Otra vez sobre la professio iuris en testamentos anteriores al Reglamento Europeo de Sucesiones. Algo sobre el derecho italiano de sucesiones. La Resolución DGSJFP de 24 de julio de 2023. Salvaguarda de la ley de la nacionalidad y professio iuris. Consideración del vínculo más estrecho como excepción a la ley resultante de la professio.

Vista del jardín de la Villa Médicis, en Roma. Diego Velázquez.

La Resolución DGSJFP de 24 de julio de 2023 se refiere a un caso de una causante de nacionalidad italiana, aunque con posible doble nacionalidad italiana y argentina, que tuvo su última residencia habitual en Cataluña, falleciendo vigente el RES, bajo un testamento otorgado en 2011, esto es, antes de la entrada en vigor del RES, ante un notario en Cataluña.

En ese testamento se instituía heredero al cónyuge de la testadora y se reconocía su legítima a quienes pudieran tener derecho a ella conforme a su ley nacional, declarando previamente en el testamento la causante ser de nacionalidad italiana. 

En la escritura de herencia, otorgada exclusivamente por el cónyuge viudo instituido heredero y sin intervención de los hijos de la testadora, se expresa que esta tenía al tiempo de fallecer la doble nacionalidad argentina e italiana, y su residencia habitual al tiempo de fallecer estaba en España, considerándose por ello que: "la Ley aplicable a la sucesión es la española por ser el Estado de la residencia habitual de la causante al tiempo de su fallecimiento, y siendo dicha Ley aplicable la del Estado español, han de aplicarse las normas del Libro IV del Código Civil de Cataluña, por ser la Ley de la unidad territorial en la que la causante tenía su residencia habitual en el momento de su fallecimiento - artículos 21.1 y 36.2 a) del Reglamento de la Unión Europea número 650/2012".

Conforme a la ley catalana los hijos de la testadora no tienen que intervenir en la adjudicación de herencia por el heredero, al ser su legítima pars valoris. 

Respecto del derecho italiano, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2005 hace diversas consideraciones sobre la legítima y la sucesión ab intestato en este derecho. En el caso, una persona de nacionalidad italiana fallece con un testamento en que efectuaba un legado a su cónyuge en pago de su legítima e instituía heredera a una tía, que le premurió, sin tener sustitutos vulgares. Procedía, por tanto, la apertura de la sucesión intestada, que se regía por el derecho italiano, con concurrencia del cónyuge viudo y de sobrinos de la testadora. La sentencia hace las siguientes consideraciones sobre el derecho italiano, aplicable al caso:

- "La legítima, en España, o la reserva, en Italia, no es más que la limitación a la facultad de disponer en beneficio de ciertos parientes o cónyuges, que son los legitimarios, que gozan de un llamamiento legal a la herencia del causante. Por lo cual, cuando uno de ellos es heredero intestato, la legítima o reserva que le pudiera corresponder queda embebida en la herencia. Lo cual no significa que pueda obviarse tal legítima, porque siempre podrá exigir lo que le corresponde por ella si no alcanza su cuantía la herencia intestada que recibe (por ejemplo, por cuantiosas donaciones, que no es el caso), ni se puede prescindir de la misma si hay una atribución (por ejemplo, por un legado que sí es el caso) en pago de ella. Por tanto, no se le aplican los artículos 536 y siguientes (del capítulo, dei legitimari) ni, desde luego, el 540 (riserva a favore del coniuge), sino los artículos 565 y siguientes (del título, Delle successioni legittime, que quiere decir intestada) y esencialmente, el 582 que dispone que la herencia intestada del cónyuge viudo es concurrencia con hermanos del causante es de dos tercios de la herencia."

- "El artículo 551 del mismo Codice civile italiano que establece la imputación del legado en sustitución o pago de la legítima (o reserva del Derecho italiano); esta norma prevé su renuncia y la reclamación de legítima de valor superior o su aceptación perdiendo el derecho a reclamar un posible suplemento de legítima. No se aplica al presente caso, ya que la legítima ha quedado embebida en su herencia que alcanza los dos tercios del caudal hereditario. Sin embargo, el legado atribuido por la causante al esposo "en pago de los derechos legitimarios que pudieran corresponderle" debe imputarse, como ordenó la causante, a la legítima (o reserva) embebida en la herencia. Es decir, que al cónyuge demandante y recurrente en casación se le debe atribuir dos tercios de la herencia de su esposa, causante de la misma, como heredero ab intestato, a cuya porción debe imputarse el legado que se atribuyó en pago de la legítima."

Obsérvese que el Tribunal Supremo parece considerar de similar naturaleza la legítima del derecho español y la reserva del derecho italiano. Aunque llega a una conclusión en cuanto al legado en pago de la legítima efectuado al cónyuge, considerando que debe imputarse a la cuota hereditaria del cónyuge, y por tanto descontarse su valor de la misma, que entiendo sería diversa a la que se llegaría en el derecho español, en donde este legado no se colacionaría en la cuota hereditaria del cónyuge (artículo 1037 del Código Civil).

El artículo 536 del Codice Civile define la legítima como una cuota de la herencia, siendo legitimarios el cónyuge, los hijos y los ascendientes.

