lunes, 10 de febrero de 2014

La reforma de la Ley de Propiedad Horizontal y la división de locales 1

La Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas ha reformado parcialmente la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal.

A pesar de ser una reforma parcial, ha modificado aspectos básicos en el funcionamiento de la comunidad de propietarios, como el régimen de adopción de acuerdos en la Junta General (artículo 17) o el de realización de obras y actuaciones (artículo 10).

De entre todo el contenido de la reforma me voy a referir en esta entrada a una cuestión particular, de importancia en la práctica notarial y registral.

Se trata del supuesto de división, segregación, agrupación o agregación material de locales privativos en la propiedad horizontal.

La reforma incide en dos aspectos fundamentales: el régimen del acuerdo de la comunidad autorizando estos actos y su sujeción a autorización administrativa.

Hasta ahora el artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal, actualmente derogado por la Ley 8/2013, regulaba estos actos de modificación jurídica de locales, disponiendo que:

“Los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de división material, para formar otros más reducidos e independientes, y aumentados por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o disminuidos por segregación de alguna parte.

En tales casos se requerirá, además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la junta de propietarios, a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados con sujeción a lo dispuesto en el artículo 5.º, sin alteración de las cuotas de los restantes”.

Sobre esto incide la reforma, disponiendo el vigente artículo 10.3.b LPH:

“3. Estarán sujetas al régimen de autorización administrativa que corresponda:

b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio“.

En el análisis de esta norma, del que partiremos para comentar después el alcance de la reforma, cabe distinguir los siguientes aspectos:

Su ámbito.

Deben distinguirse en relación con pisos o locales en una división horizontal, diversas situaciones posibles:

- La división y agrupación o comunicación material, que no afecta a la estructura de la comunidad en cuanto no variarían el número de elementos privativos y sus cuotas. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2020 declara aplicable el régimen del artículo 10.3 de la LPH, en cuanto a la exigencia de autorización por acuerdo mayoritario de la junta (3/5 de propietarios y cuotas), a la creación material de nuevos elementos privativos, aun cuando no se pretenda modificar la cuota de participación del local dividido, ni la inscripción de los nuevos locales resultantes.

La Resolución DGSJFP de 13 de mayo de 2022 se refiere a una escritura de cambio de uso de trasteros a vivienda, trasteros que eran elementos privativos en la división horizontal y expresándose en la escritura que el cambio de uso se realizaba "sin alteración de su superficie, cuota y número independiente dentro de la comunidad de propietarios de la cual forma parte". Pero, al darse una nueva descripción a las viviendas en que se transformaban los trasteros, se expresó que estas formaban parte de la vivienda situada en la planta inmediata inferior. Para la Dirección General, es defendible que el artículo 10.3.b de la Ley de Propiedad Horizontal no se aplique a actos de agrupación meramente material, en los que se mantiene la individualidad jurídica de elementos privativos, modificándose únicamente sus elementos arquitectónicos para lograr su unión material con otros, aunque en el caso confirma la calificación registral, por la falta de claridad en la operación realizada.

- La constitución en un piso o local de un régimen de sub-comunidad. Lo analiza la Resolución DGRN de 26 de enero de 2002. Se trataría de crear dentro de un local mayor que forma parte como elemento privativo de una división horizontal, varios locales, los cuales participarían en copropiedad en algún elemento común que perteneciera también al local originario. Para eso no se acude a la división o segregación jurídica, sino a constituir una división horizontal dentro de dicho local que a su vez es elemento de otra división horizontal. Según la DGRN “no existe prohibición legal o estatutaria sobre el establecimiento de subcomunidades y, en el caso concreto, el propietario del local, sin alterar el mismo ni su cuota, ha adoptado al vender la propiedad a diferentes personas y como forma de organización interna de la comunidad así creada las normas de la propiedad horizontal como mejor forma de regular los accesos comunes y el reparto de gastos y adopción de acuerdos, asignando una cuota de participación a cada trastero en el local sin que en ningún momento desaparezca ni se altere la cuota total del local”. La diferencia con la división o segregación jurídica es que no se crean nuevos locales que sean elementos de la propiedad horizontal originaria, en cuanto el local matriz de la subcomunidad permanece inalterado, con su cuota y como un local único, en la estructura de la propiedad horizontal inicial.

La Resolución DGRN de 19 de julio de 2019 confirma la calificación negativa de una inscripción en que se pretendía constituir una comunidad funcional integrada por una vivienda y dos oficinas en un elemento privativo de una propiedad horizontal. Además de considerar que la modificación pretendida se trataba de una alteración del elemento privativo que exigiría autorización de la junta de propietarios por unanimidad, y que estemos ante un caso de comunidad funcional, figura que considera limitada a las comunidades de garajes o trasteros, analiza si cabría considerar el supuesto de subcomunidad, considerando que no, dado que "si lo querido por los otorgantes fuera la constitución de una «subcomunidad», debe tenerse en cuanta que para que exista tal subcomunidad es preciso que varios propietarios de elementos privativos dispongan en régimen de comunidad de ciertos elementos o servicios comunes que sean independientes y diferenciados respecto de otros de la misma división horizontal (artículo 2.d Ley Propiedad Horizontal), y tal como ha reconocido la DGRN en resolución de 22 de febrero de 2017. Dice esta resolución «La definición de subcomunidad la encontramos en la letra d) del artículo 2 de la Ley sobre propiedad horizontal cuando dispone que se entiende por tales las que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica. En el presente caso no existe una subcomunidad en el sentido indicado en el precepto. No hay varios propietarios de elementos privativos que dispongan en régimen de comunidad de ciertos elementos o servicios comunes que sean independientes, diferenciados respecto de otros de la misma división horizontal, como ocurre, por ejemplo, en los habituales casos de subcomunidades de portales o garajes.» En nuestro caso, se declara expresamente que no existen ningún elemento común adscrito a la comunidad funcional. Por ello, puede concluirse que lo que se pretende es crear una división material de un elemento privativo para lo cual, además de la autorización administrativa que se inserta, se requiere la aprobación de las tres quintas partes de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación (artículo 10.3 letra b Ley Propiedad Horizontal)"

