domingo, 14 de mayo de 2023

Los nuevos artículos 17 y 23 de la Ley del Notariado.

Pinturas de la tumba del escriba Nakht.

La Ley 11/2023, de 8 de mayo, introduce trascendentes modificaciones en la Ley del Notariado.

Y aunque la norma tiene en lo notarial-registral un plazo de vacatio de seis meses (entraría en vigor el 9 de noviembre de 2023), creo que no me viene mal ir elaborando unas notas para uso propio sobre ella, e incluso por qué no compartirlas, aunque lo que esté compartiendo no sean más que dudas ante una ley que en gran medida no entiendo, y de lo que entiendo poco me gusta, así que esperaré con paciencia a que alguien más joven o sabio, o por lo menos con mando, me la explique.  

Transcribo a continuación el contenido de dicha modificación introducida en la Ley del Notariado por el artículo 34 de dicha Ley 11/2023:

"La Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 queda modificada como sigue:

Uno. Se modifican los apartados 2 y 3 y se añade un nuevo apartado 4 al artículo 17, que quedan redactados como sigue:

«2. Las matrices de los instrumentos públicos tendrán igualmente reflejo informático en el correspondiente protocolo electrónico bajo la fe del notario. La incorporación al protocolo electrónico o libro registro de operaciones electrónico se producirá en cada caso con la autorización o intervención de la escritura pública o póliza, de lo que se dejará constancia mediante diligencia en la matriz en papel expresiva de su traslado informático. Los instrumentos incorporados al protocolo electrónico se considerarán asimismo originales o matrices. En caso de contradicción entre el contenido de la matriz en soporte papel y del protocolo electrónico prevalecerá el contenido de aquella sobre el de este.

Corresponde al Consejo General del Notariado la adopción de las medidas técnicas que garanticen la integridad, indemnidad y no manipulación de ese protocolo electrónico.

Tales medidas serán comunicadas a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que podrá ordenar su modificación o adaptación de considerarlas inadecuadas.

El protocolo electrónico se custodiará por el notario que esté a cargo de su conservación mediante su depósito electrónico en el Consejo General del Notariado. Dicho depósito electrónico se efectuará encriptando su contenido, pudiendo acceder al mismo exclusivamente el notario custodio del protocolo titular de las claves de encriptación. Las medidas de encriptación y conservación íntegra que permita la legibilidad de su contenido, con independencia del cambio de soporte electrónico, serán adoptadas por el Consejo General del Notariado que las comunicará para su aprobación a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Una matriz en papel que haya sido extraviada o sustraída, sin perjuicio de la responsabilidad en la que, en su caso, pudiera incurrir el notario custodio, será reconstituida mediante nuevo traslado desde el protocolo electrónico, que deberá realizarse en papel notarial y deberá incluir la totalidad de notas o diligencias unidas a la matriz electrónica. Se hará constar en una nueva diligencia esta circunstancia, que además será comunicada al Colegio Notarial del territorio, de lo que asimismo se dejará constancia.

En el protocolo electrónico constarán, en cada instrumento público, el traslado de las notas y diligencias previstas en la legislación notarial de modificación jurídica y de coordinación con otros instrumentos públicos autorizados o intervenidos por el notario titular del protocolo o por otros notarios respecto de aquellas escrituras o pólizas que rectifiquen las anteriores. Las comunicaciones cursadas por otros notarios se remitirán a través de la sede electrónica notarial, debiendo incorporarse al protocolo electrónico en el mismo día o inmediato hábil posterior. Se habilita al Consejo General del Notariado para la adopción de las medidas técnicas que garanticen la realización de dichas comunicaciones.

El notario titular del protocolo electrónico consignará en éste en el mismo día o inmediato hábil posterior las comunicaciones recibidas de las autoridades judiciales o administrativas atinentes a resoluciones, hechos o actos jurídicos que por disposición legal deban consignarse en el instrumento público de que se trate. Las comunicaciones se efectuarán electrónicamente a través del Consejo General del Notariado.

3. Corresponderá al Consejo General del Notariado proporcionar información estadística en el ámbito de su competencia, así como suministrar cuanta información del índice sea precisa a las administraciones públicas que, conforme a la ley, puedan acceder a su contenido.

A los efectos de la debida colaboración del notario y de su organización corporativa con las administraciones públicas, los notarios estarán obligados a llevar índices informatizados y, en su caso, en soporte papel de los documentos protocolizados e intervenidos. El notario deberá velar por la más estricta veracidad de dichos índices, así como por su correspondencia con los documentos públicos autorizados e intervenidos, y será responsable de cualquier discrepancia que exista entre aquellos y estos, así como del incumplimiento de sus plazos de remisión. Reglamentariamente se determinará el contenido de los índices, pudiéndose delegar en el Consejo General del Notariado la adición de nuevos datos, así como la concreción de sus características técnicas de elaboración, remisión y conservación.

El Consejo General del Notariado formará un índice único informatizado con la agregación de los índices informatizados que los notarios deben remitir a los Colegios Notariales. A estos efectos, con la periodicidad y en los plazos reglamentariamente establecidos, los notarios remitirán los índices telemáticamente a través de su red corporativa y con las garantías debidas de confidencialidad a los Colegios Notariales, que los remitirán, por idéntico medio, al Consejo General del Notariado.

En particular, y sin perjuicio de otras formas de colaboración que puedan resultar procedentes, el Consejo General del Notariado suministrará a las administraciones tributarias la información contenida en el índice único informatizado con trascendencia tributaria que precisen para el cumplimiento de sus funciones estando a lo dispuesto en el artículo 94.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, permitirá el acceso telemático directo de las administraciones tributarias al índice y recabará del notario para su posterior remisión la copia del instrumento público a que se refiera la solicitud de información cuando ésta se efectúe a través de dicho Consejo.

El otorgante o quien acredite interés legítimo, previa su comparecencia electrónica en la sede electrónica notarial mediante sistemas de identificación electrónica debidamente homologados, podrá solicitar al notario a cargo del protocolo, copia electrónica o en papel.

Mediante idéntico sistema electrónico de comparecencia e identificación, cualquier persona podrá solicitar al Consejo General del Notariado que a través del Índice Único informatizado identifique el notario, número de protocolo y fecha de aquellos documentos públicos notariales en los que estuviese interesado con el fin de solicitar copia de los mismos, siempre que acredite su legitimación al notario competente al efecto. Si el solicitante no fuere el otorgante del documento, deberá acreditar un principio de prueba sobre su interés legítimo. La expedición por el Consejo General del Notariado de dicha información en ningún caso sustituirá el juicio del notario al que se pida la copia, quien deberá valorar el derecho o interés legítimo para su expedición.

La sede electrónica notarial estará integrada en el Consejo General del Notariado, siendo general y única a nivel nacional, y correspondiéndole al mismo su titularidad, desarrollo, gestión y administración. Sus características técnicas serán comunicadas a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Deberá ser accesible y disponible para los ciudadanos a través de redes de comunicación seguras.

4. El Consejo General del Notariado podrá acceder al índice único informatizado para el ejercicio de las competencias previstas en la legislación notarial, pudiendo las administraciones públicas conocer su contenido en tanto que sea necesario para el cumplimiento de sus funciones, siempre que una norma con rango de ley les habilite para ello. Dicho acceso se efectuará en los términos y a través del soporte que determine la norma habilitante.»

Este artículo consagra el protocolo electrónico. Pero esto no implica que desaparezca el instrumento en papel y, consiguientemente, el protocolo en papel. Al protocolo en papel se añade así este protocolo electrónico.

Tampoco está integrado el protocolo electrónico por documentos electrónicos en sentido propio, pues parece que su configuración se hace sobre la base del instrumento en papel, como un traslado o reflejo del mismo, sin que sea firmado el documento incorporado al protocolo electrónico de forma autónoma por las partes, y tampoco, si atendemos al texto de la norma, por el notario.

El documento puramente electrónico, sin matriz en papel, se regula en los números 1 y 2 del artículo 17 bis la Ley del Notariado, que han permanecido inalterados. Los transcribo a continuación:

"1. Los instrumentos públicos a que se refiere el artículo 17 de esta Ley, no perderán dicho carácter por el sólo hecho de estar redactados en soporte electrónico con la firma electrónica avanzada del notario y, en su caso, de los otorgantes o intervinientes, obtenida la de aquél de conformidad con la Ley reguladora del uso de firma electrónica por parte de notarios y demás normas complementarias.

2. Reglamentariamente se regularán los requisitos indispensables para la autorización o intervención y conservación del instrumento público electrónico en lo no previsto en este artículo.

En todo caso, la autorización o intervención notarial del documento público electrónico ha de estar sujeta a las mismas garantías y requisitos que la de todo documento público notarial y producirá los mismos efectos. En consecuencia:

a) Con independencia del soporte electrónico, informático o digital en que se contenga el documento público notarial, el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes.

b) Los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes."