La legítima de los hijos en el derecho italiano es de cuantía variable. Depende del número de hijos y de su concurrencia o no con el cónyuge viudo.

Si no existe cónyuge viudo, la legítima de los hijos será de la mitad de la herencia si hay un solo hijo y de los dos tercios si son más de uno, a dividir en partes iguales entre todos ellos (artículo 537 Códice Civile). 

En concurrencia con el cónyuge viudo, si hay un solo hijo, la legítima de este será de un tercio y la del cónyuge viudo de otro tercio. Si hay más de un hijo, la legítima de los hijos será de de la mitad de la herencia  y la del cónyuge viudo será de un cuarto (artículo 542 del Códice Civile).

Si el cónyuge no concurre con hijos, su legítima será de la mitad de la herencia.

En cuanto a los ascendientes, serán legitimarios a falta de hijos. La cuantía de su legítima será de un tercio (538 del Códice Civile), salvo en concurrencia con el cónyuge viudo, en cuyo caso la legítima del cónyuge será de una mitad y la de los ascendientes de un cuarto (artículo 544 del Códice Civile).

La división de la legítima entre ascendientes se hará de conformidad con las reglas de la sucesión intestada. Serán preferentes los padres o el que de ellos sobreviva. A falta de padres, los ascendientes de ulterior grado, con división por líneas paterna o materna, aunque si en alguna línea existen ascendientes de grado más próximo, este recibirá toda la legítima (artículos 568 y 569 del Códice Civile).

Fuera de la legítima, la sucesión ab intestato en Italia presenta peculiaridades frente a la nuestra. Así:

- Se establece la concurrencia de los padres o ascendientes con los hermanos o hermanas germanos (de doble vínculo), aunque con la previsión de que los padres o el que de ellos sobreviva reciban al menos la mitad de la herencia.

- A falta de descendientes y ascendientes, suceden los hermanos o hermanas, percibiendo los de doble vínculo (germanos) el doble que los de vínculo sencillo (unilaterales). 

- En cuanto al cónyuge, sucede ab intestato en concurrencia con descendientes, ascendientes o hermanos, siendo su llamamiento en propiedad. Si concurre con descendientes, tiene derecho a la mitad de la herencia (artículo 581 del Códice Civile). Si concurre con ascendientes o hermanos, tendrá derecho a dos tercios de la herencia, siendo el resto para los ascendientes, hermanos o hermanas, sin perjuicio de la legítima de los ascendientes que asciende a una cuarta parte de la herencia (artículo 582 del Código Civile).  

Por todo ello, era determinante para la inscripción de la escritura de herencia otorgada por el cónyuge sin intervención de los legitimarios la sujeción de la sucesión al derecho catalán o al italiano. 

La calificación registral consideraba que se había producido una professio iuris a favor de la ley italiana, con base en los siguientes argumentos:

- Que tanto en el testamento como en el título de adquisición del bien inscrito se había expresado que la nacionalidad de la testadora era italiana, hallándose sujeto su matrimonio al régimen de comunidad de bienes del derecho italiano, de lo que se deducía que: "con independencia de cuál sea la nacionalidad relevante, tanto la causante como su esposo han venido utilizando habitualmente en España la nacionalidad italiana."

- Que aunque era cierto que el testamento se había otorgado en Cataluña y que sus disposiciones respondían a un contenido habitual en Cataluña, con un legado de legítima a favor de los hijos e institución de heredero al cónyuge, en él se había previsto que: "Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Nacional de la testadora”, salvedad que se entendía referida "a la totalidad del contenido del testamento, esto es, legítimas, institución de heredero y sustitución vulgar", con cita del principio de unidad de la sucesión.

- Que aunque al tiempo de otorgarse el testamento la norma de conflicto preveía que sucesión se rigiese por la ley nacional de la causante (artículo 9.8 del Código Civil), como ya estaba en tramitación el RES no era descabellado considerar que había sido informada por el notario del posible cambio de ley y que quisiera ejercitar una professio iuris.

- Que resultaba de aplicación el artículo 83.2 del RES, conforme al cual: “Cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía”. Conforme a esta norma, la professio iuris recogida en el testamento era válida, por realizarse en una disposición testamentaria y por resultar de los términos contenidos en el testamento, siendo la ley elegida una de las posibles en el ámbito de la professio, todo ello de conformidad con las reglas del RES.

El notario autorizante recurrió con diversos argumentos, entre ellos, que, dado el sistema de adquisición de la nacionalidad italiana para los argentinos, era muy posible que la testadora y su cónyuge nunca hubieran residido en Italia, con lo que afirmar: "que la ley aplicable a la sucesión es la italiana, una ley no conocida por la testadora, ni por el notario autorizante del testamento por lo que luego diremos, una ley completamente ajena, extraña, y en nuestra interpretación, no querida por la causante, regiría la sucesión".

También consideraba el notario que las manifestaciones del testamento sobre la nacionalidad italiana no eran lo suficientemente expresivas, pues solo se recogían en la comparecencia, destacando la diferencia con el caso resuelto por la resolución de 28 de agosto de 2020, en que el testador expresó que: “se hallaba sujeto al derecho civil francés, por el cual habría de regirse su sucesión” (…)", defendiendo el recurso que la nacionalidad italiana recogida en el testamento era solo a efectos identificativos, pero no de elección de ley.

