viernes, 6 de diciembre de 2019

Algunas resoluciones y cuestiones sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles

Metamorphosis insectorum Surinamensium, Plate XLV Maria Sibylla Merian, 1705


La regulación de esta materia se encuentra hoy en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. 

Esta Ley deroga los artículos 223 a 259 del Texto Refundido de la Ley de sociedades anónimas de 22 de diciembre de 1989, que recogían la regulación de las operaciones de transformación, fusión y escisión de la sociedad. Deroga igualmente los artículos 87 a 94 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada.

La Ley 3/2009, tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión, cesión global del activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social.

Será aplicable a todas las sociedades mercantiles (bien por la naturaleza de su objeto bien por su forma de constitución).

TRANSFORMACIÓN.

Los artículos 3 y siguientes de la Ley 3/2009, se ocupan de la transformación, que definen como el cambio de tipo social, manteniendo la personalidad jurídica.

La regla general es que una sociedad mercantil inscrita puede transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil.

Recoge también la posibilidad de transformación de una sociedad mercantil en agrupación de interés económico o en sociedad cooperativa, así como la posibilidad inversa.

También es posible la transformación entre sociedad anónima y sociedad anónima europea.

¿Se aplicará la LME a una transformación acordada vigente la LME cuando la Junta General que adopta el acuerdo se convocó antes de la misma?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013, relativa al ejercicio de un derecho de separación en caso de transformación de sociedad anónima en sociedad limitada, derecho de separación no reconocido conforma la normativa previa y sí conforme a la normativa reformada, en que la convocatoria para la adopción del acuerdo de transformación por la junta fue anterior a la entrada en vigor de la reforma, mientras el propio acuerdo es posterior a dicha entrada en vigor, considerando que quedaba sujeto dicho acuerdo, adoptado durante la vigencia de la LME, a esta nueva norma.

¿Puede una sociedad mercantil transformarse en una sociedad civil?

La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME) contempla que una sociedad civil pueda transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil, pero no expresamente la posibilidad inversa de transformación de sociedad mercantil en sociedad civil.

La Resolución DGRN de 13 de mayo de 2016 confirma la calificación registral negativa en un caso de transformación de sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada con base en no respetarse en la distribución de participaciones sociales el porcentaje que ostentaba cada socio en la sociedad civil, descartando el argumento de que se trataba en realidad de una constitución de nueva sociedad, pues en la escritura se hacía referencia expresa a la transformación de la sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada.

La Resolución DGRN de 26 de abril de 2016 admite la posibilidad de transformación de una sociedad mercantil (de responsabilidad limitada) en una sociedad civil, con el acuerdo unánime de todos los socios, con la responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales respecto a los acreedores que no consientan la transformación, y siempre que el objeto de la sociedad no fuera mercantil. 

¿Qué documentos son necesarios cuando la transformación se acuerde en junta universal con acuerdo unánime de los socios?

Al convocar la Junta, los administradores, salvo que el acuerdo haya sido adoptado en Junta universal y por unanimidad, deben poner a disposición de los socios en el domicilio social, quienes podrán pedir su entrega o envío gratuito, incluso por medios electrónicos, los siguientes documentos: el informe de los administradores, el balance cerrado dentro de los seis meses anteriores, el informe del auditor de cuentas cuando la sociedad esté obligada a la verificación contable, el proyecto de escritura social y estatutos (artículo 9 LME).

En todo caso, aunque el acuerdo sea unánime y en Junta Universal, deberá existir balance.

Es dudoso si los demás documentos referidos son necesarios en este caso de acuerdo unánime, considerando que lo único de lo que dispensa la ley es de la puesta a disposición pero no de su existencia. En cuanto al informe de los administradores, el actual RRM -art. 158- no lo considera necesario si el acuerdo se adopta en Junta Universal

Para González Meneses (Modificaciones estructurales sociedades mercantiles. Dykinson), el informe de los administradores no es necesario en caso de junta universal, pues ellos son los únicos interesados, pero sí el balance, porque, según el artículo 10 LME, este debe aprobarse necesariamente junto con el acuerdo de transformación, aunque no existe la limitación temporal de los seis meses, pues “el artículo 10 LME no hace referencia al plazo del balance, que solo se exige en este artículo 9. Teniendo en cuenta la obligación de actualizar la información del artículo 9.2, parece lógico que, si los socios se dan por satisfechos con esa información complementaria al balance más antiguo, el balance pueda ser anterior a seis meses”. Cita este autor la resolución de la DGRN de 2 de febrero de 1996, que en relación con la estructura del balance entendió que no debía reunir todos los requisitos legales si se había aprobado por acuerdo unánime, ya que tiene un alcance meramente interno.

El mismo autor considera innecesario en informe del auditor en caso de acuerdo unánime, pues no se recoge esta obligación en ningún otro precepto más que en el artículo 9, siendo su finalidad puramente la información de los socios.

Siempre será necesario que a la misma se aporte el proyecto de escritura social y estatutos a que se refiere el artículo 9.

¿Es necesaria la publicación del acuerdo de transformación cuando esta se adopte por acuerdo unánime?

"Artículo 14. Publicación del acuerdo de transformación.

1. El acuerdo de transformación se publicará una vez en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio.

2. La publicación no será necesaria cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y, en su caso, a los titulares de derechos especiales distintos de las acciones, participaciones o cuotas que no puedan mantenerse después de la transformación, a través de un procedimiento que asegure la recepción de aquél en el domicilio que figure en la documentación de la sociedad, así como a todos los acreedores en los domicilios que hayan puesto en conocimiento de la sociedad o, en su defecto, en sus domicilios legales".

Las Resoluciones de la DGRN de 2 de marzo de 1993 y 6 de abril de 1993 habían considerado innecesaria la publicación del acuerdo para la transformación de una sociedad anónima en una sociedad de responsabilidad limitada, cuando se adoptase por unanimidad de los socios y de los titulares de acciones sin voto y obligaciones convertibles. Estas resoluciones mantienen que este acuerdo no afecta al interés de los acreedores, pues la nueva sociedad presenta las mismas garantías en protección de éstos. En este mismo sentido el artículo 220.1 del RRM declara innecesaria la mención en la escritura de las fechas de publicación de los anuncios y la incorporación a la misma de los ejemplares de los diarios en el caso de que el acuerdo de transformación de sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada hubiere sido adoptado con el voto favorable de todos los socios. Sin embargo, la nueva Ley 3/2009 no recogió excepción alguna a la necesidad de publicación o comunicación individual, lo que hacía dudoso el mantenimiento de dicha excepción.

La Resolución DGRN de 6 de julio de 2012 declara que la publicación o comunicación ha de realizarse aún en el caso de acuerdo adoptado por la unanimidad de los socios para la transformación de una sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada.

En el mismo sentido se pronuncia la Resolución DGRN de 3 de junio de 2013 (que, además, aclara que el registrador puede calificar los nuevos estatutos de la sociedad reformada -en el caso se deniega una cláusula estatutaria por la que el valor de las participaciones lo fijaría el auditor de cuentas de la sociedad, por contraria al 107.3 TRLSC-).

La Resolución DGRN de 23 de junio de 2016 expresa una posición más flexible, en un caso de transformación de sociedad civil en responsabilidad de sociedad limitada, adoptado por acuerdo unánime de los socios, aludiendo a las nuevas tendencias legislativas sobre flexibilización de los requisitos de publicación de acuerdos. Admite la inscripción de dicho acuerdo de transformación unánime siempre que los otorgantes declaren que los acreedores han sido notificados individualmente o que no existen acreedores a quien notificar, aun cuando en el caso los socios mantienen responsabilidad personal por las deudas anteriores durante el plazo de cinco años desde la transformación. Dice la resolución:

"la norma del artículo 14 de la Ley 3/2009, debe interpretarse atendiendo a la realidad social y legislativa actual (cfr. artículo 3.1 del Código Civil) en aras de la simplificación y el ahorro de costes que no afectan a la adecuada tutela de los acreedores. Por todo ello, si en la escritura de transformación el administrador o persona competente para elevar a público el acuerdo de transformación manifiesta que se ha realizado la comunicación individual por escrito a todos y a cada uno de los acreedores (y a los titulares de derechos especiales, de existir según el tipo social de que se trate) que exige la norma legal, o se manifiesta -en dicha escritura o en el propio acuerdo de transformación- que no existen acreedores (ni titulares de derechos especiales, en su caso), no será necesario acreditar la publicación del correspondiente anuncio de trasformación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (artículo 14 de la Ley sobre modificaciones estructurales en sendos párrafos)".

En el caso de esta resolución se estimó suficiente la aprobación por los socios de un balance en el que no figuraban acreedores. La resolución sí confirmó el defecto registral relativo a la necesidad de aportar el nuevo CIF de la sociedad resultante de la transformación.

¿Cuando la transformación conlleve otras modificaciones estatutarias, cuál será el régimen que se aplicará a las mismas?

Cuando la transformación vaya acompañada de la modificación del objeto, el capital social, el domicilio u otros extremos, deberán cumplirse los requisitos específicos según las disposiciones del nuevo tipo social (artículo 17.2 LME).

La Resolución DGRN de 16 de septiembre de 2009, aunque resuelve un caso a la entrada en vigor de la Ley 3/2009, declara seguir el criterio recogido en el artículo 17.2 de la misma, y en una transformación de sociedad anónima en limitada, con reducción y aumento de capital simultáneo, aplica a los acuerdos de reducción y aumento los requisitos previstos para la sociedad de responsabilidad limitada. En el caso, se tomaron los acuerdos de transformar, reducir el capital y aumentarlo, por este orden, considerando la DGRN que la circunstancia de que la transformación no sea eficaz hasta la inscripción no supone someter los acuerdos de reducción y aumento de capital al régimen de la sociedad de origen.

Plantea también esta resolución una segunda cuestión. El que el balance de transformación sea posterior al acuerdo de reducción y aumento de capital social y, sin embargo, no refleje este operación acordeón contablemente, confirmando éste defecto.