Esta norma fue introducida por la Ley 24/2001, pero no llegado a ser aplicada en la práctica por la falta del necesario desarrollo reglamentario más de veinte años después de la entrada en vigor de la norma legal.

Lo que la reforma de 2023 introduce no es un verdadero protocolo de documentos electrónicos, sino la réplica en soporte electrónico del instrumento redactado en papel, réplica que no es firmada por las partes, ni tampoco, en realidad, por el notario.

La norma dice: "La incorporación al protocolo electrónico o libro registro de operaciones electrónico se producirá en cada caso con la autorización o intervención de la escritura pública o póliza, de lo que se dejará constancia mediante diligencia en la matriz en papel expresiva de su traslado informático". 

En lo transcrito no se menciona a las actas, documento también protocolar, pero parece un olvido involuntario.

El único requisito documental de la Ley, más allá de los técnicos que establezca el Consejo General del Notariado o la Dirección General, es la referida diligencia en la matriz en papel que se extenderá personalmente, según entiendo, por el notario autorizante, probablemente sin firma de las partes y con posterioridad a la autorización del instrumento público en papel, aunque sin duda puede preverse en el propio contenido del instrumento en papel dicha incorporación del documento al protocolo electrónico.

Pese a ello, la norma considera que los instrumentos incorporados a este "protocolo electrónico" "se considerarán asimismo originales o matrices" Con esto se consagra una matriz notarial no firmada por las partes, ni seguramente por el notario, lo que conllevaría su nulidad si le fuera aplicable el artículo 27.3 del la Ley del Notariado ("Serán nulos los instrumentos públicos: ... 3.º Aquellos en que el Notario no de fe del conocimiento de los otorgantes, o no supla esta diligencia en la forma establecida en el artículo 23 de esta Ley, o en que no aparezcan las firmas de las partes y testigos cuando deban hacerlo, y la firma, rúbrica y signo del notario").

Las notas informativas elaboradas por el CGN dicen:

"¿Qué plazo hay para incorporar el documento en papel al protocolo electrónico? La ley no establece un plazo específico, pero hay que entender que debe hacerse lo antes posible, siempre antes de expedir una copia con CSV o depositar una copia simple electrónica y, en todo caso, antes de que transcurran los cinco días que el Reglamento Notarial fija para expedir las copias de los documentos. 

¿Se debe depositar el protocolo ordenadamente? Es decir, ¿puedo depositar el protocolo 3 sin haber depositado el protocolo 2? Se pueden depositar no ordenados cronológicamente

¿De qué notas de modificación y coordinación hay que informar? Las revocaciones de poderes, adhesiones y ratificaciones de otras escrituras deberán comunicarse en todo caso y se harán constar tanto si las escrituras afectadas son anteriores o posteriores a la entrada en vigor de la Ley 11/2023, debiéndose consignar tanto en el protocolo en papel como en el protocolo electrónico. El resto de notas de coordinación y modificación sólo deberán informarse si afectan a escrituras posteriores a la entrada en vigor de dicha ley, para su constancia en el protocolo electrónico y, en su caso, en el protocolo en papel. 

¿Las diligencias y notas se han de subir en el orden que se vayan sucediendo? Se tienen que depositar por el orden en que se autoricen por el notario, tal y como se hace con la matriz en papel."

Por otra parte, como veremos, la Ley introduce la posibilidad de otorgamiento mediante videoconferencia en ciertos supuestos. En ese otorgamiento las firmas de las partes y del notario son electrónicas, lo que nos remite necesariamente a un documento público electrónico, documento que sigue sin ser de aplicación real por falta de desarrollo reglamentario, como he dicho. Después volveré sobre esta cuestión.

En el número 3 de este artículo se prevé que cualquier persona, por vía de comparecencia electrónica, pueda dirigirse al Consejo General del Notariado para que este "identifique el notario, número de protocolo y fecha de aquellos documentos públicos notariales en los que estuviese interesado".

Solo se exige al solicitante no otorgante un principio de prueba sobre su interés legítimo en esta petición, lo que está por determinar qué significa, máxime si no es necesario determinar el concreto documento que se busca. Tampoco se restringe según la clase de documento, comprendiendo teóricamente los intervivos y los mortis causa (¿también en vida del causante?) y, aunque la norma se refiera solo al notario autorizante, número de protocolo y fecha del documento como contenido de la información a suministrar, parece que lógicamente deberá indicársele la clase de documento de que se trate, pues en otro caso difícilmente podrá saber cuál es el documento que está buscando de entre los múltiples que puede otorgar una persona en su vida.

Parece, además, que la solicitud de información podrá ser genérica, respecto de cualquier documento que haya otorgado a una persona, aunque quizás quepan interpretaciones más restringidas. 

La previsión de que cualquier interesado pueda dirigirse al Consejo General del Notariado para que le informe de todos los documentos que una persona hubiera otorgado, relativiza, sino deroga, el carácter secreto del protocolo notarial. 

Aunque para la expedición de la copia del instrumento público deba acreditarse el interés legítimo al notario a cargo del protocolo, el solo hecho de saber que una persona ha autorizado un documento y la clase de documento que es, pues se entiende que esta información se le aportará por el Consejo, atenta no solo al carácter secreto del protocolo, sino a la intimidad personal de los otorgantes. Además, el alcance general de la previsión no excluye ni siquiera documentos mortis causa, con lo que, en una interpretación literal de la norma, cualquier persona puede saber si otro ha hecho o no, por ejemplo, testamento, está por ver si incluso en vida del testador. Posiblemente esté entendiendo mal la norma, pues con tal alcance roza el absurdo, ya que parece que no se puede hablar de leyes ilegales, aunque sí de leyes mal redactadas.

Dos. Se modifica el apartado 3 del artículo 17 bis, que queda redactado como sigue:

3. El notario podrá expedir copias autorizadas con su firma electrónica cualificada bajo las mismas condiciones que las copias en papel, con la indicación al pie de copia del destinatario, previa comprobación de su interés legítimo. La copia autorizada se remitirá a través de la sede electrónica notarial. Del mismo modo remitirá copia simple electrónica con mero valor informativo, incorporando la sede electrónica notarial sello electrónico con marca de tiempo confiable.»

La actual redacción de este artículo 17 bis 3, vigente hasta que entre en vigor la reforma, dice:

"Las copias autorizadas de las matrices podrán expedirse y remitirse electrónicamente, con firma electrónica avanzada, por el notario autorizante de la matriz o por quien le sustituya legalmente. Dichas copias sólo podrán expedirse para su remisión a otro notario o a un registrador o a cualquier órgano de las Administraciones públicas o jurisdiccional, siempre en el ámbito de su respectiva competencia y por razón de su oficio. Las copias simples electrónicas podrán remitirse a cualquier interesado cuando su identidad e interés legítimo le consten fehacientemente al notario."

Desaparece la limitación de personas a quienes pueden remitirse copias electrónicas autorizadas. 

Por tanto, se podrán remitir copias electrónicas autorizadas a particulares, siempre que justifiquen su interés legítimo. 

La novedad está en relación con lo que contempla el nuevo artículo 31 de la Ley del Notariado, según el cual: "El notario insertará en la copia autorizada electrónica un código seguro de verificación" y "El código seguro de verificación será el instrumento técnico para que el otorgante o tercero a quien aquel entregue dicho código pueda, a través de la sede electrónica notarial, acceder con carácter permanente a la verificación de la autenticidad e integridad de la copia autorizada electrónica del documento notarial, así como conocer las notas ulteriores de modificación jurídica y de coordinación con otros instrumentos públicos."

En definitiva, hallándose en posesión del Código Seguro de Verificación, cualquier persona podrá acceder a la sede notarial y a la copia autorizada electrónica allí almacenada, imprimiendo, por supuesto, su contenido en papel.

Esto habrá que adaptarlo, por ejemplo, a la doctrina sobre posesión de la copia autorizada como justificación de la vigencia de una representación, lo que habrá que interpretar como estar en posesión del Código Seguro de Verificación. Aunque por otra parte, a través de esta consulta también se podrá conocer "las notas ulteriores de modificación jurídica y de coordinación con otros instrumentos públicos", con lo que habrá que considerar que si el poder ha sido revocado, eso tendrá reflejo en dicha copia autorizada electrónica, lo que implicará en la práctica el renacimiento del abolido registro de poderes revocados, pues tal consulta también la realizará el notario ante el que se pretenda actuar en representación de otro.

Las notas informativas elaboradas por el CGN dicen:

"Si el ciudadano firma en virtud de un poder, ¿cómo se verificará dicho poder por el notario? Si la copia del poder es en papel, se hará como hasta ahora, pero con la posibilidad de que el notario pueda consultar la existencia o no de modificaciones posteriores del documento a través de SIGNO (si el otorgamiento del poder es posterior al 8 de noviembre). Y si es electrónica, mediante la consulta por CSV a través de la cual también se podrá comprobar la existencia o no de esas modificaciones."

Tres. Se suprime el apartado 7 del artículo 17 bis.

