La designación del heredero. La designación de personas con el mismo nombre y apellidos. La designación por circunstancias. La designación a favor de quien cuida a la mascota del testador. La designación a favor de quien cuida al testador. Su determinación por tercero. El error obstativo. La posibilidad de su subsanación de oficio por el notario: la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012. Los llamamientos colectivos y el artículo 671 del Código Civil: La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2003. (Sucesiones 3).

La designación del heredero.

Otro presupuesto del llamamiento es la designación del heredero. Lo que se diga para el heredero es trasladable al legatario. 

La forma de designar al heredero en el testamento.

Los artículos 772 y siguientes del Código Civil establecen reglas para la designación de heredero en el testamento.

La designación puede ser: expresa, por referencia a circunstancias existentes al tiempo de la designación o por referencia a circunstancias futuras.

- En cuanto a la designación expresa, según el artículo 772.1 del Código Civil, el testador designará al heredero por su nombre y apellidos.

No se plantea el Código la exigencia de expresión de los documentos identificativos del heredero, los cuales ni siquiera existían en el momento de la publicación del Código Civil, y la falta de estos no viciará la designación, aunque su expresión pueda ser recomendable.

Personas con el mismo nombre y apellidos.

El Código Civil contempla el caso de personas que tengan el mismo nombre y apellidos, exigiendo el artículo 772.1 del Código Civil que el testador: “haga constar alguna circunstancia por la que se conozca el instituido”.

Según el artículo 773.2 del Código Civil: “Si entre personas del mismo nombre y apellidos hay igualdad de circunstancias y éstas son tales que no permiten distinguir al instituido, ninguna será heredera”.

Lacruz (Elementos de derecho civil V. Dykinson) consideraba que hubiera sido más justo dividir los bienes entre todos los posibles llamados. Según explica Gordillo Cañas (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. 1991), esta alternativa se propuso en la discusión del Código Civil en las Cortes y no fue recogida por el texto legal.

La solución del 773.2 está en relación con lo dispuesto en el artículo 750 Código Civil, según el cual: "Toda disposición a favor de persona incierta será nula, salvo que por alguna circunstancia pueda resultar cierta".

Para Gordillo Cañas (op. cit) también está en relación con el artículo 1289.2 del Código Civil, relativo a la ineficacia del contrato cuando sea imposible superar las dudas interpretativas sobre elementos esenciales del mismo.

Según Reglero Campos (Comentarios al Código Civil. Aranzadi), la misma solución debe aplicarse siempre que exista igualdad de circunstancias entre dos o más personas, de modo que resulte imposible saber a quién designó el testador. Por ejemplo, cuando dice nombro heredero a mi hermano y tiene varios al tiempo de hacerse el testamento o de abrirse la sucesión. Pero, a mi juicio, si solo tenía un hermano a la fecha de hacer el testamento, aunque tenga más a la de la apertura de la sucesión, debe entenderse referida la disposición al hermano que existía al tiempo del otorgamiento.

Las circunstancias que permitan distinguir a un heredero de otro del mismo nombre, pueden resultar no solo del tenor del testamento, sino de la prueba extrínseca, a la que acude con frecuencia la jurisprudencia. 

A mi juicio, es posible el acuerdo entre todos los interesados con el mismo nombre para determinar cuál de ellos ha sido el designado por el testador. Aunque la nulidad de una disposición testamentaria no puede sanarse, el acuerdo entre los interesados debe entenderse, como regla general, circunstancia extrínseca bastante para salvar la incertidumbre en la disposición testamentaria.

También el albacea o contador partidor testamentarios, en el ejercicio de sus facultades interpretativas, podrían, a mi juicio, salvar las dudas.

En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 6 de noviembre de 2014 (Rec. 478/2013), el testador legaba los bienes que le pertenecieran por herencia de sus padres "a sus sobrinos Teófilo y Emilia", sin mayor precisión. Resultó que el testador tenía dos sobrinos con el nombre de Teófilo. La sentencia resuelve la cuestión a favor del sobrino “Teófilo” que era hermano de la sobrina Emilia, valorando el llamamiento conjunto con ésta. 

También se tuvo en cuenta que a esos dos sobrinos – Teófilo y Emilia- se les legasen un grupo de bienes, los procedentes de los padres del testador, y el resto de la herencia se dejase a un hermano del testador, que era el padre del otro “Teófilo”, lo que manifestaba la voluntad de distribuir los bienes de la herencia entre dos ramas familiares distintas.

- La designación por circunstancias.

