Reproduzco a continuación el artículo del notario de Madrid, Carlos Pérez Ramos, sobre la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2021, agradeciendo al autor su generosidad por publicarlo en este blog:
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En una reciente entrada de este blog (http://www.iurisprudente.com/search?updated-max=2021-08-11T14:33:00%2B02:00&max-results=7) se comenta brillante y exhaustivamente la STS 7 de julio de 2021, su comentario me llevó a una serie de reflexiones que la amabilidad y generosidad de Francisco Manuel Mariño me permiten publicar como entrada. Éste es el resultado de mi amistosa invasión…
Simplificándolo, el caso de la STS 7
de julio de 2021 es el de un poder que un padre otorga ante notario nombrando
apoderado a uno de sus hijos. Éste haciendo uso del poder comparece en un
préstamo hipotecario y en nombre y representación de su padre consiente que el
mismo quede obligado como fiador y además hipoteque un finca en garantía de
deuda ajena. Posteriormente una de las hijas impugna el poder alegando que su
padre al concederlo no tenía capacidad de obrar suficiente, y judicialmente así
se declara. Lo que la STS 7 de julio de 2021 resuelve es si
la nulidad del poder arrastra también la de la fianza y la hipoteca en
garantía de deuda ajena o el banco acreedor puede alegar algún tipo de
protección que permita que el negocio subsista
Lo que pretendo en estas líneas es
contemplar la STS 7 de julio de 2021 desde el punto de vista de la teoría de
la protección jurídica de la apariencia, ya que al final lo que hace la
Sentencia es dilucidar si concurren los requisitos necesarios para que el
tercero (el Banco) que contrató con el representante aparente quede protegido
en perjuicio del aparente representado; y la representación aparente no deja de
ser una manifestación más (como los arts. 464 Cc, 34 LH, 85, 545 y 286 Ccm, y
los arts. 234 LSC, art. 8 Ley de Firma Electrónica, el art. 196 Cc, etc) de la
doctrina de la protección jurídica de la apariencia.
¿A qué nos referimos cuando
hablamos de la protección jurídica de la apariencia? A uno de los
instrumentos de los que se sirve el Derecho para proporcionar seguridad y
certeza a las relaciones humanas ¿y cómo va a proporcionar esta
seguridad? Muy sencillo: atribuyendo efectos jurídicos a lo que no existiendo en la realidad sin embargo se manifiesta al
exterior como real, protegiendo de
esta forma la buena fe del tercero que confió en dicha apariencia. Por
ejemplo, permitiendo que surta efectos el negocio consentido por el
representante aparente a pesar de haberse extinguido el poder por su revocación
o reconociendo como propietario a quien de buena fe compró a quien aparecía en
el registro como propietario.
Cómo se observa de ambos
ejemplos, y en el del caso de la STS 7 de julio 2021, en todos los casos de
protección jurídica de la apariencia hay una tensión entre dos intereses
antagónicos pero igualmente lícitos y atendibles: el del titular legítimo y el del tercero que de buena fe confió en la
apariencia. En los ejemplos vistos entre el tercero que de buena fe confió
en la apariencia y el representado que revocó el poder, o el verdadero dueño
cuya adquisición no accedió al registro de la propiedad, o el del aparente
representado y el del Banco con el que haciendo uso de un poder notarial
aparentemente correcto acuerdan una fianza y una hipoteca.
Pues bien, en el fondo, la
historia de la protección jurídica de la apariencia es la historia de una decisión del legislador: la de dar preferencia
a uno u otro interés en liza, al del verus dominus o al del tercero, o lo que es lo mismo, a
la seguridad jurídica estática o a la dinámica.
Según la época se contempla con más
simpatía la seguridad estática (que refuerza el derecho de propiedad y
que responde más a una concepción liberal de la economía) o la seguridad
dinámica (que refuerza la protección del tercero y una visión más social de la economía, aunque también
más favorecedor de una economía especulativa basada en el intercambio de bienes
lo que justifique que esté más presente en el Derecho Mercantil (el factor
notorio, las adquisiciones a non domino de mercaderías, la representación
orgánica, etc) que en el Derecho Civil).