Este artículo, ahora derogado, decía:

"Las copias electrónicas sólo serán válidas para la concreta finalidad para la que fueron solicitadas, lo que deberá hacerse constar expresamente en cada copia indicando dicha finalidad."

Refuerza la eficacia de la copia electrónica que ni está sujeta a plazo de vigencia, ni a partir de que entre vigor la reforma a una concreta finalidad. Ya la Dirección General había avanzado en esta línea. La Resolución DGRN de 4 de diciembre de 2019 , rectificando una posición anterior, entendió que, una vez trasladada a papel por el notario receptor, y dentro de su finalidad, servirá como título legitimador en el tráfico, sin que deba limitarse su utilización a actos realizados ante el notario de destino.

Cuatro. Se introduce un nuevo artículo 17 ter, con la siguiente redacción:

«Artículo 17 ter.

1. Se podrá realizar el otorgamiento y autorización a través de videoconferencia como cauce para el ejercicio de la función pública notarial, en los siguientes actos o negocios jurídicos:

a) Las pólizas mercantiles. En este caso, la remisión de la póliza por la entidad de crédito a la sede electrónica notarial, implicará su consentimiento al negocio documentado, salvo que en el texto de la póliza se dispusiere lo contrario.

b) La constitución de sociedades, nombramientos y apoderamientos mercantiles de toda clase previstos en la legislación mercantil, así como el otorgamiento de cualquier otro acto societario, siempre que en caso de contener aportaciones de los socios al capital social sean dinerarias.

c) Los poderes de representación procesal, para la actuación ante las administraciones públicas, así como los electorales, y los poderes para actos concretos. No será posible la autorización por videoconferencia de poderes generales o preventivos.

d) La revocación de poderes, excepto los generales preventivos.

e) Las cartas de pago y las cancelaciones de garantías.

f) Las actas de junta general y las de referencia en sentido estricto.

g) Los testimonios de legitimación de firmas.

h) Los testamentos en situación de epidemia declarada mientras dure la obligación de confinamiento.

i) Las declaraciones de obra nueva sin extinción de condominio, ni adjudicación de propiedad, y la división de la propiedad horizontal.

j) La conciliación, salvo que el notario considere conveniente la presencia física para el buen fin del expediente.

k) Aquellos actos y negocios jurídicos para los que, conforme a su naturaleza, se establezca reglamentariamente.

2. El otorgante accederá a la aplicación abierta en la sede electrónica notarial utilizando los sistemas de identificación electrónica previstos en el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Dicha aplicación deberá garantizar los principios de neutralidad tecnológica e interoperabilidad para todos aquellos que accedan a su uso.

3. En el acto del otorgamiento mediante videoconferencia, el notario habrá de exhibir al compareciente el documento a través de la plataforma, de modo que pueda hacer uso de su derecho a leerlo, sin perjuicio de la lectura alternativa por parte del notario y del asesoramiento que debe prestar acerca de su contenido.

4. Si el otorgante no dispusiera de firma electrónica, se le podrá dotar gratuitamente de la misma, conforme a los medios previstos en el artículo 10 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las administraciones públicas. El sistema proporcionado deberá limitar su ámbito y vigencia al documento público objeto de autorización o intervención.

5. El notario habrá de denegar la intervención o autorización del documento cuando no concurran los presupuestos establecidos en la Ley del Notariado.

6. Finalmente, el notario autorizará el documento con su firma electrónica cualificada

La excusa para esta "novedad" es la trasposición de la Directivas europeas, en particular, en este punto, la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, la cual, según nos explica la Exposición de Motivos de la Ley 1/2023, "continúa el proceso de digitalización de empresas ya iniciado a nivel europeo, con la finalidad de asegurar un entorno jurídico y administrativo a la altura de los nuevos desafíos económicos y sociales de la digitalización y basada principalmente en la constitución de las sociedades de capital íntegramente en línea así como de sus actos posteriores o sucesivos, la presentación online de los documentos necesarios para estas operaciones, la posibilidad de abrir y registrar una sucursal en otro Estado miembro de manera enteramente telemática y el funcionamiento de los Registros mercantiles."

Pero, como veremos, el alcance que se le ha dado supera con creces el ámbito de la referida Directiva, ámbito que además se deja abierto mediante simple previsión reglamentaria. Esto refleja una vocación legislativa claramente favorable hacia esta forma de otorgamiento, lo que la propia Exposición de Motivos sitúa dentro del proceso general de digitalización de la Administración Pública, reflejado en normas como la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común, a la que la Ley 1/2023 se remite expresamente en este punto. Esto no deja de tener su importancia en la interpretación que debemos hacer de la reforma, al incorporar al ámbito notarial formas de actuación propias de la Administración Pública, en cuanto, por ejemplo, a la identificación de las partes o al control de su representación, como diré.

La introducción del otorgamiento mediante videoconferencia sigue, no obstante, siendo una excepción frente a la regla general y, como tal, no debe ser interpretado extensivamente. 

La norma prevé esta forma de comparecencia en los siguientes casos:

Las pólizas mercantiles.

La referencia a que la póliza haya de ser "mercantil", en principio, no parece que implique restricción alguna, pues solo los actos mercantiles se documentan en póliza. 

Alguna duda puede plantearse, sin embargo. Así, la transmisión del buque, que la Dirección General ha admitido que se realice en póliza intervenida, podría no tener un carácter mercantil, pues el acto de transmisión de un buque de su propietario a tercero no reúne, normalmente, el requisito de habitualidad propio de los actos de comercio.

La previsión de que "la remisión de la póliza por la entidad de crédito a la sede electrónica notarial, implicará su consentimiento" excluye la necesidad de que los representantes de la entidad de crédito acudan personalmente a la notaría a firmar la póliza que remiten. Parece que también excluirá el deber del notario de comprobar su representación, pues difícilmente puede comprobarse la representación de un representante que no firma la póliza. La Ley presume que, remitida la póliza por al entidad, el consentimiento se ha prestado por la entidad representada por alguien con facultades suficientes y el notario no tiene obligación de realizar comprobación alguna al respecto.

Quizás estemos ante una aplicación actualizada da la clásica figura del factor mercantil, considerando que quien tiene la capacidad técnica de subir la póliza a la plataforma correspondiente desde un ordenador que el sistema identificará como de la entidad tiene representación suficiente de para otorgar el consentimiento contractual en nombre de aquella. Es notorio que la estructura interna de las entidades de crédito atribuye a sus distintos empleados funciones bien delimitadas, pero ahora esto tendrá un carácter meramente interno.

Desde un punto de vista técnico, la remisión de la póliza es una oferta de contrato. Aunque el supuesto no será frecuente, no estaría demás determinar si esta oferta es o no revocable y cómo debe hacerse tal revocación.

En cuanto a cómo identificará el notario al compareciente o comprobará la representación alegada en este y en todos los casos de otorgamiento por videoconferencia, me remito a lo que diré sobre el nuevo artículo 23.2 de la Ley del Notariado.

Podríamos plantearnos si, remitida la póliza por al entidad bancaria por el sistema previsto, con la consecuencia legal de tenerla por consentida por la entidad remitente, el cliente podría firmar no solo mediante videoconferencia, sino de forma presencial. La respuesta lógica parece que sí, aunque el carácter excepcional de la norma aconseja la prudencia.

La constitución de sociedadesnombramientos y apoderamientos mercantiles de toda clase previstos en la legislación mercantil, así como el otorgamiento de cualquier otro acto societario, siempre que en caso de contener aportaciones de los socios al capital social sean dinerarias.

Aunque comienza por referirse expresamente a la constitución de sociedades y a los nombramientos y apoderamientos mercantiles de toda clase, incluyendo por tanto los generales, a continuación de modo genérico menciona "cualquier otro acto societario", siempre que no implique aportaciones no dinerarias.

A pesar de la generalidad de la norma, se plantea alguna duda interpretativa:

- La transmisión de participaciones sociales o de acciones no es propiamente un acto societario y por tanto no debe entenderse incluida en la norma.

- Cuando el acto societario implique una transmisión no dineraria y esta transmisión no sea una aportación al capital parece que podrá otorgarse en una interpretación meramente literal de la norma. Sin embargo, del espíritu de esta puede extraerse que pretende excluir el tráfico inmobiliario del ámbito del otorgamiento mediante videoconferencia. Por ejemplo, una reducción de capital social o una liquidación de sociedad puede implicar la adjudicación de bienes no dinerarios a los socios. A mi entender, estos actos que implican la transmisión de bienes distintos del dinero no podrán otorgarse por videoconferencia, al menos a los efectos de su inscripción en el registro de la propiedad.

- Aunque solo mencione el nombramiento y otorgamiento de poderes, parece que también se incluye su revocación.

Los poderes de representación procesal, para la actuación ante las administraciones públicas, así como los electorales, y los poderes para actos concretos. No será posible la autorización por videoconferencia de poderes generales o preventivos.