Según el párrafo 2º del artículo 772 del Código Civil:

“Aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido, valdrá la institución”.

El mismo artículo 750 del Código Civil salva de la nulidad de la disposición a favor de persona incierta el caso de que “por algún evento pueda resultar cierta”.

Puede ser una designación por referencia a una posición familiar o social, o por apodos o nombres de familia.

Dice Gordillo Cañas (op. cit.) que estas normas responden a nuestro derecho histórico, separándose de éste solo en no haber recogido la prohibición de designación infamante o injuriosa. En derecho moderno, aunque la forma de designar al heredero pudiera considerarse vejatoria, ello no afectará a la eficacia de la disposición.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1997 analiza una cláusula testamentaria en la que el testador (Magistrado jubilado) instituía nominativamente a cuatro “primos”, cometiendo, al parecer, diversos errores en sus apellidos, además de no ser el parentesco de primos carnales, dando valor la sentencia a la utilización por el testador de un apelativo familiar (La Flaca). El caso presentaba la peculiaridad de que el notario hizo constar en el testamento la posibilidad de algún "ligero error" en los nombres reflejados, por un defecto de pronunciamiento del testador.

Y es generalmente conocido el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1918, que resolvió sobre un testamento ológrafo en la que la testadora se refirió al heredero como "Pacicos de mi vida".

La designación a favor de quien cuide a la mascota del testador.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1921 admite la validez de una designación por el testador a favor de la persona que “durante mi última enfermedad me cuide y asista asiduamente y que además se preste gustosa a hacerse cargo de la perra que tengo llamada Hortensia”.

Está claro las manifestaciones testamentarias del amor por las mascotas no son cosa exclusiva de gentes foráneas, excéntricas y de posibles, aunque entre nosotros el tema tenga la relativa dificultad de las legítimas, lo que bien pensado puede ser un argumento para su no supresión. 

Lo duradero de esta pasión lo recuerdo casi a diario viendo a los Arnolfini (los de la imagen), con los que decidí hace un tiempo compartir mi espacio laboral, y de los que lo primero que captó mi atención, para ser sincero, fue el perrito, el cual, según dicen, podría ser un símbolo de fidelidad conyugal, aunque yo tiendo a  creer que simplemente era uno más de la familia. 

Pero el asunto de los vínculos afectivos entre humanos y otros animales no está yendo a menos, según parece, con lo que quizás merezca la pena dedicar un momento a reflexionar sobre estas materias desde el punto de vista sucesorio.

En nuestro derecho, los animales carecen de personalidad jurídica y, por lo tanto, no pueden ser designados directamente herederos o legatarios.

Pero sí es posible nombrar un heredero o legatario concreto e imponerle la condición de cuidados de la mascota del testador, tanto sea el beneficiario una persona física como una persona jurídica, pudiendo mencionarse, en especial, a las que se dedican a la protección de los animales.

Otra solución, que solo apuntaré sin entrar en detalle en ella, sería usar la figura de la Fundación, aunque teniendo en cuenta que solo caben en nuestro derecho fundaciones que persigan fines públicos, entre los que posiblemente podrá comprenderse la protección de los animales en general, o incluso de una especie o clase de animales, pero no el cuidado de un concreto animal.

Pero la cuestión de la que sobre todo me ocuparé es la eficacia de una cláusula testamentaria en la que el testador se limite a designar como su heredero o legatario a quien cuide a su mascota.

En la sentencia citada, de la que solo conozco el extracto, la cláusula combinaba el cuidado del testador con la disposición a ocuparse de “Hortensia”. Esta doble exigencia añadía determinación a la disposición testamentaria. 

Porque, ante una cláusula testamentaria en la que el beneficiario estuviera solo determinado solo por la disposición a cuidar de la mascota del testador, podría dudarse de que se cumpliese el requisito de certeza exigido por el artículo 750 del Código Civil. 

Puede suceder, y sucederá seguramente en razón directamente proporcional a la cuantía de la herencia, que ante tal cláusula testamentaria varios próximos pretendan cuidar al animal, y el supuesto puede ser análogo al de que existan varias personas del mismo nombre y apellidos y con igualdad de circunstancias, lo que conduciría a la ineficacia de la disposición.

Por ello, tal tipo de cláusula exigiría algún criterio de determinación o elección fijado por el mismo testador para que pueda producir su normal efecto. Entiendo que no cabría confiar a un tercero la elección, pues sería contrario al carácter personalísimo del testamento (y tampoco considero admisible dejar la decisión al propio atendido, por equitativo que pudiera parecer). 