Esta misma Resolución, con cita de las de 20 de febrero de 1996 y 29 de marzo de 2000, en casos de exigencia de dividendos pasivos y condonación de dividendos pasivos en la transformación de la anónima en limitada, admite que estos supuestos son especiales, en cuanto la exigencia de que el capital esté totalmente desembolsado es necesaria para la constitución de la sociedad limitada.

Esto parece que puede seguir manteniéndose con la actual regulación, dado que la propia Ley 3/2009 hace referencia a los acuerdos de exigencia de dividendos pasivos o de condonación de los mismos, como requisitos previos de la transformación.

La Resolución expuesta menciona otra de 23 de febrero de 2001 en la que en un caso de transformación de sociedad anónima en limitada, procediéndose inmediatamente a continuación a la reducción de capital con restitución de aportaciones, entendió aplicable el régimen de protección de los acreedores de la sociedad anónima, esto es, se reconoció a los mismos el derecho de oposición.

Resulta dudoso de la propia Resolución de 2009 si la doctrina de la de 23 de febrero de 2001 sigue vigente o por el contrario debería entonces aplicarse el régimen de la sociedad resultante conforme al 17.2 Ley 3/2009.

En cuanto a las publicaciones en caso de modificación del objeto o cambio de denominación que preveía el antiguo artículo 150 LSA, debe tenerse en cuenta la derogación del artículo 289 T.R. LSC por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, que suprime estas notificaciones. Sin embargo, sí subsiste el deber de hacer publicaciones en el caso de reducción del capital social en la Sociedad Anónima, de conformidad con el artículo 319 T.R. LSC, exigencia que no existe en el ámbito de la sociedad limitada.

¿Es necesario el informe del experto independiente sobre el patrimonio social cuando se transforme otra sociedad en una sociedad anónima?

Si las normas de la nueva sociedad lo exigen, se incorporará el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social.

El informe se referirá a todo el patrimonio social y no sólo a las aportaciones no dinerarias, según señala González Meneses. Plantea este autor qué sucederá cuando en el patrimonio social no exista patrimonio no dinerario. Cita la RDGRN de 2 de junio de 2000, señalando que "La Dirección General entendió que en el concreto caso en cuestión sí era necesario el informe, porque del balance resultaba la existencia de inmovilizaciones financieras y de deudores, y en el pasivo de acreedores, que con arreglo a las normas de la LSA se consideraban elementos patrimoniales no dinerarios. Por tanto, parece que si en el balance solo hubiera existido tesorería -y en el pasivo solo capital o reservas- sí se hubiera admitido. Con la regulación actual, que se refiere a la valoración del patrimonio social, sin distinguir cómo está formado éste, la conclusión no es segura".

En contra de la opinión de este autor, se pronuncia la Resolución DGRN de 19 de julio de 2016, que considera innecesario el informe de expertos independientes en una transformación de sociedad limitada en sociedad anónima, en la que resultaba del balance que todo el patrimonio era dinerario (aunque no fue cuestión planteada por  la calificación registral, ratifica en esta resolución la DGRN su opinión de que sí es requisito exigible que el patrimonio cubra el capital social, de manera no será posible transformar sociedades en situación de infracapitalización, sin previamente adoptar las medidas precisas).

¿Puede transformase una sociedad en otra si el patrimonio social no cubre íntegramente el capital social?

El artículo 220.3 del RRM, al regular la transformación de sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada, exige que en la escritura conste: "La declaración de que el patrimonio cubre el capital social y de que éste queda íntegramente desembolsado". La Resolución DGRN de 9 de octubre de 2012 considera que esta exigencia no ha sido derogada por la Ley 3/2009 y se corresponde con los requisitos de constitución de la sociedad limitada, de manera que si el patrimonio no cubre en el momento de la transformación el capital social, será necesario el ajuste previo para posibilidad la transformación. También declara esta resolución que en una ampliación de capital por compensación de créditos, el que los créditos se hayan incluido contablemente en una cuenta corriente con el socio, no excluye la necesidad de expresar en la escritura las fechas de los mismos.

La Resolución DGRN de 26 de mayo de 2015 analiza un caso de transformación de sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada, acordada en junta universal por acuerdo unánime, en la que se recogía la manifestación del administrador de que el patrimonio cubría el capital social y se hallaba íntegramente desembolsado, pero del balance incorporado resultaba que el patrimonio neto (cifra de fondos propios) era inferior al capital social, confirmando la DGRN la denegación de la inscripción por ese motivo.

Y la ya citada  Resolución DGRN de 19 de julio de 2016 (aunque en pronunciamiento obiter dicta) alude a la misma exigencia en el caso inverso de transformación de sociedad limitada en sociedad anónima.

La Resolución DGRN de 19 de junio de 2019 declara que, aun no habiendo sido recogido expresamente en el texto legal, a diferencia de lo sí previsto en el RRM, es un requisito implícito en la regulación legal de la transformación social el que el patrimonio neto de la sociedad cubra el capital social. Esto parece que se aplica a la transformación de una sociedad mercantil en otra de cualquier clase.

FUSIÓN.

La LME define la fusión disponiendo que en su virtud dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad, mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.

Se admiten dos modalidades de fusión (por nueva creación y por absorción): en una se crea una nueva sociedad que adquiere en bloque los patrimonios de las sociedades fusionadas que se extinguen, adquiriendo la nueva sociedad por sucesión universal los derechos y obligaciones de las sociedades que se extingue: en la otra, una sociedad absorbe a otra u otras que se extinguen, adquiriendo aquélla por sucesión universal los patrimonios de éstas, aumentando, en su caso, el capital de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda.

¿Qué efectos produce la fusión sobre las garantías prestadas a favor de la sociedad que se fusiona?

Es discutido si la fusión de la sociedad acreedora supone o no la extinción del aval general prestado a su deudora por un tercero, en el supuesto de que no se haya previsto expresamente esta hipótesis. Existen dos sentencias del Tribunal Supremo que mantienen tesis diferentes. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1999 declara expresamente que al haberse extinguido una entidad beneficiaria de un aval como consecuencia de una fusión, y no habiéndose previsto expresamente la transmisión de dicho aval a la nueva entidad surgida de la fusión, el mismo pierde su efectividad, quedando liberado el avalista respecto de las deudas de futuro (no osbtante, dicen Carrasco Perera, Cordero Lobato y Marín López -Tratado de los derechos de garantía. Tomo I. Aranzadi- "lo más chocante de la funesta STS de 3 de julio de 1999 ... es que parece sostener incluso que la extinción alcanza a las deudas ya nacidas antes de la fusión"). En el caso planteado se trataba de una fianza global y de duración indeterminada en el que concurrían, asimismo, otros aspectos particulares del supuesto planteado. Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1999 declara que «en la fusión de sociedad por absorción, si bien se produce la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida, la absorbente adquiere el patrimonio de la sociedad absorbida y se produce la adquisición por sucesión universal de los derechos y obligaciones de ésta, de forma que la sociedad absorbente queda vinculada, activa y pasivamente, por las relaciones contractuales que ligaban a la sociedad absorbida con terceros ... no siendo causa de extinción de la relación contractual de aval o afianzamiento, la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad a cuyo favor se prestó el aval, precisamente por esa sucesion universal ... », declarando la responsabilidad de los avalistas generales por las obligaciones del deudor con una sociedad por las que se contrajeron por dicho deudor con otra sociedad que absorbió a la inicial.

La Resolución DGRN de 11 de diciembre de 2017 admite la inscripción de una escritura de cancelación por pago otorgada por una entidad de crédito que, con posterioridad a dicha escritura, fue absorbida por otra entidad, resultando la hipoteca inscrita, al tiempo de presentarse la cancelación en el registro, a nombre de la sociedad absorbente, aludiendo a la subrogación de la absorbente en los derechos y obligaciones de la absorbida en virtud del mecanismo de sucesión universal que implica la fusión.

¿Y si es la sociedad deudora la que se fusiona?

En cuanto al caso de la fusión de la sociedad deudora, podría argumentarse que existe una modificación de la fianza, la cual no vincularía al fiador sin su consentimiento. No obstante, deben distinguirse los casos. Para Carrasco Perera, Cordero Lobato y Marín López -op .cit-, si la fianza es ordinaria (en garantía de obligaciones determinadas), "la fusión de la sociedad deudora no supone novación de las obligaciones contraídas, por lo que el fiador no puede pretender librarse de ellas". Si la fianza es general, afirman estos autores "que el fiador que prestó una fianza general no puede estar sujeto a las deudas posteriores, si la sociedad afianzada se extingue como consecuencia de la fusión, pues no se le puede imponer que continúe prestando su garantía en favor de un nuevo sujeto. Con todo, no nos parece esta la solución más ponderada. Como el fiador dispone de un derecho de desistimiento en esta garantía, deberá proponerse su vinculación futura por la fianza general prestada, siempre que no ejercite el derecho de desistimiento. Si el fiador (como acreedor eventual del deudor) no se ha opuesto a la fusión en el trámite del artículo 243 LSA, la fianza permanece por las deudas futuras, hasta que el fiador desista ...".

¿Y si la que se fusiona es la sociedad fiadora o garante?

Si fuera la sociedad fiadora la que se extinguiera como consecuencia de la fusión, bien por absorción de otra sociedad, bien por creación de una nueva sociedad, Carrasco Perera, Cordero Lobato y Marín López (op. cit), defiende la subsistencia de la fianza, que "figuran en el balance de la sociedad extinguida, y no pueden ser excusablemente desconocidas por la nueva sociedad".

¿Debe cumplir algún requisito temporal o de otra clase el balance de fusión?

El balance de fusión podrá ser el último balance del ejercicio, siempre que hubiese sido cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión. Si el balance anual no cumpliera este requisito, será necesario un balance cerrado con posterioridad al primer día del tercer mes precedente a la fecha de la fusión, siguiendo los mismos métodos y criterios de presentación del último balance anual.

En ambos casos podrán modificarse las valoraciones contenidas en el último balance en atención a las modificaciones importantes del valor razonable que no aparezcan en los asientos contables.

Este balance, y las modificaciones de valoraciones contenidas en el mismo, deberá ser verificado por el auditor de cuentas de la sociedad, cuando exista obligación de auditar, y aprobado por la junta que decida sobre la fusión, a cuyos efectos deberá mencionarse expresamente en el orden del día.

