viernes, 1 de febrero de 2019

La legítima en el derecho civil de Galicia





Artículo 238.

"Son legitimarios:

1.º Los hijos y descendientes de hijos premuertos, justamente desheredados o indignos.

2.º El cónyuge viudo no separado legalmente o de hecho".

Son legitimarios en el derecho civil gallego los hijos y descendientes y también, en concurrencia o no con estos, lo que influirá en la cuantía de su legítima, el cónyuge viudo no separado legalmente o de hecho.

Al cónyuge viudo se equiparará la pareja de hecho inscrita, conforme a la Disposición Adicional 3ª de la Ley 2/2006. La STSJ de Galicia de 19 de octubre de 2018 se ha pronunciado a favor del derecho a la sucesión ab intestato de la pareja de hecho inscrita que reúna los requisitos de la Disposición Adicional 3ª de la LDCG en la misma forma que el cónyuge, así como de sus derechos legitimarios, también iguales a los reconocidos al cónyuge en la LDCG, y tanto en la sucesión testada como en la intestada.

No tienen la condición de legitimarios en el derecho gallego vigente los ascendientes, lo cual fue una modificación de la Ley 2/2006, en cuanto la previa Ley 4/1995, de 24 de mayo, de derecho civil de Galicia, se remitía respecto a la determinación de los legitimarios y cuantía de las legítimas al Código Civil.

Si existiese una atribución a favor de un ascendiente en pago de la legítima en un testamento otorgado con anterioridad a la Ley 2/2006, pero abriéndose la sucesión ya vigente esta Ley 2/2006, dicha atribución será ineficaz conforme a la doctrina de la Resolución DGRN de 6 de octubre de 2016 (dictada para un caso de sucesión sujeta al derecho civil vasco, aunque con argumentos del derecho intertemporal del Código Civil, trasladables al caso gallego; caso particular sería el de los pactos de apartación a favor de ascendientes otorgados conforme a la Ley 24 de mayo de 1995, abierta la sucesión conforme a la Ley 2/2006, a los que me refiero después).

Son legitimarios por derecho de representación los "descendientes de los hijos premuertos, justamente desheredados o indignos".

De igual modo que sucede en el derecho común, los descendientes de los hijos premuertos, desheredados o indignos les representarán en la legítima.

Debe aplicarse la regla general que no limita en grados la representación en la línea descendente, de modo que el hijo puede ser representado por un descendiente de cualquier grado.

Respecto a la representación del hijo justamente desheredado (pues el que lo sea injustamente, tendrá derecho propio a la legítima), debe tenerse en cuenta que las causas de desheredación del hijo no se extienden automáticamente a los descendientes del mismo. Por otra parte, dichos descendientes deben ser capaces para suceder, lo que implicará su existencia al tiempo de abrirse la sucesión.

El hijo o descendiente del legitimario repudiante o apartado no le representa en la legítima, al margen de que hagan número para el cálculo de la legítima de los colegitimarios, como aclara el siguiente artículo.

No resuelve la Ley gallega, como tampoco hace el Código Civil, la cuestión de si el hijo desheredado (o apartado) por su padre puede representar a este en la herencia de un ascendiente, siendo la opinión doctrinal mayoritaria para el derecho común la favorable.

Artículo 239.

"A pesar de no tener la condición de legitimarios, los apartados, los que repudiaran el llamamiento legitimario así como sus descendientes hacen número para el cálculo de las legítimas".

La apartación es un pacto sucesorio por el cual "quien tenga la condición de legitimario si se abriera la sucesión en el momento en que se formaliza el pacto queda excluido de modo irrevocable, por sí y su linaje, de la condición de heredero forzoso en la herencia del apartante, a cambio de los bienes concretos que le sean adjudicados" (artículo 224 LDCG).

La norma piensa en el caso de que se aparte a un apartado descendiente que fuera legitimario al tiempo de la apartación y que lo siga siendo al tiempo de la apertura de la legítima. Cabe también apartar al cónyuge, pero no se trata de un caso al que sea aplicable la norma referida. Incluso cabría una apartación de un ascendiente otorgada antes de la entrada en vigor de la LDCG 2/2006 y conforme a la Ley de Derecho Civil de Galicia de 24 de mayo 1995 (norma que también recogía el pacto de apartación del legitimario y se remitía en cuanto a la determinación de la condición de legitimario al Código Civil), si el apartante no tenía al tiempo de la apartación descendientes, habiéndolos tenido con posterioridad a la apartación, y abriéndose la sucesión conforme a la Ley 2/2006. En tal caso, la apartación debe considerarse subsistente, a pesar de que la nueva Ley haya suprimido la condición de legitimario del ascendiente, pues la validez de la apartación depende de la condición de legitimario al tiempo de realizarla y no al de la apertura de la sucesión (artículo 224 LDCG), debiendo tal apartación imputarse a la parte de libre disposición.

Difiere el derecho gallego respecto del derecho común en la consideración de que los repudiantes del llamamiento legitimario hacen número para el cálculo de las legítimas. Ello implicará que, tras la repudiación por un legitimario (por ejemplo, uno de los hijos), la porción repudiada no se atribuye automáticamente a los colegitimarios, por derecho propio y no por derecho de acrecer, como prevé el artículo 985.2, sino que el destino de la porción repudiada se determinará según las reglas generales de la sucesión. Además, será posible el juego de la sustitución vulgar en relación con la porción repudiada, pues en ningún caso afectará a la legítima de los demás legitimarios.

Lo mismo cabe decir del apartado. La porción de legítima que le correspondería, de mantener su condición teórica de heredero forzoso al tiempo de la apertura de la sucesión, no corresponderá a otros colegitimarios. Por esta razón, si el testador instituye en su testamento herederos al apartado y a otros hijos legitimarios por partes iguales, la condición de apartado no excluirá por sí misma el reparto igualitario de la herencia, ni siquiera en cuanto a la cuarta parte correspondiente al valor de la legítima. Lo mismo cabe afirmar cuando se abra la sucesión intestada del apartante, si no se dio a la apartación el alcance de excluir al apartado de esta, lo que exigiría un pacto expreso en la apartación (artículo 226 LDCG). Cuestión distinta será la de la posible colación de lo entregado en apartación, cuando el apartado llegue a heredar al causante, a lo que después me refiero.

Distinto sería el caso del desheredado justamente o indigno. El citado artículo 239 de la LDCG no menciona ni al desheredado justamente ni al indigno entre los que hacen número para el cálculo de la legítima. Se aparta así el derecho gallego de la solución seguida por el derecho catalán (artículo 451-6 de la Ley 10/2008, que aprueba el Libro IV del Código Civil de Cataluña). En consecuencia, conforme al derecho civil gallego, el desheredado justamente o el indigno, siempre a salvo de descendientes que les representen, no hacen número para el cálculo de la legítima. De existir alguno de estos, sin descendientes, la porción legítima que les hubiera correspondido se atribuirá en su integridad a los demás que eran llamados como colegitimarios.

Tampoco haría número para el cálculo de la legítima el hijo o descendiente premuerto al causante que no tuviera descendientes que le representen (salvo que hubiera sido apartado en vida por el causante; en el mismo sentido, el artículo 451-6 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone que: "No hacen número el premuerto y el ausente, salvo que sean representados por sus descendientes").

Si el hijo apartado hubiera premuerto al testador sin descendencia, ello no debe alterar la regla legal, según la cual hace número el apartado para el cálculo de la legítima (respecto del repudiante el caso no se plantea, en cuanto solo cabe repudiar después de abierta la sucesión). Es cierto que la referencia a que los descendientes del apartado hacen número para el cálculo de la legítima podría llevar a pensar en que, de premorir el apartado al testador sin descendencia, la solución sería la opuesta, pero más parece referirse la norma a la vinculación de los descendientes del apartado a los efectos de la apartación cuando existan, sin alterar la regla legal cuando el apartado premuera al testador sin descendencia.

Artículo 240.

"Los legitimarios tienen derecho a recibir del causante, por cualquier título, una atribución patrimonial en la forma y medida establecidas en la presente ley".

Este artículo, interpretado en consonancia con los demás de la ley, determina la naturaleza de la legítima en la nueva Ley de Derecho Civil de Galicia como pars valoris o derecho de crédito, sin afección real de los bienes al pago de la legítima y sin que el legitimario pueda ser considerado un cotitular de los bienes hereditarios.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 17 de junio de 2016 declara:

"tras la nueva Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia (LDCG en adelante), se ha producido un cambio radical en la configuración de la legítima, tanto desde el punto de vista de su cuantía, como desde la óptica de su naturaleza jurídica, y todo ello con la finalidad de potenciar la libertad de testar del causante. En efecto, la legítima de los descendientes de 2/3 partes del haber relicto del causante -constituida por el tercio de legítima estricta y por el tercio de mejora- en los términos del art. 808 del CC , se reduce a la cuarta parte del valor del haber hereditario líquido conforme al art. 243 de la LDCG . Por otra parte, deja de concebirse como "pars bonorum", es decir como porción de bienes de la herencia, que faculta activamente al legitimario para instar la partición judicial de la herencia, para convertirse en un "pars valoris", esto es en un simple valor del caudal relicto del causante, que confiere al legitimario un derecho de crédito, al que se refiere el art. 249.1 de la mentada Disposición General , cuando norma que el legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor. Tal condición le cercena la posibilidad de instar la partición judicial de la herencia en aplicación del art. 782.3 de la LEC . La nueva regulación es incompatible con cualquier atribución al legitimario de la cotitularidad sobre los bienes hereditarios o afección de los mismos al pago de la legítima, como establecía el derogado art. 151.1 de la Ley 4/1995".

Para la Resolución DGRN de 2 de agosto de 2016, la naturaleza de la legítima en Galicia conforme a la Ley de 24 de agosto de 1995 (anterior a la vigente Ley 2/2006) era "pars valoris bonorum", mientras con la nueva Ley 2/2006 es de "pars valoris". Es de destacar que esta resolución asimila la legítima con naturaleza de pars valoris bonorum a la legítima pars bonorum o pars hereditatis en cuanto a la exigencia del consentimiento del legitimario para que los actos de partición, entrega de legados o enajenación de bienes hereditarios accedan al registro, omitiendo la aplicación a los mismos de las reglas del artículo 15 de la Ley Hipotecaria.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de abril de 2012 analiza diversas cuestiones de derecho transitorio en relación a las legítimas, concluyendo que es la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión la que regirá las mismas, y no la que exista al tiempo de la partición, a pesar de que la Disposición Transitoria 2ª 1 de la Ley 2/2006 disponga que "Las disposiciones de la presente ley sobre la partición de la herencia serán de aplicación a todas las particiones que se realicen a partir de la entrada en vigor de la misma, sea cual fuera la fecha de fallecimiento del causante".  Sin embargo, dice la Sentencia "en el plano adjetivo, para el ejercicio de la actio ad complementum y de las acciones de reducción ejercitadas, derivadas de la facultad de los legitimarios de obtener su legítima, entra en juego el inciso segundo de la disposición transitoria cuarta al ordenar que su ejercicio, duración y procedimiento se ha de ajustar a la nueva regulación; esto es, que los aspectos formales, temporales y procedimentales se rigen por la nueva ley, por la vigente al tiempo de hacerlas valer, siempre y cuando esas acciones estuvieran aún vivas, no prescritas o caducadas, ya cuando se ejercitan, por haber subsistido de conformidad con su inciso primero".

La misma Sentencia del TSJ de Galicia de 24 de abril de 2012 rechaza pronunciarse expresamente sobre si la naturaleza de la legítima conforme a la Ley de 1995 era pars bonorum, pars valoris o pars valoris bonorum, aunque rechaza el argumento de la Audiencia Provincial de que la legítima sea pars bonorum como justificativo de que el complemento de legítima no pueda abonarse en metálico. Dice el TSJ:

"Dos son, pues, las razones que nos ofrece la sentencia ahora recurrida para rechazar el complemento en metálico, si necesario fuera, tal y como se han presentado, de manera eventual, las pretensiones en la demanda: la naturaleza de la legítima y el límite de responsabilidad del heredero. Analicemos la primera razón, que, adelantamos, no podemos compartir. Es lo cierto que la legislación y su interpretación jurisprudencial vienen evolucionando con carácter general hacia la concesión de una mayor libertad al testador para disponer de sus bienes, y así, por un lado, se amplía el título dispositivo, al distinguir entre los conceptos de heredero y legitimario, lo que, si ya resultaba visible en el artículo 815 del Código Civil , lo es aún más en la dicción del artículo 149 del la LDCG de 1995 o en su artículo 146.1 cuando se refiere a los segundos como parientes del causante y a su cónyuge viudo o en sus artículos 134 y 155 cuando distingue entre sucesores y legitimarios y, en la misma senda, los artículos 238 y 240 de la nueva LDCG ; por otro, esa libertad se hace extensiva poco a poco al origen de los bienes con los que se puede pagar la legítima y así, mientras en el Código Civil la posibilidad de pagar con metálico extra hereditario es excepcional, tal y como se desprende de los artículos 841, 1.056, etc., en la LDCG de 1995 se amplía en función de la voluntad del testador o de las necesidades derivadas del derecho de labrar y poseer, artículos 130.6 y 149.1-a), pese a la enfática declaración de su párrafo primero, hasta el extremo de que en la partija conjunta a que se refiere el artículo 158.2, se permite el pago de la legítima con bienes de un solo causante, y en la actual LDCG , sus artículos 246.1, 248 y 251.3 conceden esta facultad incluso a los herederos. A la vista de lo anterior, se comprende que la calificación de la legítima en la LDCG de 1995 como "pars bonorum", "pars valoris bonorum" o "pars valoris", con no ser pacífica en la doctrina sin que sea este el lugar de analizar la cuestión, no nos ofrece las claves para solventar la cuestión suscitada que, ya se ha expuesto, vienen dadas por lo establecido en los artículos 130.6 y 149.1-a) de la mentada norma . Si esto es así, como creemos que es, no podemos compartir la idea de la sentencia de la Audiencia Provincial porque, incluso aunque se conceptuara la legítima como "pars bonorum" nada impide la posibilidad de pagar la legítima con bienes extra hereditarios en los casos mencionados, y por la misma razón tampoco participamos de la idea de la demanda cuando pretende, eventualmente, una condena al pago en metálico, porque no nos encontramos en ninguno de los casos previstos legalmente y baste con recordar la norma general del artículo 149: "se satisfará necesariamente en bienes de la herencia", aunque se conceda al deudor ( el heredero es sucesor de la voluntad del testador ), en determinados supuestos, la facultad de librarse de la obligación entregando un objeto distinto, que no está "in obligatione" sino "in solutione", de modo que la sustitución de la prestación originaria por otra diversa, extinguiendo el derecho, no viene atribuida en exclusiva al acreedor, que no puede así ni exigirla ni por ende, imponerla a través de una sentencia. Pensemos, por lo demás, que, al venir constituida la legítima como el derecho a una cuota de activo líquido, siempre habrá bienes hereditarios con que satisfacerla, pues de otra manera no podríamos hablar de activo y si el heredero deudor hubiere defraudado este derecho, siempre quedaría, cuando menos, la reipersecutoriedad derivada de la afección a la que se refiere el artículo 151 de la LDCG de 1995 ".

