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| El remordimiento de Nerón después de asesinar a su madre. John William Waterhouse. |
La Resolución DGSJFP de 5 de diciembre de 2023 declara que el emancipado no precisa el consentimiento de sus padres, o del defensor judicial, en su defecto, para aceptar pura y simplemente la herencia.
En el caso, el padre emancipa en escritura pública a un hijo mayor de dieciséis años y este inmediatamente a continuación procede a aceptar pura y simplemente la herencia de sus abuelos.
La Dirección General examina la cuestión desde la perspectiva de los principios que inspiran la reforma de la Ley 8/2021, favorables a la interpretación amplia de la capacidad para actuar de las personas, y concretamente de los menores, considerando que las limitaciones legales a libre actuación de los menores deben ser interpretadas restrictivamente. Esto tenía su apoyo, ya antes de la Ley 8/2021, en la la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 2.1 establece que: «Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor».
Pero más allá de la decisión del caso concreto, la resolución es de interés pues analiza de un modo bastante completo los diversos actos para los que el emancipado necesita complemento de capacidad.
La norma básica en el derecho común es el actual artículo 247 del Código Civil, que no ha modificado el contenido del previo artículo 223 del Código Civil, y que dispone:
"La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus progenitores y, a falta de ambos, sin el de su defensor judicial.
El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.
Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad."
El artículo parte de la equiparación del menor emancipado al mayor de edad, aunque enumera a continuación una serie de actos para los que el emancipado precisa el "consentimiento de sus progenitores y, a falta de ambos, sin el de su defensor judicial".
En el caso, en la escritura de emancipación el padre manifestó prestaba su consentimiento expreso para que la emancipada pudiera por sí sola tomar dinero a préstamo y gravar y enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de cualquier valor.
La Dirección General parece rechazar el valor de este consentimiento anticipado, por su carácter genérico e indeterminado. Aunque, ciertamente, en el caso concreto se expresaba en una escritura inmediatamente anterior a la de herencia en que interviene el emancipado.
Dice la resolución: "Como declaró el Tribunal Supremo, Sala Primera, en Sentencia de 28 de septiembre de 1968, ese complemento de capacidad debe estar referido a cada acto concreto, siendo inadmisibles las autorizaciones generales. En el ámbito del derecho foral, el apartado segundo del artículo 211-12 del Libro II del Código civil de Cataluña, aprobado por Ley 25/2010, de 29 de julio, permite conceder dicho complemento de capacidad «para varios actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, aunque sean futuros, especificando sus circunstancias y características fundamentales», o en defecto de ambos, o cuando exista conflicto de intereses entre el menor emancipado y ambos progenitores, al defensor judicial."
Si ambos progenitores fallecen o quedan excluidos de la patria potestad, será necesario el nombramiento de un defensor judicial para prestar consentimiento a los emancipados que quieran realizar alguno de los actos enumerados.
También procederá este nombramiento de defensor judicial cuando los progenitores estén en conflicto de interés con el emancipado. Si el conflicto de interés lo fuera solo con uno de los progenitores, podrá el otro prestar el complemento de capacidad al emancipado (artículo 163 del Código Civil: "Siempre que en algún asunto los progenitores tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los progenitores tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar. Si el conflicto de intereses existiera solo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad.")
Lo que no prevé el Código Civil, a diferencia del derecho catalán, es la posibilidad de acudir a la autorización judicial.
Tampoco parece que proceda acudir al nombramiento de un defensor judicial si lo que sucede es que existe una diferencia de parecer entre los progenitores, de manera que uno quiera consentir el acto del emancipado y el otro no. Quizás en estos supuestos lo que si procedería acudir a la autorización judicial, lo que podría basarse en el régimen general del artículo 156 del Código Civil, sobre ejercicio de la patria potestad. Es cierto, no obstante, que la emancipación supone la extinción de la patria potestad y el artículo 156 del Código Civil se refiere al ejercicio de esta, aunque quizás podría defenderse una aplicación analógica del mismo a este supuesto.
Si los padres viven separados, quizás pudiera pensarse también en la aplicación analógica del artículo 156 último del Código Civil, según el cual: "la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio." Pero la cuestión no deja de ser problemática.
Otra cuestión a plantearse es cuál es el régimen de ineficacia del acto realizado por el emancipado prescindiendo del consentimiento de sus progenitores o del defensor judicial y quién puede impugnarlo y durante qué plazo. El régimen parece el de la anulabilidad.
Según el artículo 1301 2º y 3º del Código Civil:
"La acción de nulidad caducará a los cuatro años. Ese tiempo empezará a correr:
...
3.º Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores, desde que salieren de la patria potestad o la tutela.
4.º Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas, desde la celebración del contrato ...".
Y según el artículo 1302 del Código Civil:
"Artículo 1302.
1. Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos.
2. Los contratos celebrados por menores de edad podrán ser anulados por sus representantes legales o por ellos cuando alcancen la mayoría de edad. Se exceptúan aquellos que puedan celebrar válidamente por sí mismos.
3. Los contratos celebrados por personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad de contratar prescindiendo de dichas medidas cuando fueran precisas, podrán ser anulados por ellas, con el apoyo que precisen. También podrán ser anulados por sus herederos durante el tiempo que faltara para completar el plazo, si la persona con discapacidad hubiere fallecido antes del transcurso del tiempo en que pudo ejercitar la acción.
Los contratos mencionados en el párrafo anterior también podrán ser anulados por la persona a la que hubiera correspondido prestar el apoyo. En este caso, la anulación solo procederá cuando el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.
4. Los contratantes no podrán alegar la minoría de edad ni la falta de apoyo de aquel con el que contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato."
A mi entender, solo cabe que impugne el emancipado y no los progenitores, que no son sus representantes legales. Tampoco se puede equiparar el caso del emancipado a la prestación de medidas de apoyo a la persona con discapacidad. La acción caducará desde los cuatro años siguientes a la realización del acto. No cabe aplicar al emancipado las reglas previstas para el menor, pues este, según dispone el artículo 247 del Código Civil, puede comparecer en juicio por sí mismo.
Nada obsta a que el consentimiento de los padres o, en su defecto, del defensor judicial sea posterior al acto. Pero estos solo podrán consentir hasta que el emancipado alcance la mayoría de edad. Más allá de ese momento, solo el interesado mayor de edad puede confirmar el acto.
Esta confirmación del acto por el interesado podrá ser expresa o tácita. A mi entender, también el consentimiento de los padres o defensor judicial, anterior o posterior al acto, podrá ser expreso o tácito, pues la norma no distingue.
El consentimiento de los padres o del defensor también puede ser anterior al acto, siempre que no sea general y se refiera a un acto concreto.
Si los padres apoderan a su hijo emancipado para realizar un acto concreto cabe entender que lo consienten. Imaginemos que los padres, copropietarios de un bien, apoderan a su hijo emancipado, también copropietario del mismo, para venderlo. Aunque dependerá de la redacción del concreto apoderamiento, se podría entender que existe un consentimiento tácito para que el hijo emancipado venda, además de la participación indivisa de los padres, la propia, sin que esto implique por otra parte un caso de conflicto de interés, sino de interés concurrente.
La capacidad que se le reconoce para comparecer en juicio por sí solo justifica que también por sí solo pueda tramitar expedientes de jurisdicción voluntaria, incluidos los del ámbito notarial.
Los actos para los que el artículo 247 del Código Civil exige el complemento de capacidad del emancipado son:
- Tomar dinero a préstamo.
Se ha sostenido que debe extenderse esta prohibición a los negocios cuya finalidad económica sea similar a la del préstamo. Así, se aplicará a la apertura de crédito en cuenta corriente, aceptación o emisión de letra de cambio para obtener un préstamo, etcétera (Ogayar Ayllon y Lete del Río. Comentarios al Código Civil. Editorial Edersa).
Según Lacruz, puede ser prestamista, tomar a préstamo otras cosas fungibles o adquirir cualquier bien a plazos. No obstante, esta última cuestión (la adquisición a plazos) plantea dudas, a las que después me referiré.
Considero dudosa la posibilidad de celebrar contratos como el leasing o el renting, por su posible asimilación a la toma de dinero a préstamo. Con todo, en ninguno de estos supuestos es una asimilación plena, pues el tomar dinero a préstamo no se vincula necesariamente con la posterior adquisición de un bien, lo que diferencia el supuesto de estos casos, más próximos a la compra a plazos.