Al margen de los poderes procesales y de los electorales, la principal duda interpretativa es que es un poder "para actos concretos". Desde la posición estricta, que excluya de la norma todo poder en donde no se especifique los elementos subjetivos y objetivos del acto a realizar, a interpretaciones más amplias que reserven el concepto de poder general a aquel que comprende todos los negocios del poderdante, tanto de administración o disposición. Sobre la base de la interpretación estricta que entiendo debe hacerse de la norma yo me adhiero a la posición más restrictiva, aunque creo que triunfará la otra, lo que a su vez planteará en qué medida una restricción o limitación de un poder "general" lo convierte en un poder para actos concretos.

Aunque conferir un poder para actos concretos pueda parecer cuestión menor, en realidad supone generalizar el ámbito de esta forma de otorgamiento. Un poder concreto puede ser para actos de gran trascendencia, desde intervenir en una herencia, aceptándola, repartiendo o repudiándola o vender o hipotecar la vivienda del poderdante. 

La norma no se refiere a las ratificaciones. Aunque pudiera parecer un documento asimilable al poder, en realidad son instrumentos de clase diversa y la norma no se ha referido a los mismos.

Lo mismo podríamos decir de a los consentimientos a un acto o asentimientos a un acto de disposición ajeno. Piénsese en el consentimiento de un cónyuge a la disposición de la vivienda habitual de la familia. Aunque ciertamente es posible conferir un poder para prestar este consentimiento al cónyuge propietario o a un tercero.

Imaginemos que un pretende vender un bien ganancial y el otro cónyuge por videoconferencia presta su consentimiento al acto de disposición del bien común o asiente la venta de la vivienda habitual de la familia perteneciente privativamente a su cónyuge. En principio, y olvidándonos ahora cómo documentar tal intervención por videoconferencia parcial, estaríamos fuera del ámbito de la norma. Aunque ciertamente sí podría acudirse al otorgamiento mediante videoconferencia para que el cónyuge que ha de consentir o asentir apodere al otro cónyuge para expresar dicho asentimiento o consentimiento en su nombre.

También se excluye del ámbito de la norma los poderes preventivos, aunque no sean generales. Aquí se incluirá tanto el poder conferido para el caso de necesidad de medidas de apoyo como aquel que contemple la subsistencia del poder en caso de necesidad de tales medidas, pues ambos son poderes preventivos para la norma.

En cuanto a otras medidas voluntarias de apoyo, aunque no se excluyan expresamente en la Ley, no podrán tampoco otorgarse por videoconferencia. La exclusión de los poderes preventivos está en relación con la previa admisión de esta forma de otorgamiento para ciertos poderes.

La revocación de poderes, excepto los generales preventivos.

De la revocación de poderes solo se excluyen los generales preventivos. Habrá que entender por exclusión que es posible el otorgamiento por videoconferencia de la revocación de poderes generales y también de los preventivos para actos concretos.

e) Las cartas de pago y las cancelaciones de garantías.

Cabe señalar:

- No se limita al caso de las entidades de crédito. Por tanto, será posible también cuando el que otorga la carta de pago o cancele la garantía no sea una entidad de crédito.

- No existe aquí una previsión similar a la de las pólizas mercantiles en cuanto a la remisión de la cancelación por la entidad de crédito, con lo que existe el deber de firmar la cancelación, siquiera sea electrónicamente, por un representante de la entidad con facultades suficientes para ello.

- En principio, no se distingue según la causa de la cancelación, pudiendo ser tanto una cancelación por pago, como por renuncia a la garantía o por condonación del crédito. Sin embargo, esta última opción puede plantear alguna duda por la redacción de la norma que vincula la cancelación de la garantía al otorgamiento de una carta de pago y esa tesis restrictiva es a al que me adhiero, aunque entiendo una vez más que prevalecerá la otra.

- No se distingue según la garantía sea real o personal. La norma se aplicará tanto a una cancelación de hipoteca como a la liberación de un fiador. Sin embargo, en una interpretación literal de la misma, no comprendería la liberación de un deudor solidario.

Las actas de junta general y las de referencia en sentido estricto.

Por actas de junta general hay que entender aquellas que se autorizan a requerimiento de una administrador y con valor de acta de la junta. No aquellas en que un notario acude a un junta a solicitud de un socio.

La norma no ha extendido el procedimiento de videoconferencia al requerimiento al notario para levantar acta de la junta, con lo cual entiendo que no cabe este requerimiento por esta vía.

Sobre la competencia territorial del notario, entiendo que no cabe levantar el acta cuando el lugar de celebración de la junta no esté en el ámbito territorial de competencia del notario. Es cierto que esta norma parece prescindir de criterio de competencia territorial en la actuación de los otorgantes por videoconferencia, pero el levantamiento de un acta es materia con características propias,

En cuanto a las actas de referencia en sentido estricto, a las actas de referencia alude el artículo 208 del Reglamento Notarial ("En las actas de referencia se observarán iguales requisitos que en las de presencia, pero el texto será redactado por el Notario de la manera más apropiada a las declaraciones de los que en ellas intervengan, usando las mismas palabras, en cuanto fuere posible, una vez advertido el declarante por el Notario del valor jurídico de las mismas en los casos en que fuese necesario) y la exigencia de que lo sean en "sentido estricto" puede aludir a que no incluyan supuesto en que, junto a manifestaciones del compareciente, se recogen otros aspectos que se requieren del notario.

Los testimonios de legitimación de firmas.

Por la propia naturaleza del otorgamiento por videoconferencia, parece que las firmas que estaríamos legitimando serían electrónicas. También se planteará cómo hacer constar la legitimación en el documento con la firma legitimada, pero seguro que cómo hacer  esto ya nos lo explicará alguien en su día.

- Los testamentos en situación de epidemia declarada mientras dure la obligación de confinamiento.

Hoy por hoy es una norma residual, aunque quién sabe cuánto tardará en llegarnos la próxima pandemia. 

Obsérvese que aquí no estamos ante un testamento en tiempo de epidemia, ante tres testigos mayores de dieciséis años y sin intervención de notario, sino ante un testamento abierto notarial que se otorga por videoconferencia. Pero esta posibilidad no excluye el clásico testamento en caso de epidemia no notarial.

Las declaraciones de obra nueva sin extinción de condominio, ni adjudicación de propiedad, y la división de la propiedad horizontal.

Alguna duda interpretativa cabe plantear nuevamente.

Respecto de las declaraciones de obra nueva, comprenderá tanto las declaraciones de obra en construcción como las actas de fin de obra. 

Las declaraciones de obra no deben incluir "extinción de condominio". Es dudoso si esta exclusión comprende figuras como la construcción en comunidad o comunidad valenciana, pues en estas es dudoso que exista un verdadero acto de extinción de condominio.  

Respecto de la división horizontal, habrá que comprender tanto la ordinaria como la tumbada

Pero dado que no se han incluido los actos de división o parcelación de fincas, si la propiedad tumbada implicase esta consideración urbanística, entiendo que no se le aplicaría la norma.

En una interpretación restrictiva a la que nuevamente me adhiero, no incluiría la constitución como complejo inmobiliario o de urbanizaciones, aunque también dudo de cuál vaya a ser la interpretación que triunfe de la norma.

Dado que, como he dicho, el legislador no incluye los supuestos de división o agrupación de fincas, entiendo que en los casos frecuentes en que en un mismo instrumento se recoja, junto a una declaración de obra o una división horizontal, alguno de estos actos, no será posible el otorgamiento mediante videoconferencia. En contra se podría argumentar el carácter instrumental de la modificación hipotecaria previa a una declaración de obra o división horizontal y que no han sido expresamente excluidas como sí lo ha sido la extinción del condominio, pero sobre esto entiendo que debe prevalecer la interpretación estricta de una norma excepcional.

Sí parece que habrá que comprender en esta norma, en una interpretación lógica de la norma, los supuestos de modificación de una obra nueva o división horizontal ya formalizadas. No, sin embargo, a mi entender, supuestos de agrupación o división de locales en una división horizontal, o de desvinculación o vinculación de anejos.

El número 2 de este nuevo artículo 17 ter de la Ley del Notariado se refiere a que este compareciente por videoconferencia accederá a "la sede electrónica notarial utilizando los sistemas de identificación electrónica previstos en el artículo 9 de la Ley 39/2015".

Sobre cómo identificar a esta persona, comprobar su representación, en su caso, y la cuestión general de la competencia territorial del notario, me remito a lo que diré después al tratar del artículo 23.2 de la Ley del Notariado.

Respecto del número 3 del artículo 17 ter y la previsión de que el notario exhiba al compareciente el documento a través de la plataforma, para que este pueda ejercer el derecho a leerlo por sí mismo, es encomiable la preocupación del legislador por respetar el derecho de quien se conecta por vídeo con el notario a leer por sí lo que firma, aunque me pregunto yo qué es lo que estará leyendo, pues documento no sé si llegará a haber o será todo electrónico. 