Y se argumentaba también que dejar a salvo los derechos que la ley de la nacionalidad reconoce a los hijos, en testamentos anteriores al RES, no equivale a realizar professio iuris a favor de esta ley, con cita de la resolución de  15 de junio de 2016.

Por último, se alegaba que el contenido del testamento no se ajustaba a lo que prevé el derecho italiano, afirmando: "En Italia existe en el artículo 550 del Código Civil italiano la regulación expresa de la cautela soccini, que permitiría extender o gravar la legitima de los hijos con el usufructo. Es decir, en Italia, la legitima para los hijos es la mitad de la herencia, una cuarta parte es la del padre, y la otra cuarta parte es la de libre disposición. Si se quiere dejar el máximo al cónyuge viudo se habría utilizado dicha cautela para gravar la legitima con el usufructo."

Este artículo 550 del Códice Civile recoge una regulación de la cautela socini legal, equiparable a nuestro artículo 820.3 del Código Civil, aunque con diferencias frente a este. Dice esa norma del Código italiano:

"Cuando el testador dispone de un usufructo o de una renta vitalicia cuyo rédito exceda el de la porción disponible, los legitimarios, a quienes se haya asignado la nuda propiedad de la parte disponible o de parte de ella, tendrán la opción de aceptar dicha disposición o de abandonar la nuda propiedad de la parte disponible. En el segundo caso, el legatario, logrando la parte disponible abandonada, no adquiere la condición de heredero. 

La misma elección corresponde a los legitimarios cuando el testador haya dispuesto de la nuda propiedad de una parte que exceda de la disponible. 

Si los legitimarios son varios, se necesita el acuerdo de todos para que se ejecute la disposición testamentaria. 

Se aplican las mismas reglas, aunque del usufructo, de la renta o de la nuda propiedad se haya dispuesto mediante donación."

En consecuencia, para el recurrente no existió en el testamento ni una professio iuris expresa, ni tampoco tácita, en los términos que prevé el Considerando 39 del RES.

En el recurso del notario y en la argumentación de la Dirección General se citan algunas resoluciones previas sobre la misma materia. Así:

- La Resolución DGSJFP de 28 de agosto de 2020, en la que el caso resuelto presenta similitudes con el de la presente resolución. Se trataba también de un testamento de un ciudadano extranjero (francés), otorgado en Cataluña, antes de la entrada en vigor del RES, abierta la sucesión con posterioridad a la vigencia de dicha norma comunitaria. El contenido del testamento también era similar al del presente caso, con una institución de heredero al cónyuge, legando a su hijo «lo que por legitima (atribución legal forzosa) le corresponda».  En la escritura de herencia comparece solo el cónyuge que se adjudica los bienes, considerando que la ley aplicable a la sucesión era la catalana, por ser la ley de la última residencia habitual de la causante. En el testamento el testador expresamente dijo que: "tiene en la actualidad la nacionalidad francesa. Por ello se halla sujeto al Derecho civil francés, por el cual se ha de regir su sucesión». En ese caso, la Dirección General sí estima que existió una professio iuris tácita, a diferencia del que se resuelve en la resolución que analizamos, diferente tratamiento que la Dirección General justifica en ser distintos los términos en que el testamento recoge la mención de la ley de su nacionalidad. En el de la resolución de 2020 se admite la sujeción del testador a la ley francesa y en el esta resolución se hace una simple salvedad de aplicación de la ley nacional.

-  La Resolución DGRN de 15 de junio de 2016. En el caso abordado por esta resolución, el causante, que era de nacionalidad británica y tenía su residencia habitual en España, fallece en septiembre de 2015 (por lo tanto, tras la entrada en vigor del RES). El testamento que rigió su sucesión se había otorgado en el año 2003, instituyendo heredera de todos los bienes sitos en España a su esposa. El testador tenía tres hijos, nacidos de su matrimonio con la misma esposa heredera, a favor de los que no se disponía de bien o derecho alguno, aunque se contenía la previsión de dejar a a salvo los «posibles derechos que la ley de la nacionalidad que ostente a su fallecimiento conceda a legitimarios o herederos forzosos». El testamento se otorgó ante notario español, constando, mediante su tarjeta de residencia, que el causante tuvo su residencia habitual en España desde un año después del otorgamiento del testamento hasta su fallecimiento. La escritura de aceptación y adjudicación de herencia la otorga solo la esposa heredera, exigiendo la calificación registral la intervención de los hijos como legitimarios, al considerar aplicable a la sucesión la ley española, con arreglo al RES.

Aquí la Dirección General sí va a estimar la existencia de una professio iuris tácita a favor de la ley de la nacionalidad británica, utilizando un argumento contrario a que recoge esta resolución. Que, si no se admitiese esta professio iuris, se podría llegar a la aplicación sorpresiva de una ley distinta a la que el testador previó al tiempo del otorgamiento.

En el caso que ahora analizamos, la Dirección General va a revocar la calificación registral, considerando que del testamento no resulta una professio iuris a favor de la ley italiana.