- Gravar o enajenar ciertos bienes.
Gravar implica constituir derechos reales limitados sobre el bien, incluidos los de garantía.
Para constituir un derecho de opción, sea con carácter real o con carácter personal, se exige la misma capacidad que para enajenar, lo que en el caso del emancipado exigiría complemento de capacidad.
La norma no recoge expresamente la renuncia a derechos entre los actos para los que el emancipado debe tener complemento de capacidad, a diferencia de lo que sucede en la regulación de la patria potestad o de la curatela. Sin embargo, la resolución que analizaremos sí considera que los actos de renuncia a adquisiciones gratuitas exigen complemento de capacidad, como actos que comprometes gravemente el patrimonio del emancipado, como veremos.
Los bienes de los que no puede disponer libremente el emancipado son similares a los previstos en otros casos, como el del tutor o el padre. Pero, a diferencia de estos supuestos, el artículo 247 no limita la enajenación de valores mobiliarios. Parece que el emancipado podrá enajenarlos libremente, siempre que no pudieran considerarse objetos de extraordinario valor o en cuanto pudiera ser un supuesto asimilable a la enajenación de un establecimiento mercantil o industrial, como podría ser el caso de suponer la transmisión del control de una sociedad de capital. Tampoco sería necesario el consentimiento de los padres o curador para la enajenación de participaciones sociales, con las posibles mismas excepciones, de que pudieran considerarse un objeto de extraordinario valor o asimilarlo a un establecimiento mercantil o industrial.
Respecto al complemento para la cesión de un establecimiento mercantil o industrial, plantea si solo es necesario para la cesión de la totalidad del establecimiento o también de partes del mismo. A mi entender, será necesario cuando se enajenen o graven partes principales del mismo, incluyendo los signos distintivos o derechos de propiedad industrial vinculados a la explotación.
Una excepción al régimen general del artículo 247 del Código Civil, la constituye el artículo 248 del Código Civil, conforme al cual:
"Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta, si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará además el de los progenitores o defensor judicial de uno y otro."
Debe tenerse en cuenta que la norma no depende del régimen económico matrimonial de los cónyuges, pudiendo aplicarse tanto si se trata de bienes gananciales, como de bienes adquiridos en pro indiviso por los cónyuges en un régimen de separación o participación.
Cabe plantearse si es posible apreciar en la aplicación de esta norma una situación de conflicto de interés entre los cónyuges.
Imaginemos, por ejemplo, que un cónyuge emancipado vende o dona un bien de su propiedad privativa al otro cónyuge mayor de edad. ¿Sería en tal caso necesaria la intervención de los progenitores o del defensor judicial del cónyuge emancipado?
En principio parecería que sí, pero lo cierto es que las normas que prevén la intervención de un defensor judicial solo contemplan el conflicto de interés entre los emancipados y sus progenitores (artículo 163 del Código Civil).
Entiendo igualmente que el emancipado puede por sí mismo prestar el asentimiento a la enajenación por su cónyuges de la vivienda habitual de la familia ex artículo 1320 del Código Civil, pues se este consentimiento no es un acto de enajenación, sino de asentimiento de una enajenación ajena. Además, el artículo 248 del Código Civil ofrece un argumento de analogía, pues el cónyuge emancipado podría, con base en dicha norma, consentir la enajenación de la vivienda habitual común de la familia (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "La disposición de la vivienda habitual de la familia ex artículo 1320 del Código Civil").
Fuera del Código Civil, otras normas también inciden en la capacidad patrimonial del emancipado. Así, según el artículo 44 de la Ley de Propiedad Intelectual:
"Los autores menores de dieciocho años y mayores de dieciséis, que vivan de forma independiente con consentimiento de sus padres o tutores o con autorización de la persona o institución que los tengan a su cargo, tienen plena capacidad para ceder derechos de explotación."
Parece que el emancipado, sea por concesión de los padres, por resolución judicial o por vida independiente, puede ceder derechos de propiedad intelectual sin consentimiento de sus padres o defensor judicial.
Otra cuestión a destacar es que los actos a los que se refiere el artículo 247 del Código Civil como necesitados de complemento de capacidad son todos de naturaleza patrimonial. En el ámbito personal, las limitaciones son excepcionales. Así:
- El emancipado puede contraer matrimonio. Hoy ya no dispone el Código Civil que el matrimonio produzca de derecho la emancipación, sino que será necesario estar emancipado previamente para poder contraer matrimonio.
- Respecto del divorcio, los emancipados tienen capacidad para divorciarse sin complemento de capacidad, tanto en la vía judicial como notarialmente. También los cónyuges con hijos menores emancipados pueden acudir al divorcio notarial por mutuo acuerdo, pero según los artículos 82 y 87 del Código Civil: "los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar".
- Puede el emancipado consentir intervenciones quirúrgicas, aunque con ciertas limitaciones.
Según el artículo 9.4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre:
"Cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo."
Según esto, son excepciones a que el menor emancipado preste el consentimiento:
- Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor, después de haber escuchado su opinión, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
- Cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo.
En estos casos el consentimiento los prestaran los "representantes legales". Pero no existe propiamente representación legal del emancipado, con lo que habrá que entender referida dicha expresión a los padres y, en su defecto, al defensor judicial.
- Si puede prestar consentimiento informado debe entenderse que también podrá otorgar testamento vital. No obstante, el artículo 11 de la Ley 41/2002 dispone:
"Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. El otorgante del documento puede designar, además, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas."
El artículo solo menciona al mayor de edad, sin referencia alguna al emancipado, lo que podría plantear alguna duda.
En el ámbito de Galicia, puede formalizar el documento de instrucciones previas "Toda persona mayor de edad, capaz y libre". Y en cuanto a la persona designada representante en el instrumento de instrucciones previas, el artículo 5.2. último del Decreto 159/2014 dispone: "En caso de que la persona designada cómo representante sea menor de edad, su eficacia queda condicionada a que una vez llegada la situación en la cual deban ser aplicadas las instrucciones previas, dicho representante sea mayor de edad y posea plena capacidad de obrar."
Esto hace también dudar sobre que pueda en el ámbito gallego una persona emancipada otorgar por sí sola el documento de instrucciones previas o ser designado representante en el mismo.
- Respecto de la eutanasia, el artículo 5 de la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, exige para poder solicitarla:
"Tener la nacionalidad española o residencia legal en España o certificado de empadronamiento que acredite un tiempo de permanencia en territorio español superior a doce meses, tener mayoría de edad y ser capaz y consciente en el momento de la solicitud."
Y en los casos en que resulte justificado por certificado médico que el paciente no se encuentra en el pleno uso de sus facultades ni puede prestar su conformidad libre, voluntaria y consciente, podrá presentar la solicitud otra persona mayor de edad y plenamente capaz, acompañándolo del documento de instrucciones previas, testamento vital, voluntades anticipadas o documentos equivalentes legalmente reconocidos, suscritos previamente por el paciente (artículo 6.4 de la Ley Orgánica 3/2021).
Las expresiones utilizadas por esta norma plantean dudas sobre que el emancipado pueda solicitar la eutanasia tanto para sí como para otra persona.
Puede consentir la intromisión en su honor, intimidad personal o familiar o en la propia imagen. Según el artículo 3.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de tres de mayo: "El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil." Esto habrá que entender que comprende al emancipado.
Respecto del consentimiento para el tratamiento de los datos personales, el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, dispone:
"1. El tratamiento de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de catorce años.
Se exceptúan los supuestos en que la ley exija la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela para la celebración del acto o negocio jurídico en cuyo contexto se recaba el consentimiento para el tratamiento.
2. El tratamiento de los datos de los menores de catorce años, fundado en el consentimiento, solo será lícito si consta el del titular de la patria potestad o tutela, con el alcance que determinen los titulares de la patria potestad o tutela."
Parece que en los negocios en que sea precisa la asistencia de los padres al emancipado este no podrá por sí mismo prestar el consentimiento a la cesión de datos personales, lo que tiene alguna relevancia en la actuación notarial.
En el ámbito de la nacionalidad, el emancipado por sí solo puede solicitar la adquisición de la nacionalidad española. Según el artículo 20.2."c" del Código Civil la declaración de opción por la nacionalidad española se realizará: "Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años". Lo mismo se aplica para la solicitud de la nacionalidad por carta de naturaleza o residencia (artículo 21.3."a" del Código Civil: "En uno y otro caso la solicitud podrá formularla: a) El interesado emancipado o mayor de dieciocho años").