La impugnación del balance no suspenderá por sí sola la ejecución de la fusión.

Cuando lo prevean así los estatutos o se haya decidido expresamente en las juntas que acuerden la fusión (o escisión) el socio que se considere perjudicado por el tipo de canje podrá acudir al Registrador Mercantil para que nombre un experto independiente encargado de fijar en su caso la compensación que procediera.

¿Se debe incorporar el balance de fusión a la escritura?

La Resolución DGRN de 21 de abril de 2014, además de declarar que el balance de fusión verificado es preciso en casos de fusiones especiales, como las fusiones por acuerdo unánime o la fusión de sociedad íntegramente participada por la absorbente, aclara la cuestión de cuándo será necesaria la incorporación de dicho balance a la escritura de fusión. Como regla general será precisa dicha incorporación, y respecto de todas las sociedades intervinientes en la fusión, absorbente y absorbida, salvo que el balance de fusión sea el mismo balance del ejercicio depositado con las cuentas anuales en el registro mercantil.

Dice la resolución:

"... la dicción literal del nuevo artículo 45 de la Ley 3/2009, así como el cambio que implica en relación con la redacción del artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil, desarrollo de la anterior legislación en materia de fusión, lleva a entender que el legislador ha optado por modificar el sistema anterior, y exigir no sólo el balance, auditado en su caso, de las sociedades que se extinguen, sino los de todas las sociedades participantes en la fusión ... El artículo 36 de la Ley 3/2009 establece que «1. El último balance de ejercicio aprobado podrá considerarse balance de fusión, siempre que hubiere sido cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión». Dicho balance por tanto, junto con el resto de la documentación exigible, integra las últimas cuentas anuales de ejercicio que hayan sido aprobadas. El balance, integrado en las cuentas anuales aprobadas, está sujeto a la obligación de depósito en el Registro Mercantil y no será infrecuente que así haya sido al tiempo de otorgarse la escritura pública. Téngase en cuenta que si el balance de fusión es el correspondiente a las últimas cuentas aprobadas por la junta ordinaria dentro del plazo de seis meses previsto en el artículo 164 de la Ley de Sociedades de Capital, lo normal es que conste depositado en el plazo de un mes desde la aprobación conforme al artículo 365.1 del Reglamento del Registro Mercantil. Pero es que aunque no sea así su incorporación a la escritura pública no puede erigirse en requisito obstativo habida cuenta de que no existe interés protegible (sin perjuicio del valor intrínseco del instrumento público y de la extensión de sus efectos en el supuesto de que efectivamente se incorpore el balance). Téngase en cuenta que respecto de socios y demás interesados de la sociedad la incorporación de un balance que ya fue aprobado con carácter previo al acuerdo de fusión no añade garantía alguna habida cuenta que tanto al convocarse la junta para aprobar las cuentas como antes de convocar la junta para aprobar la fusión han dispuesto de un amplio derecho de información (el artículo 39.1.4.º de la Ley 3/2009 y artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital). Por lo que a los acreedores se refiere, la protección de su posición jurídica depende igualmente de hechos anteriores al otorgamiento de la escritura de fusión; en concreto de la publicación o comunicación del acuerdo de fusión, momento en el que surge su derecho de oposición así como el de «obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión» (artículo 43.1 de la Ley 3/2009). De aquí que resulte excesivo exigir la protocolización de un balance que esté integrado en las cuentas anuales y previamente depositado en el Registro Mercantil".

El informe de expertos independientes. ¿Es necesario dicho informe cuando la fusión se acuerdo unánimemente por todos los socios de las sociedades que intervienen?

La redacción vigente del artículo procede de la reforma efectuada por la Ley 1/2012, de 22 de junio, que tiene su antecedente inmediato en la reforma efectuada por el Real Decreto Ley 9/2012, de 16 de marzo.

Cuando alguna de las sociedades que participen en la fusión sea anónima comanditaria por acciones (tras la reforma del Real Decreto Ley 9/2012 se sustituyó la referencia a que la sociedad "resultante" sea anónima o comanditaria por acciones por la de que "alguna de las sociedades que participen en la fusión" lo sean. Esta novedad puede suponer la exigencia de informe de expertos sobre el patrimonio social incluso en casos en que la sociedad resultante o absorbente fuera de responsabilidad limitada, lo que ha sido criticado por algún autor, como, por ejemplo, Juste Mencía) será necesario el informe de uno o varios expertos independientes y distintos, nombrados por el Registrador Mercantil a petición de los administradores de cada una de las sociedades que participan en la fusión, para que por separado emitan informe sobre el proyecto común de fusión (en este caso se elaborará un informe por sociedad). No obstante, cabe que la solicitud la formulen todos los administradores de todas las sociedades para que el experto formule un único informe, presentándose en dicho caso la solicitud ante el registrador mercantil que corresponda al domicilio de la sociedad absorbente o el que figure en el proyecto de fusión como domicilio de la nueva sociedad.

Los expertos nombrados podrán obtener de las sociedades que participan en la fusión, sin limitación alguna, todas las informaciones y documentos que crean útiles y proceder a todas las verificaciones que estimen necesarias.

El informe tendrá dos partes:

En la primera deberá exponer los métodos seguidos por los administradores para establecer el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los socios de las sociedades que se extinguen, explicar si esos métodos son adecuados, con expresión de los valores a los que conducen y, si existieran, las dificultades especiales de valoración, y manifestar la opinión de si el tipo de canje está o no justificado.

En la segunda deberá manifestar la opinión de si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente.

El informe está integrado sólo por la segunda parte "cuando, en todas las sociedades que participen en la fusión, así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto y, además, todas las personas que, en su caso, según la Ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho".

Parece que los socios deben acordar expresamente que no exista informe, sin que ello se derive implícitamente del acuerdo unánime a la fusión. Debe tenerse en cuenta que el artículo 42 relativo a la fusión por acuerdo unánime dispensa automáticamente sólo del informe de los administradores pero no menciona expresamente el de los expertos independientes.

Este informe sobre el patrimonio de las sociedades que se extinguen dispensa del informe exigido por la Ley de Sociedades de Capital para las aportaciones no dinerarias - artículo 69 c y d de la Ley de Sociedades de Capital-.

La redacción inicial del artículo eximía del informe, sin mayor distinción, en caso de acuerdo unánime. Tras la reforma efectuada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, se distinguen en el informe dos partes, estableciéndose que el acuerdo unánime no dispensará de la segunda parte -la relativa a que el capital de las sociedades que se extinguen es igual al menos al capital de la nueva sociedad o al aumento del capital de la sociedad absorbente-. Tanto esta Ley 25/2011 como el Real Decreto Ley 9/2012 mencionaban un segundo caso de excepción a la primera parte del informe, el de la fusión de sociedad íntegramente participada. Dicho supuesto ha sido suprimido en la redacción vigente establecida por la Ley 1/2012. En cuanto al supuesto de sociedad íntegramente participada debe estarse a las normas propias de estas fusiones especiales. En particular, el artículo 49.2 dispensa del informe de los expertos independientes -y de los administradores- sobre el proyecto de fusión en el caso de que la sociedad absorbente fuera titular, directa o indirectamente, de todo el capital de la sociedad absorbida. En tal caso la dispensa es total del informe, tanto respecto al tipo de canje como a la valoración del capital social -hay que tener en cuenta que en estas fusiones en realidad el patrimonio de la sociedad absorbente no varía, en cuanto el valor de las participaciones en la sociedad absorbida formaba ya parte del patrimonio de la absorbente, no dando lugar además a aumento de capital social-. Sin embargo, sí se exige este informe (así como el aumento de capital) cuando la sociedad fuese titular de forma indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad absorbida. En cuanto al caso de la sociedad participada al más del noventa por ciento de la absorbente, también dispensa del informe de expertos independientes el artículo 50 de la LME.

Partiendo de la redacción inicial de la Ley, la Resolución DGRN de 2 de febrero de 2011 había ya interpretado restrictivamente la posibilidad de la dispensa del informe por acuerdo unánime, declarando que dicha dispensa solo se refería al informe sobre el proyecto de fusión, en su aspecto del tipo de canje de las acciones, pero no a la valoración del patrimonio no dinerario, teniendo en cuanta que dicho aspecto afecta al interés no sólo de los socios sino de terceros, como acreedores.

Esta interpretación ha sido recogida por las modificaciones legales antes expuestas.

Plantea dudas la coordinación de este régimen con el de la escisión, dado que los artículos 78 y 78 bis siguen dispensando del informe, sin matización alguna, en los casos de acuerdo unánime o de atribución de las nuevas acciones o participaciones a los socios proporcionalmente a las que ya tenían. Recientemente la DGRN se ha pronunciado sobre esta cuestión, como diré en la entrada dedicada a la escisión.

El derecho de oposición de los acreedores.

Derecho de oposición de los acreedores (artículo 44 procedente del Real Decreto Ley 9/2012, de 16 de marzo, en redacción recogida sin modificaciones por la Ley 1/2012, de 22 de junio, que modifica la redacción del apartado 2º e introduce el apartado 4º).

"1. La fusión no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos.

2. Dentro de ese plazo, los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil y no estuviera vencido en ese momento, podrán oponerse a la fusión hasta que se les garanticen tales créditos. Si el proyecto de fusión no se hubiera insertado en la página web de la sociedad ni depositado en el Registro Mercantil competente, la fecha de nacimiento del crédito deberá haber sido anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor.

Los obligacionistas podrán ejercer el derecho de oposición en los mismos términos que los restantes acreedores, salvo que la fusión hubiere sido aprobada por la asamblea de obligacionistas.

Los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados no tendrán derecho de oposición.

3. En los casos en los que los acreedores tengan derecho a oponerse a la fusión, ésta no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad presente garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor, y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento.

4. Si la fusión se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo, sin observancia de lo establecido en el apartado anterior, el acreedor que se hubiera opuesto podrá solicitar del Registro Mercantil en que se haya inscrito la fusión que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio del derecho de oposición.