Reitera esta doctrina sobre la naturaleza de la legítima en la LDCG de 2006 como pars valoris la Sentencia del TSJ de Galicia de 9 de mayo de 2018, negando que los legitimarios (en el caso descendientes) tengan acción de desahucio por precario en relación con un bien de la herencia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 6 de julio de 2017 declara que el legitimario (un descendiente) es un mero acreedor que carece de acción real para reclamar su legítima y no puede ejercitar la acción de división de la herencia.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 27 de octubre de 2016, en un caso en que el testamento instituía heredero a un hijo y legaba su legítima estricta a dos nietos, hijos de un hijo premuerto, parte de la naturaleza de la legítima como simple derecho de crédito, rechazando que el legitimario pueda instar el juicio de división de herencia, considerando que el cálculo de la legítima debe hacerlo el heredero unilateralmente, sin perjuicio de que el legitimario lo rechace, y todo ello para concluir que la reclamación del pago de la legítima por el legitimario al heredero debe articularse procesalmente a través del juicio declarativo que corresponda y que puede uno solo de los legítimarios reclamar el pago de su crédito particular al heredero, sin que sea necesario que intervenga en el procedimiento el otro legitimario a quien se legaba su legítima estricta.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de abril de 2012 declara que el legitimario, como mero acreedor, no tiene derecho a intervenir en la partición. Dice la sentencia:

"La posición jurídica del legitimario con respecto a la herencia viene perfectamente delimitada en la citado articulo de la Ley de Derecho Civil de Galicia por dos notas que la caracterizan: no tiene acción real para reclamar la legitima y será considerado a todos los efectos como un acreedor, lo anterior no deja lugar a dudas en cuanto a la naturaleza y contenido del derecho del legitimario: es un acreedor que tiene para reclamar la legitima un mero derecho personal, es decir, un crédito contra el heredero, lo que se traduce como legitima pars valoris y no, como defiende el impugnante, pars bonorum, de manera que el derecho del legitimario se reduce a un valor patrimonial del que responde el heredero con cargo a la herencia, de lo anterior no resulta difícil deducir que en la legitima que regula la LDCG en ningún caso el legitimario tiene derecho a intervenir en la partición ni oponerse a que se realice sin antes pagarle su legitima".

En sentido similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 25 de septiembre de 2018, que declara "en ningún caso el legitimario tiene derecho a intervenir en la partición, ni oponerse a la que se realice, ni por supuesto promover juicio de división de la herencia".

El Auto de la Audiencia Provincial de Lugo de 28 de abril de 2017 declara que el legitimario (en el caso, un descendiente a quien se había reconocido su legítima en el testamento -legado simple de legítima) no tiene la condición de heredero conforme al derecho civil gallego, ni debe intervenir en una escritura de disolución de condominio de una cosa en la que el causante era titular de una cuota indivisa, la cual debe ser otorgada por los herederos del mismo. 

Y aunque se reconoce al legitimario el derecho a la reducción de disposiciones inoficiosas, considerando que ello implicará la rescisión parcial de la disposición, se considera que esta acción tiene un régimen específico en la LDCG,  sin que sea preciso acudir de modo subsidiario al artículo 1074 del Código Civil.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 23 de diciembre de 2015 rechaza que el hijo legitimario pueda impugnar la disposición de bienes de la herencia por los herederos, al ser la naturaleza de su derecho de simple derecho de crédito.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 20 de junio de 2017 se refiere al caso de un testamento en que se instituía heredera a la esposa del testador y dejaba a su hija la legítima y el residuo que de su capital pudiera dejar la viuda. La hija, fallecida la esposa, reclama el pago de una parte del precio pendiente por una venta realizada por su padre en vida. La sentencia niega la legitimación activa de la hija en cuanto legitimaria, por ser su derecho de simple crédito, aunque la admite como heredera fideicomisaria.

De conformidad con esta doctrina, no podrían los legitimarios, en cuanto tales, ejercitar las acciones que correspondían al causante, pues no se subrogarían legalmente en las mismas. Con todo, es de argumentar la posibilidad de que los legitimarios ejerciten como acreedores derechos de crédito del causante por la vía de la acción subrogatoria del artículo 1111 del Código Civil, aunque sujetos a los requisitos de esta, entre los que está la subsidiariedad, cuestión que no se plantea en el procedimiento.

Cuestión distinta sería la de si los legitimarios, como tales, pueden impugnar actos perjudiciales por sus derechos, como los realizados en fraude de sus derechos o los que adolezcan de simulación (el caso habitual de las donaciones de inmuebles encubiertas bajo la forma de compraventa y sin precio real). Esta legitimación activa no parece que dependa de su condición de herederos, sino de su interés legítimo en el ejercicio de la acción de impugnación o nulidad, lo cual debería reconocérseles.

La Sentencia del TSJ de Galicia de 25 de junio de 2009 rechaza la impugnación por un legitimario (de la Ley de 1995) de un contrato de vitalicio, destacando el aspecto asistencial del mismo, incluyendo los cuidados afectivos, y la condición de contrato oneroso, determinante de que "no puede estimarse como una vulneración de las legítimas, y mucho menos cuando su celebración se produce -como en el caso enjuiciado- por mor del estado de necesidad del transmitente no tanto económica sino de atenciones y cuidados (los que efectivamente le proporcionó la alimentante, en particular desde que quedó viudo)".

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de enero de 2017 confirma la decisión de instancia que negaba la legitimación de un legitimario para solicitar la nulidad de una apartación que se afirmaba perjudicaba su legítima (aunque basa su decisión en motivos procesales).

Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 25 de febrero de 2014 considera que el legitimario está legitimado activamente para solicitar la nulidad de una partición por falta de previa liquidación de la sociedad de gananciales, apreciando interés legítimo en dicha impugnación como medio de defender sus derechos legitimarios.

Debe señalarse que la naturaleza de la legítima como pars valoris se predica de cualquiera de los legitimarios previstos en la norma, esto es, tanto de los hijos y descendientes como del cónyuge viudo (o pareja de hecho inscrita). Esto es así pues las normas que definen la legítima son generales. Además, carecería de sentido hacer al cónyuge viudo de mejor condición que a los hijos, al efecto, por ejemplo, de exigir su concurrencia necesariamente a la partición o a la entrega de legados.

Así, la previsión de que el cónyuge viudo legitimario le corresponde una cuota del valor de la herencia en usufructo determinará el valor y la fórmula de cálculo de su derecho de crédito pero no lo convierte en partícipe necesario en la herencia y su consentimiento no será exigible para actos como la partición de herencia o la entrega de legados, a menos que el causante expresamente le haya atribuido su legítima por un título que implique la condición de heredero o partícipe en la comunidad hereditaria. Después volveré sobre esta cuestión.

La legítima podrá atribuirse por el causante "por cualquier título", lo que implica que la naturaleza de la delación al legitimario, determinante de su posición en la sucesión y de su participación en la comunidad hereditaria, queda a la voluntad del causante.

El derecho del legitimario será transmisible a sus herederos, aunque no haya existido una reclamación formal en vida de este, de conformidad con las reglas generales y a falta de una norma expresa que disponga lo contrario (como sí sucede en el derecho catalán).

El derecho del legitimario también será transmisible inter vivos. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 17 de junio de 2016, que considera aplicable a la cesión inter vivos del derecho a la legítima tras la apertura de la sucesión las normas de la cesión de créditos de los artículos 1526 y siguientes del Código Civil, comprendiendo dicha cesión tanto la obligación principal como las accesorias.

Podría cuestionarse si la transmisión inter vivos de sus derechos por un legitimario a un tercero comprende facultades inherentes a este derecho, como el beneficiarse de la colación en la partición o de solicitar la reducción de disposiciones inoficiosas

Artículo 241.

"Dejando a salvo el usufructo del cónyuge viudo ordenado con arreglo a la presente ley, no podrán imponerse sobre la legítima cargas, condiciones, modos, términos, fideicomisos o gravámenes de clase alguna. Si los hubiera se tendrán por no puestos".

Se protege aquí la llamada intangibilidad cualitativa de la herencia.

La norma deja a salvo de la intangibilidad cualitativa de la legítima al "usufructo del cónyuge viudo ordenado con arreglo a la presente ley". Parece referirse la norma al usufructo universal conferido al viudo. En consecuencia, no cabe en el derecho civil gallego la opción del artículo 820.3 del Código Civil respecto del usufructo universal del viudo (Sentencia del TSJ de Galicia de 21 de noviembre de 2003; Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30 de diciembre de 2016: Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 29 de julio de 2011).

Debe tenerse en cuenta que el artículo 231 de la LDCG, después de excluir las obligaciones de inventario y fianza para el cónyuge viudo usufructuario universal, salvo disposición en contra del título sucesorio, dispone: "No obstante, cualquier legitimario podrá exigir la prestación de fianza para salvaguardar su legítima". La Sentencia del TSJ de Galicia de 18 de noviembre de 2014 resuelve sobre varios aspectos de esta fianza, afirmando "... que la fianza puede revestir cualquiera de las formas de aseguramiento admitidas en derecho, reales o personales o incluso la concertación de un contrato de seguro".

Pero cabe plantear si el derecho legitimario del viudo es o no un gravamen admisible de la legítima o si debe imputarse por defecto a dicha parte de legítima de los hijos, lo que no ha sido resuelto expresamente por el legislador gallego. Como he dicho, el artículo 241 de la LDCG parece referirse al usufructo universal del viudo, pues este es el sentido más probable de la expresión "ordenado con arreglo a lo dispuesto en la presente ley", aunque la interpretación de esta expresión no es unívoca y podría argumentarse que se refiere también al usufructo legal del viudo. A esta cuestión me refiero con posterioridad y será determinante en cuestiones como el cálculo del importe de la legítima de los hijos a efectos de su pago en metálico.