A falta de tal precisión, podría acudirse a las pruebas extrínsecas para decidir cuál habría sido la voluntad del testador sobre el más adecuado cuidador de su fiel amigo.

Y en último término, procederá, a mi juicio, considerar ineficaz la disposición, al menos parcialmente, en cuanto a la determinación del beneficiario, lo que provocará, bien la apertura de la sucesión intestada, bien las consecuencias que correspondan según el testamento (llamamiento a sustitutos vulgares, acrecimiento a otros coherederos o colegatarios, que el legado se refunda en la masa de la herencia). Pero tanto en los casos de sustitutos vulgares, como de personas a quienes acrece la herencia, por disponerlo expresamente la norma, como incluso en el de apertura de la sucesión intestada, entiendo que debe respetarse la voluntad del testador sobre la prestación de cuidados a su mascota, como carga de la sucesión. Así, los posibles sucesores ab intestato quedarían sujetos, en mi opinión, a la obligación de cuidados impuesta en el testamento, de manera que si algún sucesor ab intestato no cumpliese con dicha obligación, pudiera quedar privado de su herencia.

- La designación a favor de quien cuida al testador. 

Un caso común es el nombramiento como heredero de la persona que preste cuidados al testador, o a otra persona, caso que debe diferenciarse de la designación de una persona concreta con la condición de cuidados.

No cabe aplicar a la designación como heredero de quien cuide al testador el requisito del conocimiento previo de la condición un para poder apreciar su incumplimiento que la jurisprudencia ha aplicado al caso el heredero bajo condición de cuidados.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 28 de enero de 2015 analiza un testamento en el que, como sustitutos vulgares de sus hermanos, que la premurieron, la testadora designa herederos a: “los hijos y nietos de primos hermanos de la misma que la hayan cuidado y amparado hasta el último momento”.

El Juzgado de Instancia considera que son herederos aquéllos hijos y nietos de primos que efectivamente cumplieran los requisitos del llamamiento. A esto se oponen los demás nietos de primos excluidos, alegando la expresada doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de conocimiento previo de la condición de cuidados para poder estimarla incumplida. La Sentencia de la Audiencia Provincial confirma la del Juzgado, declarando que:

“nos encontramos con una clara designación de heredero, que esté perfectamente identificado a tenor de lo dispuesto en art. 772.2 del Cc, pues aunque no se indicó el nombre de los herederos, la designación de los mismos por la vía del parentesco es indiscutible, al punto que no ha sido objeto de discusión en este litigio, añadiendo un elemento identificativo la causante: el referente al cuidado y amparo a la misma. Por tanto, es clara la voluntad del testador de instituir heredero a los hijos o nietos de primos hermanos que cuiden y amparen hasta su último día a la testadora. En sentido negativo, la consecuencia que se desprende de la interpretación realizada por los actores-reconvenidos sería frontalmente contraria a la voluntad de la causante, pues tornaría en heredero a aquellos parientes que ni cuidaron ni ampararon a la testadora”.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 19 de abril de 2007 analiza un testamento en el cual una testadora incluye la siguiente cláusula:

“Además de la institución de heredero, lega, como mejora, al hijo o nieto que cuide y atienda a la testadora y su esposo, hasta el fallecimiento del último, el piso que habita, con todo lo cuanto exista de puertas adentro, en el más amplio sentido”.

Resultaba que una de las hijas había convivido con la madre y cuidado de ella hasta su fallecimiento, y también convivió y cuidó de su padre, una vez este retornó a su domicilio en España desde Suiza, donde se hallaba emigrado al tiempo en que su esposa hizo el testamento, pero, tras el fallecimiento de la madre, el padre había trasladado su residencia, pasando a convivir con otra persona y otorgando un testamento en el que hacía un legado bajo la condición de cuidados a esa persona con la convivió el padre en sus últimos años.

Ante ello, uno de los hijos alega que la referida hija no había cumplido la condición puesta por la madre en relación a la herencia de ésta, en cuanto no había prestado cuidados al padre hasta el fallecimiento de éste.

La sentencia comienza por analizar si estamos ante una condición o un modo, concluyendo finalmente que no estamos ante un legado condicional, sino ante una designación por circunstancias. Dice el Tribunal:

“la meritada disposición no es propiamente un legado condicional; la incertidumbre inicial se debe al modo de designación del legatario, perfectamente válido conforme al criterio que expresan los artículos 750 y 772, párrafo segundo, del Código Civil y la jurisprudencia”.