Esto nos lleva, sin embargo, a apreciar la emancipación de un nacional extranjero, para lo que será necesario determinar qué ley regula la emancipación en el ámbito internacional privado. Existen dos posibles tesis: considerar que es la ley de la capacidad, esto es la ley personal, o la que la regula la responsabilidad parental, que es, en principio, la de la residencia habitual del menor, siendo prevalente en la doctrina la primera posición.
En cuanto a la vecindad civil, si admitimos la vigencia del artículo 225 del Reglamento del Registro Civil, conforme al cual no se computa en el plazo para adquirir la vecindad civil por residencia el tiempo en que el interesado no pudiera regir por sí mismo su persona, hay que entender que para el emancipado sí se computa dicho tiempo. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2015 declara que "regir su persona" en este ámbito equivale a
emancipación o mayoría de edad. Por ejemplo, un emancipado con dieciséis años podrá, cumplidos los dos de residencia habitual desde la emancipación, optar por la vecindad civil del lugar de su residencia.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2007, en aplicación de la regla del artículo 225 del Reglamento del Registro Civil, considera que no cabe computar para el plazo de diez años el período de emancipación tácita por vida independiente. Pero aclara que esta solución se basa en la redacción legal vigente al tiempo del matrimonio (1974), afirmando que: "en aquella época, el Código civil no le daba capacidad sino simple facultad para adquirir y administrar los bienes adquiridos, en vida independiente".
Podrá ejercer la patria potestad sobre sus hijos menores sin complemento de capacidad. Según el artículo 157 del Código Civil: "El menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez".
Puede reconocer la filiación de sus hijos. El artículo 121 del Código Civil dispone: "El reconocimiento otorgado por menores no emancipados necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal".
Deberá consentir el reconocimiento de filiación por sus progenitores. Aunque el artículo 123 del Código Civil siga refiriéndose al mayor de edad, sin referencia expresa al emancipado ("El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito"), así debe entenderse, siendo lo coherente con la posibilidad que se le otorga de reconocer la filiación de sus hijos.
En materia de adopción, no se requiere propuesta previa de la entidad pública cuando el adoptando sea mayor de edad o menor emancipado (artículo 176.2.4ª del Código Civil). Esto se relaciona con el artículo 175.2 del Código Civil, conforme al cual: "Únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados. Por excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación de acogimiento con los futuros adoptantes o de convivencia estable con ellos de, al menos, un año." En este caso, el consentimiento a la adopción lo prestará el adoptante y el adoptado emancipado, sin que sea preciso que consientan los progenitores del menor emancipado (artículo 177.2.2º del Código Civil).
Pasando ya a los actos que analiza la resolución, esta, después de abogar por una interpretación estricta de las limitaciones a la capacidad, concluye que el emancipado precisará complemento de capacidad no solo para los actos enumerados en el artículo 247 del Código Civil, sino para los que puedan comprometerlo o perjudicarlo. Dice la resolución
"A la vista de todos los preceptos relacionados, y de su nueva redacción dada por la
citada Ley 8/2021, se puede concluir, en lo que a la capacidad del menor emancipado se
refiere, que, como regla general, éste puede realizar por sí solo todos los actos que no
supongan un perjuicio a su patrimonio, como pueda ser el ingreso de bienes en su esfera
patrimonial –por título de compraventa o donación no onerosa, entre otros– o el
otorgamiento de poderes a tal fin –si bien no podrá dar poder para realizar aquello que
exceda de su capacidad conforme a la citada Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil,
de 28 de septiembre de 1968–; pero, por el contrario, precisará de un complemento de
capacidad para los supuestos que puedan comprometer dicho patrimonio o perjudicarlo,
como resulta del artículo 247 del Código Civil, esto es, tomar dinero a préstamo, gravar o
enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de
extraordinario valor. La cuestión es si una aceptación de herencia compromete o no el
patrimonio del menor emancipado, y, en su caso, si ese compromiso entra dentro de las
limitaciones impuestas por la ley para su actuación."
Que la limitación no se refiere estrictamente a los actos enumerados en el 247 del Código Civil se extrae de la propia consideración que se hace de la aceptación de herencia, pues si el único criterio a tener en cuenta fuera ser mencionado en este artículo 247 del Código Civil es obvio que la aceptación de herencia no está entre los actos allí recogidos.
Dice la Dirección General que el emancipado realizar actos de "compraventa y donación onerosa".
La compraventa:
En cuanto a la compraventa, nada se dice en la resolución sobre la posibilidad de comprar a plazos o de comprar con subrogación hipotecaria.
La regla general es que el emancipado puede adquirir bienes de cualquier clase libremente, aunque algún autor plantea que las adquisiciones de bienes de gran cuantía económica debieran equipararse a la enajenación de bienes de extraordinario valor.
Es discutible, sin embargo, el caso de adquisición de bienes a plazos, en cuanto puede defenderse que es una forma de crédito dinerario, equivalente económicamente al préstamo, como lo considera expresamente la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.
Con todo, a mi entender, el aplazamiento del precio por sí misma, no justificaría el complemento de capacidad, pues no existe identidad de razón suficiente con el tomar dinero a préstamo, al margen de la dudosa posibilidad de aplicar analógicamente las normas restrictivas.
Por la misma razón, resulta dudosa la posibilidad de que el emancipado adquiera libremente bienes con subrogación hipotecaria. Se ha argumentado en favor de esta posibilidad de adquirir a plazos o con subrogación hipotecaria, la doctrina del negocio complejo, entendiendo que el régimen del negocio principal, la compra, debe absorber el del negocio subordinado, la concesión del crédito. El Libro II del Código Civil de Cataluña exige el complemento de capacidad para que el emancipado pueda “subrogarse en un gravamen” o “tomar dinero a préstamo”, salvo, en ambos casos, que se haga “para financiar la adquisición de un bien” (artículo 236.27 por remisión del 211.12). En sentido similar, el derecho aragonés (artículo 15.2 Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo).
Si el emancipado constituyese una garantía del precio aplazado, como una hipoteca sobre el mismo bien o una condición resolutoria, a mi entender, sí sería de aplicación la doctrina del negocio complejo, pues la objeción que la resolución hace sobre estar sujeto a complemento de capacidad el tomar dinero a préstamo no sería aplicable a este caso.
Después volveré sobre esta cuestión del negocio complejo, que es tratada por la resolución.
La donación:
Respecto de la aceptación de una adquisición de donación onerosa, la Dirección General considera que puede otorgarla por sí solo el emancipado. Pero más adelante introduce la resolución una excepción a esta consideración sobre la donación onerosa, afirmando que "el menor emancipado, conforme a la doctrina de este Centro Directivo, también
precisa medidas de apoyo para otros actos que, no estando específicamente
mencionados en el artículo 247 de Código Civil, supongan claramente un gravamen
sobre sus bienes inmuebles –como pueda ser la constitución de una hipoteca–, o
donaciones onerosas de inmuebles en las que el gravamen impuesto sea más oneroso
que la liberalidad recibida."
Dejando al margen la difícil cuestión de valorar un gravamen o carga de la donación, si el emancipado puede comprar, sin que exista ninguna garantía de que no pague un sobreprecio, no veo qué razón existe para que no pueda por sí solo adquirir mediante donación onerosa, al margen del valor del gravamen.
Esta posición plantea alguna duda adicional. Por ejemplo, podría el emancipado adquirir bienes mediante contrato de vitalicio en que se obligue al cuidado personal del cedente o de renta vitalicia. En principio, parece que sí, según la propia doctrina de la resolución, aunque ciertamente estos contratos son aleatorios y nada excluye que la prestación del cesionario acabe siendo de mayor importancia económica que la del cedente.
Por otra parte, ninguna limitación existe en el artículo 247 del Código Civil para que el emancipado no pueda por sí solo donar bienes no comprendidos en la enumeración del artículo, esto es, que no sean . Por ejemplo, el emancipado podría por sí solo donar dinero o valores mobiliarios, incluso en sumas apreciables, aunque se dirá que pueden equipararse estos actos a aquellos la enajenación de bienes de extraordinario valor, al menos cuando sean de importancia económica en relación al patrimonio del emancipado. Pero, en cualquier caso, si consideramos la donación un acto que "compromete" el patrimonio del emancipado, la doctrina de la Dirección General llevaría a la exigencia de complemento de capacidad.