Desde luego el compareciente no firma un documento en papel, que es lo que se le enseñará, en el mejor de los casos, sino un documento electrónico, pues solo esta clase de documentos son los que se pueden firmar electrónicamente. Así que, si le enseñamos algo antes de firmar, será solo un borrador o impresión del documento.

En relación con esto, otra cuestión, que espero que alguien me aclare, es qué plasmación documental tendrá este otorgamiento por videoconferencia. Como he dicho, salvo que algo se me escape en este mundo digital, que es lo más probable, si el compareciente por videoconferencia firma electrónicamente algo y el notario lo autoriza con su firma electrónica, ese algo solo puede ser un documento electrónico. No cabría aquí un documento en papel no firmado en forma manuscrita, pues este sería nulo. Pero, como ya he dicho, el documento solo electrónico que recogen y recogían ya antes de la reforma los números 1 y 2 del artículo 17 bis de la Ley del Notariado no ha tenido hasta la fecha virtualidad por falta de una adecuado desarrollo reglamentario, veinte años después, situación que no cambia con la nueva norma legal. Quizás haya que concluir que este otorgamiento por videoconferencia quedará también pendiente del necesario desarrollo reglamentario, lo que no se podría cumplir, aunque últimamente hayamos cogido esa costumbre, con simples instrucciones de la Dirección General y mucho menos con Circulares del Consejo General del Notariado.

Y cómo hacer si la intervención por videoconferencia es de solo una de las partes, lo que parece que es perfectamente posible. En este caso parece que la intervención de una parte, la presente ante el notario, se plasmará en un instrumento en papel y la de la otra, compareciente por videoconferencia, en un documento solo electrónico, por extraño que todo esto me pueda parecer.

 En fin, ya me lo explicará alguien con conocimientos en la materia.

Aquellos actos y negocios jurídicos para los que, conforme a su naturaleza, se establezca reglamentariamente.

Esta deslegalización general de la profesión notarial, o de lo que queda de ella, sería llamativa si no tuviéramos ya bastante de lo que preocuparnos con el presente para ponernos a pensar en el futuro.

Pero, en realidad, la propia Ley nos anuncia que el desarrollo de la misma en sus aspectos documentales y técnicos no se va a hacer por un Reglamento en sentido propio. Probablemente debamos esperar otra cosa que Instrucciones y Resoluciones de la Dirección General y Circulares del CGN.  Resultará así aspectos básicos de la profesión notarial vendrán reguladas por normas de un rango muy menor, si eso son verdaderamente normas, porque más parecen actos administrativos, situación nada halagüeña aunque solo sea desde la perspectiva de la dignidad de la profesión, dejando al margen las inseguridades que tal técnica legislativa pueda producir. Ojalá me equivoque y al menos esta novedosa Ley cuente con un Reglamento merecedor de ese nombre.

*** La situación ha superado todas mis expectativas, que excuso insistir en que no eran muy elevadas. Pues la norma ha entrado ya en vigor al escribir esto, en la fecha prevista y en su plenitud, incluido lo de la videoconferencia. Y todo eso no ya sin un adecuado reglamento de desarrollo, que eso solo un seguidor acérrimo del Doctor Pangloss lo podía esperar, sino sin una instrucción del Centro Directivo, ni siquiera una mera circular de nuestro Consejo. Total, que de lo que disponemos a día de hoy los afectados, como único criterio con una apariencia de valor oficial, es una especie de notas informativas, bajo el formato de preguntas y respuestas, sin mayor eficacia vinculante que el de la autoridad del Consejo, que sin duda es mucha. Yo, por supuesto, que les haré todo el caso posible. Y en lo que estas no resuelvan, el asunto queda a la particular imaginación de cada uno, que suele ser fecunda. Si esto es serio, yo puedo ser la asistenta de Cleopatra.

Pero tampoco esas notas informativas del CGN sobre la plasmación documental del otorgamiento mediante videoconferencia me resultan especialmente claras. Lo que deduzco yo de ellas es que el formato será en electrónico, y este después trasladado a papel. Es decir, el orden será el inverso que en un documento autorizado en papel. Primero se incorporará al protocolo electrónico, depositándolo ante el CGN, y de eso se hará posteriormente un traslado en papel por el notario para su incorporación en el protocolo ordinario. Dicen dichas notas informativas:

"¿Se asigna número de protocolo una vez finalizada la firma del Notario? ¿O antes de la firma y si no se firma se anula el número? El documento que vaya a firmarse deberá llevar en el encabezamiento el número de protocolo, como todas las escrituras. Hay que tener en cuenta que en el momento en que se firma ese documento queda “petrificado” y no admite ninguna modificación. Cualquier enmienda ha de hacerse por diligencia. Una vez que se haya completado la firma por videoconferencia, se deberá vincular la matriz a un número de protocolo. Se habilitará la opción de “Vincular matriz” tras haberse cumplimentado los campos relativos a “Tipo de documento,” “Protocolo” y “Fecha de autorización”.

Por último, no me voy a resistir a decir algo sobre el melifluo e insustancial número 5 de este nuevo artículo 17 ter, que reza: "El notario habrá de denegar la intervención o autorización del documento cuando no concurran los presupuestos establecidos en la Ley del Notariado".

No se puede decir menos en menos. Pero, en mi nuevamente adquirida visión del mundo notarial, a la que aludiré en mi estrambote final, debo admitir que seriamente no se puede hablar de control de legalidad con base en una casi bicentenaria ley, interpretada por nuestros más altos tribunales como todos conocemos y parcheada hasta el patetismo por legislador competente. Pues bien, que así sea, pero que deroguen las normas disciplinarias consecuentes y eliminen nuestra potencial responsabilidad civil y penal, supriman de paso esa reliquia histórica llamada arancel, y ya todos contentos con la fiesta, incluido yo.

Cinco. Se modifica el artículo 23, de forma que su actual contenido conformará el apartado 1 y se añade un apartado 2 con la siguiente redacción:

«2. El interesado o la interesada podrá comparecer electrónicamente en la sede electrónica notarial operativa en la dirección electrónica correspondiente, mediante la utilización de los sistemas de identificación electrónica previstos en el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debiendo proporcionar su teléfono, correo electrónico y, en su caso, los datos expresivos de su representación. La sede electrónica notarial deberá permitir al otorgante ejercer su derecho a la elección de notario con arreglo a la legislación aplicable, así como la apreciación de su capacidad jurídica, asegurando la inmediación electrónica.

En todo caso, el notario verificará la documentación remitida para su identificación por el otorgante, y podrá, previo su consentimiento, contrastarla con la información obrante en el índice único y las bases de datos del Ministerio del Interior. El notario archivará copia electrónica de los documentos de identidad solo en los casos en los que lo exija la legislación de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

El interesado o la interesada podrá mediante la comparecencia electrónica:

a) Aportar los antecedentes precisos para la ulterior autorización de un documento público notarial.

b) Otorgar electrónicamente los actos o negocios jurídicos que se determine.

c) Solicitar que se le expida copia simple o autorizada previa apreciación de su interés.

d) Solicitar previa acreditación de su interés legítimo que se le identifiquen los documentos públicos notariales en que aquél hubiera podido intervenir, a los efectos de solicitar al notario que custodia el protocolo, su sustituto o sucesor, la expedición de copia autorizada electrónica.»

Aquí se regula la comparecencia ante el notario por las partes de forma electrónica para, entre otras finalidades, "Otorgar electrónicamente los actos o negocios jurídicos que se determine".

Esto incluirá el otorgamiento mediante videoconferencia, antes referido, quedando quizás abierta la posibilidad de otorgamiento electrónico sin esta presencia por vídeo, que de momento no está regulada.

Centrándonos en el caso de la comparecencia mediante videoconferencia, me planteo tres dudas fundamentales:

1.- ¿Cómo se ha de identificar al compareciente en estos casos?

La norma se refiere a los "sistemas de identificación electrónica previstos en el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas". 

Si acudimos a este artículo 9 de la Ley 39/2015, nos dice el artículo en su apartado 2:

"Los interesados podrán identificarse electrónicamente ante las Administraciones Públicas a través de los sistemas siguientes:

a) Sistemas basados en certificados electrónicos cualificados de firma electrónica expedidos por prestadores incluidos en la ‘‘Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación’’.

b) Sistemas basados en certificados electrónicos cualificados de sello electrónico expedidos por prestadores incluidos en la ‘‘Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación’’.

c) Cualquier otro sistema que las Administraciones públicas consideren válido en los términos y condiciones que se establezca, siempre que cuenten con un registro previo como usuario que permita garantizar su identidad y previa comunicación a la Secretaría General de Administración Digital del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital. Esta comunicación vendrá acompañada de una declaración responsable de que se cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa vigente. De forma previa a la eficacia jurídica del sistema, habrán de transcurrir dos meses desde dicha comunicación, durante los cuales el órgano estatal competente por motivos de seguridad pública podrá acudir a la vía jurisdiccional, previo informe vinculante de la Secretaría de Estado de Seguridad, que deberá emitir en el plazo de diez días desde su solicitud.