Pese a ello, la Sentencia considera que debe interpretarse la designación a favor de quien cuidó a la testadora con un criterio lógico, y entiende que, aplicando la regla del artículo 798 del Código Civil, si el modo no puede cumplirse en la forma señalada por el testador, bastará que se cumpla en otro modo análogo, el más conforme a su voluntad, con lo que considera que la hija que cuidó de sus padres hasta el fallecimiento de la madre, debía entenderse comprendida en la designación hecha ésta en su testamento como mejorada, aunque no encajase en los términos literales de la cláusula de mejora. 

En el mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 18 de julio de 2002 considera que la disposición testamentaria por la que se legan determinados bienes a la persona que cuide y asista al testador hasta el momento de su fallecimiento es válida y que debe interpretarse con un criterio lógico y ajustado al uso social, afirmando que tal disposición “no es propiamente un legado condicional”.

En el caso, resultó probado que el testador gozó de buena salud hasta que, tres meses antes de su muerte sufrió una trombosis, momento desde el cual permaneció hospitalizado, y que la mujer del testador, con la que éste convivió hasta su ingreso hospitalario, gozaba de buena salud y era “una mujer normal”, según confesión del propio hijo que reclama haber cuidado a su padre. Con arreglo a todo ello, considera el Tribunal que ningún hijo cumplió los requisitos para la designación, afirmando “el esfuerzo procesal desplegado por las partes en relación al trabajo de la casa, las fincas y el ganado deviene inútil, porque no guarda relación con el cuidado y la asistencia personal al testador”. 

Limitaciones a la institución a favor de quien cuida al testador.

Se ha planteado el riesgo que supone la institución a favor de una persona o entidad que cuida al testador en relación con la libertad de testar.

En el derecho común no existe una limitación específica, fuera del artículo 753 del Código Civil, que será aplicable solo al que tenga la condición de tutor o curador, pero no es extensible a otras formas de cuidados, como el guardador de hecho.

La cuestión debería resolverse a través de la impugnación del testamento, bien por falta de capacidad, si es el caso, bien por vicio de la voluntad, considerándolo un supuesto de violencia, donde se incluye la violencia moral, dolo o fraude.

La legislación catalana sí ha introducido una limitación específica. El número 2 del artículo 412.5 de Libro IV del Código Civil de Cataluña, considera inhábil para suceder a:

"Las personas físicas o jurídicas y los cuidadores que dependen de las mismas que hayan prestado servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga al causante, en virtud de una relación contractual, solo pueden ser favorecidos en la sucesión de este si es ordenada en testamento notarial abierto o en pacto sucesorio".

Se ha planteado en el derecho común la posible aplicación del artículo 752 del Código Civil ("No producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto") al caso de testadores ingresados en centros asistenciales o geriátricos regentados por entidades religiosas que testan a favor de estas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016 se muestra en contra de esta aplicación extensiva de dicha norma (artículo 752 del Código Civil).

(*** El Proyecto de reforma del Código Civil para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica incide en estas materias. En particular, se da una nueva redacción al artículo 753 del Código Civil, del siguiente tenor:

«Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador representativo del testador, salvo cuando se haya hecho después de la extinción de la tutela o curatela. 

Será nula la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos. 

Las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales, o de naturaleza análoga al causante, solo podrán ser favorecidas en la sucesión de este si es ordenada en testamento notarial abierto. 

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor, curador o cuidador que sea pariente con derecho a suceder ab intestato.»

¿Puede el albacea determinar la persona que cuidó al testador?

La Ley de Derecho civil de Galicia 2/2006, de 14 de junio, expresamente admite esta forma de designación, y establece que, salvo disposición en contrario del testador, el albacea tendrá la facultad de determinación de la persona que cumplió los cuidados (artículo 203.2 Ley 2/2006: "Será válida la disposición a favor de quien cuide al testador. Salvo que se disponga otra cosa, si el testador hubiera designado testamentero, será este quien determine en escritura pública la persona o personas que cuidaron al testador").

En el derecho común, también entiendo posible la atribución al albacea de estas facultades de determinación de la persona que cumplió los cuidados, sin que esto contradiga el carácter personalísimo del testamento, siendo, en todo caso, la decisión del albacea revisable judicialmente. No se trata aquí de una decisión a tomar tras el fallecimiento del testador (como en el caso visto de las mascotas), sino de apreciar hechos producidos en vida del testador.