El artículo 1338 del Código Civil dispone:
"El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse, también puede en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas hacer donaciones por razón de su matrimonio, con la autorización de sus padres o del tutor. Para aceptarlas, se estará a lo dispuesto en el título II del libro III de este Código."
Este artículo fue modificado por la Ley Orgánica 1/1996, sustituyendo la expresión "el menor", por la del menor "no emancipado". Claramente, el menor emancipado puede por sí solo otorgar donaciones por razón de matrimonio. La cuestión es si este es también el régimen general de la donación o la donación por razón de matrimonio es una excepción a la regla general en materia de donaciones.
La hipoteca.
Resulta llamativa la afirmación de que la constitución de la hipoteca no está comprendida dentro de los actos enumerados en el artículo 247 del Código Civil, pues este menciona el "gravamen" de los bienes allí recogidos, y por gravar se entiende normalmente constituir derechos reales limitados sobre los mismos, incluidos los de garantía, al margen de la exigencia legal de que para hipotecar se requiere la capacidad para disponer.
Aunque quizás quepa especular que la Dirección General exigiría complemento de capacidad para hipotecar bienes distintos de los expresados, como puede ser el caso de una hipoteca mobiliaria o naval, o una prenda de créditos. Esto parece que sería así, al menos si el gravamen es en garantía de una deuda ajena, por asimilación a lo que después se dice sobre la fianza.
La resolución se refiere también al caso de la cancelación de la hipoteca, afirmando: "... en sede de cancelación de hipoteca, el apartado
tercero del artículo 178 del Reglamento Hipotecario establece que «podrán practicarse
las cancelaciones otorgadas exclusivamente por los menores emancipados o que
hubieren obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad».
Obsérvese que este artículo 178.3 del Reglamento Hipotecario, a diferencia de otros números de ese mismo artículo 178, como el 2, referido a la cancelación por los padres en representación de los hijos, o el 5, referido a la cancelación por el cónyuge titular del crédito ganancial, no exige que la cancelación del emancipado lo sea por pago. Así que cabría sostener que el emancipado puede cancelar por sí mismo el crédito hipotecario, con independencia de la causa de la cancelación, incluyendo la renuncia.
A mi entender, el emancipado también puede por sí solo ceder el crédito hipotecario, pues la capacidad para la cesión del crédito hipotecario es la propia de la cesión de créditos, y no la de la enajenación de bienes inmuebles, como declaró la Resolución DGRN de 6 de agosto de 2014.
Respecto a la novación del crédito hipotecario, a mi entender, debe distinguirse según los casos. Si la modificación implica un aumento del capital prestado, sea o no con modificación de la responsabilidad hipotecaria, entrará dentro del supuesto de tomar dinero a préstamo para el que se exige autorización judicial. Pero si se trata de una simple modificación de condiciones, aunque implique aumento del plazo, entiendo que no es necesaria autorización judicial, pues no es un acto equiparable a la concesión de un préstamo, no implicando necesariamente un agravamiento de la responsabilidad patrimonial del obligado, sin que se deba entrar a valorar, al menos en el ámbito notarial y registral, si supone la modificación del préstamo hipotecario un agravamiento o mejora de las condiciones del mismo.
El negocio complejo de compra e hipoteca.
La resolución rechaza que quepa aplicar al emancipado la doctrina general sobre el negocio complejo, admitida en casos como la representación de los padres por los hijos o los cónyuges, y que permitiría al padre comprar en nombre del hijo y a continuación, en la misma escritura o en la siguiente, formalizar un préstamo hipotecario para financiar el precio, o hacerlo a un cónyuge sin el consentimiento del otro, aun siendo el bien ganancial o la vivienda familiar.
La razón de no aplicar esta doctrina a este supuesto está en exigir el préstamo, y no solo la hipoteca, el complemento de capacidad. Por esta misma razón no parece aplicable al tutor para dispensarle de autorización judicial.
Cuestión diversa entiendo que es la compra con subrogación hipotecaria o en la que se garantice el precio aplazado con hipoteca, pues es dudosa la equiparación de la compra con precio aplazado al préstamo, aunque existan normas, como la LCCI que expresamente contemplan la aplicación de sus reglas a estos supuestos.
La repudiación de disposiciones gratuitas:
En cuanto a la renuncia de la donación, sea simple u onerosa, a mi entender, no se puede afirmar que comprometa el patrimonio del emancipado, pues el bien donado no ha ingresado en dicho patrimonio cuando lo renuncia el emancipado, aunque la cuestión pueda plantear alguna duda.
La Dirección General sostiene que no puede hacerlo el emancipado por sí solo, afirmando:
"No puede repudiar atribuciones gratuitas –expresamente excluido sin la oportuna
asistencia en el ámbito del Derecho foral por la letra b) del apartado primero del
artículo 33 del Código de Derecho Foral de Aragón, en relación con el apartado primero
del artículo 346 del mismo cuerpo legal–."
El párrafo transcrito no distingue, con lo que podría pensarse en que es aplicable tanto a las disposiciones gratuitas inter vivos como mortis causa, incluyendo aquí tanto la renuncia de herencia como del legado. Después volveré sobre esta cuestión.
La disposición por actos mortis causa.
Dice la resolución sobre esto:
"... como regla general, el menor emancipado tendrá facultades de actuación
como si se tratase de un mayor de edad, pero no podrá, sin el correspondiente
complemento de capacidad, contratar préstamos ni enajenar o gravar sus bienes
inmuebles u objetos de valor extraordinario por actos inter vivos, toda vez que mortis
causa el artículo 663 del Código Civil, a sensu contrario, permite testar a los mayores de
catorce años, sin perjuicio de la mayoría de edad exigida por el artículo 688 del mismo
cuerpo legal para el testamento ológrafo.
En algunos Derechos forales, el tratamiento es diferente. Así, la Ley 190 del Fuero
Nuevo de Navarra permite el testamento ológrafo por menor emancipado; y el apartado
quinto del artículo 24 de la Ley de Derecho Civil Vasco admite la posibilidad de que
menores emancipados puedan otorgar testamento mancomunado o de hermandad."
Precisamente, la cuestión dudosa aquí era si el emancipado podía o no otorgar testamento ológrafo en el ámbito del derecho común. Aunque sin demasiada claridad, el párrafo transcrito parece considerar que no puede, pues contrapone el régimen del derecho común en este punto al de otros derechos forales que sí lo admite, como el navarro.
La opinión en contra, quizás mayoritaria, se ha fundamentado en que las razones que justifican la prohibición de otorgamiento por los menores son también aplicables a los emancipados, además de ser, se dice, la mayoría de edad y la emancipación dos estados civiles distintos.
Dichos argumentos no me parecen totalmente convincentes. Aunque la emancipación y la mayoría de edad sean estados civiles distintos, la regla general en materia civil es la equiparación del primero al segundo, solo con las excepciones expresamente establecidas. En cuanto a la definición de los caracteres de la escritura, la afirmación podía tener sentido en el momento de la publicación inicial del Código Civil, cuando el sistema educativo era muy distinto al actual y la mayoría de edad se fijaba en los 23 años. Hoy en día, entiendo muy dudoso que quepa diferenciar a estos efectos entre el mayor de dieciséis años y el mayor de dieciocho (ya no caben en nuestro derecho emancipados menores de dieciséis años, una vez suprimida la posibilidad de dispensa de edad para contraer matrimonio desde los 14 años). Respecto a la protección del menor emancipado de decisiones precipitadas, lo que demuestra nuestra legislación es que el testamento, aunque sin duda es considerado un acto de gran trascendencia, no se entiende como especialmente peligroso para el mismo testador, pues es siempre revocable por este y solo producirá efectos tras su muerte, lo que explica que, como regla general, se permita su otorgamiento a mayores de catorce años. Además, la moderna tendencia legislativa es la de reconocer del modo más amplio posible la capacidad de obrar de los menores, de manera que las normas limitativas de la misma sean interpretadas restrictivamente.
El derecho catalán expresamente admite que puedan otorgarlo los menores emancipados (artículo 421.17.1 Libro IV Código de Sucesiones de Cataluña).
Se ha discutido si el menor emancipado puede ser testigo en el testamento, notarial o no, de modo similar a lo que se prevé para los testigos en las escrituras públicas inter vivos. Sin embargo, la cuestión no es pacífica en la doctrina.