Se ha planteado si cabría que el testador impusiese el usufructo sobre la parte de legítima estricta y atribuyese al propio viudo o a un extraño la parte de libre disposición, en cuanto ello podría suponer un gravamen cuantitativo además de cualitativo de la legítima. La cuestión se relaciona con la de en qué parte de la herencia debe imputarse la legítima del viudo, que después trato, pues si la legítima del viudo es legalmente imputable a la parte de legítima, salvaría el posible gravamen cuantitativo. La Sentencia del TSJ de Galicia de 5 de febrero de 2001 trató de esta cuestión, pero en relación a una sucesión sujeta a la Ley gallega de 1995, en donde la cuantía de la legitima del viudo, así como su imputación al tercio de mejora en concurrencia con descendientes, se determinaba por remisión a las normas del Código Civil. En el caso, el testador legaba a su cónyuge el tercio de libre disposición y el usufructo sobre los dos tercios restantes de la herencia, pero, al haber hecho el testamento antes de la entrada en vigor de la Ley gallega de 1995, previó la fórmula de cautela socini, conforme a la cual "si alguno de los herederos se opusiere a esta cláusula, quedará reducido a la legítima estricta, acreciendo su porción a los que lo acataren, y recibirá el cónyuge viudo el tercio de libre disposición de su herencia en pleno dominio sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria". Planteada la subsistencia de dicha cautela ya abierta la sucesión con la Ley de 1995 vigente, admitiendo que si se hubiera atribuido el usufructo universal, los herederos no podría oponerse al mismo, distingue este supuesto de atribución del usufructo universal del que se preveía en el testamento, en que el viudo recibía además el tercio de libre disposición en pleno dominio, analizando el Tribunal si sería posible atribuir al cónyuge el tercio de libre disposición en pleno dominio y el usufructo sobre toda la parte de legítima. Esto se considera dudoso, pero sobre la base de una naturaleza de la legítima distinta a la de la ley vigente, terminando por aceptar la vigencia de la cláusula y la posibilidad de que los herederos se opongan al usufructo sobre la parte de legítima estricta de conformidad con el contenido del testamento. Dice la sentencia: "... La frase "usufructo universal" no quiere decir que se refiera al regulado en el art. 118 de la ley civil gallega, puesto que también se confiere bajo el régimen del Código Civil y, además, en el presente caso no es tal dada la radical incompatibilidad jurídica entre el usufructo total del patrimonio y que el usufructuario tenga alguna parte en el dominio -el tercio de libre disposición que se le confiere en pleno dominio supone que lo disfrutará a título de dueño y no de usufructuario-. Bien es cierto que este argumento no decide la cuestión en ninguno de los dos sentido (Ley gallega o Código Civil), ya que se admite que el usufructo voluntario de viudedad del derecho gallego puede ser total o parcial. Es común sentir de la doctrina que, a diferencia del sistema del CC en que no parece posible excluir en tales casos la facultad de opción por parte de los legitimarios, en el sistema instaurado por el precitado art. 118 de la Ley de Derecho Civil de Galicia se elimina toda posibilidad de opción por parte de los legitimarios que concurran a la sucesión con el cónyuge supérstite. Esto supone una excepción al principio de intangibilidad de la legítima que establece el CC, es decir, que el legitimario viene obligado a soportar el gravamen cualitativo que siempre supone el usufructo voluntario de viudedad. Pero no es claro, como sostiene alguna posición minoritaria, que también haya de soportar una lesión cuantitativa de su legítima, como sucede cuando se reduce al legitimario a la nuda propiedad de su legítima estricta -de evidente menor valor que la propiedad plena a la que tiene derecho-, pues entonces resultaría infringido el art. 146.2 de la ley gallega, que remite a la cuantía establecida en el art. 808 del CC, todo lo cual lleva a algún sector doctrinal a opinar que el legitimario que vea gravada su legítima por un usufructo voluntario de viudedad debe respetarlo siempre, tanto si el gravamen es solamente cualitativo como si lo es también cuantitativo, pero en este último caso podrá pedir la reducción de las disposiciones en nuda propiedad que resulten inoficiosas". En sentido similar, también para una sucesión sujeta a la Ley gallega de 1995, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 15 de marzo de 2007 distingue el gravamen cualitativo y cuantitativo que puede suponer el usufructo atribuido al viudo. El gravamen cualitativo debe soportarse en todo caso, pero no el cuantitativo, siendo el efecto de este la posibilidad de solicitar la reducción de las disposiciones inoficiosas en nuda propiedad en la medida que perjudiquen cuantitativamente la legítima.

En el ámbito del derecho común se ha considerado que vulnera la intangibilidad cualitativa de la legítima su satisfacción mediante un legado de cosa ajena. Pero es dudoso que esta solución sea trasladable al derecho gallego.

Se ha citado como ejemplo de flexibilización del derecho del legitimario en el derecho civil de Galicia la previsión contenida en el artículo 282 LDCG de satisfacer la legítima de un hijo a través de una partición conjunta con bienes de uno solo de los cónyuges causantes ("En la partición conjunta y unitaria por ambos cónyuges la legítima de cualquiera de los hijos o descendientes comunes podrá ser satisfecha con bienes de uno solo de los causantes. En este caso, no podrán reclamarse las legítimas hasta el fallecimiento del último de los cónyuges"). La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 19 de junio de 2007 se plantea, aunque sin resolverlo, si esta opción (en relación con el concordante artículo 158 de la Ley 4/1995) es extensible a otros supuestos, especialmente, al común en que los cónyuges otorgan testamentos paralelos y distribuyen sus bienes no a través de una partición conjunta, sino de la realización de legados. En la práctica notarial gallega existen opiniones favorables a una aplicación extensiva de este artículo 282 de la LDCG, que permitiera el aplazar del pago de la legítima de los descendientes comunes, incluso a realizar en metálico, hasta el fallecimiento del último de los cónyuges. A mi entender, siendo la regla general la de la intangibilidad cualitativa de la legítima, es dudosa la posibilidad de interpretaciones extensivas de las normas que la excepcionan.

Artículo 242.

"Salvo los casos de apartación, será nula toda renuncia o transacción sobre la legítima realizada antes de la apertura de la sucesión".

Según señala la la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 17 de junio de 2016, "... lo que veda el art. 242 de la LDCG es toda renuncia o transacción sobre la legítima llevada a efecto antes de la apertura de la sucesión; mas en el caso que enjuiciamos el mentado acto jurídico, que realmente consiste en una cesión de dicho crédito a la actora, que la acepta en escritura pública notarial, es posterior al fallecimiento del causante, hallándonos pues ante una cesión de crédito perfectamente válida a tenor de lo normado en los arts. 1526 y ss. del CC".

La renuncia a la legítima una vez abierta la sucesión será válida, siendo cuestionable desde la perspectiva formal si se aplica a la misma la regla del artículo 1008 del Código Civil, que exige para la repudiación de herencia su otorgamiento en escritura pública. A favor podría invocarse el sentido más amplio del artículo 1280.4 del Código Civil, cuando exige el documento público para toda cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios, así como la seguridad jurídica que tal acto abdicativo requiere y que conlleva su carácter formal. En contra, que no estamos ante una verdadera repudiación de herencia, pues el legitimario, a no ser que haya sido instituido heredero, no tiene esta condición, habiendo sido entendida la exigencia de forma del artículo 1280 del Código Civil como forma de valer y no de ser.

Sección 2.ª De la legítima de los descendientes

Artículo 243.

"Constituye la legítima de los descendientes la cuarta parte del valor del haber hereditario líquido que, determinado conforme a las reglas de esta sección, se dividirá entre los hijos o sus linajes".

Artículo 244.

"Para fijar la legítima, el haber hereditario del causante se determinará conforme a las reglas siguientes:

1.ª Se computarán todos los bienes y derechos del capital relicto por el valor que tuvieran en el momento de la muerte del causante, con deducción de sus deudas. Dicho valor se actualizará monetariamente en el momento en que se haga el pago de la legítima.

2.ª Se añadirá el valor de los bienes transmitidos por el causante a título lucrativo, incluidos los dados en apartación, considerado en el momento de la transmisión y actualizado monetariamente en el momento de efectuarse el pago de la legítima. Como excepción, no se computarán las liberalidades de uso".

Como en el derecho común, la masa de cálculo de la legítima es la suma del relictum y del donatum.

La ley gallega resuelve expresamente el tiempo de la valoración de los bienes relictos a fin de calcular las legítimas: el momento de la apertura de la sucesión, sin perjuicio de la actualización monetaria de dicho valor al tiempo del pago.

El donatum incluye todos los bienes recibidos por título gratuito, incluido, dice el artículo, los dados en apartación. No se menciona expresamente el pacto de mejora, aunque deberá entenderse comprendido en la expresión bienes transmitidos por título gratuito.

En cuanto a los bienes donados, el momento de la valoración será el de la transmisión, con la misma actualización monetaria.

En consecuencia, las transformaciones posteriores de los bienes, incluidas las derivadas de circunstancias externas a los herederos, como los cambios de calificación urbanística, no se tomarán en cuenta para el cálculo de la legítima. Distinto es que en la valoración efectuada puedan tenerse en cuenta expectativas de aprovechamiento urbanístico ya existentes en el momento en que se valora (Sentencia la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de diciembre de 2011).

Aquí debe tenerse en cuenta la distinción entre computación, como operación de cálculo de las legítimas, aplicable tanto a las que se realizan a favor de legitimarios como a favor de extraños, y la colación en sentido propio, como operación particional que tiene lugar cuando un heredero forzoso concurre con otros que también lo sean respecto de los bienes que aquel haya recibido del causante por dote donación u otro título lucrativo, de la que se ocupan los artículos 1035 y siguientes del Código Civil. La LDCG no contiene una regulación propia de la colación como operación particional. Solo se refiere a ella en el artículo 227 de la LDCG, relativo a la colación de lo dado en apartación (que después se verá). Ante ello serán de aplicación supletoria a la colación particional las normas del Código Civil. Pero resulta que, en cuanto a la valoración de los bienes colacionables en la partición, el Código Civil contiene una regla distinta a la que el derecho civil gallego recoge para la computación de donaciones, pues el artículo 1045 del Código Civil solo excluye de la valoración el aumento o deterioro físico posterior a la donación, lo que se ha interpretado como a favor de sí tener en cuenta cambios de valor derivados de circunstancias externas al propio donatario, tal y como son los que tienen lugar por modificación de la calificación urbanística de los bienes. Es sostenible, sin embargo, que esta regla contraviene los principios propios del derecho civil gallego, que se manifiestan en un criterio contrario a que cualquier cambio en el estado de los bienes posterior a la donación se tenga en cuenta para su valoración a efectos sucesorios.

Claramente solo son computables los bienes transmitidos a título gratuito, no los vendidos por el causante, como aclara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de abril de 2015.

Tampoco serían computables los bienes cedidos en virtud de un contrato de vitalicio, pues se trata de una disposición a título oneroso. Cuestión distinta sería la posible legitimación activa de un legitimario para impugnar un contrato de vitalicio nulo, por ejemplo, por simulación o falta de causa. Dice la Sentencia del TSJ de Galicia de 27 de noviembre de 2012: "dada la característica de ser el vitalicio un contrato oneroso excluye que esté viciado de atentar a las expectativas de los legitimarios, salvados como es lógico los supuestos de falta de aleas o causa contractual a que hacíamos referencia en nuestra sentencia de 15-12-2000". En similar sentido, Sentencia del TSJ de Galicia de 12 de septiembre de 2011 y Sentencia del TSJ de Galicia de 4 de julio de 2013.

Si el acto fuera mixto, con parte gratuita u onerosa, como las donaciones con carga o gravamen, se computarán en la parte en que excedan el gravamen impuesto. Respecto de las donaciones remuneratorias, parece que será aplicable el criterio que para el derecho común ha fijado la última doctrina del Tribunal Supremo, favorable a su computación íntegra para el cálculo de la legítima.

También se computarán los bienes transmitidos por pacto sucesorio. Aunque la norma se refiera a la apartación, la misma regla se aplicará a los entregados en mejora. Con la mención expresa de la apartación se superan las dudas doctrinales que se habían suscitado tras la Ley 4/1995, sobre el carácter computable de los bienes dados en apartación, a las que alude la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de diciembre de 2011. Para el momento de la valoración se estará al de la transmisión, de manera que, si el pacto sucesorio supone la transmisión de presente de los bienes, será tomado dicho momento, pero si se hiciese sin transmisión actual de bienes, lo que es posible en la mejora, se tomará el valor al tiempo de la apertura de la sucesión.

La Sentencia del TSJ de Galicia de 26 de enero de 2017 declara que la inoficiosidad de la apartación no genera su nulidad sino el derecho al complemento de la legítima del legitimario perjudicado.

Debe señalarse que el que los bienes dados en apartación sean computables para el cálculo de la legítima no resuelve la cuestión de su posible colación particional, conforme a los artículos 1035 y siguientes del Código Civil, de aplicación supletoria en Galicia, pues ambas son operaciones de alcance diverso. La cuestión está expresamente resuelta en el artículo 227 de la LDCG, conforme al cual: "Salvo dispensa expresa del apartante, lo dado en apartación habrá de traerse a colación si el apartado o sus descendientes concurrieran en la sucesión con otros legitimarios". Esta norma claramente se refiere a la colación en su aspecto de operación particional, pues el carácter computable de la apartación se resuelve en el artículo 244 2ª LDCG, según se ha visto. Y parece que, por una razón de reciprocidad, el apartado podrá exigir la colación en relación con otros legitimarios con los que concurra a la sucesión como heredero. Respecto al carácter colacionable de los bienes recibidos por pacto de mejora, me remito a lo que después diré.

No ha recogido el derecho gallego limitación temporal alguna a la computación de actos a título gratuito (a diferencia del derecho catalán, que limita la computación a las donaciones realizadas en los quince años anteriores a la apertura de la sucesión).

La única exclusión legal son las "liberalidades de uso", concepto indeterminado. En todo caso, no parece que se comprendan dentro de la exclusión de computación los otros gastos mencionados en el artículo 1041 del Código Civil en sede de colación ("No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre. Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad).

En cuanto a los regalos de boda, que no necesariamente entrarán en la categoría de liberalidades de uso (así, cuando sean de cuantía que exceda lo usual), no parece trasladable a Galicia el régimen del Código Civil (artículo 1044 del Código Civil "Los regalos de boda, consistentes en joyas, vestidos y equipos, no se reducirán como inoficiosos sino en la parte que excedan en un décimo o más de la cantidad disponible por testamento), al existir normativa propia en la materia.

Artículo 245.

"Salvo disposición en contrario del causante, se imputará al pago de la legítima de los descendientes:

1.º Cualquier atribución a título de herencia o legado, aunque el legitimario renuncie a ella.

2.º Las donaciones hechas a los legitimarios, así como las mejoras pactadas con ellos.

3.º Las donaciones hechas a los hijos premuertos que fueran padres o ascendientes de un legitimario.

La imputación de donaciones se realizará por el valor que tuvieran los bienes en el momento de la donación, actualizado monetariamente en el tiempo del pago de la legítima".