Las Administraciones Públicas deberán garantizar que la utilización de uno de los sistemas previstos en las letras a) y b) sea posible para todo procedimiento, aun cuando se admita para ese mismo procedimiento alguno de los previstos en la letra c)."

Vemos, por tanto, que el uso de una firma electrónica cualificada se considera identificación suficiente. Pero la Ley del Notariado sigue previendo en su artículo 23.1 que la identificación documental se realice mediante "carnets o documentos de identidad con retrato y firma expedidos por las autoridades públicas, cuyo objeto sea identificar a las personas". Por tanto, la firma electrónica cualificada no era para la legislación notarial medio documental de identificación suficiente, y eso dejando al margen las exigencias de la legislación de blanqueo, surgiendo la duda razonable si esta situación ha cambiado tras esta reforma en los casos de comparecencia electrónica, lo que incluye el otorgamiento mediante videoconferencia.

Con esto, el notariado pasaría a actuar en este punto como una Administración Pública más, olvidándonos de una vez y para siempre de los requisitos de identificación propios de la legislación notarial.

El párrafo 2º introduce una precisión que poco aclara la cuestión, al decir: "En todo caso, el notario verificará la documentación remitida para su identificación por el otorgante, y podrá, previo su consentimiento, contrastarla con la información obrante en el índice único y las bases de datos del Ministerio del Interior."

¿Qué documentación es esta? ¿Es la de la legislación notarial? ¿No habíamos quedado en que con la firma electrónica cualificada es suficiente o debo seguir identificándolos documentalmente conforme al artículo 23.1 de la Ley del Notariado?

Ciertamente, el artículo 17 bis 2 de la Ley del Notariado, que se ocupó hace más de veinte años del documento electrónico y que ha permanecido inalterado tras esta última reforma, nos dice que este documento público notarial electrónico está sujeto "a las mismas garantías y requisitos que la de todo documento público notarial" y precisa que que en él "el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes."

Así que podríamos pensar que ninguna diferencia hay en este punto entre la comparecencia personal y electrónica, pero lo cierto es que la nueva ley, norma especial y más reciente, dice lo que dice y se remite a lo que se remite, con lo que la duda es fundamentada.

En todo caso, aunque debamos seguir identificando al compareciente electrónico mediante los documentos que exige la Ley del Notariado y el Reglamento Notarial,  lo cierto es que no los vamos a tener físicamente presentes, sino que se nos "remitirán", con lo que la identificación se realizará con una copia del documento de identidad, en el mejor de los casos. Supongo que a cosas como esta es a lo que se refieren cuando nos dicen que la nueva ley transforma el notariado, aunque se han olvidado de derogar el último párrafo del artículo 23.1 de la Ley del Notariado sobre responsabilidad objetiva civil y disciplinaria del notario por una incorrecta identificación de los otorgantes ("El Notario que diere fe de conocimiento de alguno de los otorgantes, inducido a error sobre la personalidad de estos por la actuación maliciosa de ellos mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad criminal, la cual será exigida únicamente cuando proceda con dolo. En tal supuesto el Notario, sin perjuicio de lo anterior, será inmediatamente sometido a expediente de corrección disciplinaria con la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se hayan producido por tal error a terceros interesados"), derogación que creo que sería lo coherente.

Las notas informativas del CGN dicen:

"VALIDACIÓN DOCUMENTOS CIUDADANOS: ¿La validación del documento de identidad del ciudadano la hace el sistema o corresponde al Notario? La responsabilidad de la identificación es del notario. El documento aportado por el otorgante para su registro y acreditación en el Portal Notarial del Ciudadano es chequeado por un software que emite una “valoración” de probabilidades de que sea auténtico. Cualquier documento identificativo en vigor es válido para el registro en el Portal Notarial del Ciudadano y para realizar la firma por videoconferencia, pero sólo se validarán contra la base de datos de la policía los DNI y NIE. El notario dispone del documento identificativo del interviniente, que podrá visualizar, e incluso descargar, pulsando el icono correspondiente al lado del número de identificación del interviniente. Pero, en cualquier caso, el notario es el que debe llegar a la convicción de que el otorgante es quien dice ser." 

2.- ¿Cómo se ha de justificar la representación ante el notario cuando la comparecencia sea electrónica?

Aquí vuelve a chocar la letra de la reforma con lo que era y es la tradicional forma de actuación notarial.

Hasta ahora al menos, la justificación de la representación alegada por un interviniente debía hacerse mediante la exhibición al notario, al tiempo del otorgamiento, del documento fehaciente que justificase la representación.

La norma, con un espíritu también más propio de la actuación ante una Administración Pública que ante un notario, nos dice que el compareciente de forma electrónica remitirá al notario "los datos expresivos de su representación", lo cual no tiene nada que ver con la acreditación ante el mismo mediante la exhibición del documento fehaciente que justifique su representación.

Es cierto que podemos buscar una interpretación intermedia y considerar que debe enseñarnos la copia autorizada del poder a través de la cámara de video, pero yo para comprobar un poder adecuadamente tengo que tenerlo directamente a la vista. Si no difícilmente podré distinguirlo de una fotocopia en color, por poner un caso, así que en el mejor de los casos esa actuación equivaldría a la justificación mediante una fotocopia del poder.

También es cierto que, como he dicho, cuando la copia autorizada del poder sea electrónica y tenga un código seguro de identificación, parece que la exhibición de la copia física en papel como justificación de la vigencia de la representación se sustituirá por la aportación del Código Seguro de Verificación y la consulta que haga el propio notario, pero estos no serán todos los casos y la copia autorizada en papel sigue existiendo. 

Quizás escuchemos que todo esto viene impuesto por normas comunitarias. Yo no sé lo que exige el tal Reglamento eIDAS, pero, desde mi ignorancia al respecto, dudo que esto que ahora tenemos sea una consecuencia necesaria de aquello. Si así fuera, no se hubiera limitado la innovación a ciertos escogidos documentos, por cierto los que más interesan a las entidades de crédito y otros operadores inmobiliarios en masa. Sea como fuere, lo preocupante son las consecuencias que alguien pueda extraer de nuestra nueva forma de actuar. Quiero decir que el que un ciudadano pueda acceder a la sede electrónica de Hacienda, de la Seguridad Social o del Ayuntamiento de su pueblo, identificándose mediante su sola firma electrónica cualificada, seguramente no tenga más que ventajas y, sobre todo, no va a llevar a que nadie cuestione la necesidad de esas instituciones. Nuestro caso es bien diferente, a nosotros se nos cuestiona y no desde remotos desiertos, sino desde el barrio de enfrente, y a voces, y a partir de ahora me temo que se hará con argumentos sacados directamente de esta ley. Malo sin duda hubiera sido perder el tráfico societario, pero tengo mis dudas de que la alternativa sea mejor.

Las notas informativas del CGN dicen:

"VERIFICACIÓN PODERES La verificación de poderes y facultades representativas debe realizarse de la misma manera que antes de la entrada en vigor de la ley, con la única diferencia derivada de la facilidad de acreditación que conllevan las copias autorizadas electrónicas con CSV. La presentación a través de la aplicación o por otro medio, de un PDF del poder no es suficiente por cuanto es imposible que el sistema verifique su autenticidad. Por tanto, el notario autorizante de la escritura por videoconferencia deberá tener en su poder: o el CSV del poder, o el original de la copia auténtica en papel del mismo, o deberá obrar en su protocolo la escritura de poder en la que deberá estar facultado el apoderado para obtener copia de la misma."

3.- ¿Existe competencia territorial notarial en la comparecencia electrónica, incluido el otorgamiento por videoconferencia?

A algunos les parecerá hasta absurdo que me plantee la cuestión, cuando de pasada he visto en algún sitio que sobre lo que se estaba discutiendo es sobre si el notario autorizante podrá o no conectarse desde el chalet de la sierra o de la playa, según los casos.

Olvidándome de esto y centrándonos en las partes, lo cierto es que la ley nada prevé al respecto y, digan lo que digan posteriores interpretaciones más o menos auténticas, sería absurda e incontrolable tal exigencia, aunque yo de técnica sé poco e igual podemos conectarles un chip a los comparecientes. 

Lo único que le importa a la ley es la "elección de notario", y a estos efectos nos acabamos de convertir en un distrito único. La reforma dice claramente que la comparecencia es en la "sede electrónica notarial" y que esta es "única a nivel nacional".

Mi pronóstico, que es un desastre sin paliativos que agravará hasta un punto sin retorno la crisis del notariado por la acumulación del trabajo en ciertas notarías elegidas por operadores de tráfico en masa, pero qué sabré yo.

Seis. Se modifica el artículo 31, que queda redactado como sigue:

«Artículo 31.