La doctrina mayoritaria rechaza la equiparación del menor emancipado al mayor de edad, en cuanto a la habilidad para ser testigo. En este sentido, Albaladejo, quien es contrario a la aplicación supletoria del Reglamento Notarial que permite la intervención de los emancipados como testigos en los instrumentos inter-vivos. En la doctrina, se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1899, que admitió la intervención como testigo de un menor de edad al considerar que ostentaba la posesión de estado de mayor edad.
Elena Vicente Domingo (Jurisprudencia Civil Comentada. Tomo I. Pág. 1340. Comares. 2000), después de manifestarse a favor de una interpretación estricta de la norma, señala: "En el plano jurisprudencial no encontramos apoyo cierto a ninguna de las dos posturas por cuanto se pueden citar dos sentencias clásicas y excepcionales y no siguen la misma dirección. Se trata de la STS 21 noviembre 1899 y la STS 30 noviembre 1906. Mientras que en la primera se tuvo por mayor a un menor al que le faltaban unos meses para alcanzarla. En la segunda de las sentencias citadas, por el contrario, se justifica una interpretación literal del precepto con base en que en el supuesto anterior el menos tenía la posesión de estado."
Pero esta opinión negativa mayoritaria no es unánime. Así, Federico Puig Peña (Tratado de Derecho Civil Español. Tomo V. Vol. 1º. Pág. 170) ya la cuestionaba, aludiendo a "la corriente legislativa moderna de incorporación de la juventud a la normalidad del tráfico jurídico". Estas palabras, escritas en el año 1954, parece que responderían aun más a la presente situación legislativa.
La propia doctrina ha destacado la cierta contradicción entre que se permita testar con catorce años y se exija la mayoría de edad para ser testigo en el testamento, lo que también apoyaría una interpretación favorable a la habilidad para ser testigo del emancipado.
Por otro lado, la LEC no contiene ninguna inhabilidad para que un menor emancipado testifique, lo que también debe tenerse en cuenta.
Es cierto que en el testamento en tiempo de epidemia se introduce como excepción a la regla general que el testigo pueda ser mayor de dieciséis años (artículo 701 del Código Civil). Y esto se ha empleado frecuentemente como argumento a favor de la exclusión del emancipado. Así, Pascual Martínez Espín (Comentarios al Código Civil. Dir. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano Aranzadi. 2021. Pág 926) dice: "El menor emancipado no puede ser testigo, ya que, si se intentara la equiparación entre mayor de edad y emancipado a los efectos de poder ser testigo testamentario, no tendría sentido la excepción prevista en el artículo 701 del Código Civil".
En sentido similar se pronuncia Juan José Rivas Martínez (Derecho de sucesiones común y foral. Tomo I. Pág. 301-302. Tirant lo Blanch. 2020), quien relativiza el valor de la sentencia de 1899, que considera justificada por lo especial de las circunstancias del caso, y para quien la única excepción admisible es la que resulta de la legislación aragonesa (a lo que después me refiero), argumentando que: "si se intenta equiparar mayor de edad con emancipado a los efectos de que éstos puedan ser testigos testamentarios no tendría hoy ya sentido la excepción preconizada para los testigos del testamento en tiempo de epidemia (art. 701 CC)."
A mi entender, no hay razón para no aplicar supletoriamente la legislación notarial en este punto. En particular, el artículo 181 del Reglamento Notarial, que dispone: "Para ser testigo instrumental en los documentos intervivos se requiere ser español, hombre o mujer, mayor de edad o emancipado o habilitado legalmente y no estar comprendido en los casos de incapacidad que establece el artículo siguiente. Las personas sujetas a régimen foral podrán ser testigos, si son mayores de edad, por su legislación. También podrán ser testigos los extranjeros domiciliados en España que comprendan y hablen suficientemente el idioma español.Aunque una cosa es tener dieciséis años cumplidos y otra estar emancipado.) Es cierto que el Código Civil se refiere a la mayoría de edad, pero el propio Código Civil equipara al emancipado al mayor de edad, con las únicas excepciones que recoge el Código, entre las que no está el ser testigo en los testamentos. En cuanto al argumento relativo al testamento en tiempo de epidemia, olvida que una cosa es estar emancipado y otra ser mayor de dieciséis años, con lo que la excepción del artículo 701 del Código Civil no perdería su sentido porque se considerase que el emancipado puede ser testigo en general en los testamentos.
Por otra parte, esa interpretación no es que sea la más conforme con la evolución legislativa sobre capacidad de los menores y mayores, sino que también responde a la moderna tendencia jurisprudencial sobre favor testamenti y formalidades que no comprometen la condición del testamento como verdadera plasmación de la última voluntad del testador, o acaso vamos a sostener que un testamento notarial recoge menos fielmente o con menos garantías la voluntad testamentaria porque intervenga en el mismo como testigo un emancipado, pongamos por caso, de diecisiete años y once meses, casado y que lleva vida independiente, que un mayor de dieciocho años recién cumplidos, que no tenga ninguna de esas condiciones.
Es cierto, por otro lado, que un menor emancipado sería tratado como menor a efectos de su responsabilidad penal, incluyendo la que pudiera tener por falso testimonio, pero la responsabilidad penal de un testigo testamentario es un supuesto excepcional, que no debe condicionar la interpretación ordinaria de la norma conforme la realidad social.
En el ámbito interno, debe tenerse en cuenta que, mientras el Código Civil permite contraer matrimonio al emancipado, sin que esto altere su estado civil de tal, en el derecho aragonés se considera mayor de edad al que ha contraído matrimonio (artículo 4.1."b" del Código Foral de Aragón), lo que implica que este menor de dieciocho años casado y de vecindad civil aragonesa podría ser testigo en un testamento sujeto al derecho común.
En relación con esta cuestión, cabe plantearse la posibilidad del emancipado de celebrar ciertos contratos sucesorios. En primer lugar habrá que estar a la regulación propia de los derechos forales. También será determinante si el contrato sucesorio supone o no la transmisión de la propiedad de los bienes en vida del causante.
En Galicia, donde yo me muevo, se exige para celebrar estos contratos sucesorios, que son la apartación y la mejora, plena capacidad de obrar. Dice el artículo 210 de la LDCG: "Sólo pueden otorgar pactos sucesorios las personas mayores de edad con plena capacidad de obrar."
La Sentencia del TSJ de Galicia de 27 de noviembre de 2012, dictada en recurso contra una calificación registral, se refiere a un pacto de mejora entre los padres y una hija menor, sobre bienes gananciales y privativos, entendió que estas exigencias de capacidad se aplicaban tanto al mejorante como al mejorado, considerándola una norma prohibitiva aplicable a todos los pactos sucesorios de la ley gallega, afirmando: "la razón de esta prohibición tampoco es difícil de argumentar si tenemos en cuenta, de una parte, que el
ámbito familiar - campo habitual de los pactos sucesorios y necesariamente del de mejora - facilita, según las
reglas de experiencia, la conclusión de negocios anómalos - simulados, fraudulentos, fiduciarios, o indirectos -
que pueden causar graves daños no sólo a las expectativas de otros familiares sino a los derechos de terceros e
incluso al orden público, de modo que se comprende la voluntad del legislador de proteger al menor a fin de que
no se convierta en fácil instrumento de tales negocios por la vía, incluso, de la autocontratación. Por otra parte,
tampoco podemos olvidar la extraordinaria complejidad de los pactos de mejora, consistentes en realidad en
atribuciones patrimoniales a cargo de la legítima y, en su caso, de la parte libre, su causa no necesariamente
gratuita, las obligaciones, limitaciones de disponer, renuncias, transacciones y cargas que pueden generar, la
concurrencia de derechos sobre los mismos bienes que se pueden crear, e incluso las situaciones jurídicas de
pendencia que pueden surgir con la consiguiente inseguridad jurídica. Por último, tampoco son desdeñables
las limitaciones que los pactos imponen a la "última voluntad" del adjudicante. Baste para ejemplificar todo
lo anterior con asomarnos a los artículos 215 , 216 , 217 , 218 , 222 , 224, etc., de la vigente Ley de derecho
civil de Galicia .