La norma se refiere únicamente a la imputación al pago de la legítima de "los descendientes". Existe una remisión expresa del artículo 253 LDCG, sobre forma de cálculo de la legítima del viudo, a este artículo 245 LDCG, aunque el sentido de la misma no es claro. Ello planteará la duda de si las donaciones o legados a favor del viudo se imputarán o no a su legítima, de lo que después me ocupo.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 13 de abril de 2016 considera imputable a la legítima un bien legado a un hijo, en testamento otorgado con anterioridad a la Ley 2/2006, pero abriéndose la sucesión ya vigente esta, en que el testador dispuso que el legado se imputaría a la mejora y en su caso al tercio de libre disposición, haciendo referencia a la desaparición tras la reforma del tercio de mejora y a la inexistencia de una voluntad clara de imputar lo legado a la parte de libre disposición.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 26 de noviembre de 2018 rechaza la pretensión de nulidad de un testamento y de preterición del legitimario en un caso en que el testador declaraba en el testamento que el derecho del legitimario se entendería satisfecho con el importe de una donación de metálico efectuada a su favor por el causante y documentada en escritura pública.

(Aunque el caso resuelto por esta sentencia parece claro, a mi entender, y reconociendo que la cuestión ha sido discutida en el ámbito del derecho común, en ningún caso podrá existir preterición cuando el legitimario haya recibido donaciones del causante, aun cuando este no le haya mencionado en el testamento, y ello incluso aunque el legitimario hubiese nacido después del testamento y pudiera plantearse la existencia de una preterición no intencional. Todo ello nos remite al concepto de preterición al que después aludo).

En cuanto a la referencia a que se imputará a la legítima "cualquier atribución a título de herencia o legado, aunque el legitimario renuncie a ella", plantea la duda de si, renunciada por el legitimario la herencia o legado, cabe reclamar la legítima, aun considerando que se impute a la misma el valor de lo renunciado. Esto parece que debe descartarse, negando al legitimario que renuncia a la herencia o legado testamentarios derecho a reclamar su legítima o lo que falte de la misma, pues no existe un llamamiento legal autónomo a la misma.

La norma menciona específicamente la imputación al pago de la legítima de los bienes recibidos por un descendiente por pacto de mejora. El causante puede decidir el orden de imputación de la mejora, fijando que esta es a la parte de libre disposición y, en lo que exceda, a la de legítima. No obstante, puede ser argumentable si la mejora, a falta de disposición expresa del causante, está o no sujeta a colación por defecto en la práctica de las operaciones particionales. En contra podría argumentarse la propia definición del pacto como de mejora y su equiparación a las atribuciones hechas en testamento. Y también es de tenerse en cuenta en este sentido que el legislador gallego expresamente ha previsto el carácter colacionable de la apartación (artículo 227 LDCG), según lo dicho, pero no el de la mejora. Piénsese, además, que la imputación de la mejora en pago de la legítima no es esencialmente incompatible con su consideración de no colacionable. Por ejemplo, el testador instituye herederos a sus hijos en partes iguales y previamente ha realizado a favor de alguno de ellos una mejora que cubre el derecho de legítima del mejorado. Con esa disposición, el mejorado nada podría reclamar como complemento de su legítima, pero el carácter colacionable o no de la mejora determinará la forma en que se deben practicar las operaciones particionales, pues si la disposición por mejora es colacionable, el mejorado tomará de menos de los bienes de la herencia tanto como ha hubiese recibido y, en otro caso, de no ser colacionable, participará en el reparto del resto de los bienes de la herencia por partes iguales con los demás hijos, a salvo siempre los derechos legitimarios de cada uno.

La norma se refiere a la imputación a la legítima de las donaciones realizadas a los hijos premuertos. Nada dice de la posible imputación a la legítima de las donaciones realizadas a hijos o descendientes desheredados justamente o indignos, pues también en estos casos existirá representación en la legítima a favor de los descendientes de aquellos, sin que la desheredación o indignidad suponga la necesaria ineficacia de las donaciones que a favor de aquellos se hubieran realizado. A mi entender, esta solución debe seguirse por analogía, considerando que ha sido una omisión involuntaria del legislador y no una exclusión expresa, pues el que recibe la legítima por representación, por definición, solo podrá reclamar aquella parte de la legítima que no hubiese percibido ya el ascendiente propio a quien representa.

Artículo 246.

"1. Si el testador no hubiera asignado la legítima en bienes determinados, los herederos, de común acuerdo, podrán optar entre pagarla en bienes hereditarios o en metálico, aunque sea extrahereditario. A falta de acuerdo entre los herederos, el pago de la legítima se hará en bienes hereditarios.

2. Salvo disposición del testador o pacto al respecto, no podrá pagarse una parte de la legítima en dinero y otra parte en bienes".

La facultad de pagar en metálico la legítima es legal, esto es, no tiene que se atribuida expresamente por el testador. Solo debe atribuirse expresamente la facultad de pagar una parte en bienes y otra en dinero.

Esto es distinto al caso de que, atribuido un determinado bien por el testador en el testamento, con él no se cubra la legítima. El complemento de la misma podrá ser satisfecho en dinero, sin necesidad de una atribución expresa.

Tampoco impone la vigente ley gallega al heredero la obligación de comunicar al legitimario en pago en metálico en un plazo (un año desde la apertura de la sucesión), con la consecuencia de que la no comunicación implicara la caducidad de la facultad de pago en metálico, apartándose de la solución prevista en tal sentido por el Código Civil y por la Ley gallega de 1995.

La norma exceptúa de la posibilidad de pago en dinero de la legítima el supuesto de que "el testador no hubiera asignado la legítima en bienes determinados". Parece claro que dentro de la norma se contempla el caso en que se legan o adjudican por vía particional al legitimario bienes concretos de la herencia. En tal caso, el heredero no podrá optar por satisfacer la legítima en dinero, sino que deberá cumplirse la disposición testamentaria.

Ello parece que incluye el legado de cosa ajena, en que se aplicará supletoriamente la norma del Código Civil que impone al heredero la obligación de adquirirla para entregarla al legatario, y solo si no fuera posible, cumplirá con dar su justa estimación.

Pero resulta dudoso el caso de que el testador haya realizado a favor del legitimario un legado de parte alícuota. Literalmente, un legado de parte alícuota no implica asignar la legítima "en bienes determinados", y por ello es defendible que el heredero pudiera abonarlo en metálico y no en bienes de la herencia. Pero siempre deberá respetarse la voluntad del testador y carece de sentido hacer al legitimario-legatario de parte alícuota de peor condición que a un extraño-legatario de parte alícuota. Así, si se considera que la voluntad del testador con el legado era simplemente reconocer la legítima del legitimario, lo que podrá suceder tanto cuando se reconozca la legítima con palabras comunes como cuando se realice al legitimario un legado de parte alícuota coincidente con el valor de su legítima (aunque este último supuesto puede ser el más dudoso), parece que deberá reconocerse al heredero la facultad de pagar en metálico la legítima. En otro caso, el legatario de parte alícuota será partícipe en la herencia y deberá contarse con su consentimiento para la partición y también, posiblemente, para la entrega de legados.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 27 de octubre de 2016 considera que un descendiente a quien se había legado su legítima estricta, que podría serle abonada con metálico incluso extrahereditario por el heredero, no es sino un acreedor, y no puede ser considerado como legatario de parte alícuota, careciendo de legitimación activa para instar el juicio divisorio de herencia.

Si el testador ha instituido heredero al legitimario, aunque sea en una porción equivalente al valor de la legítima, difícilmente podrá considerarse que ha querido simplemente reconocerle la legítima, y deberá tener dicho heredero-legitimario la condición de partícipe de la herencia a todos los efectos.

Respecto de la opción de los herederos de pago en metálico de la legítima, dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 17 de junio de 2016:

"la ley parte, con carácter general, de la consideración de que la legítima se satisfaga en metálico sin necesidad de la conformidad del legitimario ( art. 246); mientras que, por el contrario, en el régimen de derecho común, tal posibilidad es excepcional, necesitada de tal anuencia o aprobación judicial ( art. 843 CC ); admitiendo la nueva Ley gallega la liquidación unilateral de la legítima con posibilidad de consignación ( art. 250 LDCG ), sin perjuicio de la acción de complemento ( art. 248 LDCG ). Es pues el propio heredero quien decide a su libre criterio, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 246, si satisface la legítima en bienes hereditarios - precisando cuáles - o en metálico, incluso extrahereditario, es decir independiente de que exista en el activo de la herencia". 

Artículo 247.

"Si los bienes atribuidos por el causante a un legitimario no fueran suficientes para satisfacer su legítima, este sólo tendrá derecho a su complemento, el cual se satisfará de acuerdo con las reglas del artículo anterior".

Como se ha dicho, el heredero podrá satisfacer el complemento de legitima en bienes o en dinero.

Pero la aplicación de las reglas del artículo 246 de la LDCG llevaría a concluir que el pago en dinero de la acción de complemento debe ser acordado "unánimemente" por los herederos. Sin embargo, parece que el legitimario podrá ejercitar su acción de complemento contra cada heredero individualmente, sin que exista litisconsorcio pasivo necesario, aunque la obligación de atender a esta acción sea mancomunada entre los herederos. Desde esta perspectiva, parece que cada heredero demandado podría individualmente optar por el pago de la acción de complemento en bienes o dinero. Ello estaría en consonancia con la posibilidad de evitar la reducción de disposiciones inoficiosas compensando en metálico al legitimario ex artículo 251.3 LDCG. No obstante, si el heredero demandado opta por el pago en bienes de la herencia, ello puede implicar la necesidad de contar con todos los herederos a fin de realizar una previa partición que atribuya a cada heredero de los bienes con lo que debe realizar el pago, de no estar esta realizada previamente, lo que puede llevar al derecho del heredero a llamar al procedimiento a tal fin a todos los partícipes en la comunidad hereditaria (artículo 1084 II Código Civil)

Artículo 248.

"Pueden pagar la legítima, o su complemento, el heredero, el comisario o contador-partidor así como el testamentero facultado para ello. Pero corresponderá en exclusiva a los herederos la opción de pagar la legítima en metálico extrahereditario".

Conforme a esta norma, un contador partidor no podrá satisfacer la legítima en dinero extrahereditario. Esto planteará si el contador-partidor, concurriendo a la herencia legitimarios, podrá adjudicar todos los bienes de la herencia a los herederos, sin proceder a pagar la legítima en el acto con dinero hereditario. Debe recordarse que el contador partidor no puede realizar conforme al derecho gallego la partición de modo parcial y si carece de la posibilidad de abonar la legítima en dinero extra-hereditario, solo cabrá que proceda a la adjudicación al legitimario de bienes hereditarios.

También será discutible que el contador partidor, ante un bien indivisible, pueda adjudicarlo a uno de los herederos, ex artículo 1062 del Código Civil, disponiendo el pago en metálico extrahereditario a los demás coherederos, al menos si estos son legitimarios.

La redacción legal hace dudoso que el testador pueda facultar expresamente al comisario o contador partidor para pagar la legítima en metálico extrahereditario (lo que sí permiten tanto los artículos 841 y siguientes del Código Civil como el 1056 del mismo Código) .

Un caso particular, a mi entender, lo constituye el contador partidor en la partición por mayoría de los artículos 295 y siguientes de la LDCG, en cuanto legalmente se prevé que en esta partición mayoritaria, bien se realice por sorteo, bien por aprobación de mayoría cualificada, se pueda efectuar el pago de legítimas (artículo 305 de la LDCG), sin excepción alguna, y de la sistemática legal resulta que esta partición es una modalidad de la partición por herederos, lo que, en unión de la finalidad de la norma, impone una interpretación amplia y favorable al pago de legítimas en dinero extrahereditario.

El testamentero o albacea, que no sea contador partidor, debería estar expresamente facultado para realizar el pago de la legítima en metálico.

Artículo 249.

"1. El legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor.

2. El legitimario podrá exigir que el heredero, el comisario o contador-partidor o el testamentero facultado para el pago de la legítima formalice inventario, con valoración de los bienes, y lo protocolice ante notario.

3. Podrá el legitimario solicitar también anotación preventiva de su derecho en el registro de la propiedad sobre los bienes inmuebles de la herencia".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 27 de octubre de 2016 declara que, siendo el legitimario un simple acreedor, carece de legitimación para instar el juicio divisorio de la herencia, debiendo encauzar su  reclamación a través del correspondiente juicio ordinario. Dice la sentencia:

"En el presente caso, al ahora apelante se le atribuyó en el testamento un legado, que podrá ser abonado en metálico, incluso con dinero de fuera de la herencia, por el valor de la legítima estricta que le corresponda, la cual, conforme al Derecho gallego aplicable, supone un derecho de crédito y otorga a su titular la condición de acreedor a todos los efectos legales, no la de heredero ni la de legatario de parte alícuota de bienes de la herencia. Por todo ello, y según la normativa también expuesta más arriba, carece de legitimación activa para instar el procedimiento de división judicial de la herencia aparte de que en esta sucesión únicamente existe un único heredero designado en el testamento, por lo que la argumentación jurídica de la sentencia apelada para desestimar la demanda no puede ser aceptada, desde el momento que al legitimario no se le reconoce el derecho de una parte de los bienes de la herencia ("pars bonorum") sino un derecho a una parte de su valor ("pars valoris bonorum"), no constituye un legado de parte alícuota de los bienes hereditarios sino un legado de un valor, configurado expresamente en el art. 249 como un derecho de crédito, y no como un derecho real, reconociendo al legitimario, a todos los efectos, como un acreedor. No puede ser calificado, entonces, de heredero, ni existe, por tanto, ningún tipo de comunidad hereditaria, entre el descendiente mero legitimario y el descendiente instituido heredero universal, a la que haya que poner término a través del procedimiento de división judicial de la herencia, ni tampoco este es el procedimiento que procede para reclamar el pago de la legítima por parte de quien concurre a la herencia exclusivamente en su condición de legitimario reconocida por el testador. En consecuencia, como cualquier legatario que no lo es de parte alícuota, la reclamación de la entrega del valor del legado debe encauzarse a través del declarativo que corresponda, y no a través del procedimiento de división judicial de la herencia, dado que el demandado, en su calidad de descendiente instituido único heredero universal, es el único que puede hacerlo si no hay designado en el testamento contador-partidor o albacea o el testamentero facultado para ello (art. 248)".