1. Solo el notario a cuyo cargo esté el protocolo podrá dar copias de él.

2. El notario insertará en la copia autorizada electrónica un código seguro de verificación. Compete al Consejo General del Notariado la adopción de las medidas técnicas de elaboración de tal código, que será individualizado para cada copia autorizada electrónica de la escritura pública o testimonio electrónico de la intervención de póliza mercantil que se expida debiendo comunicar a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública aquellas medidas, que podrán ser modificadas mediante Instrucción de esta.

3. El código seguro de verificación será el instrumento técnico para que el otorgante o tercero a quien aquel entregue dicho código pueda, a través de la sede electrónica notarial, acceder con carácter permanente a la verificación de la autenticidad e integridad de la copia autorizada electrónica del documento notarial, así como conocer las notas ulteriores de modificación jurídica y de coordinación con otros instrumentos públicos.

4. Si no se dispusiera de código seguro de verificación, el notario a cuyo cargo esté legalmente el protocolo valorará el interés legítimo del solicitante, concediendo el acceso solicitado de considerarlo suficiente. En caso contrario y de manera motivada denegará el mismo, pudiendo ser recurrida su decisión ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Si lo solicitara el otorgante, el notario podrá además entregarle un traslado informativo de la escritura matriz o acta autorizada o de la póliza intervenida a la que se adicionará el código seguro de verificación que se remitirá, en todo caso, a través de la sede electrónica notarial.»

Ya me he referido a esta norma al tratar del nuevo artículo 17 bis 3 de la Ley del Notariado, que elimina la limitación actualmente existente sobre las personas a las que se puede remitir copias autorizadas electrónicas. Con la redacción reformada, se pueden remitir copias autorizadas electrónicas a cualquier persona con interés legítimo, sean administraciones o particulares.

En relación con esto se modifica régimen de las copias autorizadas electrónicas, que se pasará a basar en el Código Seguro de Verificación.

Obsérvese que a través de ese Código Seguro de Verificación se podrá acceder no solo a la copia autorizada electrónica, que no tiene plazo de vigencia y no se expide para una finalidad concreta, sino a "las notas ulteriores de modificación jurídica y de coordinación con otros instrumentos públicos". 

Imaginemos el caso de un poder. Parece que a través del Código Seguro de Verificación podremos conocer las notas de revocación que constan en la matriz que de algún modo deberán trasladarse a la copia autorizada electrónica ya emitida. Y tal consulta deberá también realizarla, según entiendo, el notario al que se le aporte el Código Seguro de Verificación para el ejercicio de las facultades de representación.

El sistema de justificación ante el notario de la representación ya no será solo a exhibición de la copia autorizada del poder en papel, sino la aportación del Código Seguro de Verificación y la consulta que el mismo notario haga de la copia autorizada electrónica almacenada en la sede notarial.

Las notas informativas elaboradas por el CGN dicen:

"Si el ciudadano firma en virtud de un poder, ¿cómo se verificará dicho poder por el notario? Si la copia del poder es en papel, se hará como hasta ahora, pero con la posibilidad de que el notario pueda consultar la existencia o no de modificaciones posteriores del documento a través de SIGNO (si el otorgamiento del poder es posterior al 8 de noviembre). Y si es electrónica, mediante la consulta por CSV a través de la cual también se podrá comprobar la existencia o no de esas modificaciones."

Una precisión que cabe hacer es que, aunque este artículo 31 de la Ley del Notariado solo contemple las copias autorizadas electrónicas, la copia autorizada en papel no ha desaparecido. El nuevo artículo 17 bis 3 así lo demuestra al señalar: "El notario podrá expedir copias autorizadas con su firma electrónica cualificada bajo las mismas condiciones que las copias en papel, con la indicación al pie de copia del destinatario, previa comprobación de su interés legítimo. La copia autorizada se remitirá a través de la sede electrónica notarial. Del mismo modo remitirá copia simple electrónica con mero valor informativo, incorporando la sede electrónica notarial sello electrónico con marca de tiempo confiable."

Tampoco ha desaparecido la obligación de indicar si la copia se expide o no con carácter ejecutivo y el régimen de esta expedición.

Las notas informativas elaboradas por el CGN dicen:

"¿Desde cuándo se pueden expedir copias? Si se firma en papel, desde ese mismo momento se pueden expedir copias simples en papel, copias autorizadas en papel y copias electrónicas sujetas a la Ley 4/2001 haciendo constar la nota de expedición, de momento, en la matriz en papel. Cuando se incorpore ese documento al protocolo electrónico se incorporarán, seguidamente al mismo, dichas notas de expedición. Lo que no será posible es expedir copias autorizadas electrónicas con CSV o depositar en la Sede Electrónica Notarial copias simples electrónicas si no se ha incorporado ese documento notarial en papel al protocolo electrónico por cuanto para ello es necesario haber creado el expediente electrónico que abre la creación del protocolo electrónico correspondiente. Otra cosa es que sea recomendable incorporar el documento al protocolo electrónico en el primer momento y expedir las copias, sean de la clase que sean, tras esa actuación evitando así posibles descoordinaciones."

Tampoco ha desaparecido la copia autorizada electrónica expedida para la presentación en registros públicos y otras administraciones prevista en la Ley 24/2001.

Las notas informativas elaboradas por el CGN dicen:

"La copia que se presenta en el Registro de la propiedad, ¿se debe recuperar desde Protocolo Electrónico? Las copias que se remiten al Registro de la Propiedad o Mercantil se siguen rigiendo por la Ley 24/2001 y por lo tanto la forma de generación y envío no sufre variación. Su remisión genera, lógicamente, la obligación de subir la nota de expedición al Protocolo Electrónico para su constancia, pero no necesita CSV. Lo recomendable es generarlas a partir del Protocolo Electrónico para evitar discordancias." 

Siete. Se modifica el artículo 36, que queda redactado como sigue:

«Artículo 36.

El protocolo, cualquiera que sea su naturaleza bien en soporte papel o electrónico, pertenece al Estado. Los notarios los conservarán, con arreglo a las leyes, como archiveros de los mismos y bajo su responsabilidad.»

Ocho. Se modifica el artículo 37, que queda redactado como sigue:

«Artículo 37.

1. En cada Colegio Notarial se formará un Archivo General de Protocolos en el que se custodiarán de manera ordenada aquellos protocolos y libros registros de operaciones mercantiles y libros indicadores, que cuenten con una antigüedad de, al menos, cinco años.

2. Corresponde a cada Colegio Notarial la adopción de las medidas precisas para conservar en perfecto estado de guarda y conservación los protocolos y libros de su territorio notarial, debiendo comunicar al Consejo General del Notariado para su remisión a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública su localización y medidas adoptadas para su custodia y conservación.

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública podrá autorizar la destrucción completa por anualidades de los tomos de protocolos especiales de protestos de letras de cambio y de otros documentos mercantiles, que cuenten con una antigüedad de, al menos, cinco años. En caso de autorizarse la destrucción completa, la Dirección General podrá dar instrucciones especiales sobre cómo se efectuará la citada destrucción, así como sobre la conservación de algunas de las actas de protesto de los tomos a destruir, a efecto de preservar una muestra representativa de esta actividad.

3. Los ficheros relativos al protocolo en soporte electrónico serán remitidos transcurridos veinticinco años desde la autorización o intervención de la escritura matriz, acta o póliza a los Archivos Generales de Protocolos de cada Colegio. Corresponde al Consejo General del Notariado la adopción de las medidas técnicas para garantizar la indemnidad de dicho soporte, así como su traslación o volcado a un nuevo tipo y acceso al mismo por quienes tengan derecho. Del mismo modo tales medidas deberán permitir la práctica de notas en aquéllos, conforme a la legislación notarial que resulte vigente.

El coste por la entrega del protocolo y demás libros y documentación oficial, cualquiera que sea su naturaleza en soporte papel o electrónico, como consecuencia de la amortización de una notaría efectuada por una demarcación será soportado por el notario titular de la notaría amortizada.»

Curiosas son las cosas de las que se ocupan los que informan estas leyes y también de las que no se ocupan.

Nueve. Se modifica el artículo 38, que queda redactado como sigue:

«Artículo 38.

1. En los casos de vacancia de una Notaría, y de inhabilitación o incapacidad de un notario, quien con arreglo al artículo 6 de esta ley deba encargarse de la Notaría recibirá bajo inventario el protocolo, libro registro de operaciones, y demás documentación oficial para su entrega con igual formalidad al mismo notario, si se habilitase, o en otro caso a su sucesor en el oficio.

2. En los supuestos indicados, se entregará al notario para su custodia el Protocolo y, el Libro Registro de operaciones mercantiles, cualquiera que sea su naturaleza en soporte papel o electrónica, correspondiendo a los Colegios Notariales velar por la correcta entrega de estos.

El Delegado o Subdelegado de las Juntas en el distrito correspondiente hará constar tal circunstancia en el Protocolo, y en el Libro Registro de operaciones, cualquiera que sea su naturaleza en soporte papel o electrónica, expresando la causa por la que queda vacante y los instrumentos públicos autorizados o intervenidos obrantes en aquélla.