Comencemos por transcribir el contenido del testamento y de la escritura de herencia en cuestión, según el relato de ellos que hacen los fundamentos de derecho de la resolución:

"La causante falleció bajo testamento autorizado el día 20 de enero de 2011 por el notario de Cerdanyola del Vallès, don Juan Correa Artés, número 63, en el que tras manifestar ser natural de Buenos Aires, de nacionalidad italiana e identificarse con su carta de identidad de la República Italiana, legó «lo que por legítima corresponda según su ley nacional a las personas que acrediten tener derecho a ella» e instituyó «por su único y universal heredero, a su libre voluntad, a su nombrado esposo don H. F. E., al cual sustituye vulgarmente por sus nombrados hijos don G. R., doña A. V. y doña M. A. E., por partes iguales, a los cuales sustituye por sus respectivos descendientes con derecho de acrecer en su caso». Añadiéndose en el testamento en cuestión lo siguiente: «Tercero. Dice ser éste su primer testamento. Cuarto. Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley nacional de la testadora». 

En el expositivo segundo de la escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia se hizo constar lo siguiente: «En el momento de su defunción, la causante ostentaba doble nacionalidad (italiana y argentina), y tenía establecida su residencia habitual y permanente en España, por lo que la Ley aplicable a la sucesión es la española por ser el Estado de la residencia habitual de la causante al tiempo de su fallecimiento, y siendo dicha Ley aplicable la del Estado español, han de aplicarse las normas del Libro IV del Código Civil de Cataluña, por ser la Ley de la unidad territorial en la que la causante tenía su residencia habitual en el momento de su fallecimiento - artículos 21.1 y 36.2 a) del Reglamento de la Unión Europea número 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo. Y su matrimonio se hallaba sujeto al régimen legal supletorio italiano de comunidad de bienes, de acuerdo con la Ley personal de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio».

Por tanto, en el testamento la testadora afirmó tener hijos, les legó la legítima que les pudiese corresponder, declaró ser de nacionalidad italiana y se incluía en el mismo una cláusula salvando la aplicación de la ley de la nacionalidad.

Los fundamentos de derecho de la resolución son los siguientes:

- La interpretación de la voluntad de la testadora lleva a concluir que no quiso optar por la aplicación a su sucesión de la ley de la nacionalidad. Dice la resolución:

"Lo que se está tratando de conocer es la verdadera voluntad de la testadora a la hora de hacer el testamento; y no solo de esta argumentación, sino de la propia calificación, se hace un reconocimiento a que se está testando de manera típica, como lo harían los ciudadanos catalanes bajo su legislación; lo que hace suponer que la voluntad efectiva de la testadora, al nombrar heredero único y universal a su esposo, refiriéndose a instituciones como la sustitución o el derecho de acrecer de la legislación española, era testar según las normas del lugar de su residencia habitual. Y más aún, las polémicas cláusulas primera (de salvaguardia de las legítimas) y cuarta (de salvaguardia de otras limitaciones) del testamento indican lo mismo, pues si se estuviera testando con arreglo a la ley italiana, no habrían sido necesario redactarlas. Son cláusulas de advertencia del notario autorizante del testamento redactadas de oficio por él recordando que hay que respetar las legítimas y cualquier limitación que resulte de la ley nacional por imperativo del artículo 9.8 del Código Civil; es el notario, y no el testador, quien hace referencia a la ley nacional, pues tanto antes como ahora era y es imposible elegir la ley de residencia habitual por vía del artículo 22 del Reglamento Sucesorio Europeo. Pero sí se puede hacer el testamento conforme a dichas disposiciones; cosa que se confirma, pues residió hasta su fallecimiento en Cataluña, con todos los vínculos más estrechos allí por residencia de su marido, bienes y derechos sitos y ejercitables en Cataluña."

Aunque después volveré sobre esto, el que el modelo del testamento responda al habitual en Cataluña, lugar del otorgamiento, no indica necesariamente una voluntad especial de la testadora de testar conforme a la ley de Cataluña. Esto equivaldría a sostener que la testadora quiso testar, en un testamento notarial, apartándose de las normas sucesorias materiales que le serían hipotéticamente aplicables de abrirse su sucesión en dicho momento. 

A mi entender, la estructura dispositiva del testamento más puede decir de la práctica habitual en la notaría en la que se otorga aquel que de la verdadera voluntad de la testadora, sin que exista en el caso una contradicción evidente entre las disposiciones testamentarias y el contenido del derecho italiano, que permitiría instituir heredero al cónyuge y reconocer la legítima a sus hijos. 

Piénsese que en el derecho italiano el cónyuge es llamado a una cuota de la herencia en concurrencia con los hijos tanto en la sucesión forzosa como en la ab intestato, siendo su cuota atribuida en propiedad y no en usufructo, como hemos visto. 

Por otra parte, la relativización que la resolución hace de la cláusula de salvaguarda de aplicación de la ley nacional de la testadora implica desconocer el papel asesor que el notario autorizante del testamento debió realizar, pues lo lógico es presumir que la testadora conoció y asumió el alcance de esa cláusula de salvaguardia, que no podía ser otro que ajustar el testamento desde la perspectiva material a las disposiciones de su ley nacional.