El registrador practicará la nota marginal si el solicitante acreditase haber ejercitado, en tiempo y forma, el derecho de oposición mediante comunicación fehaciente a la sociedad de la que fuera acreedor. La nota marginal se cancelará de oficio a los seis meses de su fecha, salvo que con anterioridad se haya hecho constar, por anotación preventiva, la interposición de demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad en la que se solicite la prestación de garantía del pago del crédito conforme a lo establecido en esta Ley."

El apartado 2º fue redactado la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, que reproduce la redacción dada por el Real Decreto Ley 9/2012, de 16 de marzo. Las principales novedades frente a la redacción inicial consisten en: la fecha a tener en cuenta no es la de la publicación en el BORME sino la de la inserción en la página WEB o la del depósito en el Registro Mercantil, y en los casos en que ésta no sea necesaria -por ejemplo, acuerdo unánime- la de la propia publicación del acuerdo o la del envío de la comunicación al acreedor. No obstante, esto plantea algunas dudas. Cuando estemos ante el acuerdo unánime de fusión, hipótesis que será frecuente en pequeñas sociedades, quedará por determinar si en el caso de que el acuerdo se publique la fecha a tener en cuenta es la de la publicación en el BORME o en el periódico o ambas, bastando que el crédito haya nacido con anterioridad a cualquiera de las fechas de publicación. En cuanto al procedimiento de comunicación individual a los acreedores, debe determinarse que comunicación se tendrá en cuenta. No podrá ser la comunicación al propio acreedor, pues en este caso siempre se cumpliría. El plazo de oposición se cuenta desde el envío de la última de las comunicaciones a los acreedores, pero aplicando este criterio siempre podrá decirse que la última de las comunicaciones a enviar debe ser la del propio acreedor que pretende oponerse. Más lógico me parece aplicar el criterio de que sea el envío de la primera comunicación a los acreedores la que determine la fecha de nacimiento de los créditos.

La Resolución DGRN de 20 de junio de 2017 se refiere a la forma en que debe comunicarse individualmente la fusión a los acreedores. Después de afirmar que la nueva regulación, conforme a la cual, si la fusión se ha realizado a pesar de la oposición de los acreedores, ello no impide que tenga efectos, considera que la expresión en la escritura de haber cumplido el requisito de publicación o notificación individual es calificable por el registrador, aunque en el caso se entiende cumplido este requisito con la certificación del administrador otorgante de haberse practicado dicha comunicación individual a los acreedores.

La Resolución DGRN de 19 de junio de 2017 se refiere a la fusión de dos sociedades, una de las cuales era la socia única de la otra, en la que se celebró junta aprobando el acuerdo solo en la sociedad absorbente, y en la que se había depositado el proyecto de fusión en el Registro Mercantil. En los anuncios en el BORME y en un periódico del acuerdo de fusión se indicaba que se había celebrado junta de la sociedad absorbente y de la absorbida, cuando solo se celebró la de la primera, y la fecha de la misma era errónea, señalándose como tal una anterior a la fecha en que realmente se había celebrado la junta y también anterior a la real de depósito del proyecto de fusión. Según la DGRN, ello afecta al derecho de oposición de los acreedores, pues puede inducir a acreedores cuyos créditos hubieran nacido antes de la fecha real del depósito del proyecto de fusión en el Registro Mercantil pero posterior a la que erróneamente se indicó como fecha de celebración de la junta, a creer que no tenían derecho de oposición, lo que le lleva a confirmar la calificación negativa. Ello es así a pesar de reconocer la DGRN que la LME solo exige indicar en los anuncios el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión, así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores, lo que le lleva a afirmar que si no se hubiera indicado fecha alguna, ello no hubiera constituido un defecto calificable, pero sí el expresar una fecha no errónea que puede confundir sobre la existencia o no de derecho de oposición. Dice la DGRN:

"Ciertamente, el artículo 43 de la Ley 3/2009, respecto del contenido del anuncio que debe ser objeto de publicación o comunicación individual, se limita a exigir que en el mismo se haga constar el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión, así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores. Por ello, si el anuncio no hubiera hecho mención alguna sobre la fecha de celebración de la junta general en la que se acordó la fusión ningún obstáculo existiría a la inscripción de la escritura calificada. Lo que ocurre es que, al expresarse en dicho anuncio una fecha de adopción de los acuerdos errónea (8 de febrero de 2016), después de la cual no puede haber sido depositado el proyecto de fusión, puede inducir a error a los acreedores respecto de la posibilidad de ejercicio del derecho de oposición. Así, en el presente caso el proyecto de fusión se depositó en el Registro Mercantil el día 30 de mayo de 2016, por lo que podrán oponerse a la fusión los acreedores cuyos créditos hayan nacido antes de esta fecha, aunque sean posteriores a la fecha que erróneamente consta en los anuncios (8 de febrero de 2016). Por tanto, no puede entenderse que el error expresado sea inocuo respecto de los derechos de los acreedores".

El derecho de oposición no existirá cuando los créditos se encuentren ya suficientemente garantizados. La Resolución DGRN de 20 de junio de 2017 parece asimilar esta garantía suficiente a la fianza solidaria de entidad de crédito. Dice la DGRN:

"Con esta base, y de acuerdo con el nuevo régimen legal establecido en el artículo 44 de la Ley 3/2009 (aplicable a la escisión conforme al artículo 73.1 de la misma Ley), los acreedores que ostenten derecho de oposición (por ser titulares de créditos anteriores no vencidos y no suficientemente garantizados), pueden ejercerlo frente a las sociedades involucradas exigiendo la prestación de garantía a su satisfacción o de fianza solidaria por entidad de crédito en los términos establecidos en el número 3 del precepto. Este régimen, sustancialmente idéntico al anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2012, implica que las sociedades afectadas reconocen la legitimidad de la reclamación del acreedor opositor y de ahí que se afirme que la fusión no podrá llevarse a cabo hasta que se le proporcione la satisfacción requerida, lo que implica el acuerdo de las partes, o a que se acredite la existencia de fianza solidaria de entidad de crédito ya sin consentimiento del acreedor. Nótese que en este último supuesto (que procede del artículo 166 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989), la fusión puede llevarse a cabo y ser plenamente eficaz a pesar de la oposición del acreedor al considerar el legislador que su posición jurídica está suficientemente protegida".

¿Condiciona la oposición de los acreedores la inscripción de la fusión en el registro mercantil?

El apartado 4º del artículo 44 de la LME transcrito fue redactado la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, que reproduce la redacción dada por el Real Decreto Ley 9/2012, de 16 de marzo. La introducción de este nuevo precepto, que se ha calificado como el precepto básico de la reforma, plantea dos cuestiones: la primera, si a pesar de existir oposición de los acreedores la fusión podrá inscribirse en el Registro Mercantil; la segunda, si el acreedor cuyo derecho de oposición no se ha respetado podrá impugnar por este motivo la fusión.

Las dudas interpretativas surgen al haberse introducido ex novo en la reforma el apartado 4º del artículo 44 de la LME que parte de que se ha inscrito la fusión y reconoce a los acreedores el derecho a que se practique una nota marginal y una anotación de demanda, y contempla como objeto de la demanda anotable sólo la exigencia de prestación de garantías, y, al mismo tiempo haberse mantenido inalterado el apartado 3º del mismo artículo, según el cual, en caso de oposición, la fusión no podrá llevarse a efecto hasta que se preste garantía, existiendo contradicción entre los dos mencionados apartados del artículo.

Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, esto es si es posible inscribir la fusión a pesar de la oposición formalizada por un acreedor en forma, Escribano Gamir (Modificaciones estructurales sociedades mercantiles. Aranzadi. 2009) sostiene que el control de la existencia de oposición ya no corresponde al Registrador Mercantil -ni tampoco al notario añadiría yo- sino que es sobre el propio acreedor sobre el que recae la carga de actuar en defensa de sus derechos, solicitando la práctica de una nota marginal o de la anotación preventiva de demanda, y acudiendo a la autoridad judicial mediante la presentación de la correspondiente demanda, en exigencia de prestación de la garantía.

En cuanto a la segunda de las cuestiones, esta misma autora entiende que, pese a lo confuso de la redacción del artículo ante la contradicción entre los apartados 3º y 4º del mismo, ya no será posible impugnar la fusión en caso de que se realice la fusión sin atender al derecho de oposición correctamente ejercitado. La misma Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 9/2012 afirma que se «evita que la infracción de los deberes a cargo de la sociedad en caso de legítima oposición puedan afectar a la eficacia de la fusión o de la escisión».

No obstante, podría argumentarse respecto de la primera de las cuestiones, que el legislador tiene en mente el caso de una fusión que se ha inscrito por haber manifestado erróneamente los administradores en la escritura que ningún acreedor había ejercitado el derecho de oposición (más allá de los casos de falsedad pueden existir supuestos donde los administradores nieguen por ejemplo la existencia del crédito o la legitimación del acreedor por la fecha del nacimiento del crédito o lo consideren ya suficientemente garantizado y por ello afirmen que no existe ningún acreedor que haya ejercitado debidamente el derecho de oposición), y en cuanto a la segunda que el hecho de que el legislador mencione expresamente la demanda de prestación de garantías en el apartado 4º no excluye que se pueda impugnar la fusión por falta de observancia de sus requisitos legales, teniendo en cuenta que el inalterado apartado 3º del artículo 44 exigiendo la prestación previa de las garantías para que la fusión se pueda llevar a efecto.