Más dudoso es saber si el albacea o el contador-partidor testamentario tendrían esta facultad de determinación, de no habérsele atribuido expresamente por el testador, tal como prevé la ley gallega.

Entre las facultades legales que el artículo 901 del Código Civil no se encuentra la reseñada y, aunque el albacea o contador partidor tenga naturalmente facultades interpretativas del testamento, parece que esta determinación de sucesor pudiera exceder de la misma.

Pero también es argumentable que si el testador ha incluido en su testamento una cláusula de tal tenor y, al mismo tiempo, nombra albacea, puede interpretarse su voluntad es la de que el albacea tenga facultades suficientes para tal determinación, al menos si de ello dependa el ejercicio de las normales facultades de éste.

Del mismo modo, si el testador ha incluido en el testamento una determinación de heredero por prestación de cuidados y ha nombrado un contador-partidor, entiendo que puede considerarse implícita dentro de las facultades de éste la determinación de quien fue el que prestó dichos cuidados, pues esta determinación es presupuesto para el ejercicio de las facultades particionales.

Más discutible, a mi juicio, es que esto pueda realizarlo el contador partidor dativo o el contador-partidor nombrado en proceso judicial, pues estos no tienen la característica de haber sido nombrados por el testador, por lo que falta la relación de confianza que sí existe en el albacea o contador-partidor testamentario, y que hace presumir cercanía a la real voluntad del testador.

También podrá hacer esta designación, dentro del ejercicio de sus facultades, el cónyuge o pareja de hecho a quien se hubieran atribuido las facultades del artículo 831 Código Civil. 

Quizás quepa también la invocación analógica del artículo 749 Código Civil, sobre la herencia dejada a los pobres, cuya determinación, a falta de persona designada por el testador, se atribuye al albacea. 

- El error obstativo.

El Código Civil admite los efectos del error obstativo en la designación de sucesor y la posibilidad de su subsanación. 

Según el artículo 773.2 Código Civil: 

"El error en el nombre, apellido o cualidades del heredero no vicia la institución cuando de otra manera puede saberse ciertamente cuál sea la persona nombrada".

La doctrina considera que el error al que este artículo se refiere es el error obstativo, que no afecta a la voluntad (como el error-vicio), sino que presupone que esta se forma correctamente (el testador sabe a quién desea designar), recayendo el error sobre la declaración de la voluntad, pues consiste en expresar erróneamente una voluntad correctamente formada.

Pero se ha señalado que se comprendería dentro del .ámbito de ese artículo tanto el caso de que el testador cometa un error de expresión (que, en ocasiones, ni siquiera es verdaderamente de expresión sino de transcripción de lo expresado), como el de que exista un error de conocimiento en el testador sobre el nombre o cualidades del heredero designado.

También se ha apuntado que la misma solución debe seguirse cuando el error obstativo se refiere no a las circunstancias de la persona sino al objeto de la disposición. 

En este sentido, el artículo 425 del Código de Derecho Foral de Aragón, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, dispone:

"Si el testador hubiera indicado erróneamente la persona del heredero o del legatario, o los bienes que son objeto de la disposición, pero de la interpretación del testamento fuera posible concluir a qué persona o bienes pretendía referirse, la disposición vale relativamente a esta persona o a estos bienes".

El artículo 773.2 del Código Civil guarda relación con el artículo 767 del Código Civil, que también contempla el error, en este caso, relativo a la causa o motivos expresados para la disposición testamentaria. Según dicho artículo 767:

"La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario, será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa.

La expresión de una causa contraria a derecho, aunque sea verdadera, se tendrá también por no escrita".

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1951 se analiza una disposición testamentaria en que el testador había atribuido a su madre, designada por su nombre y apellidos, su "legítima", discutiéndose si el testador había cometido un error en cuanto a la filiación que le correspondía respecto de su madre (al parecer estaba inscrito como hijo natural reconocido y no como hijo legítimo). En todo caso, para el Tribunal Supremo esto no afecta a la validez de la disposición, debiendo entenderse que la expresión legítima se refiere a la "cantidad" y no a la "calidad", recordando que la expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del legado no vicia la institución. 

La jurisprudencia ha mostrado flexibilidad en la superación de los errores obstativos, ya desde antiguo.

La cuestión con la averiguación de la verdadera voluntad del testador, por encima de las palabras literales, que el criterio fundamental en materia de interpretación testamentaria, recogido en el artículo 675 del Código Civil.