Históricamente, en el derecho romano regía
el principio de nemo dat quod not habet
por lo que prevalecía el interés del titular legítimo frente al del tercero de
buena fe, de manera que el primero no se vería afectado por aquellos
actuaciones que repercutieran sin su consentimiento en su esfera jurídica. Otro fue el criterio del derecho germánico que a través de la gewere daba preferencia al tercero. Sin
embargo, poco a poco se va introduciendo la protección al tercero en la
jurisprudencia francesa, pasando luego a su derecho positivo, en el Cc
italiano, el BGB alemán, el portugués, y dispersamente en nuestro derecho
positivo.
Y la razón de la introducción de este
principio en los textos legales y de que en ocasiones el legislador prefiera al
tercero de buena fe que adquiere el derecho frente a quien legítimamente es el
titular del mismo se encuentra para BÉRGAMO (“La protección de la
apariencia jurídica en el Derecho español”. Colegio notarial de Valencia-conferencias
del curso del año 1945) en la propia dinámica de las relaciones económicas
exige que haya muchas transacciones y para ello es necesario que las
transacciones sean rápidas y si deben ser rápidas es imprescindible que el
tercero no deba perder el tiempo en comprobar que con quien contrata además de
aparentar ser el titular legítimo es el verdadero titular. Movimiento que BÉRGAMO propone que se puede condensar en la
siguiente formula: no tenemos tiempo de
dudar. Creemos, y por una especie de entente tácita, consideramos como un
derecho la apariencia de un derecho.
No obstante, en los últimos tiempos se ha
puesto en duda que en caso de conflicto entre el verdadero dueño y el
tercero de buena fe se deba preferir al segundo frente al primero, por lo que
para cierto sector de la doctrina se puede hablar de una crisis de la protección de la apariencia, y como
corolario de lo anterior el negar que la protección de la apariencia sea un
verdadero principio general del derecho por lo que no será posible su
aplicación por analogía a casos no previstos y se deberá interpretar
estrictamente los previstos, de ahí, que por ejemplo, ALFARO (https://derechomercantilespana.blogspot.com/2014/03/el-poder-de-papa-cuando-papa-ya-habia.html?showComment=1394726338422#c5616254066761554659)
y MIQUEL (https://derechomercantilespana.blogspot.com/2014/03/el-articulo-1738-del-codigo-civil.html) interpreten literalmente el art. 1738 Cc,
exigiendo en consecuencia, para que el tercero de buena que contrata con el
apoderado con poder extinguido quede protegido sea también el mandatario de
buena fe, o consideren que no se puede extender la protección de la apariencia
a quien contrata con una sociedad sobre un activo esencial en los casos del
nuevo 160 f) LSC
Por su parte la
jurisprudencia en este debate ha adoptado en los últimos tiempos una postura
prudente, o mejor dicho, realista y
práctica. No profundiza en si la protección jurídica de la apariencia es o
no un principio general, sino que se limita, buscando la justicia del caso
concreto y siendo consciente que la protección del tercero supone el sacrificio
del derecho del titular legítimo, a exigir para su aplicación, atendiendo a las
circunstancias del caso, que el tercero haya tenido una buena fe diligente (en
esta línea la STS 7 de julio 2021).
De esta forma está
limitando mucho el campo de actuación de la protección jurídica de la
apariencia. Es como si de uno de los requisitos para poder aplicar la protección
jurídica de la apariencia, precisamente el requisito más importante –la buena
fe del tercero-, naciera un anticuerpo,
una medida de autocontrol para evitar la aplicación abusiva e injusta de la
protección jurídica de la apariencia.
Los requisitos para
que pueda protegerse jurídicamente la apariencia son tres: la existencia de
una apariencia (requisito objetivo), la buena fe del tercero que
confió en la apariencia (requisito subjetivo), y que el tercero hubiese
concertado confiando en la apariencia un negocio válido y oneroso (requisito
formal). La concurrencia o no de estos requisitos son los que va a determinar
la solución al caso planteado por la STS 7 de julio de 2021, y que por ello se deba preferir el interés
del falso representado (el padre cuyo poder fue anulado por falta de capacidad)
o el de Banco (tercero a cuyo favor se constituyó la fianza o la hipoteca).
