viernes, 28 de octubre de 2022

La declaración sobre actividades contaminantes y sus excepciones. La transmisión de elementos privativos de la propiedad horizontal. El caso de títulos no traslativos (disolucion de comunidad, liquidación de gananciales). Las transmisiones mortis causa y la partición de herencia. El caso de los legados. La declaración de obra nueva. ¿Es exigible en el caso de declaraciones de obra por antigüedad? ¿Y para las ampliaciones de obra? Los derechos reales limitados y los actos de gravamen. Los actos de modificación hipotecaria. El caso de la propiedad horizontal tumbada y la constitución de complejos inmobiliarios. El caso de la adjudicación en procedimiento ejecutivo.

Torre de Babel. Tobías Verhaetcht. 



De conformidad con el artículo 98.3 de la Ley 7/2022 de 8 de abril de residuos y suelos contaminados para una economía circular: “Las personas físicas o jurídicas propietarias de fincas están obligadas, con motivo de la transmisión de cualquier derecho real sobre los mismos, a declarar en el título en el que se formalice la transmisión si se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo. Dicha declaración será objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad. Esta manifestación sobre actividades potencialmente contaminantes habrá de realizarse también por el propietario en las declaraciones de obra nueva por cualquier título. Este apartado será también de aplicación a las operaciones de aportación de fincas y asignación de parcelas resultantes en las actuaciones de ejecución urbanística.”

La Dirección General, en diversas resoluciones recientes, ha considerado que la falta de esta declaración impide la inscripción del título. 

No entraré a valorar ahora la corrección de esta doctrina, aunque habría bastante que decir, tanto en cuanto a que la falta de esa declaración produzca el cierre registral que se ha consagrado, como a que un propietario deba hacer esta declaración sin reserva alguna de declarar hasta donde conoce o puede conocer (aunque sobre este concreto punto de la forma de la declaración todavía no tenemos doctrina administrativa). 

Y eso dejando de lado que falta la anunciada norma reglamentaria que determine las actividades contaminantes. Sobre esto las resoluciones nos dicen categóricamente: "sigue vigente el Real Decreto 9/2005, de 14 de enero, por el que se establece la relación de actividades potencialmente contaminantes del suelo". Pero esto supone aplicar a la nueva ley una norma reglamentaria dictada en desarrollo de una ley previa, que tenía, según parece, al menos, un alcance claramente diverso a la nueva, y olvida que el propio legislador, en la ley vigente, nos anuncia que se aprobará una nueva reglamentación al respecto. 

En cualquier caso, según la doctrina de la Dirección General, en tanto no se apruebe una nueva norma de desarrollo habrá que estar a la relación de actividades contaminantes que recoge el referido Real Decreto 9/2005.

La obligación se impone a los propietarios de las fincas, lo que habrá que entender, como diré, al propietario que transmite el dominio de la finca, o al que declara la obra nueva. No es una declaración personalísima, por lo que podrá hacerla el representante facultado para el acto de transmisión.

La obligación se impone con independencia de la naturaleza pública, judicial, administrativa o notarial, o privada del título (por ejemplo, las instancias de heredero único).

Partiendo de la expresada la posición sobre el carácter necesario de la declaración a efectos registrales, la propia Dirección General ha establecido excepciones a su doctrina, derivadas de la naturaleza del bien transmitido.

La Dirección General considera que, en una interpretación sistemática y teleológica de la norma, esta será de aplicación solo a la transmisión de fincas que puedan ser consideradas como "suelo", con independencia de su naturaleza rústica o urbana. También a la transmisión de naves, industriales o comerciales, y a las viviendas, unifamiliares o aisladas, pues todas estas se proyectan directamente sobre el suelo. A partir de ahí señala la principal excepción, que sería la de transmisión de elementos privativos en un edificio en régimen de propiedad horizontal.

Así, la Resolución DGSJFP de 20 de septiembre de 2022, reiterando la doctrina de otras previas, declara:

"... la norma en la que se basa la calificación en modo alguno puede afectar a entidades independientes, o cuotas de entidades (pensemos en aparcamientos o trasteros así transmitidos), pues solo se proyectan idealmente sobre el suelo –elemento común– de un edificio en régimen de propiedad horizontal (por descender a la realidad, se antoja realmente difícil, por no decir imposible, admitir que, por ejemplo, evacuar por los desagües restos de productos de limpieza encaje en la citada definición y en la intención del legislador). Por ello y respecto de tales entidades independientes (o cuotas de las mismas) no cabe imponer esa declaración a la vista del artículo 98.3 citado, en referencia a los negocios jurídicos que detalla; entre otras razones, porque en una finca en la que hay cuota de participación sobre el suelo, pero no suelo propiamente dicho, no es dado realizar actividad alguna (recordemos el concepto de actividad potencialmente contaminante) que sirva de base para la declaración de suelo contaminado. 