En cuanto a la anotación preventiva contemplada en el número 3 del artículo 249, la citada Resolución DGRN de 2 de agosto de 2016 admite la posibilidad de practicar esta anotación preventiva de demanda sin necesidad de providencia judicial que la ordene.

Respecto al inventario de los bienes de la herencia, con o sin valor, protocolizado ante notario, quedan por determinar sus efectos. Debe asumirse que el pago de la legítima es una obligación personal del heredero, y responde de ella con sus bienes personales, además de con los de la herencia, a menos que haya aceptado la herencia a beneficio de inventario. Pero la práctica del inventario referido en el artículo 249.2 de la LDCG en ningún caso producirá los efectos de la aceptación de herencia a beneficio de inventario.

Cuando sean varios los herederos obligados al pago de la legítima o su complemento, debe entenderse que su obligación es mancomunada en proporción a su participación en la herencia, conforme a las reglas generales en materia de obligaciones, que no se exceptúan en la ley civil gallega.

Artículo 250.

"El heredero deberá pagar las legítimas o su complemento en el plazo de un año desde que el legitimario la reclame. Transcurrido este plazo la legítima producirá el interés legal del dinero. Si el legitimario no estuviera conforme con la liquidación de la legítima y rechazara el pago, el heredero o persona facultada para entregarla podrá proceder a la consignación judicial".

Hasta que transcurra el plazo de un año desde que el legitimario reclame la legítima no será exigible el pago al heredero (así, Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 20 de diciembre de 2017).

Aunque la norma se refiera expresamente a la consignación judicial, tras la reforma del Código Civil por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, parece que también debería admitirse la consignación notarial, sin que pueda entenderse que la ley civil gallega ha querido voluntariamente apartarse de las reglas generales sobre consignación.

Debe tenerse en cuenta que el valor de la legítima se calcula actualizando el de los bienes de la herencia en el momento en que se realice el pago de la legítima (artículo 244.1 LDCG). Pero, junto a esto, el artículo 250 LDCG prevé el devengo del interés legal desde que transcurra el año para el pago, contado desde la reclamación de la legítima. Parece que ambas previsiones deben compatibilizarse, aunque ello implique dificultades, pues la cantidad que se debe por legítima no será líquida en el momento en que empiecen a devengar los intereses legales.

Artículo 251.

"1. Si no hubiera en la herencia bienes suficientes para el pago de las legítimas podrán reducirse por inoficiosos los legados y donaciones computables para su cálculo, comenzando, salvo disposición en contra del testador, por los primeros a prorrateo. Si no fuera suficiente, se reducirán también las donaciones por el orden de sus fechas, comenzando por las más recientes.

2. Si las reducciones a que se refiere el apartado anterior no fueran suficientes, también podrán reducirse las apartaciones hechas por el causante y los pactos sucesorios. Si se realizaran varias, se reducirán todas a prorrateo.

3. Los afectados por la reducción podrán evitarla entregando en metálico su importe para el pago de las legítimas".

El orden de reducción de disposiciones inoficiosas será el siguiente:

- Legados.

- Donaciones, comenzando por las más recientes.

- Apartaciones y contratos sucesorios.

Se da así preferencia a los contratos sucesorios sobre las donaciones en materia de reducción por inoficiosidad, y ello aunque el contrato sucesorio fuera de fecha más reciente que la donación.

En el caso de los contratos sucesorios, no se recoge la misma regla de las donaciones de reducir primero las más recientes, con lo que parece que serían reducidos a prorrata.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de abril de 2012, después de recordar el carácter de acreedor del legitimario, declara que: "... el modo de operar la reducción de disposiciones inoficiosas, no es sino la acción de rescisión de la disposición que perjudica la legitima, que de admitirse produciría la ineficacia parcial sobrevenida de dicha disposición, acción que con la de complemento tienen un régimen especifico en la LDCG, sin que sea preciso acudir de modo subsidiario al art. 1074 CC".

No se refiere la norma a la reducción de la institución de heredero, quizás porque asume que el heredero es el obligado al pago de la legítima y parece que esa responsabilidad por el pago de la legítima alcanzará a su patrimonio personal, al menos en cuanto haya aceptado la herencia pura y simplemente.

Artículo 252.

"Las acciones de reclamación de legítima y de reducción de disposiciones inoficiosas prescribirán a los quince años del fallecimiento del causante".

Este plazo coincidía con el previsto en el 1964 del Código Civil para las acciones personales. Tras la reforma de ese artículo 1964 del Código Civil, queda como un plazo distinto de este, sin que se pueda considerar alterado el de la ley gallega por la reforma de la norma de derecho común.

La norma califica el plazo expresamente como de prescripción ("prescribirán"), con las consecuencias que ello implica frente a los plazos de caducidad (por ejemplo, posibilidad de su interrupción por reclamación extrajudicial).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de octubre de 2014 declara que el plazo de prescripción de la acción de complemento o suplemento de la legítima, ante la posible lesión de la misma en una partición realizada por el testador, es el de quince años del artículo 252 de la LDCG, rechazando la aplicación del plazo de cuatro años de rescisión de la partición por lesión.

Un caso particular de pago de la legítima en metálico es el contemplado en la regulación del pacto de mejora de labrar y poseer, por el que se adjudica a un descendiente "un lugar acasarado, aunque las suertes de tierras estén separadas, o una explotación agrícola, industrial, comercial o fabril (219 LDCG). En tal caso, el adjudicatario podrá compensar en metálico a los demás interesados en la partición y el pago en metálico podrá hacerse por plazos, dentro de los cinco años siguientes a la apertura de la sucesión, siempre que el adjudicatario garantice el cumplimiento. La cantidad aplazada producirá el interés legal del dinero (221 LDCG). Esta regulación plantea alguna duda en relación con su coordinación con las normas generales sobre la legítima. Si el adjudicatario no realizase el pago en el plazo legal, ello no privaría del derecho al legitimario a reclamar su legítima, pero si la reclama no parece que el adjudicatario tenga el plazo general de un año para el pago que concede la LDCG, sino que deberá cumplir inmediatamente, pasados los cinco años de pago. Por otra parte, el plazo de prescripción de la acción de reclamación de legítima (quince años desde el fallecimiento del causante ex artículo 252 LDCG) no deberá empezar a contar hasta que transcurra el plazo legal de cinco años conferido al adjudicatario para el pago. Podría pensarse que el legitimario contará con las medidas de garantía del artículo 249 LDCG (inventario y anotación preventiva), ejercitables una vez abierta la sucesión. Pero el artículo 221 LDCG se refiere a la obligación del adjudicatario en este pacto de "garantizar el pago" al legitimario, sin precisar cuál es esa garantía. Cabría argumentar que este es un régimen particular, que exige la constitución de alguna garantía real o personal, y que esto constituye un régimen particular que excluye el general del artículo 249 LDCG. Por aplicación analógica del artículo 250 de la LDCG, parece que, transcurrido el plazo de pago de cinco años, el crédito del legitimario devengará el interés legal.

Sección 3.ª De la legítima del cónyuge viudo

El artículo 238.2 de la LDCG menciona como legitimario, junto a los descendientes, al cónyuge viudo siempre que no estuviera separado legalmente o de hecho.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 2 de junio de 2014 se refiere a un legado al viudo de su cuota legal usufructuaria, la cual se concretaba en el usufructo de bienes determinados. En el momento de otorgarse el testamento, el testador y su esposa llevaban dos años separados de hecho, sin que hubiera existido reanudación de la convivencia matrimonial. El testamento se otorga hallándose en curso el procedimiento de divorcio, que no llega a concluir por fallecimiento del esposo-testador. La sentencia considera que, siendo una atribución de la cuota legal usufructuaria, naturaleza que no se modifica por la concreción en bienes determinados, queda sin efecto por la separación de hecho de los cónyuges, sin que sea argumento en contra que el testamento se otorgara ya existente la separación de hecho, pues "... o bien fue un legado en previsión de posibles interpretaciones legales que mantuviesen la consideración de doña Valle como legitimaria, o bien un manifiesto error (lo que parece descartarse dado el conocimiento que muestra del Derecho Civil de Galicia). Pero en todo caso, tal y como está redactado el testamento, no puede configurarse como un legado de usufructo al margen de la condición de legitimaria de viudedad, o legado de cosa específica al margen de esa condición de legitimaria como pretende doña Valle . El tenor literal no permite considerar que don Prudencio desease dejar, pese a todo, un legado específico, similar a los que deja a sus sobrinos, porque lo hace en cláusula distinta (primera para el legado de viudedad, segunda para los otros legados); con una redacción totalmente distinta; los segundos sin ningún tipo de matización o límite (salvo una prohibición de disponer durante la minoría de edad que en nada altera). Y el primero claramente indica que es en pago de la cuota legal usufructuaria, no un legado al margen de ese condicionante. Por lo que si no se ostenta la condición de legitimaria, tampoco se accede al legado".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 5 de septiembre de 2018 da por acreditada la situación de separación de hecho entre los cónyuges, determinante de la extinción del derecho a la legítima, con base en la propia declaración del esposo-testador en el testamento de hallarse separado de hecho, en unión a la prueba documental presentada, declarando "... La juzgadora "a quo" considera probada la separación de hecho entre los litigantes basándose en la corroboración de la manifestación del propio testador mediante la documental aportada, en efecto incompatible con una situación de normal convivencia y relación marital, esencialmente demanda de divorcio que presentó el fallecido y tuvo entrada en el juzgado el mismo día en que otorgó testamento; contrato de vitalicio a favor de Don Basilio plasmado en escritura pública otorgada en la misma fecha; denuncia presentada por el testador el 19 de junio de 2015 en la que relata que su esposa, de la que se encuentra en trámites de separación, se apropió de todas las llaves de la vivienda; y escritura fechada el 25 de junio de 2014 por la que Don Pedro Enrique , en previsión de su incapacitación judicial, designa tutores o, en su caso, curadores, con carácter solidario a su sobrina Doña Socorro y a su esposo. Siendo tales pruebas lo suficientemente significativas, por su incompatibilidad con la relación de afectividad presumible en una unión y relación matrimonial, cabe añadir la existencia de un testamento anterior otorgado el 25 de junio de 2014, el mes siguiente a la celebración del matrimonio, en el que Don Pedro Enrique deshereda a su esposa por injurias graves".

Al cónyuge viudo se equipara la pareja de hecho, pero solo si cumple con los requisitos de la Disposición Adicional 3ª de la LDCG, entre ellos, la inscripción constitutiva en el registro de parejas de hecho de Galicia. Las parejas de hecho no inscritas en el referido registro carecen de derechos legitimarios entre sí. En tal sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 18 de febrero de 2016.

Debe tenerse en cuenta, además, que el propio concepto de pareja de hecho implica la convivencia marital, lo que supone que, de desaparecer esta, falta su fundamento, por lo que el cese de la convivencia en la pareja, siempre que implique el ánimo de romper la relación afectiva, implicará la pérdida de los derechos legitimarios, y ello aunque no se hubiera procedido a la cancelación de la inscripción de la pareja de hecho en el registro correspondientes, lo que se corresponde con la situación de separación de hecho en el matrimonio.

La legítima del viudo se regula en los artículos 253 y siguientes de la LDCG.

Artículo 253.

"Si concurriera con descendientes del causante, al cónyuge viudo le corresponde en concepto de legítima el usufructo vitalicio de una cuarta parte del haber hereditario fijado conforme a las reglas del artículo 245".

En cuanto a la remisión de esta norma para la fijación del haber hereditario, parece existir un error material, pues las reglas para la determinación de la masa de cálculo de las legítimas de los descendientes constan en el artículo 244 de la LDCG, mientras el artículo 245 LDCG se refiere a las reglas de imputación de atribuciones en pago de la legítima.

En consecuencia, el cálculo de la legítima del viudo también se realizará sobre una masa de cálculo resultante de la suma del relictum y el donatum, incluyendo en este último los pactos sucesorios.

Artículo 254.

"Si no concurriera con descendientes, el cónyuge viudo tendrá derecho al usufructo vitalicio de la mitad del capital".

Artículo 255.

"El causante podrá satisfacer la legítima del cónyuge viudo atribuyéndole por cualquier título, en usufructo o propiedad, bienes determinados de cualquier naturaleza, un capital en dinero, una renta o una pensión".

Este artículo apoya la tesis según la cual las atribuciones a título gratuito realizadas por el causante a favor del viudo se imputarían a su legítima, cuestión a la que después me refiero.

Artículo 256.

"Si el causante no lo prohibió, los herederos podrán conmutar la legítima del cónyuge viudo por alguna de las atribuciones expresadas en el artículo anterior y optar por la modalidad de pago, pero habrán de acordar con la persona viuda los bienes o derechos en que se concretará. Si no hubiera acuerdo entre los herederos y la persona viuda, decidirá la autoridad judicial".

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 6 de mayo de 2011, la Ley 2/2006 introduce ex novo una regulación particular de la conmutación de la legítima del viudo. La anterior Ley 4/1995, de 24 de mayo,  no contenía regulación propia alguna, ante lo que resultaban aplicables supletoriamente las normas del Código Civil al respecto, lo que seguirá rigiendo para sucesiones abiertas durante la vigencia de la ley anterior.