La STS 7 de julio de 2021 analiza la concurrencia de estos
requisitos pero como veremos lo hace de manera confusa, incompleta e incluso
incorrecta.
Lo hace de manera confusa porque se
hecha de menos que de forma clara y sistemática analice el posible cumplimiento
de los requisitos de la protección jurídica de la apariencia (que son los
mismos -con el matiz que veremos- que los de la representación aparente).
Es incompleta porque no analiza si
realmente existió una apariencia protegible desde el momento en que el falso
representado nunca contribuyó a la creación de ésta, siendo sin
duda una de las cuestiones más interesantes que planteaba el caso analizado por
la STS 7 de julio
de 2021 (aunque tal vez el TS venía en este punto limitado por los argumentos de las
partes y los pronunciamientos contenidos en la sentencia de la audiencia
provincial recurrida).
Y finalmente, aplica uno de los requisitos
-la buena fe del tercero que confía en la apariencia, esto es en la escritura
de poder- de manera incorrecta, y hasta simplona, de forma totalmente
alejada del prestigio y el nivel técnico de la Ponente, la magnífica jurista Mª
Ángeles Parra Lucán.
Vamos a analizar los requisitos:
1º LA
EXISTENCIA DE UNA APARIENCIA QUE OBJETIVAMENTE PAREZCA LO QUE NO ES. Por tanto
se precisa:
La existencia de una apariencia: En nuestro
caso existe un poder notarial que genera la apariencia que válidamente se
concedió al apoderado la facultad de en nombre del poderdante afianzar e
hipotecar deuda ajena, cuando en realidad no fue así porque el poderdante
carecía de capacidad para apoderar.
Que objetivamente la apariencia parezca lo
que no es. Es decir, que tenga verosimilitud y consistencia, ya
que como dice RODRÍGUEZ ADRADOS (“Escrituras, contraescrituras y terceros”
Anales
de la Academia Matritense del Notariado, Tomo 22, 2, 1980, págs. 229-392) cuando se
trata de proteger a la apariencia se debe exigir una cierta consistencia en
la apariencia misma. En nuestro caso concurre puesto que existe una
escritura notarial de poder.
Con relación al
requisito de la existencia de una apariencia, la cuestión más interesante y discutida es la si ¿es necesario que el titular legítimo haya creado, o permitido
conscientemente la apariencia no destruyéndola?
(en el caso de la sentencia no ha sido
así ya que el apoderado no llegó a consentir conscientemente el poder ya que no
tenia capacidad ni descernimiento para ello).
GORDILLO CAÑAS (La representación aparente: Una
aplicación del principio general de protección de la apariencia jurídica.
Editorial Universidad de Sevilla, 2ª ed., Sevilla 2016, p. 157 y ss), estudia esta cuestión ofreciéndonos dos posiciones a la
que nosotros nos atreveremos a añadir una tercera.
1) Es necesario que el titular legítimo, el perjudicado (en
nuestro caso el falso representado) haya sido responsable de la creación de
la apariencia o no siéndolo, teniendo conocimiento de la misma la permita no
destruyéndola.
En la doctrina francesa se
exigía que el perjudicado hubiera sido responsable en la creación de la
apariencia, lo que permite reconducir la teoría de la apariencia a la
responsabilidad extracontractual o aquiliana de los arts. 1902 y ss Cc. También
es exigido por parte de la doctrina alemana, en virtud de la teoría de la
responsabilidad por la confianza en la apariencia creada y que implica que se
debe exigir que el titular legítimo sea responsable en la creación o el
mantenimiento de la apariencia en la que el tercero ha confiado.
Se apoya en que la tesis
contraria como dice HUPKA conllevaría una injusticia, porque supondría que
el titular legítimo quedaría obligado por un negocio que no
ha querido y en relación con el cual nada ha hecho que justifique la confianza
del tercero a quien se va a preferir.