Por contra, sí que se aplicaría el precepto en casos que por sí resultan evidentes, tales como transmisión de terrenos (suelo) de la especie que sea (rústico o urbano); o naves o instalaciones, industriales o comerciales. Se podría dudar si afecta a las transmisiones de viviendas unifamiliares o aisladas, en las que no se realice una actividad comercial o industrial (al modo que indica la citada definición); pero el hecho de que, aquí, el dominio se proyecta sobre el suelo directamente y no de una forma ideal (cuota parte de un elemento común), como sucede respecto de las entidades en régimen de propiedad horizontal, avalaría su inclusión junto a los supuestos -de inclusión anteriores. 

En resumen y para precisar aún más, la norma en cuestión (artículo 98.3) sólo afecta al propietario, transmita la propiedad o cualquier otro derecho real, pero no al titular de cualquier derecho real (por ejemplo, usufructo) que dispusiera de su derecho, ni a los actos de gravamen. Sí, e indiscriminadamente, a actos gratuitos y onerosos, y también a las transmisiones «mortis causa», por razón de la posición de los sucesores «mortis causa», los herederos en tanto que continuadores de las relaciones del causante (recordemos que, por el contrario, el legatario no es un sucesor sino un adquirente). Y también a todo tipo de declaración de obra nueva, sea por antigüedad (artículo 28.4 de la Ley estatal de Suelo) o con licencia (artículo 28.1 de la misma ley); tanto iniciada como terminada".

La excepción más claramente recogida en estas resoluciones es la de elementos privativos en un edificio en régimen de propiedad horizontal, y eso aunque se trate de un local en la planta baja del edificio (Resolución DGSJFP de 12 de agosto de 2022 y Resolución DGSJFP de 27 de octubre de 2022). Tampoco es exigible la declaración en la venta de una plaza de garaje sita en el sótano de un edificio en propiedad horizontal (Resolución DGSJFP de 24 de octubre de 2022).

Pero incluso en este supuesto puede plantearse alguna duda. 

Por ejemplo, piénsese en elementos privativos de la propiedad horizontal en que se atribuye como anejo a los mismos una porción del terreno común no edificado, destinado a jardín, terraza u otros usos. 

O incluso en que ese anejo del elemento privativo es una edificación accesoria que sí se proyecta directamente sobre el suelo, como una edificación accesoria destinada a garaje cerrado. 

A mi entender, aun en estos supuestos y con todas las reservas precisas sobre su futura decisión por el Centro Directivo, no existirá obligación de declarar, pues el simple uso de un elemento común por el transmitente, y el suelo esencialmente lo es, no implicaría obligación de declarar. 

Pero incluso aunque el suelo atribuido al elemento privativo se hubiera configurado en el título constitutivo de la propiedad horizontal como un derecho de propiedad, y no de uso exclusivo, no dejará de estar integrado en el régimen general de propiedad horizontal, en la que el suelo sobre el que se levanta la edificación es un elemento común esencial, por lo que no será en ningún caso una propiedad ordinaria, lo que parece estar tras la argumentación excluyente de la Dirección General.

Si se transmiten en un acto todos los elementos privativos de un edificio en régimen de propiedad horizontal, el supuesto puede ser dudoso, aunque creo que sí se exigirá en la práctica, equiparando este supuesto al de transmisión de una edificación no dividía horizontalmente, especialmente si el adquirente es único.

Si lo que existe es una propiedad horizontal de hecho y se puede apreciar esta, la solución deberá ser la misma que en una propiedad horizontal formalmente constituida.

Sin embargo, si lo que se transmite es un elemento privativo en una propiedad horizontal tumbada o en un complejo inmobiliario, con proyección directa sobre el suelo, es lo más probable que se exigiera la declaración, por asimilación a la transmisión de una vivienda unifamiliar, a la que se refieren las resoluciones.