El derecho propio de otras comunidades, por estas razones, también impone en mayor o menor medida esta
cautela. Citemos algunos. Los otorgantes de un pacto sucesorio deben ser mayores de edad, dice el artículo
378 del Código de derecho foral de Aragón. El artículo 431.4 del Código de derecho de familia de Cataluña, más
en línea con los criterios ya expuestos del Código Civil , establece que los otorgantes de un pacto sucesorio
deben ser mayores de edad y gozar de plena capacidad de obrar. Sin embargo, - añade - si un otorgante de
un pacto sucesorio tiene solo la condición de favorecido y no le es impuesta ninguna carga, puede consentir
en la medida de su capacidad natural o por medio de sus representantes legales o con la asistencia de su
curador. Los otorgantes de cualesquiera pactos sucesorios - afirma la ley 173 de la compilación de Navarra -
deben ser mayores de edad. Para los contenidos en capitulaciones matrimoniales - continúa - se observará, sin embargo, lo establecido en la ley 78 que, a su vez se remite a la 66 sobre limitaciones a la capacidad del
menor emancipado."
En la doctrina, se ha considerado el emancipado está incluido en la prohibición del artículo 210 (así, Francisco M. Ordóñez Armán, Víctor J. Peón Rama y Víctor M. Vidal Pereiro; en: Derecho de sucesiones y régimen económico familiar en Galicia. Vol 1. pág 361 y también Ángel Luis Rebolledo Varela, en: Comentarios a la Ley de Derecho Civil de Galicia. Ley 2/2006, de 14 de junio. Aranzadi. 2008. págs. 916-917, y ello con independencia de la vecindad civil del mejorado).
Sin embargo, el artículo 247 del Código Civil equipara al menor emancipado con el mayor de edad. Es cierto, no obstante, que para enajenar ciertos bienes se exige un complemento de capacidad, y esto parece contrario a la naturaleza de estos pactos sucesorios, que es cuasi-personalísima. Por otra parte, la ley gallega no tiene normas propias sobre capacidad, con lo que el régimen del Código Civil es derecho vigente en Galicia en estos aspectos.
Por otra parte, no siempre los contratos sucesorios tendrán por objeto bienes de los mencionados en el artículo 247 del Código Civil y, en el pacto de mejora, no siempre tendrán efectos dispositivos en vida del mejorante.
Se pueden, así, distinguir diversos supuestos:
- El emancipado como transmitente en el pacto sucesorio de apartación o mejora.
Si la apartación o la mejora que realiza el mejorado tiene por objeto alguno de los bienes enumerados en el artículo 247 del Código Civil y produce la transmisión de bienes de presente, entiendo no cabe su celebración, pues implicaría la intervención de un tercero en la operación, lo que parece contrario a la naturaleza de estos pactos, siempre que produzcan la transmisión de bienes de presente.
Si el pacto de mejora no produce la transmisión de bienes de presente, es dudoso que quepa considerarlo un acto de enajenación inter vivos, con lo que podría defenderse que el emancipado, desde la perspectiva del artículo 247 del Código Civil precise complemento de capacidad, lo que hace sostenible que pueda realizarlo por sí solo, sin que obste a ello el artículo 210 de la LDCG.
Sin embargo, si los pactos sucesorios no tienen por objeto los bienes a los que se refiere el artículo 247 del Código Civil, por ejemplo, una apartación o mejora de efectivo, que el emancipado no pueda hacerla por sí solo es discutible, pues para dicho acto estará equiparado al mayor de edad y tendrá plena autonomía.
- El emancipado como adquirente en el pacto sucesorio de apartación o mejora.
El artículo 247 del Código Civil no exige el complemento de capacidad del emancipado para que este pueda adquirir bienes de cualquier clase que sea.
Desde esta perspectiva, el emancipado podría por sí solo adquirir bienes por mejora o apartación, sin que ello implique la necesidad de un complemento de capacidad, y esta autonomía, a mi entender, hace cuestionable que no pueda recibir bienes de cualquier clase por mejora o apartación.
Sin embargo, aquí quizás quepa distinguir entre ambos contratos sucesorios.
En la apartación, el apartado va a quedar excluido de la condición de legitimario o de la herencia intestada, por sí y su linaje, con independencia del valor de lo entregado (artículos 224 y 225 de la LDCG), lo que introduce un aspecto de renuncia de derecho que hace dudoso que no precise el complemento de capacidad de sus progenitores o defensor judicial.
Estas consideraciones no pueden trasladarse al pacto de mejora.
La fianza.
Respecto de la posibilidad de que el emancipado otorgue fianza por sí mismo, la resolución muestra un criterio contrario, con apoyo en la doctrina jurisprudencial. Dice así la resolución:
"Es razonable interpretar que excede de su capacidad prestar fianza, a la vista del
texto del artículo 1548 del Código Civil –ocupar la posición de fiador– interpretado por la Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo de 27 de junio
de 1941, reiterada por la posterior de 28 de septiembre de 1968 que pone de relieve que
«resulta indudable que aun cuando el contrato de fianza y como una de sus
modalidades, la operación de aval, no este literalmente comprendidos en los actos que
se prohíbe realizar sin la autorización pertinente al menor emancipado por concesión de
sus progenitores, están incluidos cuando menos implícitamente y de modo lógico en la
fórmula legal; en primer lugar, porque si bien el fiador no impone un gravamen directo
sobre sus bienes inmuebles, compromete o indirectamente puede comprometer dichos
bienes, y en segundo término, porque el afianzamiento o el aval, constituye a la vez un
negocio de carácter abstracto en la relación entre acreedor y fiador, un negocio
accesorio que puede ir unido a un negocio principal y causal de préstamo mutuo, y de no
exonerar al primero, o sea el afianzamiento, la prohibición que para este último, o sea
para el préstamo mutuo establece este artículo vendría a eludirse fácilmente el mismo,
contrayéndose la obligación principal a nombre de persona distinta con la fianza del
menor que así quedaría sujeta a ella».
La cita del artículo 1548 del Código Civil es un error material. Quizás se estuviera refiriendo la Dirección General al artículo 1828 del Código Civil, conforme al cual: "El obligado a dar fiador debe presentar persona que tenga capacidad para obligarse y bienes suficientes para responder de la obligación que garantiza."
A favor de la posibilidad de que en emancipado preste fianza, cabría argumentar que no está comprendida entre los actos enumerados en el artículo 247 del Código Civil y que el emancipado tiene capacidad para obligarse (artículo 1828 del Código Civil).
En contra, que si no puede recibir dinero a préstamo, no parece lógico que pueda prestar fianza del préstamo. Este argumento, sin embargo, no se aplicaría cuando la fianza no lo fuera en garantía de un préstamo. Por ejemplo, una fianza de un arrendamiento (no la llamada fianza que debe prestar el arrendatario conforme a la LAU, que es más una prenda irregular constituida en garantía de una deuda propia, sino afianzar o avalar, como garante personal, el pago de la renta).
Otro argumento en contra podría ser la nueva redacción del artículo 287.8 del Código Civil, que ahora recoge expresamente que el curador debe obtener autorización judicial no solo para tomar dinero a préstamo, sino para dar aval o fianza. Aunque a sensu contrario cabría argumentar que, si el legislador de la reforma ha introducido esta precisión para el curador o tutor y no para el emancipado, es porque ha querido dar a ambos casos un tratamiento distinto.
También en contra juega la consideración de la fianza como acto que compromete gravemente el patrimonio del deudor, en lo que parece estar presente el carácter de garantía de una deuda ajena que tiene la fianza. Pero debe tenerse en cuenta que la fianza no siempre es gratuita, pues el Código Civil admite la fianza onerosa, interpretando la jurisprudencia de un modo flexible el requisito de la onerosidad. Puede considerarse con causa onerosa la fianza cuando el fiador no sea un extraño a la deuda garantizada, de modo que obtenga algún beneficio de la operación valorada en su conjunto. En estos casos, el argumento de la ajenidad no tiene la misma fuerza. Considero, así, que es discutible al menos que el emancipado no pueda por sí solo prestar fianza de una deuda de una sociedad de la que es administrador o en la que tiene una participación relevante. O de una persona física con la que tiene un especial vínculo, por ejemplo, su cónyuge, que contrae una obligación dentro del ámbito de su profesión o de las cargas del matrimonio.
En relación con esta cuestión no estaría demás preguntarnos si se puede prestar fianza a un emancipado.
El artículo 1822 del Código Civil dispone:
"La fianza no puede existir sin una obligación válida.