La norma gallega atribuye a los herederos no solo la facultad de conmutar el usufructo del viudo, sino de elegir la modalidad de conmutación. Con ello se resuelve una cuestión dudosa en el ámbito del derecho común. El consentimiento del viudo será preciso solo para fijar los concretos bienes y derechos a entregar en conmutación. Pero esto se entiende cuando no se haya optado por el pago en dinero, pues esta modalidad puede ser elegida por los herederos sin necesidad de que el viudo consienta la elección.

Tampoco prevé la norma la forma en que debe hacerse la conmutación. Parece que la decisión de conmutar y la modalidad de elección deberá comunicarse al viudo, aunque la ley no lo imponga ni señale plazo alguno para ello. En el ámbito del derecho común, se ha considerado que no cabe la conmutación después de haberse atribuido particionalmente al viudo su derecho legitimario.

Si los herederos optasen por el pago en dinero, parece que, ante la resistencia del viudo a recibir el pago, procederá acudir a la consignación judicial, del mismo modo que sucede con la legítima de los descendientes. En tal caso, el derecho del viudo no será sino un crédito dinerario, cuyo régimen es discutible. Particularmente, lo será si son de aplicación las reglas de pago de la legítima en metálico a los descendientes. La actualización monetaria de los bienes que constituyen la masa de cálculo al tiempo del pago parece que resultará aplicable, teniendo en cuenta la remisión del artículo 253 al 245 LDCG, asumiendo que esta remisión lo debe ser al artículo 244 LDCG. En cuando al devengo del interés legal desde que transcurra el año para el pago, parece que es una norma especial para el pago de la legítima a los descendientes, que no debe trasladarse al caso del viudo.

Es de destacar que solo se mencione a los herederos como personas facultadas para realizar la conmutación, sin referirse a los contadores partidores, cuestión discutida en el ámbito del derecho común.

La conmutación no procederá cuando el causante la haya prohibido. Entiendo que esta prohibición debe ser expresa. No se entenderá como prohibición el que el testador haya atribuido al cónyuge una cuota en usufructo de la herencia correspondiente a su cuota legitimaria.

Artículo 257.

"1. En tanto no exceda de su cuota usufructuaria, el cónyuge viudo podrá optar por hacerla efectiva sobre la vivienda habitual, el local en donde ejerciera su profesión o la empresa que viniera desarrollando con su trabajo.

2. Este derecho es preferente a la facultad de conmutar que atribuye a los herederos el artículo anterior".

La norma no prevé qué sucederá cuando el valor del usufructo legitimario exceda el del usufructo sobre el bien indicado. Piénsese en que, en un viudo concurrente con hijos, el valor del usufructo de la vivienda habitual o de cualquiera de los demás bienes indicados excede de la cuarta parte del haber hereditario. Podría considerarse que, en tal caso, el viudo puede hacer uso de esta facultad, al margen de las compensaciones económicas que procedan, o bien entender que, en tal caso, no procederá el ejercicio de la facultad indicada. A mi entender, la interpretación más conforme con el sentido la norma, favorecer el derecho del viudo, es la primera.

Cuestión trascendente y dudosa que plantea la legítima del viudo en el derecho civil gallego es la de determinar su naturaleza. Dos son las posiciones fundamentales:

- La legítima del viudo tiene una naturaleza similar a la de los descendientes, siendo el viudo un simple acreedor y no partícipe en la comunidad hereditaria, al margen de que su valoración deba hacerse aplicando las reglas propias del usufructo.

- La legítima del viudo es de naturaleza distinta a la de los descendientes, en cuanto existe un llamamiento legal directo a una cuota de la herencia, aunque sea en usufructo, y, como tal, el viudo es partícipe en la comunidad hereditaria con las consecuencias legales de ello, por ejemplo, la necesidad de contar con su consentimiento para la partición de la herencia. Esto es así, aunque se pueda concluir que el viudo no es heredero. Su posición se asimilaría a la de un legatario de parte alícuota, aunque en usufructo. Encajaría esta legítima en el grupo de las legítimas pars bonorum.

Podemos enumerar diversos argumentos a favor de una y otra tesis:

A favor de la naturaleza propia de la legítima del viudo y la condición de este como partícipe en la comunidad hereditaria, aunque no de heredero, cabría argumentar:

- El tenor literal de los artículos 253 y 254 de la LDCG, que parecen realizar un llamamiento legal directo a una cuota de la herencia en usufructo.

- El distinto tratamiento legal de la legítima del viudo y de la de los descendientes.

- Que solo al regular la legítima de los descendientes se califica a estos como acreedores (artículo 249 LDCG).

- Que en consonancia con lo anterior, solo al regular la legítima de los descendientes se reconoce el derecho de los herederos a satisfacerla en metálico y se recogen las medidas de protección del derecho del legitimario a quien se abonará su legítima en dinero.

- Que solo al regular la legítima de los descendientes se dan normas especiales para la cuantificación del derecho de crédito del legitimario.

- Que, de manera concordante con lo anterior, la posibilidad de abonar en metálico la legítima al viudo solo encajaría en el procedimiento de conmutación, sujeto a un régimen particular. Por otra parte, el solo hecho de preverse la conmutación de la legítima del viudo implica asumir que su naturaleza previa a la conmutación es distinta a la que resulta de esta.

A favor de la consideración de la legítima del viudo como pars valoris o derecho de crédito y no pars bonorum, cabría argumentar:

- Que la definición de la legítima en el artículo 240 LDCG ("derecho a recibir del causante, por cualquier títulouna atribución patrimonial en la forma y medida establecidas en la presente ley) tiene un alcance general, siendo de aplicación a la legítima del viudo.

- Que cabe argumentar, de acuerdo con lo anterior, que la previsión de la atribución de la legítima al viudo como una cuota de usufructo es una forma de atribución patrimonial pero no una determinación de la naturaleza del derecho del legitimario.

- Que carecería de coherencia atribuir un mayor derecho legitimario al viudo, en cuanto a la naturaleza de este, que a los descendientes.

- Que la consideración de la legítima del viudo en el derecho civil común como pars bonorum deriva, más que de la concreta regulación legal, de su asimilación a la legítima de descendientes o ascendientes, argumento que no es aplicable al derecho gallego.

- Que la configuración de la naturaleza de la legítima del viudo como pars bonorum se impondría al propio testador, quien no podría obviarla y quedaría sujeto a la misma, lo que parece contradecir el principio de libertad dispositiva que inspira la legislación gallega frente al Código Civil. Este principio de libertad dispositiva se manifiesta no solo en cuestiones como la particular regulación de las legítimas, sino en otras como la supresión de las reservas hereditarias. Carecería de sentido y coherencia afirmar que el legislador, habiendo pretendido reformar el sistema sucesorio del derecho civil gallego para introducir mayor libertad dispositiva para el causante, lo ha mantenido inalterado respecto del derecho común en el aspecto particular de la legítima del viudo.

- Que el viudo, como los descendientes, puede ser objeto de apartación hereditaria, lo que trasluce que su legítima no es de distinta naturaleza que la de aquellos.

- Que existen diferencias esenciales entre la regulación de la conmutación del usufructo en el derecho gallego y en el derecho civil común, que se explican por la distinta naturaleza de la legítima del viudo en uno y otro ordenamiento. Así, en el derecho civil gallego, falta la afección real de los bienes al pago de la legítima que recoge el artículo 839 del Código Civil, además de atribuir al causante o a los herederos tanto la iniciativa para la conmutación como la elección de la modalidad de la misma.

En particular que se exija el consentimiento del viudo para la valoración de su derecho cuando la conmutación la realicen los herederos (y no si la realiza el propio testador, por cierto) no equivale a exigir su consentimiento para aspectos como la partición de la herencia o la entrega de legados, y no cabe dar a esta exigencia una interpretación que se extienda más allá de su propio ámbito, el abono del derecho legitimario del viudo.

- Que la consideración del viudo como usufructuario de cuota no conllevaría necesariamente la de partícipe en la comunidad hereditaria. En el derecho civil común, esta condición de partícipe en la comunidad hereditaria deriva no de que su derecho sea un usufructo de cuota, sino de considerarlo un heredero forzoso y de la posición previamente asumida sobre la naturaleza de la legítima en este derecho como pars bonorum. Pero dicha condición, la de usufructuario de cuota, por sí sola no predeterminaría esta posición, al menos en cuestiones básicas como la de la necesaria intervención del viudo en la partición, pues en el ámbito del derecho civil común, supletorio del gallego en este punto, no es cuestión pacífica la de que el usufructuario de cuota deba intervenir en la disolución de la comunidad ex artículos 405 o 490 del Código Civil (me remito sobre esta cuestión a la siguiente entrada del blog: "El usufructo de cuota indivisa ...").

De esta enumeración de argumentos cabría concluir que la cuestión no es de solución sencilla.

A mi entender, debe considerarse que la legítima del viudo tiene la misma naturaleza que la de las de los descendientes, esto es, atribuye al cónyuge un derecho personal a su reclamación, pero no lo convierte en partícipe en la comunidad hereditaria.

Esto es así pues carecería de sentido hacer al cónyuge viudo de mejor derecho que a los descendientes y el artículo 240 de la LDCG que define la legítima como el derecho a recibir del causante, por cualquier título, una atribución patrimonial en la forma y medida establecidas en la presente ley es de aplicación general a todos los legitimarios.

Es cierto que el artículo 249 de la LDCG, que define al legitimario como un acreedor y le concede, como tal, ciertas garantías (solicitud de inventario y anotación preventiva), está situado en la sección correspondiente a la legitima de los descendientes, y que los artículos 253 y siguientes parecen atribuir directamente al viudo el usufructo de una cuota de la herencia. Pero esta fórmula de atribución en usufructo, que se extiende no sobre los bienes relictos, sino incluso sobre bienes que no forman parte de la herencia (referencia al artículo 245 LDCG), debe entenderse limitada a la forma de determinar el valor de su derecho, que al ser en usufructo se calculará en función de la edad del cónyuge viudo, y no como un llamamiento legal directo a una cuota de la herencia en usufructo. Insisto que carecería de sentido hacer, a estos efectos, de menor condición al viudo (o a la pareja de hecho inscrita sobreviviente) que al hijo.

Debe tenerse también en cuenta que los artículos 255 y 256 de la LDCG expresamente permiten al causante o a los herederos determinar la forma en que satisfará la legítima del viudo, con modalidades como el pago en dinero, sin que se imponga que sea hereditario. Y expresamente se indica que los herederos podrán elegir la modalidad de pago de la legítima del viudo, cuestión que es discutida en el ámbito del derecho común.

Por otra parte, nada dice la norma gallega sobre afección real de los bienes de la herencia al pago de la legítima del viudo, lo que se explica por la distinta naturaleza de esta frente a la del Código Civil. por ello, carece de fundamento, a mi entender, estimar aplicable supletoriamente a este caso el párrafo II del artículo 839 del Código Civil, que prevé la afección real de los bienes al pago de la legítima del viudo mientras no se realice la conmutación, en cuanto el sistema legitimario en Galicia difiere del derecho común.

Pese a ello, existen decisiones judiciales que invocan, en sucesiones sujetas a la LDCG, como norma supletoria, el artículo 839 II del Código Civil. Así:

- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de enero de 2015. En esta sentencia el testador había efectuado un legado de usufructo universal, bajo la fórmula de una cautela sociniana (el testamento se otorga en 1991), estando entonces casado con su primera esposa, muriendo el causante, sin haber modificado el testamento, ya vigente la LDCG de 2006, y casado con su segunda esposa. La sentencia considera que el legado de usufructo universal se limitaba a su primera esposa, según el estado que tenía el causante al tiempo de hacer testamento, y que quedó revocado por la muerte de esta, no pudiendo extenderse a la segunda esposa, quien recibiría su cuota legal usufructuaria, una cuarta parte en concurrencia con descendientes. La cuestión litigiosa era si era preciso el consentimiento de la viuda para que la hija y heredera retirara los fondos depositados en una entidad de crédito en cuenta de la que eran cotitulares mancomunados la propia heredera y el causante. La sentencia confirma la necesidad de que la viuda consienta la retirada, argumentando el posible carácter ganancial de los fondos depositados, y, aludiendo como argumento de refuerzo a la afección real del artículo 839 II del Código Civil.

Por otra parte, la LDCG no indica la parte de la herencia a la que sería imputable la legítima del viudo de considerarse un usufructo de cuota, como sí hace el Código Civil, lo que adquiere sentido de su consideración como un derecho al valor y no como una cuota de la herencia.

Y carecería de sentido privar al testador de la posibilidad de tratar al viudo como un simple acreedor, cuando no existe límite alguno al mismo respecto de los hijos. Piénsese que, si asumimos que la naturaleza de la legítima es pars bonorum, aunque el testador la haya cuantificado y abonado en el testamento, no podría excluirse la concurrencia del viudo en la partición hereditaria.

No obstante, si en la herencia existe alguno de los bienes a los que se refiere el artículo 257 LDCG ("la vivienda habitual, el local en donde ejerciera su profesión o la empresa que viniera desarrollando con su trabajo"), el cónyuge viudo sí tiene un derecho preferente a la atribución de su cuota legitimaria sobre los mismos, y, en tal caso, parece que no podrá prescindirse del mismo para la atribución particional de dichos bienes.

En todo caso, aunque se defendiera que existe un llamamiento legal a una cuota de la herencia en usufructo, ello no determinaría necesariamente que el viudo legitimario hubiese de consentir la partición, pues el consentimiento del usufructuario de cuota a la partición o disolución de comunidad es cuestión debatida en nuestro derecho. La posición favorable en el derecho común se basa, precisamente, en la equiparación de la legítima del viudo a la de los descendientes en dicho derecho, como pars bonorum o pars hereditatis, argumento que no es trasladable al derecho gallego.

