una intromisión en su honor.

En suma, el recurso ha de ser desestimado. Esta sala, de acuerdo con la sentencia recurrida y con el informe del ministerio fiscal, estima que las manifestaciones objeto del debate están amparadas por el legítimo ejercicio de la libertad de expresión, y ello en atención al significado de las propias expresiones, al contexto, circunstancias y finalidad con la que se realizaron y, en consecuencia, estima que no se ha producido la intromisión en el honor del recurrente."

De esta argumentación se extrae que el carácter privado del testamento determina que el conflicto que se plantea sea entre el derecho a la libre expresión del testador y el derecho al honor del afectado.

Esto es, no estamos aquí ante la comunicación pública de hechos con un interés general, lo que plantearía el conflicto entre el derecho al honor y el de libertad de información especialmente protegido.

Pero esto supone también que no es preciso que las expresiones recogidas deban ser veraces (aunque esta afirmación admite algunos matices), como sí debe serlo la información.

Esto también implica que sí podría haberse estimado una intromisión ilegítima al derecho del honor del demandante si el contenido del testamento lo hubiera justificado, sin que ni su carácter de acto privado, ni tampoco el que no esté dirigido a ser divulgado, excluyan esta posibilidad.

El Tribunal Supremo nos recuerda que desde la "reforma por la LO 5/2010, de 22 de junio, del art. 7 de la LO 1/1982, de 5 de mayo ... para que haya intromisión en el honor no es precisa la divulgación si bien, conforme con la doctrina de esta sala, la divulgación será un elemento más que debe tenerse en cuenta". Aunque no es claro a que se refiere exactamente el Tribunal Supremo, pues la reforma del artículo 7 de la Ley 1/1982 por la Ley 10/2010 consistió solo en añadir un nuevo número 8 al artículo, permaneciendo inalterados los demás supuestos de intromisión ilegítima recogidos en dicho artículo 7. 

Más bien parece que se estuviera refiriendo el Tribunal Supremo a la modificación realizada por la Ley 10/1995 del apartado 7 del artículo 7 de la Ley 1/1982, cuya redacción vigente es la siguiente: "La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.". De esta nueva redacción desaparece el término divulgación (la redacción anterior era: « La divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena»).

Se citan por el Tribunal Supremo dos ejemplos de sentencias anteriores del mismo Alto Tribunal en que se analizó el requisito de la divulgación en la intromisión ilegítima en el honor. 

Estas sentencias son: 

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2020 (Roj: STS 824/2020), en donde la denunciada intromisión ilegítima en el honor consistió en la remisión de unos mensajes de móvil y correos electrónicos por el demandado al demandante (ambos guardias civiles), con gruesas acusaciones personales e imputación de supuestos delitos (malos tratos - por los que fue juzgado y absuelto el demandante -, compra de drogas, etcétera). Al parecer, existía la posibilidad de acceso por terceros a la cuenta de correo electrónico desde la que se enviaron los e-mails. Condenado el demandado, se recurre por este alegando la falta de divulgación. El Tribunal Supremo desestima el recurso, recordando que la divulgación ya no es requisito necesario para la intromisión ilegítima el honor, con lo que esta podría haberse apreciado solo en virtud de los mensajes de móvil. 

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 (Roj: STS 5515/2011), en donde la denunciada intromisión ilegítima en el honor e intimidad consistió en unas declaraciones recogidas en un acta de una comunidad de propietarios. Aquí el conflicto se estima que se produce entre el derecho de información, el de los miembros de la comunidad, y el del honor del demandante, estimándose que la información era veraz y que debía prevalecer el derecho de información sobre el del honor. 

Asumida que la divulgación no es presupuesto necesario para la existencia de una intromisión ilegítima en el honor, unas manifestaciones realizadas en testamento podrían teóricamente constituir intromisión ilegítima en el mismo. Lo que sucede es que, valorando las concretas manifestaciones realizadas en el caso, estas no se consideran de entidad suficiente para suponer una intromisión ilegítima en el honor del demandante, ni en su vertiente personal, ni en la profesional.

Para ello se valora el tono empleado, no siendo inequívocamente vejatorias o insultantes y considerándose proporcionadas a la situación de ruptura familiar.

También se destaca que, aunque se haga referencia a un asesoramiento no del todo eficaz del demandante, no se imputa al mismo conducta alguna negligente concreta. 

Y, aunque se recuerda que la divulgación no es ya un elemento necesario para apreciar la intromisión ilegítima en el honor, en el caso se valora que estas manifestaciones del testador "no iban dirigidas a la comunidad jurídica en el que se desenvuelve profesionalmente el recurrente".

Acabo aquí la entrada, anunciando que dedicaré la siguiente a una cuestión en algún modo conexo con esta, el honor del fallecido (¿Es el derecho al honor un bien transmisible mortis causa? El ejercicio de las acciones de protección civil del honor del fallecido y la aceptación de la herencia.)