Puede, no obstante, recaer sobre una obligación cuya nulidad pueda ser reclamada a virtud de una excepción puramente personal del obligado, como la de la menor edad.
Exceptúase de la disposición del párrafo anterior el caso de préstamo hecho al hijo de familia."
A mi entender, si el emancipado pide un préstamo con consentimiento de sus progenitores o del defensor judicial, esta obligación es válida y no existe duda alguna de que puede ser afianzada.
Sin embargo, si el emancipado pide un préstamo por sí solo, incumpliendo la regla del artículo 247 del Código Civil, y este préstamo es afianzado por un tercero, surge la duda de si cabría invocar el último párrafo del artículo 1824 del Código Civil, considerando nula la fianza por ser un "préstamo al hijo de familia". No parece que el hijo emancipado, cuya patria potestad se ha extinguido por la emancipación, aunque los progenitores conserven una facultad de control sobre algunos de sus actos, encaje en el concepto legal de "hijo de familia".
Poderes.
Se ha discutido si, cuando el emancipado otorga un poder para realizar actos comprendidos en el artículo 247 del Código Civil, debe exigirse el complemento de capacidad de los padres al tiempo de otorgar el poder o estos pueden otorgar el consentimiento con posterioridad al poder.
A mi entender, ningún inconveniente existe en que los padres presten su consentimiento al acto con posterioridad al poder, al tiempo de realizarse dicho acto, desde la perspectiva de que incluso podrían ratificar el acto con posterioridad a haberse realizado.
La resolución parece sostener lo contrario, al afirmar: "éste puede realizar por sí solo todos los actos que no
supongan un perjuicio a su patrimonio, como pueda ser el ingreso de bienes en su esfera
patrimonial –por título de compraventa o donación no onerosa, entre otros– o el
otorgamiento de poderes a tal fin –si bien no podrá dar poder para realizar aquello que
exceda de su capacidad conforme a la citada Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil,
de 28 de septiembre de 1968–".
También se refiere la resolución a la capacidad del emancipado para ser mandatario, lo que se extiende a su capacidad para ser apoderado, afirmando: "en sede de mandato,
el artículo 1716 del Código Civil establece que «el menor emancipado puede ser
mandatario pero el mandante sólo tendrá acción contra él en conformidad a lo dispuesto
respecto a las obligaciones de los menores».
La posición mayoritaria es entender que las limitaciones del artículo 247 del Código Civil no se aplican cuando el emancipado actúa como mandatario. Así lo declaró ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1903, para la que “aquellas limitaciones se refieren solo a intereses personales y privativos del menor y no a las que ejecute bajo autorización y responsabilidad de un tercero.
Administrador social.
La resolución recuerda que el emancipado puede ser administrador social, afirmando: "Puede aceptar el cargo de administrador de una sociedad –lo que está
expresamente prohibido sin la oportuna asistencia en el ámbito del Derecho foral por la
letra c) del apartado primero del artículo 33 del Código de Derecho Foral de Aragón y por
la letra b) del apartado primero del artículo 211-12 del Libro II del Código civil de
Cataluña–."
Según la Resolución DGRN de 27 de julio de 1917, el emancipado podrá por sí solo aportar bienes inmuebles a una sociedad civil, por no considerarse verdadera enajenación (en el caso contaba no obstante con el consentimiento del padre, afirmando además la Resolución que el que el padre fuera también socio y aportante de un bien en pro indiviso con el hijo no hacía necesaria la concurrencia de un defensor judicial.)
Más dudosa puede ser la aportación a una sociedad mercantil, aunque también es discutible que estemos ante un verdadero caso de enajenación. La jurisprudencia parece, no obstante, favorable a esta consideración, lo que llevaría a la necesidad de complemento de capacidad del emancipado, siempre que lo aportado fueran bienes de los enumerados en el artículo 247 del Código Civil (me remito en cuanto a la naturaleza del acto de aportación a sociedad a la siguiente entrada del blog: "Las aportaciones sociales").
Suscita dudas la posibilidad de que sean designados patronos en fundaciones. El artículo 15.2 de la Ley 50/2002, de fundaciones, dispone: "Podrán ser miembros del Patronato las personas físicas que tengan plena capacidad de obrar y no estén inhabilitadas para el ejercicio de cargos públicos."
Medidas voluntarias de apoyo y poder preventivo.
La resolución recuerda la posibilidad de que el emancipado pueda constituir medidas de apoyo voluntarias por sí mismo. Dice en este sentido:
"En este sentido, el artículo 255 del mismo cuerpo legal, tras la citada reforma
de 2021, establece que «cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en
previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el
ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá
prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o
bienes (…)». En consonancia, y en sede de curatela, establece el nuevo artículo 271 del
Código Civil que «cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad
jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública
el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio
de la función de curador»; y añade que «podrá igualmente establecer disposiciones
sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su
persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador,
obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como
proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo». Dicho de otro modo, el menor
de edad emancipado podrá otorgar poder preventivo y escritura pública de autocuratela."
Claramente afirma la Dirección General que el menor emancipado puede por sí solo constituir medidas voluntarias de apoyo, incluidas las representativas. Y menciona expresamente el poder preventivo.
Parece, así, que el emancipado podrá otorgar estas medidas representativas incluso para los actos a los que se refiere el artículo 247 del Código Civil.
Arrendamiento.
La Dirección General recuerda que el emancipado precisa complemento de capacidad para arrendar los bienes a los que se refiere el artículo 247 del Código Civil por sí solo. Dice la resolución:
"Así, no puede el menor emancipado sin complemento de capacidad arrendar bienes
inmuebles por más de seis años, por considerarse tal acto asimilable a los de
enajenación, como afirmó esta Dirección General en la Resolución de 9 de enero
de 2020."
Esto no incluye el arrendamiento de vivienda sujeto a la legislación especial celebrado por plazo inferior a cinco años, aun cuando esté sujeto a la prórroga legal hasta cinco años y a la prórroga adicional, a falta de manifestación en contra, de tres años.
Caso particular es el arrendamiento rústico, para el que se exige capacidad para enajenar. Entiendo que el emancipado sí precisa complemento de capacidad para otorgar un arrendamiento rústico sujeto a la ley especial.
El emancipado puede por sí solo celebrar el contrato como arrendatario, y prestar la fianza arrendaticia.
Respecto de la cesión del arrendamiento, el emancipado podrá adquirir por cesión un arrendamiento por sí solo. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de junio de 2020 declara la capacidad de un emancipado de hecho para adquirir por traspaso el arrendamiento de una peluquería.
En cuanto a ceder un arrendamiento, podrá hacerlo por sí solo, siempre que no implique enajenar un establecimiento mercantil.
Capitulaciones matrimoniales.
El artículo 1329 del Código Civil dispone:
"El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de participación."
Al margen de que hoy no quepa que un menor no emancipado pueda casarse, habiendo desaparecido la dispensa del impedimento de edad desde los catorce años, a sensu contrario el menor emancipado puede otorgar capitulaciones matrimoniales, con el contenido propio de las mismas, antes y después del matrimonio.
La resolución analizada declara: "el artículo 1329 del mismo cuerpo legal, a «sensu contrario», permite al menor emancipado otorgar por sí solo capitulaciones matrimoniales. En parecido sentido se dispone en la letra a) del apartado primero del artículo 199 del Código de Derecho Foral de Aragón, si bien este Derecho foral contempla un ámbito de actuación de los menores totalmente distinto al de Derecho común."
Por ejemplo, después del matrimonio podrá modificar el régimen de gananciales, sustituyéndolo por un régimen de separación o de participación, así como liquidar la sociedad de gananciales. No obstante, en la liquidación de la sociedad de gananciales deberán respetarse los límites que distinguen los actos determinativos de los dispositivos, que se relacionan con el principio de igualdad cualitativa de los lotes.
Sí será posible que el emancipado extinga el condominio sobre un bien indivisible mediante adjudicación a alguno de los partícipes que compense económicamente a los demás, ex artículo 1062 del Código Civil, precepto que puede ser aplicable a la vivienda familiar.
A mi entender, también podrá el emancipado por sí solo elegir, con el otro cónyuge, la ley aplicable a su matrimonio, dentro del ámbito del artículo 9.2 del Código Civil.