- La finalidad o ratio de la professio iuris es evitar la aplicación de leyes no queridas por el causante resultado de muertes inesperadas, lo que no se da en el caso, en que se aprecia un vínculo más estrecho de la sucesión con el derecho catalán. Dice la resolución:

"La ratio de la «professio iuris» consiste en evitar que, por muertes no esperadas en lugares no previstos, se aplique la ley del lugar de residencia habitual (que es la regla general del Reglamento Sucesorio Europeo salvo que los vínculos más estrechos conduzcan a otra) en vez de la ley querida por la causante; y si en el presente supuesto se aplica la ley italiana, se incumpliría de manera flagrante dicha finalidad. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se puede acudir a elementos extrínsecos posteriores al testamento para confirmar una voluntad plasmada en él, siempre que exista esa voluntad; y la testadora hizo un testamento usual y típico de la legislación catalana de un cónyuge al otro, y hasta su fallecimiento residió en Cataluña, manteniendo todos los vínculos allí. Por ello, considera que es más conforme con su voluntad pensar que las referencias a la expresión ley nacional del testamento son imposición del artículo 9.8 del Código Civil y lo que quería era testar como hacen los catalanes en Cataluña, según su legislación catalana cuya legitima es «pars valoris» y ofrece mayor libertad de disposición."

Este argumento vuelve a girar sobre la verdadera voluntad testamentaria de la testadora, cuyo respeto en el caso no contravendría la ratio de la professio iuris, que sería evitar la aplicación a la sucesión de leyes "sorpresivas". 

Con esto estamos ante una reiteración del anterior argumento, asumiendo en petición de principio que la testadora no quiso testar conforme a la ley de su nacionalidad, sino conforme a la ley catalana, con lo que la aplicación de esta no le supondría sorpresa alguna, lo que haría improcedente recurrir a la professio.

Más me parece que la testadora, que tenía su residencia habitual en Cataluña, podía muy bien asumir que iba a fallecer en suelo catalán, como sucedió, y que si en el testamento se dejó a salvo la aplicación de la ley de su nacionalidad no fue para evitar ninguna sorpresa, sino para ajustar el testamento a la ley entonces aplicable. 

Además, la tesis sostenida reduciría prácticamente a la nada el ámbito de la professio iuris especialmente la transitoria tácita. Si afirmamos que siempre que un testador tenga su residencia habitual en España, su voluntad real es testar conforme a la ley de su residencia habitual, haciendo depender la conclusión sobre esa voluntad real de mantener en España esa residencia después de testar (elemento extrínseco de interpretación), la professio iuris transitoria será de muy difícil aplicación.

A mi entender, la ratio de la professio iuris transitoria no es propiamente evitar sorpresas sobre dónde se va a morir el testador, sino que se aborda es una materia de conflicto temporal de leyes, asumiendo que al tiempo de hacer el testamento la ley de la residencia habitual no era relevante. Sobre esa base, lo que testadora hubiera deseado de saber que la norma de conflicto determinante de la ley sucesoria iba a variar en el futuro no es fácilmente adivinable, pero si algo resulta de las Disposiciones Transitorias del RES es que en ese caso se debe favorecer la aplicación de la ley resultante de una professio transitoria sobre la regla supletoria de la residencia habitual.

El RES no impone ni formas solemnes, ni una voluntad indubitada de optar por la ley de la nacionalidad. El planteamiento es diverso y favorable a la existencia de professio iuris, especialmente en el caso de testamentos anteriores al RES, a los que resulta plenamente de aplicación el Considerando 39 del RES, cuando afirma que la mera mención de la ley de la nacionalidad en el testamento es suficiente para considerar existente professio. Y el sentido de ello es precisamente evitar la sorpresa de que testando conforme a la ley nacional, o más bien, asumiendo el testador que esa ley nacional es la aplicable a su sucesión, le guste más o menos su contenido, que eso es mera especulación, lleguemos por un futuro cambio legislativo a aplicar a su sucesión una ley que no contempló como aplicable en modo alguno al tiempo de testar. 

En esta línea, la citada Resolución DGRN de 15 de junio de 2016 consideró que dar preferencia a la ley de la residencia habitual (ley española) frente a la que podía resultar de una professio iuris, aunque esta fuera tácita y transitoria, podría llegar a resultados contrarios a la verdadera voluntad del testador. Dijo entonces la Dirección General: 

"debe predicarse una interpretación flexible de su disposición transitoria –artículo 83– redactada con la finalidad de que los ciudadanos europeos, pese a los tres años dados para la aplicación de la norma, no se sorprendan con las modificaciones que la misma introduce en sus tradiciones jurídicas cuando hubieran dispuesto con anterioridad a su aplicación, la forma en que debía llevarse a cabo su sucesión (vid. considerando 80). Por ello, si una disposición «mortis causa» se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión (artículo 83.4). Y así puede entenderse de la disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, conforme al tipo de frecuencia de los testamentos británicos".