Así:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1895 considera que una disposición a favor del "Director" de una sociedad, debe entenderse referida al "Presidente" de la misma, al haber este cargo sustituido en la organización social al anterior.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1928 declara: “llamar la testadora primo al legatario, siendo sobrino y no consignar el segundo apellido no puede viciar la institución”.

La expresión "de otra manera", que utiliza este artículo 773.2 del Código Civil, se ha considerado que posibilita la práctica de pruebas extrínsecas para salvar el error obstativo, llegando a determinar cuál ha sido la voluntad real del causante.

Pero si las dudas no pueden ser superadas, ni siquiera mediante pruebas extrínsecas, la disposición testamentaria será ineficaz.

El caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de junio de 2001 es interesante, tanto por la aplicación de las reglas de designación del heredero, como por su interpretación (discutible, a mi juicio) del alcance de las diferentes sustituciones vulgares y fideicomisarias recogidas en el testamento.

En el caso, un testador, llamado Jesús, tras legar a su esposa, llamada Segunda, el usufructo universal de todos sus bienes, instituía heredero "a su hermano Jesús M. L.» con la obligación de conservar la herencia y a su muerte, entregarla a su sobrina, hija de su hermana Regina, llamada Olvido., así como la de pagar a la viuda, Segunda, mientras viva la cantidad de diez mil pesetas mensuales. Añadía, por último, en la cláusula tercera, que en el caso de que el heredero fiduciario D. Jesús M. L. renunciara a la herencia, se entenderá instituida heredera universal la viuda del testador D.ª Segunda M. F.”.

Se trataba de un evidente error material, al repetirse el nombre del testador como heredero fiduciario. Resultaba que este tenía dos hermanos, llamados Juventino y Francisco, pero el Tribunal consideró que no existían circunstancias suficientes para determinar cuál fue la verdadera voluntad del testador sobre qué hermano de los dos era el heredero fiduciario designado, ante lo cual considera nula la referida cláusula testamentaria.

En cuanto a los efectos que tiene esa declaración de nulidad, se cuestionó en el proceso si debería entrar en juego la sustitución vulgar prevista a favor de la esposa, o bien la sustitución fideicomisaria, con valor de vulgar, a favor de la sobrina Olvido, hija de Regina.

En favor de esta última tesis se alegó que en la sustitución fideicomisaria se halla implícita la vulgar, con cita de la Resolución DGRN de 27 de marzo de 1981. También que la sustitución vulgar a favor de la esposa estaba prevista solo para el caso de renuncia del hermano, lo que no se producía en este supuesto, con cita del artículo 774.2 del Código Civil, según el cual: “La sustitución simple, y sin expresión de casos, comprende los tres expresados en el párrafo anterior, a menos que el testador haya dispuesto lo contrario”.

Aunque los argumentos de la sobrina, a mi juicio, eran de tener en cuenta, el Tribunal resuelve dar preferencia a la sustitución vulgar a favor de la esposa, sin perjuicio de que ésta quedase sujeta a las mismas cargas que el heredero (entiéndase que queda sujeta a la sustitución fideicomisaria). Transcribo por su interés, al margen de que puedan ser discutibles, los argumentos de la sentencia al respecto:

“A) Sostiene un importante sector doctrinal que la expresión de casos puede ser «ad exemplum», sin intención de excluir los restantes, pues lo definitivo es la voluntad de testador de llamar como heredero a otra persona para el caso de que el primeramente designado no llegue a serlo, por una u otra razón. De hecho el citado art. 774 solo alude a la disposición en contrario del testador para excluir a los restantes supuestos y no a su simple omisión.

B) El caso aquí analizado no es ninguno de los previstos en dicho art. 774 (premoriencia, renuncia o incapacidad), sino el de la nulidad de la institución de heredero, que no es lógico que el testador, aun el más diligente, prevea al otorgar su última voluntad. De ahí que no quepa conceder la transcendencia que se pretenda que no se hubiera mencionado tal supuesto, pues lo decisivo ahora es averiguar qué fue lo querido por el testador, y en este caso parece claro que lo buscado por él era que a falta del fiduciario le sustituyera su esposa D.ª Segunda. Y

C) Ciertamente la interpretación que aquí se mantiene sobre el alcance del párrafo segundo del art. 774 no es la más rigurosa o estricta de las varias posibles. Pero debe tenerse en cuenta que la que mantiene la demandante sobre el llamamiento del sustituto fideicomisario como sustituto vulgar, tiene cuando menos el mismo carácter amplio o flexible, pues, tampoco está previsto para el caso de nulidad de la institución de heredero, sino que, antes al contrario, presupone su existencia, pues es quien ha de conservar y transmitirle los bienes. En definitiva, lo que se trata es de averiguar, a la vista del conjunto de las disposiciones del testamento, cual fuera la voluntad del testador para el supuesto de que el heredero llamado en primer lugar no llegara a serlo, y parece claro que habrá de preferirse a aquella persona a la que designó su sustituto, aunque solo aludiera al caso de renuncia, que a aquélla otra llamada en segundo lugar, respecto de la que no existía previsión alguna de que fuese designada para el caso de que el heredero fiduciario no llegara a serlo, por un caso o por otro”.