De seguir esta tesis, en el
caso de la STS 7 de julio 2021 nunca podría jugar la representación aparente
puesto que el apoderado nunca fue responsable de la creación de la apariencia,
esto es, del poder.
2) La protección de la apariencia es indiferente de la
implicación del verus dominus en la creación
de la misma o su mantenimiento.
Es la tesis de GORDILLO, se
apoya en que el que el titular legítimo se vea privado de su derecho a favor
del tercero es un mero efecto reflejo –o rebote- de la protección dispensada al
tercero de buena fe.
Y se apoya en que la tesis
contraria se olvida, de que la protección de la apariencia no tiene por
finalidad castigar al verus dominus sino
proteger al tercero de buena fe. Y además como dice GORDILLO la Ley imputa
al verus dominus los efectos de la apariencia
sin distinguir si su creación fue voluntaria o involuntaria. Y pone el ejemplo
de la representación aparente; porque si el poder aparente precisara la
voluntad del poderdante ¿cómo se podría distinguir del poder tácito (del art.
1710 Cc)? De seguir esta tesis sí podría aplicarse
al caso de la Sentencia analizada la doctrina de la representación aparente.
3) La protección de la apariencia al menos exige que
la apariencia sea imputable aunque sea objetivamente al área de riesgo creada
por el titular legítimo.
Esta es nuestra tesis, que
es una evolución de las dos primeras, ya que las matiza al considerar que es
necesario que el titular legítimo sea responsable en la creación de la
apariencia, o al menos del área de riesgo al que la misma se refiere de
forma similar a la responsabilidad objetiva, lo que se entiende con un ejemplo:
es verdad que el poderdante es ajeno a la creación de la apariencia que se
deriva de que el apoderado haya hecho uso de un poder que el poderdante ha
revocado, instándole a la devolución del poder, y el apoderado a pesar de ello
lo ha usado, o es ajeno a que el poder se haya extinguido por muerte del
poderdante; no obstante, no es ajeno a la creación del área de riesgo a la
que se refiere la apariencia, es decir, a la concesión del poder. Lo que en el caso de la STS 7 de julio 2011 no se daría puesto
que en ningún caso el poderdante contribuyó ni a la creación ni al
mantenimiento de la apariencia. Sería por tanto, similar al interesante caso de
la falsificación del poder (recomiendo el estudio sobre la falsificación del
título y el Registro de la Propiedad de Ignacio Martínez-Gil en los Anales de
la Academia Matritense del Notariado, y el Memento Hipotecario de 2021 de
Francis Lefebvre). Además, a favor de esta solución podría alegarse que si
examinamos los preceptos que justifican la teoría de la representación aparente
(los arts. 1734 y 1738 Cc en sede de poderes, el art. 286 Cc para el factor
notorio, y el art. 234 LSC para los administradores) observamos que en todos
ellos concurren dos circunstancias: la primera que la representación no es
suficiente (si lo hubiera sido no habría problema que analizar) y la segunda
que a pesar de no ser suficiente lo aparentó, procediendo esa apariencia de la
existencia de una previa concesión de representación. O dicho de otro modo: no
puede protegerse al que de buena fe confía en la apariencia sino hay
apariencia, y para que haya en la representación haya apariencia habrá de
haberse concedido expresa o tácitamente (como en el factor notorio) esa
representación aunque luego por cualquier causa se extinga o se sobrepase.
Creo que la STS
7 de julio 2011 sigue esta línea aunque hecho de menos que la desarrolle, y
considero que la sigue porque entre los argumentos que construye para denegar
el recurso de casación se encuentra el siguiente: “en el caso que juzgamos, a la
vista de los antecedentes recogidos en el primer fundamento de derecho, podemos
observar que no fue el representado quien creó la apariencia de representación,
dada la absoluta falta de consentimiento, según la sentencia firme que declaró
la nulidad del poder (lo que llevaría a la aplicación de los arts. 1259 y
1727 CC)”. Y es que si da importancia, si recalca “que no fue el
representado quien creó la apariencia de representación”, tiene que ser por
algo; y ese algo no puede ser más que para resaltar que tiene consecuencias
jurídicas el que el representado no haya creado la apariencia de
representación, y estas consecuencias no pueden ser otras que la de negar la
aplicación de la doctrina de la apariencia y la consiguiente protección del
tercero.