La Dirección General pone de relieve la diferencia del supuesto ahora resuelto con el que resolvió su resolución de 20 de agosto de 2020, en la que "... la testadora sí que realizó una alusión concreta y específica a la ley francesa como rectora de su sucesión".

También indica la Dirección General que, si se confirmase que la testadora ostentaba al tiempo del testamento la doble nacionalidad argentina e italiana, esto "dificultaría optar por una de ellas como realmente elegida por la causante en un testamento otorgado años antes de la aprobación del Reglamento (UE) núm. 650/2012".

Esta afirmación también es críptica para mí, pues tener una doble nacionalidad en modo alguno impide la professio iuris, sea tácita o expresa. El RES expresamente contempla que el que realiza la professio pueda ostentar varias nacionalidades y elegir entre cualquiera de ellas. Dice así el artículo 22.1.2º del RES: "Una persona que posea varias nacionalidades podrá elegir la ley de cualquiera de los Estados cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento."  

Y el que el testamento sea anterior al RES en nada parece alterar esto, pues las reglas de la professio iuris recogidas en el RES se aplican retroactivamente a los testamentos anteriores, si la sucesión se abre tras la vigencia de la norma (artículo 83.2 del RES).

Cuestión distinta sería que no fuese posible determinar qué ley de de entre las posibles ha elegido el testador, en cuyo caso se ha defendido la nulidad de la elección (así, Javier Carrascosa González. El Reglamento sucesorio europeo: análisis crítico. Segunda edición. 2019. pág. 321)

La Dirección General recuerda la posibilidad de professio iuris expresa o tácita en testamentos otorgados tanto antes como después de la entrada en vigor del RES, citando el Considerando 39 del RES, según el cual, la professio resultará del contenido del testamento “en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley”. Por su parte, el considerando 40 hace hincapié en que corresponde a la determinación de la validez material de la disposición “si cabe considerar que la persona que llevó a cabo la elección comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello”».

La cuestión esencial será, por tanto, si en el testamento del caso se puede considerar que existe esta professio iuris tácita, para lo que bastaría que en el testamento se mencionase la ley de la nacionalidad. 

En el caso resuelto por esta resolución, el testador mencionó ser de nacionalidad italiana y se incluyó una cláusula de salvaguardia de la aplicación de su ley nacional al testamento y a las legítimas de los hijos. A pesar de eso, la Dirección General va a considerar que no existe una professio iuris tácita en el caso.

Para la Dirección General, la vaga referencia que el testamento contiene en alusión a «la ley nacional de la testadora» no es bastante para considerar existente una professio iuris. Esto de la vaga referencia no deja de ser un concepto bien indeterminado.

Por otra parte, tampoco se hace mayor valoración en la estimación de la professio de que el testamento sea anterior al RES. En el caso de testamentos anteriores al RES otorgados en España, norma que introduce la professio iuris como novedad, al menos en nuestro ordenamiento, difícilmente se puede esperar encontrar una professio iuris expresa, ni siquiera que resulte con claridad de los términos del testamento. Lo que sí encontraremos con frecuencia serán referencias a dicha ley nacional, que sería la aplicable según las normas de conflicto entonces vigentes, como la de esta resolución o la de la resolución de 28 de agosto de 2020.

En esa resolución de 28 de agosto de 2020, la Dirección General sí admitió la existencia de una professio iuris tácita a favor de la ley francesa, y no me resulta para nada claro la razón del diferente tratamiento dado a ese caso y al ahora resuelto.

Observemos el contenido del testamento que da lugar a la resolución de 2020. Lo relata así esa resolución de 2020:

"El causante había otorgado testamento en el año 2006, por tanto, varios años antes de la aprobación del Reglamento, en Corbera de Llobregat. 

En él manifestaba ser vecino de dicha localidad, estar casado con hoy su hoy viuda en régimen de comunidad francés y tener un único hijo de un matrimonio anterior. 

En la manifestación tercera de dicho testamento afirmó: «Que tiene en la actualidad la nacionalidad francesa. Por ello se halla sujeto al Derecho civil francés, por el cual se ha de regir su sucesión». 

Por la disposición primera: «lega a su hijo lo que por legitima (atribución legal forzosa) le corresponda» 

Por la segunda «nombra heredera universal a su nombrada esposa doña E.G.B sustituida vulgarmente por su hijo don B.L.F.M.H., sustituido a su vez vulgarmente por sus descendientes». 

Y por la tercera revoca cualquier otra disposición de última voluntad que hubiera podido otorgar con anterioridad."

Con base en ese contenido testamentario, la Dirección General declaró que:

"El notario debe realizar al aceptar o rechazar la professio tacita retroactiva, un análisis de su compatibilidad o no con la ley nacional del testador, referida al momento del otorgamiento de la disposición mortis causa (considerando 51 y artículo 26, sobre la validez material) un análisis de su compatibilidad o no con la ley nacional del testador, referida al momento del otorgamiento de la disposición mortis causa (considerando 51 y artículo 26, sobre la validez material). En el presente caso, a salvo las disposiciones instrumentales, la concordancia es posible tanto en cuanto al legado de atribución forzosa -parte reservada- como la institución de heredero a favor de la esposa. 