Subsanaciones de errores obstativos de oficio por el notario. 

Cuestión distinta es si este error debe salvarse necesariamente en sede judicial o también cabrá salvarlo en otra sede, especialmente, la notarial. 

El artículo 153 Reglamento Notarial se refiere expresamente a la subsanación de oficio por el notario autorizante o por su sucesor en el protocolo de los errores materiales, omisiones o defectos de forma de los documentos notariales, pudiendo basarse el notario para ello en lo por él percibido en el acto del otorgamiento, en el contexto del propio documento o de los documentos anteriores o posteriores, en otros documentos públicos que se tuvieran en cuenta para la autorización o en documentos que prueben fehacientemente los hechos o actos consignados. Este artículo limita expresamente su ámbito a "los documentos notariales inter vivos", lo que parece que excluiría su utilización para subsanar un testamento. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 resuelve un caso en que se impugnó un testamento notarial en el cual se hizo constar inicialmente que el testador firmaba el testamento, y por diligencia posterior de subsanación, autorizada de oficio por el notario al amparo del artículo 153 Reglamento Notarial, se subsanó la redacción, indicando que el testador no podía firmar y que lo habían hecho por él unos testigos. 

El Tribunal Supremo rechaza la nulidad del testamento, considerando expresamente aplicable a la subsanación del testamento el artículo 153 del Reglamento Notarial.

Señala, además, que la falta de expresión de que el testamento había sido leído a los testigos no es motivo de nulidad, al expresarse la lectura íntegra del mismo por el notario.

Esta sentencia no se refiere propiamente a un error obstativo en la designación de un heredero o legatario, sino a la expresión de una formalidad testamentaria. Sin embargo, de ella destaca la decisión de que el artículo 153 del Reglamento Notarial es aplicable para salvar errores materiales, no solo en documentos inter-vivos, como expresamente señala el artículo del Reglamento Notarial citado, sino también en los mortis-causa. 

Pero, esta vía solo sería posible, para subsanar verdaderos errores obstativos, y no errores vicio, y siempre debe estar basada en alguno de los medios subsanatorios fehacientes previstos en el artículo (entre ellos se encuentra lo apreciado por el notario en el acto de otorgamiento, aunque debe tenerse en cuenta que el acto de otorgamiento, en el testamento, comienza con la lectura del testamento abierto ya redactado por el notario, lo que excluiría, a mi juicio, poder tener en cuenta las conversaciones previas en las que el testador expresó su voluntad al noatario), además de estar limitada esta facultad al notario autorizante o al sucesor en el protocolo.

En realidad, más que errores de expresión o declaración, lo que se podrá subsanar por esta vía son errores de transcripción de la voluntad del testador.

En todo caso, es una facultad que debe ser utilizada con prudencia y solo para casos que se manifiesten los errores con evidencia y que no exijan mayores deducciones o razonamientos, por lógicos que pudieran parecer.

Cuestión distinta es que sean los mismos interesados en la sucesión los que, compareciendo ante el notario, subsanen el error obstativo padecido por el testador, lo que debe admitirse siempre que el consentimiento lo expresen todos los posibles afectados.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de julio de 2014 (Rec. 378/2014) resuelve un recurso interpuesto en vía judicial contra una calificación registral. En el caso existía un testamento ológrafo, protocolizado notarialmente, en el que la testadora, llamada Amparo, dispuso lo siguiente:

"Deseo que todo aquello que sea mío se parta por igual entre mis hijos. La parte mía de los locales, dejo la mitad a María Esther y la otra mitad dejo la nuda propiedad a mi nieto Diego y el usufructo a sus padres, y en caso de que se separen, el usufructo quedará para la parte que se quede con el niño. Mi piso de la CALLE001 número NUM000 , NUM001 , quede en propiedad de mis hijos, pero el usufructo quede a favor de Carlos Antonio, siempre que no metan a vivir en dicho piso a su amante Mari Juana".