2º Un
requisito subjetivo. La buena fe del tercero.
La exigencia de la buena
fe del tercero resulta de varios preceptos que protegen la apariencia, y en
general por la aplicación del art. 7.1 Cc que proclama que “los derechos deben ejercitarse conforme a
las exigencias de la buena fe.”
Es interesante observar
como el requisito de la buena fe ha ido evolucionando. La verdad es que si se
atiende a las normas que en el CC se refieren a la buena fe, deduciremos que la
buena fe se presume (art. 430 Cc) y que supone ignorancia o falso conocimiento
por el tercero de la cosa que pareciendo no es, pero sin exigir que esa
ignorancia fuera excusable o diligente. En fin, parece que se exige una mera
buena fe psicológica. Sin embargo, si examinamos la LH y la LSC la
cuestión ya no está tan clara. Es verdad que los arts. 32 y 34 LH se limitan a exigir
buena fe en el tercero, pero también es cierto, que el art. 36 LH en sede de
usucapión contra tabulas no se limita a requerir que el tercero no haya
conocido la realidad que se esconde bajo la apariencia que publica el Registro
sino además que no la haya podido conocer,
lo que supone una cierta diligencia, y por tanto un paso más allá al de la
simple ignorancia.
Paso más allá, que ya sin
rubor, el art. 234 LSC acoge cuando exige para que el tercero quede protegido
que haya sido de buena fe, pero además sin culpa grave, lo que presupone cierta
diligencia por su parte. Es la llamada buena fe ética.
Hoy en día se puede afirmar, sin género de
dudas, que está triunfando tanto en la doctrina como en la jurisprudencia esta
última concepción de la buena fe, ya que como acertadamente apunta GORDILLO
bajo la excusa de la buena fe no se puede favorecer al negligente y al
ignorante por el mero hecho de serlo.
¿Era el Banco
tercero de buena fe? En cuanto al requisito de la
buena fe dice la Sentencia que “que el banco no interviniera en el otorgamiento
del poder luego declarado nulo ni en la rectificación de la escritura de
préstamo hipotecario no significa que, partiendo de la inexistencia de
poder, pueda quedar amparado por la doctrina de la apariencia, dado que en el
momento del otorgamiento de la escritura ninguna referencia se hizo al poder ni
a su suficiencia”.
En mi opinión, el TS está
equivocado. No tiene sentido que dé tanta importancia a que en la escritura de
hipoteca el notario se equivocara e hiciera constar que uno de los
comparecientes en la escritura actuaba sin poder dado que al el Banco al
valorar los riesgos de la operación y preparar el préstamo hipotecario cuya
minuta suministra ha conocido que actuaba por poder. En fin, por supuesto que
el Banco es un tercero de buena fe, totalmente ajeno al negocio que ha generado
la apariencia, esto es el poder, ya que no solo ignoraba que el poderdante
carecía de capacidad, sino que le era imposible conocerlo; más aun cuando
la diligencia exigida al Banco para valorar su buena fe no puede implicar que
deba investigar la capacidad de cualquier poder que vaya a emplearse en un
préstamo hipotecario.
3º El
requisito formal: Que el negocio por el que el tercero adquirió un
derecho de quien no era su legítimo titular y para el que se pide tutela por el
Ordenamiento jurídico debe ser válido y a título oneroso. Tal y como
resulta de varios preceptos que se refieren a la protección de la apariencia como
el art. 33 LH y el art. 34 LH; y además es una solución lógica porque si en las
adquisiciones gratuitas se prefiriera al tercero solo habría ventajas para
éste, y en cambio nada más que sacrificios para el verdadero dueño; por lo que
si el legislador prefiriera al tercero no habría actuado conforme a la equidad.
Porque cuando se contraponen en la balanza, los intereses del verdadero dueño y
del donatario se observa que si se prefiere al verdadero dueño el donatario
dejará de ganar pero nada perderá porque nada entregó a cambio.