En cuanto a los acuerdos de elección de ley aplicable en el ámbito del Reglamento UE 2016/1103, el artículo 22 de dicho Reglamento dispone:
"Elección de la ley aplicable
1. Los cónyuges o futuros cónyuges podrán designar o cambiar de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, siempre que se trate de una de las siguientes leyes:
(a) la ley del Estado en el que los cónyuges o futuros cónyuges, o uno de ellos, tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o
b) la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo)”.
La opinión doctrinal mayoritaria es la de que la capacidad para este acuerdo de elección de ley aplicable se rige por la ley personal, y no por la ley elegida, sin que sea de aplicación al regla del artículo 24 del Reglamento (según el cual: "La existencia y la validez de un acuerdo sobre la elección de la ley o de sus disposiciones se determinarán con arreglo a la ley que sería aplicable en virtud del artículo 22 si el acuerdo o la disposición fueran válidos).
De acuerdo con esto, si el cónyuge o contrayente emancipado es de nacionalidad española podrá otorgar el acuerdo de elección por sí mismo, aunque la ley extranjera elegida no lo permitiese (me remito en cuanto a estas cuestiones a la siguiente entrada del blog: "Algunas dudas sobre el Reglamento 2016/1103).
Ya he sostenido en otra entrada que las aportaciones a gananciales no deben entenderse actos de enajenación. Por ello, creo posible que el emancipado realice una aportación a la sociedad de gananciales, incluso de los bienes enumerados en el artículo 247 del Código Civil, sin necesidad de complemento de capacidad (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "Las aportaciones a la sociedad de gananciales".) Y ello al margen de que la causa de la aportación sea gratuita u onerosa, pues la causa de la aportación es siempre el sostenimiento de las cargas de la familia, como reconoce la reciente jurisprudencia, aunque el aportante declara ser gratuita y renuncie de ese modo al derecho al reembolso.
Puede plantear dudas la intervención del emancipado en los negocios de atribución de privatividad, admitidos por la reciente doctrina de la Dirección General, con causa onerosa o gratuita. A mi entender, tampoco estamos aquí ante negocios de enajenación, y ello aunque la causa sea gratuita, aunque ciertamente este caso planteará la duda de si se entiende como un negocio que compromete el patrimonio del emancipado.
Aceptación de herencia.
La Dirección General considera que el emancipado puede por sí solo aceptar una herencia, aunque sea pura o simplemente, afirmando:
"En este punto, como alega el notario recurrente, siguiendo los
principios de hermenéutica jurídica de que las excepciones no pueden ser interpretadas
extensivamente, no pueden equipararse, a los efectos de entender limitada la capacidad
del menor emancipado, los actos de partición y aun menos los de aceptación de la
herencia con los de enajenación.
En este sentido, ya la Resolución de esta Dirección General de 21 de diciembre
de 1929, referido a una partición hereditaria, puso de relieve que «sin necesidad de
entrar en el debate tradicional sobre el carácter declarativo o traslativo de las
operaciones particionales y recordando que, en la doctrina, repetidamente sustentada
por este Centro directivo, no se equiparan las adjudicaciones hechas al heredero en
pago de sus derechos, o para otros fines, a los actos de enajenación (…) no es posible
ampliar el concepto de la palabra vender hasta abarcar, no sólo todos los actos de
enajenación, a título oneroso, sino también los actos dispositivos que levantan los límites
impuestos a un copartícipe en favor de sus comuneros, o dividen entre los mismos la
cosa común (…) a tan desmesurada extensión de la palabra vender se oponen
igualmente el principio jurídico que favorece la libertad personal y circunscribe las
prohibiciones de disponer a sus rigurosos límites, así como los múltiples artículos del
Código civil, que distinguen netamente la capacidad necesaria para vender, de la que se
exige para celebrar particiones hereditarias, el otorgamiento de uno y otro acto y los
diversos efectos civiles e hipotecarios que produce cada uno de ellos».
En esta materia,
en el ámbito del Derecho foral, el artículo 294 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de
derecho civil de Galicia, dispone que «cuando el testador no tuviera hecha la partición,
los partícipes mayores de edad, los emancipados o los legalmente representados podrán
partir la herencia del modo que tengan por conveniente».
Por tanto, por estas consideraciones, debe concluirse que la menor emancipada
puede aceptar la herencia sin necesidad del complemento de capacidad. En
consecuencia, el defecto debe ser revocado."
La doctrina establecida es clara, y no se hace depender de que conste o no la existencia de pasivo en la herencia.
Con todo sus argumentos son la cita de una resolución referida a la partición de la herencia y una norma de la ley civil gallega.
La cuestión de si el emancipado podía o no por sí solo aceptar la herencia pura y simplemente, o repudiarla, era muy discutida en la doctrina, en la que encontrábamos opiniones diversas (me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: "Capacidad para repudiar la herencia".
En contra de esta posibilidad se alegaba ser la aceptación pura y simple un acto que podía comprometer el patrimonio del emancipado, por la responsabilidad personal que este asume con dicha aceptación (artículo 1003 del Código Civil) y que el Código Civil solo permite aceptar y repudiar a quien tenga la libre disposición de sus bienes (artículo 992 del Código Civil).
Repudiación de la herencia.
Aunque la resolución no se pronuncia específicamente sobre la repudiación de la herencia, parece desprenderse de sus términos el criterio contrario, cuando declara que "No puede repudiar atribuciones gratuitas –expresamente excluido sin la oportuna asistencia en el ámbito del Derecho foral por la letra b) del apartado primero del artículo 33 del Código de Derecho Foral de Aragón, en relación con el apartado primero del artículo 346 del mismo cuerpo legal–."
Renuncia al legado.
Cabe recordar que a la renuncia del legado se le aplican analógicamente las normas de la renuncia a las donaciones, con lo que habrá que considerar que, conforme a la doctrina de la resolución, el emancipado no puede renunciar al legado por sí solo.
Renuncia traslativa de herencia. Equiparable a la cesión de derechos hereditarios. Puede hacerla el emancipado. Depende de la composición de la herencia?
Partición.
La cuestión de si el emancipado precisaba complemento de capacidad para la partición de herencia era discutida. Me remito en cuanto a esto a la siguiente entrada del blog: ¿Precisa el emancipado complemento de capacidad para la partición?
De la resolución se extrae el criterio favorable a que el emancipado intervenga por sí solo en la partición de la herencia, siempre que se mantenga en el ámbito de lo particional. Así resulta de sus párrafos transcritos al referirnos a la aceptación de la herencia.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1984 ya consideró que el emancipado podía por sí mismo concurrir a la partición con otros herederos afirmando que: "... la emancipación que ciertamente les habilita para darse por citados y asistir, si lo vieren conveniente, a la diligencia de inventario e incluso para (en tesis de no existir partidor) concurrir con los demás coherederos a la partición y distribución de la manera que tengan por conveniente (conforme al artículo mil cincuenta y ocho".
Debe también entenderse que el emancipado puede hacer uso del artículo 1062 del Código Civil, y consentir la adjudicación del bien indivisible a un heredero que compense en metálico a los demás.
El caso de la citación al inventario en la partición por contador partidor.
La cuestión pudo plantear alguna duda tras la reforma del artículo 1057 3º por la LJV. Con la redacción actual procedente de la Ley 8/2021 («Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas. Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas.») entiendo que no es precisa notificación alguna a los padres del emancipado, lo que se confirma con la apreciación de que el emancipado puede partir por sí solo.
No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1984 consideró que, de estar emancipado el menor al tiempo de la práctica del inventario, debía ser notificado el propio emancipado, afirmando que la ratio de dicha exigencia de notificación al inventario: "no es otra que la
de proteger más eficazmente los intereses de los menores de edad y sujetos a tutela, con cierta abstracción
de la capacidad de obrar de los mismos, quienes habrán por lo tanto de ser citados para la diligencia de
inventario, ya en la persona de sus representantes legales si no tienen capacidad para oírla, ya personalmente
si la adquirieron por la emancipación que ciertamente les habilita para darse por citados y asistir, si lo vieren
conveniente, a la diligencia de inventario".
Disolución de comunidad.
Pueden hacerse las mismas consideraciones que para la partición de herencia.
La declaración de obra y la división horizontal.
No parece que ofrezca dudas el que el emancipado puede por sí solo otorgar escrituras de declaración de obra nueva.
Más discutible puede ser el caso de la división horizontal, especialmente si por su contenido alcanza un carácter dispositivo. Por ejemplo, una división horizontal donde se reconoce un derecho de vuelo a otro de los propietarios.