Por otra parte, desde que los herederos hayan optado por satisfacer la legítima en metálico, opción que les atribuye el artículo 256 LDCG, el derecho del viudo no puede ser sino el de un acreedor dinerario.

Sin embargo, parece que el viudo legitimario no podrá ser designado contador partidor de la herencia por el testador, lo que encontraría apoyo literal en el artículo 284 de la LDCG.

En cuanto a las opiniones doctrinales sobre esta cuestión, para Fernando Peña López (en Comentarios a la Ley de Derecho Civil de Galicia. Coord. Angel Luis Rebolledo Varela. Aranzadi. 2008. págs. 1100 y siguientes), la legítima del viudo conforme a la ley gallega de 2006 "... es por naturaleza diversa de la que ese mismo texto atribuye a los descendientes, pues, a diferencia de aquéllos (meros acreedores frente al heredero de una deuda de valor), el cónyuge viudo disfruta por ministerio de la Ley de un derecho real sobre una cuota del haber hereditario que, en cualquier caso, puede funcionar como garantía real de su posición jurídica en la herencia frente a cualquier protección del heredero ... De lo que se acaba de exponer, puede deducirse con acierto que, al margen de su diversa cuantía, el planteamiento de la LDCG, al regular la legítima del cónyuge viudo, y el de los arts. 834 y ss. del CC es el mismo, tanto en lo que se refiere a su naturaleza y funcionamiento ... Su intervención en la partición de herencia ... es indispensable para que esta pueda llevarse a cabo ... ". Según José Luis Espinosa Soto (en Derecho de Sucesiones y Derecho Familiar de Galicia. Colegio Notarial de Galicia-Colegios Notariales de España. Vol. II. págs. 782 y ss. Consejo General del Notariado. 2007), "... no existiendo una disposición especial del causante imputable a la legítima que configure su posición jurídica respecto de la herencia de una determinada manera, el cónyuge tiene, como legitimario, un derecho real constituido a su favor sobre el caudal relicto, y en este sentido y con ese alcance  sería por imperativo legal en este caso, un cotitular de los bienes. Con ese limitado alcance podría decirse que la legítima del cónyuge viudo es, cuando el causante deja que la reciba con su contenido legal, una pars bonorum, aunque para ser más exactos habría que decir una pars usus fructus, en el sentido de que para la atribución de su derecho ha de intervenir en las operaciones de adjudicación de bienes y no podrá concretarse el usufructo en determinados bienes sin su consentimiento".

Como se ha dicho, la LDCG no determina sobre qué parte de la herencia, legítima o de libre disposición, es de imputación el usufructo legitimario del viudo. El artículo 241 de la LDCG prevé como gravamen admisible de la legítima "el usufructo del viudo ordenado con arreglo a lo dispuesto en esta ley". Aunque podría pensarse en que se está refiriendo la norma al usufructo universal, como gravamen cualitativo de la legítima, no es descartable que se incluya en la misma expresión el usufructo legal del viudo. Con todo, cuando la norma se refiere a la cuantificación de la legítima de los descendientes (la cuarta parte del activo hereditario líquido), no se hace ninguna mención del descuento del usufructo legitimario del viudo, lo que puede inclinar a pensar que la intención del legislador no fue descontar del valor de la legítima de unos legitimarios el del otro. Ello tiene consecuencias. Por ejemplo, a la hora de satisfacer la legítima de un descendiente en metálico por un heredero, que puede ser el propio cónyuge, debe determinarse si, para el cálculo de la cantidad a pagar se descuenta del valor de la cuarta parte del activo líquido el usufructo del viudo. Igualmente se plantea si debe realizarse este descuento en el caso del artículo 231 LDCG (fianza que debe prestar el cónyuge viudo usufructuario universal para salvaguardar la legítima).

La cuestión de la imputación de la legítima del viudo también puede afectar a la forma en que se deben practicar las operaciones particionales. Así, en una partición por el testador, parece que no debe existir inconveniente en que este impute el usufructo del viudo o la atribución que le realice a la parte de herencia destinada al pago de la legítima de los hijos. Si puede imponer a los mismos un usufructo universal, no parece que pueda discutirse una disposición testamentaria que imponga a los hijos, en una cuarta parte del valor de la herencia destinada al pago de sus derechos legitimarios, la carga del usufructo o atribución del viudo. Pero, a falta de tal disposición del testador, es más dudoso que un contador partidor o comisario pueda realizar la misma atribución.

Por otra parte, fijar la imputación de la legítima del viudo a una u otra parte de la herencia será necesario para determinar qué herederos tienen la facultad de conmutación del artículo 256 LDCG, pues los titulares de esa facultad serán los llamados gravados con el usufructo vidual. Piénsese en un testamento en que el testador lega el tercio de libre disposición a un nieto, instituye heredero a su único hijo y reconoce a su cónyuge su cuota legal usufructuaria. Fijar la imputación del usufructo vidual a la parte de herencia correspondiente al nieto o al hijo determinará quién puede conmutarlo y a cargo de quién se realizará la conmutación.

Debe decirse que la facultad preferente que el artículo 257 de la LDCG concede al viudo para concretar su derecho sobre ciertos bienes podría alterar las reglas generales de imputación del usufructo vidual, pues, a mi entender, en tal caso, será el atributario testamentario del bien concreto, de existir, el que deba sufrir la carga del usufructo vidual. Si en un ejemplo similar al anterior, el testador instituye heredero a su único hijo, lega a un nieto la que era su vivienda habitual y reconoce a su cónyuge su usufructo vidual, si el cónyuge ejercita la facultad del artículo 257 de la LDCG, será el nieto legatario de la vivienda habitual quien sufra la carga del usufructo, sin que pueda exigir compensación del heredero.

Si el testador atribuye al viudo el usufructo universal de su herencia, con esta atribución debe considerarse satisfecha la legítima del viudo. No obstante, si concurriere alguna causa legal de extinción del usufructo universal (por ejemplo, el nuevo matrimonio del viudo), esto no afectaría al derecho de usufructo como legitimario y este podría reclamar el abono de su legítima. En tal sentido, Sentencia del TSJ de Galicia de 24 de enero de 2012 (que considera, además, que basta como causa de extinción del usufructo de viudedad con que se contraiga nuevo matrimonio por el viudo, aunque este se declare posteriormente nulo, y que la previsión de el usufructo es vitalicio implica voluntad del causante contraria a la extinción por nuevo matrimonio).

Una cuestión que en el derecho común se ha mostrado como dudosa es la de si las atribuciones testamentarias o gratuitas a favor del viudo son naturalmente imputables a  su legítima, o bien debe entenderse que el viudo puede reclamar su derecho legitimario, además de las atribuciones singulares que se le hayan realizado, todo ello siempre que el causante no lo haya especificado en el título sucesorio. Debe tenerse en cuenta que el artículo 245 de la LDCG que regula la cuestión de la imputación de atribuciones a favor del legitimario está situado en sede de legítima de los descendientes. Y que, aunque el artículo 253 LDCG se remita expresamente al artículo 245 LDCG, lo hace en el contexto de la determinación de la masa de cálculo de la legítima del viudo y no de la imputación de atribuciones. No obstante, tanto de la consideración de la similar naturaleza de la legítima del viudo y de los descendientes, como de esta remisión legal, como de la amplitud con que se concede al causante la facultad de conmutación de la legítima del viudo, se desprendería que la solución debe ser la misma que en el caso de los descendientes, imputándose al pago de la legítima del viudo las donaciones y legados realizados por el causante a su favor.

Sección 4.ª De la preterición y el desheredamiento

Artículo 258.

"La preterición intencional de un descendiente no afecta a la validez de las disposiciones por causa de muerte. El legitimario sólo tendrá derecho a percibir su legítima conforme a las reglas de la presente ley. Lo mismo se entenderá en el caso de preterición del cónyuge, sea intencional o no".

El derecho foral gallego no define a la preterición, cuestión que no es pacífica en el derecho común (como casos dudosos, entre otros, se han planteado el del legitimario que recibe atribuciones en vida del causante pero no es mencionado en el testamento o el de las referencias genéricas en el testamentos a posibles legitimarios futuros).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 19 de junio de 2007 declara: "... es imposible hablar de preterición cuando el demandante es mencionado en el testamento y es designado legatario. Como señala la STS 22-6-2006, nº 669/2006 , la preterición "es la omisión del legitimario en el testamento, sin que éste haya recibido atribución alguna en concepto de legítima" y la preterición intencional "se produce cuando el testador no ha mencionado ni hecho atribución alguna al legitimario, sabiendo (intencionadamente) que éste existe; la segunda, (la no intencional) cuando el testador omitió la mención del legitimario hijo o descendiente (no otro) porque ignoraba (erróneamente) su existencia". Se ha de reunir la omisión del legitimario en el testamento y la ausencia de otra atribución patrimonial en concepto de legítima, y si bien no consta la recepción de otros bienes del causante, el tenor del testamento es nítido e inequívoco en la mención al legitimario y en atribuirle la condición de legatario, de sucesor a título particular".

Artículo 259.

"1. La preterición no intencional de un legitimario descendiente faculta a la persona preterida para obtener la declaración de nulidad de la institución de heredero hecha en testamento. Las demás disposiciones testamentarias y los pactos sucesorios serán válidos en cuanto su reducción no sea necesaria para el pago de las legítimas.

2. La preterición no intencional de todos los legitimarios descendientes producirá, a instancia de cualquiera de ellos, la nulidad de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial. Las apartaciones y los pactos de mejora sólo se reducirán si fuera necesario para el pago de las legítimas".

Tampoco sienta el derecho gallego regla propia alguna para distinguir la preterición intencional de la no intencional, con lo que parece que se aplicarán los criterios jurisprudenciales del derecho común (entre ellos, el que la preterición de los hijos nacidos con posterioridad al testamento es siempre intencional).

En cuanto a los efectos de la preterición no intencional, frente al derecho común, destaca que la norma gallega no deje a salvo de la nulidad la institución de heredero a favor del cónyuge en caso de preterición no intencional de alguno de los descendientes.

La norma deja claro que la nulidad de las disposiciones testamentarias solo puede tener lugar "a instancia" del preterido, con lo cual se refuerza la tesis de que no podrá ser apreciada de oficio por el notario.

Artículo 260.

"La preterición no intencional no producirá los efectos a que se refiere el artículo precedente si los preteridos concurrieran a la partición con los instituidos".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 1 de junio de 2016 hace diversas consideraciones sobre los distintos efectos de la preterición intencional y no intencional y de la posibilidad de concurrencia de los herederos preteridos no intencionalmente a la partición. Dice la sentencia:

"Sin duda los descendientes de D. Romualdo ostentan la condición de legitimarios, pero la perspectiva de análisis de la recurrente es incorrecta, porque no estamos ante una preterición intencional, sino una preterición no intencional. Ello se deduce claramente porque en el momento de otorgarse testamento, se desconocía la existencia de los hijos que el otorgante iba a tener (véanse las sentencias del T.S. de 30.1.1995 , 23.1.2.010 , 12.12.2014 y 28 de octubre de 2.014 ). Luego la consecuencia no es la que pretende la demandante, como si fuera una preterición intencional, que no afecta a la validez de la disposición testamentaria, teniendo los legitimarios solo la legítima ( art. 259 p.1 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia), sino que a instancia de cualquier legitimario el efecto sería la nulidad de la disposición testamentaria de contenido patrimonial (p2 del art. 259 aludido, que no producirán los efectos del artículo precedente), si los preteridos concurren a la partición con los instituidos ( art. 266 Ley Gallega ). En efecto, el art. 260 de la L.G. da reflejo legal a una antigua y reiterada doctrina de la D.G.R.N., también refrendada por la jurisprudencia del T.S., según la cual cabe evitar la impugnación del testamento, la declaración judicial de nulidad y la posterior apertura de la sucesión abintestato, si reconociendo la preterición, los instituidos en el testamento realizan la partición conjuntamente con los preteridos y reservan a éstos la parte que les hubiera correspondido en la sucesión intestada. Pudiendo extinguirse la acción de impugnación todavía viva por renuncia o por caducidad"

Artículo 261.

"Los descendientes de otro descendiente que no fuera preterido representan a este en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos".

Se suscitará aquí la cuestión del alcance de la representación del descendiente preterido, que también se cuestiona en el derecho común ante el paralelo 814.3 del Código Civil.

Artículo 262.

"1. El desheredamiento justo de un legitimario priva a este de su legítima.

2. Para que sea justo, el desheredamiento habrá de hacerse en testamento, con expresión de la causa del mismo. Si la persona desheredada la negara, corresponde al heredero del testador la carga de probarla".

El desheredamiento justo priva a un legitimario de su derecho a la legítima. Pero los descendientes del desheredado tienen derecho de representación, pues son legitimarios los descendientes del  hijo justamente desheredado o indigno (artículo 238.1 LDCG).

A pesar de la redacción literal de esta norma -artículo 238.1- no parece que debe limitarse el derecho de representación a los descendientes de los hijos. Si el legitimario es el nieto, bien porque ha premuerto su padre o esta ha sido justamente desheredado, y dicho nieto ha sido justamente desheredado, debe entenderse que existe representación a favor de los descendientes de este.

Del mismo modo que sucede en el derecho común, parece que la desheredación no solo privará al desheredado de su legítima, sino del derecho a suceder ab intestato, si llegara a abrirse la sucesión intestada.