Consecuentemente, en la resolución que ahora analizamos debe haberse llegado a una conclusión diversa sobre la compatibilidad del testamento con la ley italiana. Sin embargo, no acabo de ver por qué se entendió compatible el testamento en aquel caso y no en este. 

La estructura del testamento era similar en ambos casos, y frente a lo que parece considerar la Dirección General, el que se haya seguido un esquema propio del derecho catalán puede no ser tanto una decisión del testador como una consecuencia natural del lugar en que se otorga. Por decirlo claramente y puestos a atribuir la responsabilidad del testamento al notario, a este le puede le puede resultar más cómodo seguir sus modelos de testamento que redactar un testamento ajustado a un esquema propio del derecho extranjero, para lo que acude a la cláusula de salvaguardia.

Y en cuanto a la compatibilidad, no parece que la legítima de los hijos ser de una naturaleza especial o más fuerte en el derecho italiano que en el francés.

Si acudimos a la información proporcionada por el Portal Europeo de Justicia para Italia, en cuanto a los derechos legitimarios, estos no impiden instituir heredero a un no legitimario, con lo que la fórmula empleada no parece contradecir palmariamente el derecho italiano. Dice este Portal de Justicia:

"El testador puede disponer válidamente de la totalidad del patrimonio. Al cónyuge, a los hijos y sus descendientes y (en ausencia de hijos), a los padres corresponde una cuota de "legítima", es decir, una cuota mínima de la herencia reservada a los mismos; sin embargo, un testamento que no respete este derecho será igualmente válido y efectivo mientras no sea impugnado por los legitimarios. En ausencia de impugnación o si la misma resulta infundada, el testamento conserva plenamente sus efectos."

Como he dicho antes, el recurso del notario argumenta que el derecho italiano permitía gravar la legítima de los hijos con un usufructo acudiendo a la cautela socini (artículo 550 del Códice Civile), y que si se hubiera querido testar conforme al derecho italiano, se habría acudido a esta solución. Pero no resulta claro que esto tenga que ser lo querido por el testador, pues no siempre se desea atribuir al cónyuge el usufructo universal, pudiendo preferir atribuirle en pleno dominio la mayor cuota hereditaria posible, y la fórmula utilizada no contradice esa posible voluntad.

Y en cuanto al argumento, que resulta en el fondo decisivo, de que en el caso del testamento de la resolución de 2020 fue el testador el que hizo referencia a la ley de su nacionalidad y en el del esta resolución de 2023 es el notario el que hace esa salvedad, me parece algo artificial. 

Desde una perspectiva general, siempre es el notario el que redacta el testamento y el testador lo que hace es expresar su conformidad con el contenido del testamento redactado por el notario. 

La tesis supone afirmar que tanto el notario como el testador participaron en un testamento que no se ajustaba a la legislación que hipotéticamente regiría su sucesión de abrirse en ese momento. Esto supone, que o bien el notario autorizó un testamento que no se ajusta a la ley, o que ambas partes asumían que algún día cambiaría la norma, lo que, aunque al final sucedió, no parece una esperanza muy cierta.

La resolución parece asumir que el testador sí admitió que a su sucesión se le aplicaría la ley italiana, de abrirse entonces, pero lo hizo muy a su disgusto y porque no le quedaba otro remedio, dado que su voluntad clara era no testar conforme a ese derecho italiano. Pero debe tenerse en cuenta que las reglas de interpretación del testamento en nuestro derecho no presumen el error, ni la causa falsa, y mucho menos la causa contraria a derecho. 

En esta materia entiendo que es de interés la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2018. Aunque en ella se resuelve sobre la sucesión de un ciudadano británico fallecido en el año 2013, y por tanto anterior al RES, hace consideraciones sobre la interpretación de la voluntad del causante de testar con arreglo a su ley nacional. En el caso también se discutía sobre la posición de los hijos como legitimarios frente al cónyuge. La sentencia concluye que el causante, a pesar de residir habitualmente en España, mantuvo su domicile en Inglaterra, acudiendo, entre otros argumentos, a que este expresó en el testamento que su domicilio a efectos sucesorios era Inglaterra. Esta expresión se considera conforme con el concepto de domicile del derecho inglés, que es compatible con fijar la residencia en otro Estado, siempre que se mantengan vínculos con el Estado de origen (en el caso, tener cuentas bancarias en bancos ingleses). Y el mantener el domicile en Inglaterra es determinante de la no apreciación del reenvío tanto para los bienes muebles como inmuebles, para evitar el fraccionamiento de la sucesión.

Pero incluso olvidándonos de esto y acudiendo a los términos literales de ambos testamentos, disto de ver con claridad la diferencia invocada, pues en el testamento de 2020, en que sí se consideró que existía professio iuris, la consecuencia de aplicar el derecho francés, más que basada en la voluntad del testador, parece radicar en el carácter de legalmente aplicable de este derecho francés, de abrirse la sucesión en dicho momento («Que tiene en la actualidad la nacionalidad francesa. Por ello se halla sujeto al Derecho civil francés, por el cual se ha de regir su sucesión».). Se diga lo que se diga, no me resulta fácil entender la radical diferencia de ese caso con el testamento de la presente resolución. 