La Resolución de 12 de agosto de 2022 declara que es necesaria la declaración en la venta de una vivienda unifamiliar pareada con jardín en régimen de propiedad horizontal tumbada. Dice la resolución:

"En el presente caso se trata de la transmisión de una vivienda unifamiliar pareada en cuya descripción se afirma lo siguiente: «Está convenientemente distribuida para vivienda y consta además de un jardín que rodea parcialmente a la vivienda. La superficie construida de la vivienda es de ciento cuarenta y cuatro metros noventa y siete decímetros cuadrados, ocupando la edificación una superficie de base de cincuenta y cinco metros cuarenta y nueve decímetros cuadrados. La parcela sobre la que se ubica la vivienda tiene una superficie de ciento noventa metros catorce decímetros cuadrados». De acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos de Derecho cabe la posibilidad de que, sobre la indicada vivienda, que dispone de un terreno o jardín, se haya podido realizar una actividad que potencialmente sea contaminante del suelo, por lo que será preciso que el transmitente manifieste, no si el suelo está contaminado o no, sino, más bien, si se ha realizado o no, en la finca transmitida, alguna actividad potencialmente contaminante del suelo. Y, para ello, el notario, en cumplimiento de su obligación de velar por que «el otorgamiento se adecúe a la legalidad», debe informar a las partes adecuadamente de cuáles son esas actividades que potencialmente puedan contaminar el suelo".

Lo fundamental en la decisión parece ser la existencia del jardín, que determina la posibilidad de realizar una actividad contaminante del suelo.

Por otro lado, se dice que lo que hay que manifestar no es si el suelo está o no contaminado, sino si se ha realizado o no en la finca "alguna actividad potencialmente contaminante del suelo".

En cuanto a las declaraciones de obra, la Dirección General expresamente se pronuncia afirmativamente en estas resoluciones sobre la exigencia de esta declaración sobre actividades contaminantes a toda obra nuevaincluidas las que tengan lugar por antigüedad, aunque ciertamente estas no pasan de ser manifestaciones obiter dicta, pues ninguna de ellas resuelve sobre un supuesto de declaración de obra nueva. 

Se nos dice que la exigencia se aplicará tanto a la obra iniciada como a la terminada. Esto implica que sea exigible tanto al otorgar la declaración de obra en construcción o finalizada, como el acta de fin de obra.

Así, parece que podría exigirse, según esta doctrina, la declaración en el acta de declaración de fin de obra, y ello aunque en la declaración de obra en construcción se haya ya recogido la misma declaración, aunque esto pueda parecer un exceso de celo, y ello, probablemente, aunque la declaración de obra en construcción sea anterior a la entrada en vigor de la norma, por la conocida teoría de la aplicación retroactiva de las normas que determinan los requisitos de la inscripción.

Su aplicación a la declaración de obra por antigüedad es especialmente discutible, pues el artículo 28.4 del TRLS, que es el que establece estrictamente, según la doctrina del propio Centro Directivo, los requisitos para el acceso de las obras nuevas antiguas al registro, no recoge tal exigencia, siendo el artículo 28.4 del TRLS una norma especial que debería prevalecer sobre la regulación general, como sucede, por ejemplo, en cuanto a la necesidad de licencia de primera ocupación o de aportación del certificado de eficiencia energética. 

En contra de su aplicación a las declaraciones de obra por antigüedad se había manifestado en la doctrina, si bien antes de publicadas las resoluciones señaladas, Antonio Manuel Oliva Izquierdo (Las declaraciones de obra nueva y el registro de la propiedad. Basconfer. 2022. Págs. 480-481).

Sin embargo, siguiendo la propia argumentación de la Dirección General sobre no exigencia de la declaración sobre actividades contaminantes cuando el objeto del acto traslativo no se proyecte directamente sobre el suelo, entiendo que no debería ser exigible cuando se trate de una declaración de ampliación de obra sobre una edificación preexistente, de modo que lo ampliado no se proyecte tampoco sobre el suelo. Por ejemplo, se declara una nueva planta sobre una planta baja ya declarada.

Según la propia Dirección General: "es enteramente razonable concluir que cuando el número 3 establece la obligación de declarar «si se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo», se está refiriendo a actividades (recuérdese lo antes expuesto a propósito del Real Decreto 9/2005) que puedan afectar al suelo, pues, de hecho, el número anterior habla de remitir, por los titulares de actividades, información que pueda servir de base para la declaración de suelos contaminados. Y este es el «contexto» en el que se encuentra esta norma". Y esta misma doctrina debería ser aplicable a los casos de declaración de ampliación de obra nueva que no afecten directamente al suelo.