En el protocolo electrónico solo podrán practicarse las diligencias previstas en el artículo 17 de esta ley.»

Diez. Se introduce una disposición adicional segunda con la siguiente redacción:

«Disposición adicional segunda.

Los sistemas electrónicos notariales serán interoperables con los sistemas de la Administración de Justicia para el cumplimiento de las disposiciones previstas en las leyes procesales.»

Y expuesto lo anterior, toca ya dar mi opinión sobre la nueva Ley, con la serena esperanza de que lo que sigue no llegue a ser leído por nadie y quede en un mero desahogo personal en un blog de tráfico tendente a cero, y por el que no siente ya gran interés ni su propio autor. 

Dicho en breve, la reforma no me gusta, o mejor dicho me espanta, por motivos personales y profesionales. Es posible que esta ley fuera necesaria, o incluso inevitable, pero hay muchas cosas necesarias e inevitables que tampoco me gustan nada. 

Por supuesto que mi planteamiento es egoísta, pero la resistencia al cambio es muy humana, sobre todo a partir de ciertas edades, y tampoco he sido yo muy aventurero, ni siquiera de joven. Pero no acaba del todo ahí la cosa.

En el poco tiempo que lleva publicada esta Ley lo que más he oído decir sobre ella es que implica un cambio trascendental para el notariado, y en eso estoy de acuerdo, pero se me reconocerá que cuando una cosa se transforma en otra, deja de ser lo que era. Habrá un nuevo notariado después de esta ley, dure el invento lo que dure, pero no será el notariado en el que yo conseguí ingresar, previa la consabida ordalía.

Como ningún cambio trascendente se produce de la noche al día y las revoluciones se gestan durante largos procesos históricos, aunque parezcan estallar de repente, esta Ley supone la culminación del camino iniciado ya hace algún tiempo e impulsado por unos intereses económicos y sociales distintos de los del propio cuerpo, o al menos distintos de los míos, pues si de algo puede presumir el cuerpo notarial es de heterogéneo. Quiero decir que hay notarios de muchas clases y no dudo de que un número significativo de compañeros vayan a estar encantados con las posibilidades que la nueva norma les ofrece, pero no me encuentro yo entre ellos. 

Con todo, comprendo que el notariado es una creación social, y no de los notarios, y que la sociedad a través de sus representantes democráticamente elegidos podría legítimamente acabar con la institución de un plumazo, así que igualmente puede de ese legítimo plumazo transformarla en algo distinto a lo que era, que es exactamente lo que acaba de hacer. Otra cosa es que eso a mí me tenga que gustar.

Justificaciones para la norma no nos han de faltar, desde dentro y desde fuera. Aparte del argumento ad europam, oiremos lo de adaptarse a los nuevos tiempos, posiblemente en su formulación darwiniana de evolución o extinción, además de que "es lo que hay y que quien manda, manda", rematando con el argumento definitivo de que peor podía haber sido. Pero a mí me sigue pareciendo notable que un cuerpo acepte ser "transformado" de esta forma sin chistar lo más mínimo, y como a Clarice me preocupa no oír a los corderos, aunque llego a entendernos, pues nuestra debilidad social y algo de mala conciencia explica muchas cosas.

Yo también fui joven y me contaron eso del servicio público, pero lo malo es que me lo creí. Una cierta ingenuidad personal y quizás el proceder familiarmente de un ámbito no jurídico contribuyeron a formarme ese error de concepto, que he pagado con creces. Aunque debo de reconocerme a mí mismo que, no hace tanto y con una pandemia de por medio, la venda que con tanto orgullo injustificado lucía por fin se me ha caído, espero que para siempre.

Trataré de explicarme con mayor claridad, sin pretender con esto ofender a nadie. En mis primeros tiempos en esta profesión, y por primeros tiempos quiero decir mis primeros veinte años largos, combiné una sensación aguda de fracaso profesional, derivada de compararme con compañeros con un mayor éxito de público y crítica, con una cierta altanería, si no intelectual, sí moral, hacia esos mismos compañeros más exitosos, a los que no podía evitar mirar por encima del hombro, siquiera fuera para mis adentros.

Debo aclarar que mi perspectiva del notariado es muy periférica. Tener una personalidad a la que le cuesta mirar más allá de sí mismo y haber permanecido toda mi vida ejerciendo no solo en pueblos, sino en pueblos muy alejados de cualquier centro urbano, hacen que me sea incluso difícil imaginar cómo es el trabajo notarial en notarías de ciudad, y ya no digamos de ciudad grande o capital importante. Esto no es una cuestión menor, pues es precisamente el trabajo notarial que se desempeña en dichos sitios el que llega a un mayor número de personas y el que acaba condicionando las prácticas que asumen los operadores jurídicos y económicos. Queda muy romántico lo de referirse al notariado de pueblo como baluarte de las esencias, pero la opinión común sabe poco de romanticismos.

Pero incluso desde esa visión periférica que digo, venía pareciéndome que la evolución del notariado en los últimos años no ha sido precisamente hacia un menor espíritu comercial. Y todo eso lo juzgaba desde ese pedestal moral en que me había instalado a petición solo propia, con lo de los mercaderes de la fe pública y verborrea similar. 

Hoy mi perspectiva puedo decir que por fin ha cambiado, pues he comprendido que no se trata de que los notarios sean de esta o de aquella manera, sino de que la sociedad exige al notariado comportarse en un modo que se aleja de lo que yo creía equivocadamente el ideal, y ninguna institución puede situarse racionalmente al margen de la sociedad a la que pertenece.

Por esa razón, hoy contemplo a esos mismos compañeros a quienes antes me atrevía a juzgar con una mezcla de la envidia que les conservo con la admiración y el respeto nuevamente adquiridos, pues al fin asumo que lo único que sucede es que han entendido mejor que yo lo que la sociedad quiere de nosotros y han recibido el justo premio a su más preclara inteligencia.

Que esto es así lo demuestra que una vez tras otra la evolución legal y jurídica les da la razón. Si quizás no creían mucho en el control de legalidad, ya sabemos lo que pasó con eso. Si tampoco creían demasiado en el juicio de capacidad, resulta que su visión era compartida por la ONU nada menos y ha sido consagrada recientemente de un modo espectacular por una de nuestras más prolijas y jaleadas leyes. Seguramente no crean mucho en el arancel, pero no es fácil creer en lo que no se ve. Y posiblemente tampoco creían en la competencia territorial, ni en cualquier otra limitación a la libre competencia, y ya ha llegado la ley que les da al fin la razón también en esto.

En lo personal sólo me queda aceptarlo y tratar de llevarlo lo mejor posible con mi nueva visión de las cosas tan costosamente adquirida. Pero para dar a esto un sentido más corporativo, me voy a permitir hacer un par de propuestas para el mejor encaje de nuestra profesión en el nuevo marco que la sociedad le ha proporcionado.

Lo primero, que considero que debe ser lo más fácil, es superar cualquier posición previa de la Dirección General que ponga límites a la libre competencia entre notarios, bien social por antonomasia. Creo que nadie mínimamente coherente puede tras esta ley sostener que haya nada reprochable en trasladarse a las oficinas bancarias, o incluso en instalarse allí con mesa y cama, para el mejor servicio de las mismas y de sus clientes, al menos hasta que se generalice lo del vídeo. Lo de las bodas fuera del despacho notarial ya ni lo menciono por irrelevante, y además proporcionará sin duda buen material para el próximo anecdotario notarial que patrocine nuestro Consejo. Pero sí mencionaré la ya antes dudosa doctrina que nos prohibía constituir sociedades profesionales que debe ser rectificada de inmediato.

La segunda tiene que ver con el espinoso tema del acceso a la profesión. Sé que nuestros dirigentes, y también nuestras mejores cabezas, llevan tiempo dándole vueltas al asunto, sin que de momento nada claro salga del debate, salvo la progresiva disminución en el número de opositores, que de continuar nos llevará más pronto que tarde al temido cuarto turno. Mi propuesta es radical y posiblemente contraria a mis intereses. No voy a defender la libertad de acceso, que tan loco no estoy, pero sí creo que hay que aligerar de una vez la oposición, especialmente de su contenido jurídico. 

Imagino así un examen de ingreso, por supuesto tipo test, con algunas materias troncales, como la informática nivel usuario, la topografía y el marketing, otras accesorias, como nociones de contabilidad, economía y gestión empresarial, y si se le quiere dar algo de lustre, pues un idioma, que me temo que tendrá que ser el inglés. Y si al final se quiere añadir algo jurídico, a lo que me opongo, por favor que sea el fiscal, que es lo único que importa. Así creo que seleccionaremos con mucho más afinado criterio el profesional dinámico y digital que nuestra moderna sociedad reclama y de paso solucionaríamos probablemente el problema de vocaciones que nos acucia, que nosotros no podemos culpar al celibato.

Y aquí lo dejo, marchándome por una vez con la sensación de deber cumplido.

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