Además de esto, en ningún momento se plantean ni la calificación, ni el recurso, ni la resolución, la posible existencia de una presunción legal de professio. 

El artículo 82.4 del RES recoge una professio iuris presunta, más que tácita, disponiendo: "Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión". 

La ratio de esta norma está en la línea expresada. Lo que el legislador comunitario quiere evitar es la aplicación sorpresiva de la ley de la residencia habitual, como punto de conexión legal supletorio introducido por el RES, lo que no podía estar razonablemente en la mente del testador al tiempo de hacer testamento como la que rigiese su sucesión. 

Por ello, la jurisprudencia comunitaria ha hecho una interpretación extensiva de este artículo 82.4 del RES. 

Así, la Sentencia del TJUE C-80/19, de 16 de julio de 2020 declara:

"El apartado 2 del artículo 83 de dicho Reglamento se refiere a los supuestos en que el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión. Como ha indicado el Abogado General en el punto 102 de sus conclusiones, este precepto tiene por objeto preservar la voluntad del testador y, para que la elección sea válida, debe cumplir los requisitos fijados en dicho precepto. En cambio, el apartado 4 del citado artículo rige los supuestos en los que la disposición mortis causa no contiene tal elección.

... Más concretamente, conforme al mentado apartado 4, si una disposición mortis causa se ha realizado antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podía elegir de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión.

... Este precepto puede aplicarse en el caso de autos, dado que, por una parte, el testamento de que se trata en el litigio principal se realizó antes del 17 de agosto de 2015 y, por otra parte, podía elegirse la ley lituana, de conformidad con el artículo 22, apartado 1, párrafo primero, del Reglamento n.o 650/2012, puesto que la causante poseía la nacionalidad lituana en el momento en que se realizó dicho testamento. Por consiguiente, ha de reputarse que esta ley, con arreglo a la cual se realizó el testamento, fue elegida como ley aplicable a la sucesión objeto del litigio principal."

En el caso resuelto por esta sentencia del TJUE, un nacional lituano, con residencia habitual en Alemania, otorga testamento notarial en Lituania, instituyendo heredero a su hijo. Se puede decir que el lugar del otorgamiento fue lo decisivo y casi único para estimar que el testador quiso testar con arreglo a la ley de su nacionalidad. En nuestro caso, aunque el testamento se otorgue ante notario español, considerar que la salvedad de su ley nacional en el testamento hecho en España tiene un alcance menor que tendría testar en Italia no parece una conclusión muy conforme con el espíritu de las normas comunitarias.

Concluye la Dirección General afirmando que, aunque se admitiese la existencia de la professio iuris, sería de aplicación preferente la regla a favor de la ley con la que la sucesión tiene vínculos más estrechos. Dice la resolución:

"Ciertamente, es más que difícil encajar una declaración como la que se contiene en el testamento analizado (que se antoja más bien una cláusula de estilo al uso en los testamentos con elemento internacional otorgados antes de la aprobación del Reglamento), en una «professio iuris» tácita en favor de la ley italiana. Piénsese, además, que de seguirse la postura que se mantiene en la calificación impugnada se estaría vedando la aplicación, por vía indirecta, del artículo 21.2 del Reglamento, pues si este artículo hace que, sobre la residencia habitual, prevalezca la ley con la que el causante tenga vínculos más estrechos, aquí todo parece indicar que precisamente es la de la residencia habitual la que presenta esos vínculos, pues es perfectamente deducible de la documentación obrante en el propio expediente (testamento, certificado de defunción), que esa residencia en Cataluña fue continuada en el tiempo."

Esta afirmación sí que es sorprendente, pues el criterio del vínculo más estrecho que recoge el artículo 21.2 del RES ("Si, de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable de conformidad con el apartado 1, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado"), es una excepción a la aplicación del criterio legal supletorio recogido en el número 1 de ese artículo 21 del RES ("Salvo disposición contraria del presente Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento"), pero no a la aplicación de la ley elegida en virtud de professio (artículo 22 del RES).

Dicen así Andrea Bonomi y Patrick Wuatelet (El Derecho europeo de sucesiones. Comentario al Reglamento (UE) n° 650/2012, de 4 de julio de 2012. Aranzadi. 1ª ed., julio 2015):

"La cláusula de excepción no puede ser invocada en caso de elección de derecho (en efecto, ello no está previsto en el artículo 22). Esta solución se corresponde con lo que está previsto en otros textos europeos12) así como en los distintos sistemas jurídicos que conocen la cláusula de excepción13). Por tanto, el Juez no puede recurrir a esta norma cuando el de cujus ha sometido su sucesión a la ley de un Estado cuya nacionalidad posee, y ello incluso si no existe ningún otro vínculo con este Estado. En este caso, el único correctivo podría ser el abuso de derecho ( cf. artículo 22, núms. 80 y ss.). Dado que la elección de la ley no es susceptible de ser corregida por el Juez, permite garantizar la seguridad que la cláusula de excepción debilita. En efecto, cuando se teme el efecto que pueda tener la aplicación de la cláusula de excepción, el de cujus puede evitar posibles sorpresas escogiendo la ley nacional para regir su sucesión.