Se tramita un acta notarial de notoriedad en la que la notaria autorizante da por acreditado que la testadora solo tenía dos hijos, llamados “León” y “Elvira” y que no existía, en consecuencia, ninguna hija llamada María Esther. 

La interpretación que se sostenía por los recurrentes era la de que la testadora sufrió un error material, y que cuando se refirió a Esther quería mencionar a su hija Elvira. 

La escritura calificada era una partición de herencia, en la que intervenían, además de los hijos, y un defensor judicial en representación del nieto, Diego, Carlos Antonio, quien era el esposo de la testadora (a quien ésta, a pesar del manifiesto incumplimiento del deber de fidelidad por aquél, dejaba el usufructo de un piso, aunque con la prohibición expresada, lo que traducido implica que, de tener que ser, al menos no lo sea en mi cama, preocupación ésta sobre el mantenimiento post mortem de la dignidad del lecho conyugal que no es excepcional, según mi propia experiencia profesional). 

La Sentencia desestima el recurso, confirmando la calificación registral, en el sentido de que del testamento no resultaba que “María Esther” fuera una hija de la testadora, Amparo, declarando que en el testamento primero se hacía una referencia genérica a los hijos, asignándoles el remanente de los bienes por partes iguales, para después pasar a distribuir bienes concretos entre quienes no eran hijos de la testadora. Se tiene en cuenta, además, que entre el círculo de personas próximas a la testadora existía efectivamente una María Esther, que era cuñada de la misma.

- Los llamamientos colectivos y el artículo 671 Código Civil.

Según el artículo 671 del Código Civil:

“Podrá el testador encomendar a un tercero la distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres o a los establecimientos de beneficencia, así como la elección de las personas o establecimientos a quienes aquéllas deban aplicarse”.

Este artículo sigue al 670 Código Civil, que dispone el carácter personalísimo del testamento e impide dejar su formación en todo o en parte al arbitrio de un tercero. 

Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero, según el mismo artículo 670 Código Civil, la subsistencia del llamamiento del heredero o legatario, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder “cuando sean instituidos nominalmente”.

Esta última referencia es la que liga ambos artículos, permitiendo atribuir a un tercero la facultad de decidir porciones cuando la institución no sea nominal.

Pero el artículo 671 Código Civil va incluso más allá de lo que apunta el artículo previo, pues permite, en los casos que cita, atribuir al tercero “la elección de las personas a quienes aquéllas deben aplicarse”.

Si bien las atribuciones a favor de los pobres o de los establecimientos de beneficiencia no plantean mayores problemas, no sucede lo mismo con las efectuadas a favor de los parientes.

Podría pensarse que no debe ser de aplicación el artículo 671 Código Civil cuando el causante conoce y quiere beneficiar a unos parientes determinados.

Piénsese que parientes son desde los descendientes en adelante. Parece claro que el testador no puede atribuir a un tercero la facultad de elegir cuál de sus hijos hereda y en qué porción simplemente haciendo una institución colectiva a favor de sus hijos, o, incluso, refiriéndose simplemente a sus parientes como herederos, cuando conoce que éstos son sus hijos. 

Sin embargo, los límites de aplicación de esta norma no resultan claros. Existen opiniones favorables a que, con base en la misma, pueda un testador nombrar a una persona fiduciario o usufructuario, y atribuirle la facultad de elegir o fijar las porciones en las que han de suceder los fideicomisarios o nudo propietarios designados colectivamente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2003 analiza la siguiente cláusula testamentaria:

“Primera. Instituye por su única y universal heredera de todos sus bienes, derechos y acciones a su hermana D.ª María del Carmen Teresa G. D., quien, en caso de premoriencia, será sustituida por su hijo D. Víctor Juan R. G.

Segunda. Deja al buen criterio de la heredera instituida repartir entre todos los sobrinos carnales los bienes del testador con criterio equitativo, sin excluir a ninguno de tales beneficios de la herencia de su tío y, para el caso de premoriencia de su citada hermana, tal cometido queda transmitido al sustituto de ésta en la herencia, o sea el hijo de su dicha hermana y sobrino carnal del testador D. Víctor Juan R. G.»”.

Para el Tribunal Supremo estamos ante la imposición de un modo al heredero, que éste tiene la obligación de cumplir. Lo llamativo de este caso es que en ningún momento se plantea el Tribunal la validez de la cláusula por vulnerar el carácter personalísimo del testamento y, aunque no conste expresamente, es razonable suponer que el testador conocía a sus sobrinos.

Hasta aquí por hoy,