Acertadamente la STS 7 de julio de 2021 descarta que el
requisito de la onerosidad concurra en este caso, puesto que tanto la fianza
como la hipoteca en garantía de deuda ajena se suelen calificar de negocios
gratuitos (otra cosa sería si se hubieran concedido por una sociedad a favor de
otra sociedad del mismo grupo, en el que podría defenderse la posible
onerosidad).
Por último, se encuentra el que el
negocio por el tercero que adquirió el derecho que pretende conservar sea válido.
Este requisito, sin duda, no concurre en el caso analizado por la STS 7 de
julio de 2021 toda vez que el negocio por el que se constituye una hipoteca en
garantía de una deuda ajena es nulo por falta de consentimiento puesto que el
consentimiento del hipotecante no se prestó puesto que se exteriorizó a través
de un poder nulo por falta de capacidad, y si no hay poder no hay
consentimiento a la constitución de la hipoteca.
Ello me lleva preguntarme ¿el
requisito de la validez del negocio es aplicable a la representación aparente?
La verdad, es que en una primera
aproximación parece que hay argumentos (la aplicación por analogía del art. 33
LH cuando proclama que la inscripción no convalida los actos nulos) para sostener que la teoría de
la representación aparente no se aplicará cuando el negocio por el que el
tercero adquirió el derecho que reclama sea amparado sea nulo, pero creo que
hay que descartar este camino. Es una senda traicionera puesto que no
hay que olvidar que uno de los preceptos claves para construir la teoría
general de la representación es el art. 1.259.2 Cc que proclama que el contrato
celebrado a nombre de otro por quien no esté autorizado (por no tener poder o
por ser éste insuficiente) será nulo. Por lo que siempre que se pretenda la
protección del tercero que de buena fe contrató de representante aparente se
podría decir que no puede protegerse al mismo ya que el negocio en cuya virtud
adquirió el derecho que reclama sea amparado era nulo puesto que la otra parte
no estaba representada (porque no existió el poder o se había extinguido) con
lo que… nunca sería aplicable la teoría de la representación aparente.
En conclusión, en la pugna entre los
intereses legítimos del representado aparente y el tercero de buena fe, deben
prevalecer los del primero, tal y como determina la STS 7 de julio de 2021
puesto que éste no intervino en la creación de la apariencia, y el Banco a cuyo
favor se constituyó la hipoteca y la fianza aunque era tercero de buena fe no
adquirió a título oneroso.
Por último, propongo muy brevemente analizar una cuestión
relacionada con la STS 7 de julio de 2021. En el caso que la misma contempla
creo evidente que estamos ante un negocio nulo puesto que en el mismo no concurrieron el
consentimiento de todas las partes contratantes desde el momento que uno de los
consentimientos se prestó por poder nulo por falta de capacidad. El que el
título sea nulo impide la aplicación del art. 34 LH, siendo aplicable el art.
33 LH que impide que la inscripción convalide los contratos nulos.
Llegados a este punto nos podemos preguntar que si el
contrato es nulo por falta de consentimiento por falta de poder, ¿en
cualquier caso que falte el poder o sea insuficiente deberá aplicarse el art.
33 LH y no el art. 34 LH? La respuesta afirmativa implicaría una conclusión
precipitada, porque no es verdadera, o mejor dicho es verdadera a medias. Me
explico, por mor de la teoría de la representación aparente puede que el poder
extinguido o insuficiente deba surtir efectos frente al tercero de buena fe,
con lo que ya no puede decirse que el negocio es nulo, por lo que no será
aplicable el art. 33 LH. Es decir, es como si ante un negocio que accede al
registro de la propiedad habiéndose consentido por una de las partes en virtud
de un poder extinguido, gráficamente tuviéramos que imaginarnos dos escalones:
en el primer escalón deberemos comprobar que concurren los requisitos para que
el poder surta efectos frente al tercero de buena fe (art. 1738 CC), y una vez
que concluimos que suerte efectos, en el siguiente escalón descartaremos que
haya que aplicar el art. 33 LH por lo que la inscripción no convalida el
negocio nulo, puesto que esta convalidación fue previa por ministerio de la ley
(a través de la aplicación de la teoría de la representación aparente).