La Resolución DGRN de 4 de noviembre de 2015 declara que la oposición de un acreedor, en el caso un acreedor hipotecario, por afirmar que no está su derecho suficientemente garantizado, no puede impedir la inscripción de la operación, al margen de que la hipoteca sea o no garantía suficiente. En sentido similar, Resolución DGRN de 15 de octubre de 2014 (se trataba en ambos casos de operaciones de escisión). Sin embargo, la ya citada Resolución DGRN de 20 de junio de 2017 parece sostener la tesis contraria, considerando que la oposición del acreedor impide la práctica de la fusión y, se deduce, que su inscripción, aunque esto no se afirma claramente (aunque sí considera defecto calificable el no expresar en la escritura el cumplimiento de los requisitos de publicación o comunicación a los acreedores, como se ha dicho). Dice la Resolución:

"Este estado de cosas fue profundamente alterado por la Ley 1/2012 que, en lo que ahora interesa, modifica el artículo 44 de la Ley 3/2009 precisamente para adecuarlo a las previsiones de la Directiva 2009/109/CE y a la modificaciones que ésta lleva a cabo en el régimen europeo de fusiones y escisiones. Como por extenso afirma su Exposición de Motivos: «…siguiendo a la Directiva, a la vez que evita que la infracción de los deberes a cargo de la sociedad en caso de legítima oposición pueda afectar a la eficacia de la fusión o de la escisión, la presente Ley amplía las posibilidades de acción de los acreedores en los casos en los que, no obstante la prohibición expresa de la ley, la fusión o la escisión se lleven a cabo sin la prestación de las garantías necesarias a favor del opositor». Con esta base, y de acuerdo con el nuevo régimen legal establecido en el artículo 44 de la Ley 3/2009 (aplicable a la escisión conforme al artículo 73.1 de la misma Ley), los acreedores que ostenten derecho de oposición (por ser titulares de créditos anteriores no vencidos y no suficientemente garantizados), pueden ejercerlo frente a las sociedades involucradas exigiendo la prestación de garantía a su satisfacción o de fianza solidaria por entidad de crédito en los términos establecidos en el número 3 del precepto. Este régimen, sustancialmente idéntico al anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2012, implica que las sociedades afectadas reconocen la legitimidad de la reclamación del acreedor opositor y de ahí que se afirme que la fusión no podrá llevarse a cabo hasta que se le proporcione la satisfacción requerida, lo que implica el acuerdo de las partes, o a que se acredite la existencia de fianza solidaria de entidad de crédito ya sin consentimiento del acreedor. Nótese que en este último supuesto (que procede del artículo 166 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989), la fusión puede llevarse a cabo y ser plenamente eficaz a pesar de la oposición del acreedor al considerar el legislador que su posición jurídica está suficientemente protegida. La novedad consiste en que cuando, a pesar de la oposición del acreedor, las sociedades llevasen a cabo la fusión sin prestar garantía a su satisfacción o sin presentar fianza solidaria de entidad de crédito («se hubiera llevado a efecto» dice el precepto), se reconoce al acreedor el derecho a dirigirse al Juzgado de lo Mercantil en reclamación de la prestación de garantía de pago de su crédito e incluso a hacer constar con anterioridad en el folio correspondiente del Registro Mercantil el hecho del ejercicio de su derecho de oposición pero sin que en ningún caso se impida la eficacia del negocio de fusión".

En nuestro derecho no se condiciona la protección del acreedor a que la situación financiera de la sociedad le haga merecedor de una especial tutela -a diferencia por ejemplo del derecho italiano que tras una reforma de 2003 excepciona de la posibilidad de oposición el caso de que el informe del experto independiente sobre la fusión indique que de ella no se derivan posibles perjuicios para los acreedores-. Ello aunque la normativa comunitaria sí prevé que la protección pueda condicionarse a que el acreedor demuestre que debido a la fusión sus derechos están en juego -artículo 13.2 Directiva 77/855/CE modificada por la de 16 de septiembre de 2009. No obstante, algún autor ha planteado que si la sociedad lleva a cabo la fusión a pesar de la oposición, el Juez ante el que se presente la demanda solicitando la prestación de la garantía sí podrá valorar la situación financiera de la sociedad como presupuesto para acceder a la demanda.

El caso del acuerdo unánime de fusión. ¿Es necesario el balance? ¿Y el proyecto de fusión? ¿Se debe respetar el derecho de información de los terceros?

42.1.- El acuerdo de fusión podrá adoptarse sin necesidad de publicar o depositar previamente los documentos exigidos por la ley y sin informe de los administradores sobre el proyecto de fusión cuando se adopte, en cada una de las sociedades que participan en la fusión, en junta universal y por unanimidad de todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho".

La redacción inicial restringía este régimen especial de fusión por acuerdo unánime al caso de que ninguna de las sociedades participantes fueran anónimas o comanditarias por acciones, lo que se ha suprimido de la actual redacción, procedente del Real Decreto Ley 9/2012, de 16 de marzo, y recogida por la Ley 1/2012, de 22 de junio. La redacción actual dispensa de la publicación o depósito de los documentos, pero no exceptúa de la necesidad de que exista un proyecto de fusión y un balance de fusión, ni hace referencia tampoco al derecho de información. La versión inicial de este artículo, sin embargo, dispensaba expresamente, en caso de acuerdo unánime en junta universal, de aplicar "las normas generales que sobre el proyecto y el balance de fusión se establecen en las Secciones segunda y tercera de este Capítulo. Tampoco se aplicarán las normas relativas a la información sobre la fusión previstas en el artículo 39 ni las relativas a la adopción del acuerdo de fusión, a la publicación de la convocatoria de la junta y a la comunicación, en su caso, a los socios del proyecto de fusión previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 40."

La Resolución DGRN de 21 de abril de 2014 considera que, en el caso de fusión por acuerdo unánime, puede prescindirse del proyecto de fusión y del derecho de información de los socios, pero no del balance de fusión. Declara la resolución: "En la medida que el cumplimiento de estos deberes de información en beneficio de socios y otros interesados tiene como finalidad el ejercicio responsable de sus derechos nada obsta, y así lo prevé expresamente la Ley (artículo 39 in fine y artículo 42), a prescindir de ellos cuando los destinatarios de dichas obligaciones así lo deciden. Ciñéndonos al supuesto más frecuente y dejando de lado otros posibles interesados distintos de los socios, la junta universal que por unanimidad acuerde la fusión sin que se haya publicado o depositado el proyecto de fusión y sin cumplir la obligación de puesta a disposición de la documentación pertinente, está obligada empero a aprobar el balance de fusión previa su verificación contable, en su caso. Así resulta indubitadamente del artículo 37 de la Ley 3/2009 que exige que el consentimiento negocial que implica el acuerdo de fusión comprenda las bases patrimoniales sobre las que se lleva a cabo y que esta circunstancia se haga constar en el orden del día ... En consecuencia el hecho de que el acuerdo de junta se acuerde en junta universal y por unanimidad, puede excusar la existencia de proyecto de fusión y de la puesta a disposición de los socios de la información prevista en el artículo 39 de la Ley, pero no excusa de que el consentimiento negocial que implica el acuerdo comprenda el balance social en cuanto expresión del sustrato patrimonial sobre el que se proyecta. Y esto es así aun cuando el balance utilizado como balance de fusión haya sido objeto de una previa aprobación por la junta y, en su caso, de verificación contable por tratarse del comprendido dentro de las cuentas anuales (artículo 36.1 de la Ley 3/2009). Precisamente el consentimiento que implica el acuerdo social conlleva que el balance de cierre de ejercicio sea, además, balance de fusión".

En cuanto al derecho de información de terceros distintos de los socios, parece que deberá respectarse al menos respecto de los obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores, respecto de los cuales se deberá poner a disposición los documentos a que se refiere el artículo 39 de la LME con un mes de antelación a la celebración de la junta. Si no existieran titulares de derechos especiales ni obligacionistas, podríamos plantear si resulta innecesaria la información previa, en cuanto se cumplan respecto de los representantes de los trabajadores los requisitos previstos en la legislación laboral, a los que haría referencia en párrafo 2º de este artículo. La ya citada Resolución DGRN de 20 de junio de 2017 considera que estos deberes de información deben cumplirse "también en los casos en que los acuerdos se hayan adoptado en junta general universal y por unanimidad de quienes puedan ejercer el derecho de voto" (confirmando la doctrina ya recogida en la Resolución DGRN de 21 de octubre de 2014, que se cita a después).


42.2.- "Los derechos de información de los representantes de los trabajadores sobre la fusión, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos por el hecho de que la fusión sea aprobada en junta universal."

Debe tenerse en cuenta el artículo 64 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que recoge el derecho del comité de Empresa a emitir informe antes de la ejecución por el empresario de decisiones sobre los procesos de fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa, regulando el procedimiento, y salvo que la fusión no implique ninguna incidencia que vaya a afectar al volumen de empleo, en el que no será necesario dicho informe, aunque se mantendrá el derecho de información de los representantes de los trabajadores. Por su parte el artículo 44.9 del mismo Estatuto de los Trabajadores se refiere al período de consultas con los representantes de los trabajadores, cuando el cedente o el cesionario se propongan adoptar medidas laborales en relación con los trabajadores.

La Resolución DGRN de 21 de octubre de 2014, relativa a un supuesto de escisión total acordado por la unanimidad de los socios en junta universal, al que sería de aplicación el régimen del artículo 42 LME, exige que en la escritura pública se recoja la manifestación de los otorgantes de haber cumplido con el derecho de información de los representantes de los trabajadores. Dice la DGRN:

"Entre las medidas tuitivas previstas en el régimen legal de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles se encuentran determinados requisitos relativos a la información documental que sobre la escisión debe ponerse a disposición de los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y de los representantes de los trabajadores (artículos 39 y 73 de la Ley 3/2009, con las salvedades que resultan del artículo 78 bis de la misma Ley). Esta información debe estar a disposición de los mismos también en los casos en que los acuerdos se hayan adoptado en junta general universal y por unanimidad de quienes puedan ejercer el derecho de voto (cfr. artículos 42.1 y 73.1 de dicha Ley). En tales supuestos, por el hecho de que no se publique ni depositen previamente tales documentos, no podrán ser restringidos los derechos de información de los representantes de los trabajadores sobre la fusión, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo (artículo 42.2). Es cierto que la verdadera tutela de los intereses de los trabajadores es la que resulta de la legislación laboral (por ejemplo, artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la sucesión de empresa). Pero tal circunstancia no implica que en la elevación a público de los acuerdos de escisión así como para inscribirlos pueda omitirse cualquier referencia al cumplimiento de las obligaciones y respeto de los derechos a que alude la Ley 3/2009. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 227.2 Reglamento del Registro Mercantil, que exige que la escritura recoja, entre otras circunstancias, «1.ª La manifestación de los otorgantes, bajo su responsabilidad, sobre el cumplimiento de lo establecido en el artículo 238 de la Ley de Sociedades Anónimas…», precepto legal que se refería a la puesta a disposición de los representantes de los trabajadores de los documentos informativos obligatorios en la fase preparatoria de la fusión. Por ello, aun cuando el Reglamento del Registro Mercantil no se ha adaptado a la Ley 3/2009, debe concluirse que la escritura deberá contener la declaración del otorgante sobre el cumplimiento de la obligación de información impuesta por el citado artículo 39.1 también respecto de los trabajadores. Por lo demás, esta conclusión no queda empañada por el hecho de que el recurrente afirme que en su escrito de impugnación que «ni uno solo de los diez trabajadores de la sociedad escindida está contratado en España, sino en la sucursal polaca», pues, a falta de una manifestación del otorgante de la escritura calificada acerca de la inexistencia de trabajadores de la sociedad escindida, el registrador debe exigir la declaración debatida, sin que le corresponda analizar si es o no aplicable el Estatuto de los Trabajadores, ni las consecuencias de su cumplimiento o incumplimiento".