Por otra parte, siendo una norma restrictiva de derechos, que no puede aplicarse extensivamente, habrá que considerar que es inaplicable a actos determinativos y no traslativos, como la disolución de comunidad, liquidación de gananciales, liquidación de sociedades, e incluso la partición de herencia.

La Resolución de 12 de agosto de 2022 declara que no es precisa la declaración en una disolución de condominio, aunque el argumento empleado fue recaer la disolución del condominio sobre una vivienda en un edificio en propiedad horizontal, y no la naturaleza determinativa del acto.

Un caso dudoso pueden ser las aportaciones a gananciales o a una sociedad. Aunque pueda ser debatible desde una perspectiva teórica su carácter traslativo, auguro que sí que se exigirá en la práctica.

Respecto de la partición de herencia, es cierto que las resoluciones sobre la materia expresamente incluyen los casos de transmisiones mortis causa, afirmando que esta exigencia será aplicable:

"también a las transmisiones «mortis causa», por razón de la posición de los sucesores «mortis causa», los herederos en tanto que continuadores de las relaciones del causante (recordemos que, por el contrario, el legatario no es un sucesor sino un adquirente".

La afirmación no deja de ser confusa, tanto en su ratio como en su ámbito. 

Hay que partir que la declaración se impone en la ley al "transmitente" del suelo y no al adquirente, y la sucesión es un modo de adquirir el dominio y los derechos reales (609 del Código Civil), en donde, o bien no hay un transmitente propiamente dicho, o bien, si se entiende que lo hay, obviamente ya ha fallecido y no puede realizar declaración alguna.

La excepción podrían ser los contratos sucesorios con transmisión de bienes de presente, como puede ser la mejora gallega, aunque este caso plantea también sus dudas, como diré.

Es cierto, no obstante, que la redacción literal de la norma se refiere a los propietarios de fincas como sujeto obligado, y no específicamente al transmitente de la misma, pero su sentido general es el de la declaración la debe realizar quien transmite el dominio de una finca comprendida en el ámbito de la ley, al menos como regla general.

En todo caso, la doctrina de la Dirección General parece exigir esta declaración a los herederos, aunque quizás no a los legatarios, siempre sobre la base de lo confuso del párrafo transcrito, pues estos no serían sucesores, se nos dice, sino adquirentes.

La razón podría ser que el heredero, en la sucesión mortis causa, sucede en la personalidad jurídica del causante y debe cumplir sus obligaciones ante la existencia de una transmisión hereditaria.

En cuanto al legatario, quizás lo que se quiera argumentar es que, al menos en el legado de cosa cierta y determinada propia del testador (artículo 882 del Código Civil), el legatario adquiere su propiedad directamente del causante, que obviamente no podrá realizar la declaración alguna, y el heredero lo único que hace es, en su caso, transmitirle la posesión de un bien que ya le es propio (artículo 885 del Código Civil), sin que el legatario sea tampoco un sucesor en la personalidad jurídica del causante. Además, si el legatario puede tomar posesión por sí mismo del legado, por estar autorizado para ello por el causante, el heredero ni siquiera tiene que entregarle posesión alguna, y ello aunque como posible legitimario pars bonorum haya de consentir la toma de posesión, lo que no le convierte en transmitente del bien. Así, que a falta de transmitente apto para declarar, no habría tal obligación.

Si se tratara de un legado de parte alícuota, el supuesto es dudoso, pues la entrega del legado implica un acto de naturaleza particional, y por tanto determinativo, sin que se pueda decir que el heredero le transmita los bienes (y ello al margen de su exigencia al heredero, como tal).

Pero lo confuso de los términos empleados por las resoluciones y su carácter de pronunciamientos obiter dicta hace que no sea hoy seguro contestar a si sería precisa, según la doctrina del Centro Directivo, la declaración en una escritura de entrega de legado.

Si no fuera preciso la declaración en el caso de entrega al legatario, surgiría también la duda de aplicar la exigencia a supuestos como el contrato de mejora del derecho civil gallego, pues la posición del mejorado se equipara a la de un legatario, y si al legatario no le es exigible la declaración, parece que tampoco debería exigirse al mejorado. Es cierto, sin embargo, que en estos casos sí intervendrá en el acto un transmitente, el mejorante.