Artículo 263.

"Son justas causas para desheredar a cualquier legitimario:

1.ª Haberle negado alimentos a la persona testadora.

2.ª Haberla maltratado de obra o injuriado gravemente.

3.ª El incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales.

4.ª Las causas de indignidad expresadas en el artículo 756 del Código civil".

En cuanto a la negativa a la prestación de alimentos, debe ser realizada a la "persona testadora". No cabría que un cónyuge desheredase al otro por haber negado alimentos a los hijos, como permite el Código Civil, aunque sea una hipótesis no común en la práctica (pues la negativa a alimentos a los hijos implicará, normalmente, una situación de anormalidad en el matrimonio). Tampoco podrá un padre desheredar al hijo por haber negado alimentos al otro progenitor (aunque la situación también será extraña).

Es cierto que el derecho gallego no exige que la negación de alimentos sea "sin motivo legítimo", como sí consta en el artículo 853.1 del Código Civil. Sin embargo, el carácter sancionador de la desheredación parece que lleva implícito el concepto de antijuricidad de la conducta, con lo que la ilegitimidad de la negativa a la prestación de alimentos del hijo al padre entiendo que también forma parte del supuesto de hecho de la desheredación en Galicia. Así, si no se prestan alimentos porque el hijo no está en condiciones de prestarlos (por ejemplo, carece totalmente de patrimonio, hasta el punto de no poder prestar los alimentos sin desatender sus propias necesidades o las de alimentistas prioritarios, como sus propios hijos), no parece que exista causa de desheredación legítima. Y también es dudoso el supuesto de que la no prestación de alimentos sea imputable a la conducta del padre desheredante.

La cuestión puede tener relación con supuestos como el de la no prestación de cuidados en caso de necesidad, asimilable, según la moderna jurisprudencia, a un maltrato psicológico, pues parece que, conforme a la doctrina jurisprudencial, aplicable en Galicia, la causa de desheredación exige que la conducta sea imputable al hijo, lo que no se producirá, por ejemplo, en situaciones en que la falta de trato de hijo y padre haya tenido lugar desde la infancia del hijo, por causas familiares que no le son imputables.

Frente a la redacción del derecho común, se corrige la referencia a que las injurias hayan de ser de palabra, que consta en el Código Civil, lo que, literalmente interpretado, dejaría fuera las injurias por escrito. Se precisa que la causa de desheredación es haber negado alimentos a quien deshereda, y no genéricamente a los hijos o descendientes, como expresa el Código Civil.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 15 de abril de 2016 asume la aplicación en Galicia de la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2014, en relación con la causa propia de desheredación del derecho civil gallego (artículo 263.2 LDCG "Haberla maltratado de obra o injuriado gravemente"), aunque en el caso se declara que no existe verdadera causa de desheredación, al no estimar equiparable las relaciones frías y distantes con el maltrato psicológico.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 27 de noviembre de 2014, asumiendo igualmente la doctrina del Tribunal Supremo sobre el maltrato psicológico como causa de desheredación, rechaza que la conducta de un hijo que, ante una situación de necesidad de su madre y de imposibilidad de atención personal por el propio hijo y su entorno familiar (aunque esto no sería lo decisivo, según se dice), pretende el ingreso de la misma en un centro de atención especializado, asumiendo el coste económico que de ello se derivara, así como interpone una demanda para solicitar la incapacitación de su madre y el nombramiento del hijo como tutor, pasando la madre posteriormente a residir con otra hija, momento desde que se interrumpieron las relaciones con el referido hijo, sin "... constancia de que al demandante se le hubiera solicitado ayuda para atender a su madre o que ésta no estuviera bien cuidada, estando documentado, por el contrario, que la oposición frontal de la madre a ver a su hijo provocó que sus cuidadoras le negasen el acceso al inmueble", no constituyen supuesto de maltrato que sea causa legal de desheredación.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de febrero de 2019 parece entender encuadrable dentro de las causas de desheredación del hijo del derecho civil gallego la falta de relación familiar continuada e imputable al desheredado, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018. Por el contrario, una relación escasa e imputable al padre no será causa de desheredación legal. Además, recuerda que la realidad de la causa de desheredación invocada por el testador debe ser probada por el heredero, sin que se dé valor de tal a datos como no haber querido los hijos acudir a un programa televisivo de reencuentros.

En cuanto al incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales, el Código Civil lo plantea como causa de desheredación entre cónyuges. Sin embargo, la distinta redacción del derecho gallego plantea la posibilidad de que un padre pueda desheredar a un hijo por incumplimiento de los deberes conyugales del hijo respecto de su propio cónyuge (el del hijo), lo que debe descartarse en una interpretación teleológica y sistemática de la norma.

Cabe plantear si afectan las causas de desheredación a los pactos sucesorios otorgados por el causante. La cuestión está expresamente prevista en el pacto de mejora, pues el articulo 218  3º de la LDCG prevé que el pacto de mejora quede sin efecto "Por incurrir el mejorado en causa de desheredamiento o indignidad, por su conducta gravemente injuriosa o vejatoria y, si hubiera entrega de bienes, por ingratitud". Sin embargo, no existe una norma similar en cuanto a la apartación, lo que llevaría a considerar que a este pacto, de atribución en pago de la legítima, no le afectan posibles causas de desheredación o indignidad sobrevenida.

El último número del artículo 263 de la LDCG contempla como causas de desheredación las de indignidad para suceder del artículo 756 del Código Civil. Sin embargo, la ley civil gallega no contiene una regulación propia de las causas de indignidad, que tendría el efecto legal de privar de la sucesión tanto ab intestato como forzosa, sin necesidad de un acto formal de desheredación, lo que lleva a la aplicación supletoria de la legislación común. Al respecto, existen algunas discordancias, como que el Código Civil no contemple la situación de la pareja de hecho, lo que debe llevar a una interpretación integradora, sobre la base de que el derecho gallego sí reconoce derechos legales a la pareja de hecho con ciertos requisitos, con lo que parece que le serán de aplicación las causas específicas que en el artículo 756 contemplan la relación entre cónyuges.

Artículo 264.

"La persona desheredada injustamente conserva su derecho a la legítima".

Artículo 265.

"La reconciliación posterior del ofensor y del ofendido priva a este del derecho de desheredar, dejando sin efecto el desheredamiento ya hecho".

Como el derecho común, no contempla el gallego la eficacia del perdón unilateral del causante en relación con una desheredación ya realizada, al margen de la posibilidad de revocar el testamento en que se hizo. Parece que debe admitirse, aunque con ciertos condicionamientos formales (otorgamiento en escritura y carácter específico).

Artículo 266.

"Las acciones a causa de preterición o desheredamiento injusto se extinguen por caducidad a los cinco años de la muerte del causante".

Es de reseñar que este plazo es distinto del general de reclamación de la legítima (quince años), lo que hace de especial interés delimitar los supuestos de preterición o desheredación injusta frente a los de reconocimiento de legítima. Piénsese en el conocido caso de referencia genérica a los posibles legitimarios existentes, a los que se refieren algunos derechos forales, pero no el gallego.

También debe tenerse en cuenta que el plazo de cinco años para las acciones de preterición es general, sea esta intencional o no intencional.

El plazo, a diferencia del de la acción de reclamación de legítima y de reducción de disposiciones inoficiosas, es de caducidad y no de prescripción, con las consecuencias naturales de ello (por ejemplo, imposibilidad de su interrupción por vía extrajudicial).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 12 de junio de 2019 se refiere a una acción de impugnación de desheredación injusta de un hijo del causante en una sucesión abierta antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2006. Aplicando el derecho común, ante la falta de una norma especial al respecto en la Ley de derecho Civil de Galicia de 24 de mayo de 1995, bajo cuya vigencia se abrió la sucesión, entiende que el plazo de prescripción de dicha acción es de cuatro años.

- La intervención del legitimario en la partición. El caso de la partición por contador partidor dativo y de la partición por mayoría.

Como ya he dicho, el legitimario descendiente claramente es un simple acreedor de la herencia y carece de acción de división de la herencia. En consecuencia, su consentimiento no será preciso para la partición de la herencia, salvo que haya sido expresamente instituido heredero o legatario de parte alícuota por el testador, supuesto al que no es equiparable el simple reconocimiento de su legítima.

En el caso del cónyuge viudo, la cuestión puede ser más discutible, según lo expuesto, aunque mi opinión es que no es precisa tampoco su intervención en la partición de herencia.

Pero dicho esto, debe hacerse alguna precisión respecto de la posición de los legitimarios en dos particiones especiales, aplicables ambas en el ámbito de Galicia: la partición por mayoría del derecho civil gallego y la partición con intervención de contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil.

- La partición por mayoría.

Los artículos 294 y siguientes de la LDCG regulan, como una modalidad de la partición por herederos, la llamada partición por mayoría. 

Los presupuestos de hecho de la misma vienen recogidos en el artículo 295 del TRLSC, según el cual:

"Cuando no haya contador-partidor designado por el causante o esté vacante el cargo, los partícipes que representen una cuota de más de la mitad del haber partible y sean, al menos, dos podrán promover ante notario la partición de la herencia, que, respetando en todo caso las disposiciones del causante, se sustanciará conforme a las formalidades establecidas en los artículos siguientes.

La norma se refiere a "partícipes" en el haber "partible". Por tanto, se tratará de herederos o legatarios de parte alícuota. El legitimario, como acreedor, no tendrá esta condición. Esto es, el legitimario solo computará como tal cuando le sea atribuido su derecho como heredero o legatario de parte alícuota.

Tampoco en el caso del reconocimiento simple de legítima (reconozco a mi hijo sus derechos legitimarios). A mi entender, dado que este reconocimiento no altera la condición del legitimario como acreedor, no cabe computarlo a estos efectos. No obstante, si la fórmula utilizada es la de un legado de una parte alícuota coincidente con la de la legítima (lego a mi único hijo la cuarta parte de mi herencia), aunque sea discutible si ello priva al heredero de la facultad de pago de la legítima, podría sostenerse que, al menos a estos efectos, prevalezca el tenor literal de la cláusula testamentaria (especialmente en un testamento notarial) y se reconozca al legitimario su condición de tal.

En cuanto al cónyuge viudo que su derecho de legítima en usufructo de cuota, la cuestión puede ser más dudosa. Aunque haya defendido la consideración de este cónyuge viudo simple legitimario como acreedor, quizás, dado la finalidad de la norma, cabría considerarlo partícipe en el haber partible a los efectos de computar la mayoría de personas y cuotas expresada. En otro caso, habría que descontar ese valor del usufructo, que recae sobre una cuota de la herencia, del valor de la cuota del heredero nudo propietario lo que parece que contradiría la voluntad legal. Piénsese en un caso en que el testador instituye heredero a un hijo en el cincuenta y uno por ciento de la herencia, pero gravado con el derecho del cónyuge legitimario, y esto es determinante de que el valor del derecho del heredero no alcance más de la mitad de la herencia. Parece que, en tal caso, debe computarse el derecho del viudo como partícipe en la herencia.

En cuanto al cónyuge viudo usufructuario universal, llamamiento que englobará el legitimario, entiendo que la solución puede ser diversa. No parece que los derechos de este viudo dependan de la partición de la herencia, aunque el usufructo universal deba serle entregado por los herederos, salvo previsión del testador de toma de posesión por sí mismo. En este punto, el viudo tendrá la condición de un legatario cuyos derechos se deben satisfacer en el curso de la partición, pero no es partícipe en el haber partible. Por otra parte, la participación en el haber partible de los nudo propietarios debe descontar el valor del usufructo universal, lo que la referirá a participación en la nuda propiedad de los bienes.

- La partición por contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil.

Artículo 1057.2 del Código Civil: "No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios".

Debe asumirse la aplicación supletoria en Galicia de este artículo 1057.2 del Código Civil, como forma de partición propia y distinta de la partición por mayoría del derecho civil gallego, teniendo en cuenta que tanto sus presupuestos como su procedimiento son distintos a la de esta.

En cuanto a los presupuestos personales de hecho, serían la "petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario". 

Como diferencias frente a la partición por mayoría del derecho civil gallego destacan:

- La posibilidad de que sea un solo heredero o legatario el que solicita la partición, lo que se admite en la doctrina mayoritaria.

- Que basta que la cuota sea de la mitad (y no más de la mitad, como en el derecho gallego).

- Que dicha cuota se computa sobre el haber hereditario y no sobre el haber partible, como en el derecho gallego. Ello precisamente plantea la cuestión de si deben computarse a estos efectos a los legatarios que no sean de parte alícuota.

De todo ello resulta que los requisitos del Código Civil para la partición por contador partidor son más flexibles que los del derecho gallego, lo que quizás se explica por la distinta naturaleza de una y otra partición, especialmente, en cuanto a la actuación del notario (o secretario judicial) en una y otra, pues solo en la partición por contador dativo se prevé un acto expreso de aprobación de la misma a falta de confirmación expresa de "todos" los herederos o legatarios. Ello justificaría que el legitimario, aun en casos como el reconocimiento simple de legítima o el cónyuge viudo legitimario pudiese ser computado a estos efectos. Es cierto que el legitimario es un acreedor y un acreedor ni debe intervenir en la partición ni es heredero o legatario. Pero, a mi entender, a menos conste expresamente la voluntad del testador de que no participe en la comunidad, su condición de heredero forzoso determina que, a estos efectos, pueda ser considerado heredero, lo que tendrá como efecto el que el contador partidor dativo pueda proceder al cálculo y pago de su legítima ex artículo 248 LDCG. 




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