¿Cuándo produce efectos la fusión?

La Resolución de la DGRN de 20 de septiembre de 2011 declara que, teniendo en cuenta que hasta que se produzca la inscripción en el Registro Mercantil la fusión no es eficaz, es inscribible la escritura de compraventa otorgada por una sociedad absorbida por otra, después del otorgamiento de la escritura de fusión pero antes de la inscripción de ésta. Declara, además, que no es aplicable a éste caso el artículo 55 del RRM que anticipa los efectos de la inscripción a la fecha del asiento de presentación. En el mismo sentido se pronuncia la Resolución de la DGRN de 13 de octubre de 2011.

La Resolución DGRN de 3 de octubre de 2013 declara que el negocio jurídico de fusión existe desde la aprobación del acuerdo de fusión por las sociedades que participan en la misma. La inscripción de la fusión no sería constitutiva de la eficacia del acuerdo, sino requisito de plena eficacia y oponibilidad frente a terceros. Dice la DGRN: "No se trata de que la inscripción sea constitutiva en el sentido de que forme parte del tipo negocial; como ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Dirección General (vide Resoluciones de 16 de septiembre de 2009 y 4 de abril de 2013), la inscripción supone el trámite exclusivo y excluyente para obtener la oponibilidad frente a terceros del acto sujeto a ella, de manera que el conocimiento extrarregistral del mismo no produce efecto alguno". Declara esta resolución que lo que el artículo 40.1 LME prohíbe es la modificación unilateral del proyecto de fusión por alguna de las sociedades participantes, pero no que el negocio jurídico de fusión pueda ser modificado de conformidad con las reglas de los contratos por acuerdo unánime de las sociedades participantes. Entiende que esa modificación no hace necesario cumplir nuevamente todo el proceso de fusión, siempre que se salvaguarden los derechos de terceros. En el caso considera suficiente con que dicha salvaguarda se realice en relación a los derechos de los acreedores, mediante la publicación o comunicación individual de la modificación del proyecto, a efectos de su derecho de oposición. Hace referencia la resolución a la no existencia en el caso de titulares de derechos especiales.

¿En el caso de absorción de una sociedad por otra que la participa íntegramente, puede prescindirse del acuerdo de la junta general de la sociedad absorbente?

El artículo 49 de la LME solo exime del acuerdo de la junta general de la sociedad absorbida, pero no del acuerdo de la junta general de la sociedad absorbente. Así, Resolución DGRN de 1 de marzo de 2019.

Debe decirse que esta resolución se refiere a un caso de fusión inversa, en que la sociedad absorbida era la matriz, titular de todo el patrimonio de la sociedad absorvente, y se consideró que, a la inversa, no se podía prescindir del acuerdo de la junta general de la sociedad matriz, en el caso la absorbida.

Pero debe conciliarse esto con el régimen especial que prevé el artículo 51 de la LME, para la fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, sin acuerdo de la junta de la sociedad absorbente, siempre que se cumplan sus requisitos.

¿Cuando se trate de una absorción por entidad íntegramente participada, sin acuerdo de la junta general de la absorbente -artículo 51 de la LME- se aplica el régimen general de publicidad del acuerdo de fusión del artículo 43 de la LME?

Artículo 43 de la LME:

"Artículo 43. Publicación del acuerdo.

1. El acuerdo de fusión, una vez adoptado, se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio. En el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión, así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores.

2. No será necesaria la publicación a que se refiere el apartado anterior cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción de aquél en el domicilio que figure en la documentación de la sociedad".

Artículo 51 de la LME:

"Artículo 51. Junta de socios de la sociedad absorbente.

1. Cuando la sociedad absorbente fuera titular directa del noventa por ciento o más del capital social de la sociedad o de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada que vayan a ser objeto de absorción, no será necesaria la aprobación de la fusión por la junta de socios de la sociedad absorbente, siempre que con un mes de antelación como mínimo a la fecha prevista para la celebración de la junta o juntas de las sociedades absorbidas que deban pronunciarse sobre el proyecto de fusión, o, en caso de sociedad íntegramente participada, a la fecha prevista para la formalización de la absorción, se hubiera publicado el proyecto por cada una de las sociedades participantes en la operación con un anuncio, publicado en la página web de la sociedad o, caso de no existir, en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" o en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio, en el que se haga constar el derecho que corresponde a los socios de la sociedad absorbente y a los acreedores de las sociedades que participan en la fusión a examinar en el domicilio social los documentos indicados en los números 1.º y 4.º, y, en su caso, 2.º, 3.º y 5.º, del apartado 1 del artículo 39, así como a obtener, cuando no se haya publicado en la página web, en los términos previstos en el artículo 32, la entrega o el envío gratuitos del texto íntegro de los mismos.

En el anuncio deberá mencionarse el derecho de los socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social a exigir la celebración de la junta de la sociedad absorbente para la aprobación de la absorción, así como el derecho de los acreedores de esa sociedad a oponerse a la fusión en el plazo de un mes desde la publicación del proyecto en los términos establecidos en esta Ley.

2. Los administradores de la sociedad absorbente estarán obligados a convocar la junta para que apruebe la absorción cuando, dentro de los quince días siguientes a la publicación del último de los anuncios a los que se refiere el apartado anterior, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social. En este supuesto, la junta debe ser convocada para su celebración dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiera requerido notarialmente a los administradores para convocarla".

De los artículos transcritos resulta que, mientras el artículo 43 de la LME exige, como regla general y con la posibilidad de sustitución por la comunicación individual a socios y acreedores, la publicación conjunta en el BORME y en un diario de gran circulación, el artículo 51 de la LME, para el caso de absorción de sociedad íntegramente participada o con participación de más del noventa por ciento, sin junta general de la absorbente, establece un régimen de publicidad alternativo (web de la sociedad, BORME, diario de gran circulación).

La Resolución DGRN de 19 de enero de 2015 declara que el régimen general de publicidad del artículo 43 de la LME no es trasladable al caso del artículo 51 de la LME, en donde existe un régimen particular que será el que debe ser observado. Dice la resolución:

"no pude afirmarse que el sistema de protección del derecho de información de los acreedores previsto en el artículo 43 sea aplicable cualquiera que sea la forma en que, de acuerdo a las circunstancias de las sociedades implicadas, sea llevada a cabo la fusión. Concretamente y por lo que se refiere al supuesto contemplado en el artículo 51 de absorción de sociedad íntegramente participada sin acuerdo de la junta general de la sociedad absorbente resulta patente la falta de homogeneidad en los medios de publicidad previstos para la protección del derecho de los acreedores: donde el artículo 43 contempla la publicación del acuerdo de fusión, el artículo 51 se refiere a la publicación del proyecto común de fusión; donde el artículo 43 se refiere a la publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en un diario (conjunción copulativa), el artículo 51 se refiere a la publicación en la página web o, en su defecto, en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» o en un diario (conjunción disyuntiva); donde el artículo 43 se refiere a la publicación del texto íntegro del acuerdo y del balance de fusión incluyendo el derecho de oposición de acreedores, el artículo 51 se refiere a la publicación del proyecto común incluyendo el derecho de examen de determinados documentos y a su entrega o envío gratuitos.

¿Cuál es el régimen de fusión de dos sociedades con el mismo socio?

Artículo 52 Supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas

"1. Lo dispuesto para la absorción de sociedades íntegramente participadas será de aplicación, en la medida que proceda, a la fusión, en cualquiera de sus clases, de sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio, así como a la fusión por absorción cuando la sociedad absorbida fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbente.

2. Cuando la sociedad absorbida fuese titular de forma indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad absorbente o cuando las sociedades absorbida y absorbente estén participadas indirectamente por el mismo socio, será siempre necesario el informe de expertos a que se refiere el artículo 34 y será exigible, en su caso, el aumento de capital de la sociedad absorbente. Cuando la fusión provoque una disminución del patrimonio neto de sociedades que no intervienen en la fusión por la participación que tienen en la sociedad absorbente o absorbida, la sociedad absorbente deberá compensar a dichas sociedades por el valor razonable de esa participación".

La Resolución DGRN de 23 de mayo de 2017 resuelve sobre un caso de fusión por absorción de dos sociedades con el mismo socio único (otra sociedad), asimilándola al supuesto de absorción por una sociedad íntegramente participada por la absorbente.

¿Cuál es el régimen de la absorción de una sociedad que tiene la totalidad del capital de otra y es absorbida por la filial?

El citado artículo 52 de la LME asimila a la fusión de la sociedad íntegramente participada el caso de que la sociedad absorbida sea la titular de la totalidad del capital de la absorbente, esto es, que la sociedad filiar absorba a la matriz, con las necesarias adaptaciones, esto es, se dará en esta fusión inversa a la sociedad matriz absorbida el tratamiento que en la fusión normal se da a la sociedad absorbente.