Pero si la herencia, no solo se ha abierto, sino que ya ha sido aceptada, la transmisión hereditaria ya se habrá producido y la posterior partición, como acto determinativo de derechos, no implica una verdadera transmisión. Por ello, si lo que se pretende inscribir es solo un título particional, entiendo que no debería ser exigible la declaración.

Piénsese, por ejemplo, que antes de la entrada en vigor de la nueva Ley se hubiera otorgado un título de aceptación y partición hereditaria, incluso inscrito, y tras la entrada en vigor de la norma se otorga una adición de la misma herencia o, siendo la primera partición parcial, se otorga otra adjudicación parcial. A esta nueva adjudicación particional entiendo que no debería aplicársele la exigencia de declaración, pues, al margen de la cuestión transitoria de la que después me ocupo, el título de adjudicación hereditaria no es propiamente traslativo.

Incluso, a mi entender, si la herencia se ha abierto antes de la entrada en vigor de la norma, dado el efecto retroactivo tanto de la aceptación como de la partición, se debería considerar inaplicable la exigencia, pues la transmisión mortis causa, que es lo que determina la obligación de declarar, se habría realizado en un momento anterior a la entrada en vigor de la norma que la impone. Sin embargo, no sería de extrañar que la posición de la Dirección General fuera diversa, sobre la base de su doctrina de que los títulos que acceden al registro deben cumplir los requisitos legalmente exigibles al tiempo de su presentación para inscribir. Podríamos, así, encontrarnos con títulos notariales de herencia, otorgados antes de la entrada en vigor de la norma, a los que le fuera exigida registralmente esta declaración, por discutible que esto sea.

La misma cuestión transitoria puede plantearse en supuestos como la elevación a público de un documento privado.

Por cierto, que si esta tesis sobre la aplicación registral retroactiva de la norma se impone, siempre que se quiera inscribir un título otorgado antes de la misma, parece que habría que contar teóricamente con el transmitente, donde quiera que esté y si es que aún está, aunque entiendo cabría una interpretación correctora que, al menos en tales casos, permita suplir el defecto con la declaración del propio adquirente. Dando un paso más, creo que podría extenderse la misma interpretación a la subsanación o complemento de todo título en que falte tal declaración, aun otorgado tras la entrada en vigor de la norma. Al fin y al cabo la declaración se impone al propietario de la finca y, en ese caso, el adquirente ya sería el propietario, y la finalidad de la norma se cumpliría aunque la declaración proceda de este.

Por no ser actos traslativos, no será necesaria la declaración en actos de modificación hipotecaria de fincas (división, segregación, agrupación o agregación).

Tampoco entraría en el ámbito de la norma, que solo se refiere a la declaración de obra, la división horizontal, ni ordinaria ni tumbada. la constitución de un complejo inmobiliario

Tampoco a los actos de constitución o transmisión de derechos reales limitados (usufructo, servidumbre) o a los de gravamen (por ejemplo, la hipoteca) es exigible esta exigencia. 

Por exclusión, parece que sí sería necesaria la declaración cuando se transmita la nuda propiedad.

Aunque algún supuesto puede resultar aún dudoso, como la constitución de un derecho de superficie o de vuelo. Pero, teniendo en cuenta el carácter restrictivo que debe darse a la aplicación de la norma, habrá que entender que no es preciso en este supuesto. 

Si lo que sucede es que el el superficiario quien declara la obra nueva, la cuestión pudiera ser dudosa, pues no es propiamente un propietario, a quien se impone específicamente dicha obligación, aunque lo más probable es que se le exigiera la declaración, para lo cual se podría acudir al concepto de propiedad superficiaria. 

Si es el titular del derecho de vuelo el que declara la obra, hay que recordad que, al menos en mi opinión, no es exigible la declaración en ampliaciones de obra que no se proyecten directamente sobre el suelo.

Si se tratara de una adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria u ordinario, se plantearía a quien se exige la declaración, siendo posible que se acuda a una interpretación integradora, similar a la que se ha realizado para el arrendamiento, que impusiera esa declaración al adjudicatario o adquirente en el procedimiento, aunque esto no dejaría de ser una interpretación extensiva de la norma.

La ley impone la declaración en los casos de aportaciones de fincas y asignación de las mismas en expedientes urbanísticos. Habrá que ver como se articula esto en expedientes que acceden al registro mayoritariamente a través de documentación administrativa, muchas veces otorgada sin intervención de los propietarios.

No se ha incluido, sin embargo, los expedientes de concentración parcelaria, con lo que habrá que entender que en tal caso no es necesario.


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