Finalmente la nulidad de
la fianza y de la hipoteca plantea el interesante caso de que ocurriría si
apareciera en escena un tercero, por ejemplo que el crédito se cediera por
el Banco, ¿podría el cesionario de buena fe pretender ejecutar la hipoteca o la
fianza? La respuesta a esta pregunta nos conduce a tratar los efectos de la
nulidad (y de la anulabilidad una vez reconocida judicialmente), para lo
que hay que partir de la premisa que si un negocio es nulo o judicialmente es reconocida su
anulabilidad no puede surtir efectos y se debe reponer la situación anterior a
la celebración del negocio, por lo que las partes deberán restituirse aquello
que en virtud del negocio se entregaron (art. 1303 Cc), y ¿si alguna cosa
objeto del negocio está en poder de un tercero que no fue parte en el negocio?
En ese caso ésta deberá también restituirla aunque no fuera parte del negocio
inválido, puesto que la nulidad del primer negocio arrastrará la del sucesivo.
Es decir, por ejemplo, si A vende a B y B vende a C, y el negocio por el que
adquirió B es nulo, no habrá podido transmitir válidamente a C puesto que nunca
se la pudo considerar lícita propietaria. No obstante, esta cadena de nulidades
tiene dos excepciones: una vinculada con la protección de la buena fe que es la
teoría de la protección jurídica de la apariencia, y la otra a la institución
de la usucapión para la que no se exige buena fe (aunque sí título verdadero y
válido) sin perjuicio que los plazos exigidos para usucapir serán más breves si
el poseedor es de buena fe.
Respecto a los efectos frente a terceros de la nulidad de un
negocio puede ser interesante recordar su tratamiento por DELGADO ECHEVARRÍA y
PARRA LUCÁN (Ponente de la Sentencia analizada) en un libro ya clásico del año
2005 (“Nulidades de los contratos en la teoría y en la práctica” Ed.
Dykinson). Nos recalcan que “conviene
insistir en que la situación del negocio anulable, una vez anulado, y la del
nulo de pleno derecho es absolutamente idéntica, y que la restauración
primitiva procede en ambos casos en los mismos términos de manera que salvo
que el tercer subadquirente hubiera adquirido por usucapión o a non domino vía
464 CC ó 34 LH, estará obligado a la devolución de la cosa al dominus negoti
quedando resuelto su derecho”; En suma los citados autores concluyen que el
criterio general debe ser que “los posteriores adquirentes lo son de quien
no es propietario (por ser su título inválido), y el propietario que dispuso
inválidamente de la cosa podrá recuperarla de manos de los terceros”.
Como dice ALBIEZ DOHRMANN “sólo cuando
no existen normas de protección o faltan los presupuestos para que el
Ordenamiento jurídico dispense su protección a los terceros adquirentes, la
repercusión de la nulidad adquiere plena eficacia. La nulidad en estos casos puede
arrastrar a los demás contratos de manera que el último también carezca de una
causa de atribución patrimonial, debiendo tener entonces los efectos
restitutorios en cadena propios de toda nulidad”.
Y es que, en nuestro Ordenamiento jurídico carecemos de una
norma similar art. 1.051 del CC argentino que salva de los efectos de la
nulidad al tercero adquirente de buena fe a título oneroso. Sí que la tenemos
en el caso de la rescisión de los contratos en el art. 1295.2 que ampara al
tercero civil que de buena fe y a título oneroso hubiera adquirido de quien a
su vez adquirió en un contrato luego rescindido y en el caso del pago de lo
indebido (art. 1897 CC).
Es verdad que la doctrina se ha planteado si es aplicable
por analogía el art. 1295.2 Cc a otros casos de ineficacia, concluyendo DELGADO
ECHEVERRÍA y PARRA LUCÁN que no es posible puesto que la ratio del art. 1295 CC
se sustenta en que los contratos rescindibles son válidos (art. 1290 CC).
Carlos Pérez Ramos.
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