La Resolución DGRN de 1 de marzo de 2019 resuelve sobre un caso de fusión inversa. Una sociedad dominante -socio único, en realidad- es absorbida por su sociedad filial. No existía acuerdo de la junta general de la sociedad absorbida, sino que, en nombre de la misma, comparece en la escritura de fusión su liquidación, al tratarse de una sociedad en liquidación. En nombre de la sociedad filial absorbente intervino el presidente del consejo de administración, ejecutando el acuerdo de este consejo de administración, justificado mediante certificación emitida por su secretario, con el visto bueno del presidente. La calificación registral exige acuerdo de la junta general de la sociedad absorbida. Se contesta considerando innecesario dicho acuerdo, en aplicación de la remisión del artículo 52 de la LME al artículo 49 de la misma LME. La DGRN parte de que el artículo 49 de la LME, para la fusión de sociedad íntegramente participada por la absorbente, solo exime de la necesidad de acuerdo de la junta general a la sociedad absorbida, pero no a la sociedad absorbente. Esto, trasladado a la fusión inversa, implica que, en esta, sería innecesario el acuerdo de la junta general de la sociedad absorbente (que es, en el caso, la que está íntegramente participada por la absorbida), pero no se exime de acuerdo de la junta general la sociedad absorbida.

¿Es modificación estructural la extinción de una sociedad de capital con adjudicación de todo su patrimonio a su único socio, que es otra sociedad de capital?

Sí, y queda sujeta a los requisitos de la misma, particularmente el acuerdo de la junta general de la sociedad matriz.

Artículo 53 Operación asimilada a la fusión

"También constituye una fusión la operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquélla".


ESCISIÓN.

La escisión puede ser total, parcial o por segregación.

En la total, la sociedad escindida se extingue y divide en dos o más partes su patrimonio transmitiéndose cada parte por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o siendo absorbida dicha parte por una sociedad previamente existente, recibiendo los socios de la sociedad escindida acciones, participaciones o cuotas, en la sociedad beneficiaria proporcionalmente a su participación en la escindida.

Es la parcial, una o varias partes del patrimonio de la sociedad que se escinde, cada una de las cuales forme una unidad económica, se transmite en bloque a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad previamente existente, recibiendo los socios de la sociedad escindida acciones participaciones o cuotas, en la sociedad beneficiaria proporcionalmente a su participación en la escindida. La sociedad que se escinde no se extingue aunque reducirá su capital en la medida necesaria.

En la segregación una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, se transmite en bloque a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad previamente existente, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones participaciones o cuotas, en la sociedad beneficiaria.

¿Es posible la aportación de una rama de actividad por una sociedad a otra sin sujetarse a las reglas de la escisión?

La LME ha introducido como forma nueva de escisión la segregación de la sociedad.

En la segregación una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, se transmite en bloque a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad previamente existente, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones participaciones o cuotas, en la sociedad beneficiaria.

La introducción de la figura de la segregación plantea la cuestión de si es posible articular una aportación de una unidad económica a una sociedad por otra sin sujetarse necesariamente al régimen de la segregación.

Antes de la introducción de la figura de la segregación, esta operación sólo estaba contemplada en la normativa fiscal, como aportación por una sociedad de una rama de actividad a otra sociedad.

Se había entonces planteado si cabía aplicar, voluntaria o incluso obligatoriamente, a la aportación de rama de actividad las normas de la escisión parcial. La DGRN, en varias resoluciones muy conocidas (10 de junio y 4 de octubre de 1994), vino a rechazar la aplicación al caso de las normas propias de una modificación estructural, como exigía el registrador mercantil, y ello entendiendo que una aportación de rama de actividad no producía el efecto de sucesión universal, de manera que los acreedores de la sociedad aportante cuyos créditos se pretendiesen incluir en el pasivo transmitido como parte de la rama de actividad estaban ya protegidos por las más rigurosas normas generales del derecho de obligaciones y contratos (la necesidad de consentimiento del acreedor para el cambio de deudor), y por tanto no era necesaria ni procedente esa aplicación analógica de los requisitos de una fusión o escisión.

Sin embargo, estas resoluciones, aunque revocaron la nota de calificación del registrador, no dejaban de insinuar que una operación como la realizada podía exceder de la competencia del órgano de administración de la sociedad aportante: «...en rigor, es discutible si, en función del volumen de la aportación en relación con el patrimonio de la sociedad aportante, sería preciso el acuerdo de la Junta general, al exceder el acto de la competencia de los administradores». (Hoy debe tenerse en cuenta el nuevo artículo 160.1.f que atribuye a la Junta General la enajenación de activos esenciales).

La Resolución DGRN de 22 de julio de 2016 admite dicha posibilidad, considerando que la aportación de una rama de actividad a una sociedad mercantil por otra, sin pretender el efecto de subrogación universal, tiene sustantividad propia y no queda sujeta a las reglas de la segregación.

¿Es posible la escisión parcial, como unidad patrimonial autónoma, de las participaciones que una sociedad tiene en otra? La escisión financiera.

En cuanto al concepto de escisión parcial y su aplicación a las llamadas escisiones financieras, la Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2019 se plantea el caso en que una sociedad "A", que es socio único de otra sociedad "B", escinde de su patrimonio la totalidad de las participaciones de "B", las transmite a esta ("B"), y las distribuye entre los socios de "A". En definitiva, como resultado final de la operación la titularidad de las participaciones de "B" se transmite, pasado de la sociedad "A" a los socios de la sociedad "A". La calificación registral oponía diversos defectos: falta de causa de la transmisión, no ser lo transmitido una "unidad económica" e incurrir en la prohibición de adquisiciones propias por "B", todos los cuales son revocados por la DGRN. Así:

- En cuanto a la prohibición de adquisición de participaciones propias, recuerda la DGRN que uno de los supuestos exceptuados es el de adquisición de participaciones por título universal. Dice la DGRN:

"Indudablemente, en el presente caso, las participaciones sociales que son objeto de la escisión cambian de sujeto de derecho, de la sociedad escindida a la beneficiaria, sin que -en contra de lo que afirma el registrador en su calificación- pueda entenderse que sea una adquisición nula por el hecho de que la sociedad beneficiaria adquiera sus propias participaciones, pues precisamente, el artículo 140.1.a) de la Ley de Sociedades de Capital admite la licitud de la adquisición derivativa de sus propias participaciones por la sociedad cuando «formen parte de un patrimonio adquirido a título universal», y, como ha quedado expuesto, en toda escisión parcial el traspaso patrimonial que comporta se produce por sucesión universal. Esta licitud del negocio de adquisición de las propias participaciones se justifica porque la misma es instrumental respecto del fin perseguido con la operación jurídica de reestructuración societaria".

- Respecto a la no existencia de una "unidad económica", para la DGRN: "Tampoco puede compartirse el criterio que manifiesta el registrador cuando niega que las participaciones objeto de traspaso mediante la escisión constituyan una unidad económica de la sociedad escindida. El propio legislador lo admite en la figura de la denominada escisión financiera a la que se refiere el artículo 76.2.1.ºc) de la 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, según el cual tiene la consideración de escisión la operación por la cual «una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniendo en su patrimonio, al menos, participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero (…)».

- Y, en cuanto a la inexistencia de causa, la DGRN la encuentra en la propia finalidad de reestructurar el grupo societario familiar. Dice la resolución: "Como resulta del proyecto de escisión la justificación económica de la misma es la reestructuración del grupo societario familiar con separación del negocio inmobiliario que se desarrolla mediante la sociedad beneficiaria respecto del negocio de prestación de servicios de ingeniería y otras actividades que se desarrollan por otras dos sociedades del mismo grupo. Se trata de separar los riesgos propios de cada actividad, con racionalización de recursos y de la toma de decisiones y gestión separada de cada negocio del grupo; de este modo, el negocio inmobiliario que desarrolla la sociedad beneficiaria deja de estar participado por la sociedad escindida para estar participado directamente por la familia y poder llevar a cabo así el relevo generacional en dicho negocio separadamente de las demás actividades del grupo societario. Y es que, como expresa en relación con una escisión financiera el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de diciembre de 2017 (Sala Tercera) «(…) en principio, nada impide que, legítimamente, se pueda perseguir en la escisión, a la vez, un doble objetivo: lograr una reorganización empresarial conveniente y racional desde el punto de vista económico y, además, articular una sucesión ordenada en la dirección de las empresas implicadas en la escisión, de manera que se asegure la continuidad familiar, al permitir que sean los hijos de los socios que llevaban la dirección de aquéllas los que continúen al frente de la actividad en el futuro»".

Sobre la posibilidad de realizar estas operaciones sin necesidad de entregar nuevas acciones o participaciones a los socios de la sociedad escindida, se plantean los casos de que la sociedad beneficiaria esté íntegramente participada por la escindida o el inverso de que la sociedad escindida esté íntegramente participada por la beneficiaria, por aplicación analógica de los artículos 49 y 52 previstos para el caso de fusión.

En el caso la citada Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2019 se analiza la escisión parcial que tiene por objeto la totalidad de las participaciones sociales de la sociedad participada, las cuales se distribuyen, como consecuencia de la escisión, entre los socios de la sociedad matriz. Esta misma resolución aclara, en términos generales, "es comúnmente admitido que la reducción del capital social de la sociedad escindida no es imprescindible si el traspaso se realiza, total o parcialmente, con cargo a reservas".

¿Cuando la escisión parcial conlleve la reducción de capital de la sociedad escindida, se aplicarán a esta reducción las reglas propias de la reducción de capital?

La Resolución DGRN de 4 de noviembre de 2015 analiza un caso de escisión parcial con reducción de capital de la sociedad escindida, que era una sociedad anónima que constituía una nueva sociedad con aportación de la parte de su negocio dedicado al alquiler, declarando que no son de aplicación a esta reducción de capital consecuencia de la escisión las reglas de la reducción de capital de las sociedades anónimas. Afirma, además, esta resolución que la oposición de un acreedor hipotecario por afirmar que no está su derecho suficientemente garantizado, no puede impedir la inscripción de la operación.

¿Cuándo es necesario el informe de expertos independientes en la escisión?

Cuando las sociedades que participen en la fusión sean anónimas o comanditarias por acciones, el proyecto de escisión deberá someterse al informe de uno o varios expertos independientes designados por el Registrador mercantil de domicilio de cada una de esas sociedades.

Los administradores de todas las sociedades que participan en la escisión podrán solicitar el nombramiento de uno o varios expertos para la elaboración de un informe único.

Este informe no será necesario cuando así lo acuerden la totalidad de los socios (u otras personas) con derecho de voto (artículo 78 LME).

Este artículo permanece inalterado desde la redacción inicial de la Ley. Sin embargo, el artículo correlativo respecto a la fusión -artículo 34 de la Ley- fue modificado inicialmente por el Real Decreto Ley 9/2012 de 16 de marzo y posteriormente por la Ley 1/2012 de 22 de junio. Tras estas reformas se distinguen dos partes en el informe del experto, una primera relativa al tipo de canje, de la cual podrá prescindirse en el caso de acuerdo unánime, y una segunda relativa a la valoración del patrimonio aportado, de la cual no podrá prescindirse ni en supuestos de acuerdo unánime. Debe decirse, además, que la reforma de 22 de junio de 2012 suprime el apartado del artículo conforme al cual el informe relativo al tipo de canje no era necesario en la fusión de la sociedad íntegramente participada -aunque en estos casos rige el régimen de éstas contenido en el artículo 51, que dispensa en tal caso de los informes de administradores y expertos-. Sin embargo, en la escisión el tenor literal del artículo 78 parece hacer innecesario el informe del experto cuando lo acuerden todos los socios con derecho de voto, lo que se extiende al apartado relativo a la valoración del patrimonio no dinerario, con la salvedad del artículo 78 bis introducido por la Ley de 22 de junio de 2012.

La Ley 1/2012, de 22 de junio, introduce el artículo 78 bis, según el cual:

"En el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta, no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión." 

Se refiere el artículo sólo al caso de escisión, sin que mencione el de segregación, planteándose la duda de si se aplica al mismo. En este caso parece que el sólo hecho de que la atribución de las nuevas acciones, participaciones sociales o cuotas sea proporcional exceptúa del balance y de los informes tanto de los administradores como de los expertos sobre el proyecto de fusión. Se plantea si ello permitiría prescindir del informe del experto sobre el patrimonio no dinerario cuando la sociedad beneficiaria sea anónima o comanditaria por acciones.

La Resolución DGRN de 21 de octubre de 2014 analiza un caso de escisión total de una sociedad anónima en otras dos sociedades anónimas de nueva creación. El recurrente invoca el artículo 78 bis, considerando que al haber sido adoptado el acuerdo por unanimidad y atribuir proporcionalmente a los socios las acciones de las nuevas sociedades no eran necesarios los documentos allí expresados. La DGRN, refiriéndose al caso de que las sociedades beneficiarias de la escisión sean anónimas, considera que el informe en las modificaciones estructurales tiene dos partes: una, la relativa a los aspectos propios de esa específica operación de modificación estructural de la sociedad -atinentes, en esencia, al tipo de canje de las acciones-, y la otra, la manifestación sobre el hecho de que el patrimonio transmitido por la sociedad que se extingue a cada una de las sociedades beneficiarias sea igual, por lo menos, a la cifra del capital social respectivo de éstas. Solo la primera de esas partes es renunciable por los socios. No así la segunda, en virtud del principio de realidad del capital social, según el cual, es nula la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad y no cabe emitir acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal.

No obstante, aunque esta resolución se refirió a un caso en que las dos sociedades beneficiarias eran anónimas, el artículo 34 LME, en su vigente redacción procedente de la Ley 1/2012, de 22 de junio, y que recoge la distinción apuntada de dos partes en el informe de los expertos: la primera relativa a método y tipo de canje, y la segunda, a si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente, previendo que el informe solo contará con esta segunda parte "cuando, en todas las sociedades que participen en la fusión, así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto y, además, todas las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho", exige dicho informe de experto independiente "Cuando alguna de las sociedades que participen en la fusión sea anónima o comanditaria por acciones", esto es, aunque la sociedad absorbente o de nueva creación sea limitada, si las iniciales son anónimas, se precisa el informe. Trasladada esta regla a la escisión, parece que basta con que la sociedad originaria sea anónima para que se precise el informe de experto, aunque las beneficiarias no lo sean.

¿Cabe el ejercicio del retracto de créditos litigiosos respecto de créditos incluidos en una operación de escisión u otra operación de modificación estructural que implique sucesión universal?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2015 contesta negativamente a esta cuestión.

En el caso, una sociedad mercantil segrega y transmite a otra todo su negocio financiero. Se pretende ante ello por algunos deudores el ejercicio del retracto de créditos litigiosos. Dice la sentencia:

"La segregación a que se refiere el art. 71 de la Ley 3/2009 es una figura jurídica muy extendida en el tráfico mercantil, que supone un solo negocio jurídico consistente en un traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forma una unidad económica, a favor de una o varias sociedades, recibiendo a cambio aquella acciones de las sociedades beneficiarias. La diferencia fundamental frente a la escisión total o parcial reside en que la contraprestación a la aportación la recibe la propia sociedad segregada y no los socios de ésta. Razón por la cual, por la segregación, no es necesario que se extinga la entidad transmitente. En la segregación no hay individualización de los créditos, ni una pluralidad de negocios jurídicos de cesión de créditos, porque estos se transmiten en bloque, por sucesión universal, formando una unidad económica ... A la vista de cuanto antecede, podemos concluir que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala y que, ahora, confirmamos".

El reparto de elementos del activo y del pasivo en los casos de escisión total y parcial. ¿En el caso de escisión parcial, puede determinarse la atribución a la sociedad escindida de un elemento del pasivo con base en la interpretación del negocio?

El artículo 74.1 de la LME exige, como contenido propio del proyecto de escisión:

La designación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a las sociedades beneficiarias.

En el caso de la Resolución DGRN de 21 de octubre de 2014, la calificación registral exigía que se indicase "el valor de cada uno de los activos que son traspasados a las sociedades beneficiarias, indicando también la valoración en su conjunto de cada una de las unidades económicas traspasadas a cada sociedad". Este defecto fue revocado por las circunstancias de la escisión, aprobada en junta universal por todos los socios, quienes pasaban a ser los mismos socios de las beneficiarias, lo que se asimiló  a una fusión de sociedad íntegramente participada por otra.

Por su parte, el artículo 75 de la LME establece algunos criterios supletorios relativos a este reparto, para el caso de una escisión total.

- En caso de escisión total, si algún elemento del activo no se hubiera atribuido en el proyecto de escisión, y la interpretación de éste no permita decidir sobre el reparto, se distribuirá el elemento o su contravalor entre todas las sociedades beneficiarias de forma proporcional al activo atribuido a cada una de ellas.

- En el caso de que en la escisión total no se hubiera atribuido algún elemento del pasivo en el proyecto de escisión, y la interpretación de éste no permita decidir sobre el reparto, responderán solidariamente de él todas las sociedades beneficiarias.

El artículo 75 de la LME establece reglas supletorias para la atribución de elementos del activo y pasivo, sobre la base de que no han sido expresamente incluidos en el reparto formalizado y no es posible su atribución con base en la interpretación del negocio. Pero ello no significa que, en caso de que la escisión sea parcial, no pueda acudirse a las reglas generales de interpretación de los negocios para determinar que un determinado elemento patrimonial, no incluido expresamente en el reparto, pueda corresponder a una u otra sociedad participante.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2013 analiza un caso de escisión parcial en el que se transmite a una sociedad de nueva creación la cartera internacional y de grandes contratos de otra, considerada unidad económica autónoma, sin que se incluyese en el reparto del pasivo unas deudas de la sociedad inicial que tenían su origen en contratos de construcción (de unos mataderos) a realizar en el extranjero (República de Chequia). Las sentencias de instancia y de apelación rechazaron la demanda del acreedor contra la beneficiaria de la escisión, argumentando que la deuda no se había atribuido expresamente a esta al realizar la escisión. El Tribunal Supremo admite el recurso, partiendo de la naturaleza de la escisión parcial que tiene por objeto una unidad económica autónoma  y produce el efecto legal de transmisión por sucesión universal a la sociedad beneficiaria de esta unidad económica. En el caso, dado que dicha unidad autónoma objeto de la escisión parcial la integraba el negocio internacional de la sociedad matriz y que la deuda en cuestión formaba parte de ese negocio internacional, se entiende que fue transmitida a la sociedad beneficiaria como parte de dicha unidad económica autónoma objeto de la escisión.

Dice la sentencia:

"En cualquier caso, conforme al art. 253.1 TRLSA , la parte del patrimonio social que se divida o segregue con la escisión parcial debe formar una unidad económica, respecto de la que se produce el mencionado efecto de la sucesión universal. A priori, y con carácter general, resulta difícil precisar qué debe entenderse por "unidad económica", pues no necesariamente tendría que tener, previamente, vida propia, ni tiene porque coincidir con una empresa, unidad productiva, establecimiento o negocio, de modo que podría ser meramente funcional. En nuestro caso, tal y como quedó acreditado en la instancia, es muy significativo que el proyecto de escisión hiciera mención a que afectaba a la actividad internacional de la compañía escindida, que constituía una unidad económica empresarial que se desarrollaba de forma autónoma. El hecho de que una supuesta deuda generada por la actividad internacional de la compañía Ramón Vizcaino, S.A. antes de la fusión, no se incluyera luego en el proyecto de escisión, en concreto en la designación y reparto de los elementos del activo y del pasivo que iban a transmitirse a la sociedad beneficiaria, no significa necesariamente que quedara fuera del referido efecto de la sucesión universal, máxime cuando esta supuesta deuda no estaba tampoco contabilizada en la sociedad escindida. Por eso, debe entenderse que esta deuda estaba afectada al negocio internacional de la sociedad escindida, en que consiste la unidad económica transmitida a la sociedad beneficiaria, razón por la cual fue también transmitida a ésta última, formando parte de las relaciones jurídicas traspasadas en bloque, conforme al art. 252.1.b) TRLSA , y es en virtud de esta sucesión que la sociedad beneficiaria resulta responsable de su cumplimiento".

Rechaza expresamente también el Tribunal Supremo que sea de aplicación la solución de responsabilidad solidaria entre todas las sociedades beneficiarias de la escisión, recogida hoy en el artículo 75.2 de la LME, en cuanto en el caso existe una sola sociedad beneficiaria.

Y parece que este mismo criterio, pudiendo interpretar las omisiones con base en la interpretación del negocio, y particularmente en el carácter de unidad económica autónoma que debe tener el objeto de una escisión parcial (o segregación) también se debe aplicar a los elementos del activo.




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