La Resolución DGRN de 5 de septiembre de 2019 analiza la posibilidad de constitución de una subcomunidad en un elemento privativo de una propiedad horizontal de hecho, formada por segregación de los elementos privativos de un edificio, con apertura de folio registral independiente a cada uno de ellos, todo ello antes de la entrada en vigor de la LPH, considerando que no cabe, en estas propiedades horizontales de hecho, realizar actos de modificación de los elementos privativos, como la división, segregación o constitución de subcomunidades de los mismos, sin sujetar previamente todo el edificio al régimen formal de la propiedad horizontal.

Esta misma doctrina es recogida por la Resolución DGSJFP de 2 de junio de 2020, según la cual la división horizontal de una edificación existente sobre una finca integrada en una propiedad horizontal de hecho exige la previa formalización del título de la total propiedad de hecho, lo que exigiría el acuerdo unánime de todos los propietarios, y la posterior observancia de los requisitos de la Ley de Propiedad Horizontal para la división de elementos privativos, para lo cual parece considerar bastante el acuerdo mayoritario de los 3/5 en la junta de la propiedad horizontal ya constituida

- División de un local en dos locales superpuestos.

La Dirección General distingue este supuesto de la simple división de local, asimilándolo a una modificación de obra nueva, sujeta a los requisitos de estas.

La Resolución DGRN de 28 de abril de 1992 resuelve sobre un caso en que se otorga una escritura de división de la planta baja de dicho edificio, dando lugar además de los locales de la planta baja ya existentes, a una nueva fina n.º 1-A o local de entreplanta, aislado del portal del edificio y con acceso a la vía pública por un portal situado en una esquina del edificio, afirmando:

"La primera cuestión que se plantea es si la división de la planta de un edificio sujeto a un régimen de propiedad horizontal en dos plantas superpuestas, realizada por el dueño, debe ser inscrita como simple acto de división de uno de los locales integrados en este régimen o si ella debe considerarse como modificación de la obra nueva declarada e inscrita y sujeta, por tanto, al régimen de acceso de una obra nueva al registro. Es claro que se trata de una modificación que afecta a la estructura esencial del edificio y pone en cuestión si con esta nueva estructura la edificación está ajustada a la legislación urbanística. Son, pues, aplicables, para el acceso de esta modificación del edificio al Registro, las prescripciones del artículo 25 de la Ley 8/1990; si la nueva obra estuviera ultimada antes de que esta Ley entrara en vigor, las prescripciones aplicables serían las que resultan de su disposición transitoria 6.ª, del modo que ha precisado este Centro Directivo en su Resolución de 4 de febrero de 1992."

- La constitución de comunidades funcionales de garajes y trasteros.

La Resolución DGRN de 26 de junio de 2018 considera un acto de división del local y de modificación de su uso, la previsión de que, un determinado local en régimen de propiedad horizontal, fuera objeto de transmisión por cuotas indivisas con el derecho al uso en exclusiva de unas zonas determinadas destinadas a trasteros. En el caso, se trataba de un local comercial que se pretendía transmitir por cuotas indivisas con el uso vinculado de trasteros o minialmacenes.

La Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2018 se refiere a la venta de una cuota indivisa de finca destinada a garaje, sin que se expresara la asignación de una porción de uso exclusivo, considerando que dicho acto no precisa licencia de conformidad con el artículo 10.3 LPH. Pero señala, además, la DGRN que, constando inscrita en el registro la total finca como destinada a dieciséis plazas de garaje, tampoco la precisaría la asignación de zonas de uso exclusivo (plazas de garaje) a las participaciones vendidas, siempre que se respete dicho número de plazas. El argumento es, en cuanto a la sola venta de cuota indivisa, que no se trata de un verdadero acto de división (y ello parece que aunque se indicara el número de plaza), y en cuanto a la venta con asignación de uso exclusivo de plaza de garaje, la no necesidad de licencia cuando el acto de división no implique aumento del número de elementos privativos, considerando como tales el número de plazas que se reflejaba en la inscripción del local. 

La Resolución DGSJFP de 4 de noviembre de 2024 declara que la constitución de una comunidad funcional de plazas de garaje no implica una modificación del título constitutivo que exija acuerdo de la comunidad de propietarios, ni por unanimidad, ni por la mayoría de tres quintos. En el caso, no se planteó en la calificación la necesidad de licencia administrativa, pues esta existía.

La Resolución DGSJFP de 5 de febrero de 2025 analiza la sujeción al artículo 10.3.b LPH de la constitución sobre un local de una comunidad funcional de trasteros, para su enajenación por participaciones indivisas con el derecho al uso en exclusiva, considerando que esta comunidad funcional no implica un acto de división del local ni de modificación del título constitutivo que exija autorización comunidad de propietarios.

- La división o agrupación jurídica, con sus variantes de la segregación o agregación, en la que sí se modifica la estructura de la comunidad, en cuanto varía el número de elementos privativos y las cuotas de éstos. Este sería, en principio, el supuesto contemplado en la norma analizada.

Aunque el hoy derogado artículo 8 Ley Propiedad Horizontal comienza refiriéndose a la “división material”, en realidad tanto la doctrina como la jurisprudencia consideraban que el ámbito del artículo 8 y en particular la exigencia del acuerdo de la comunidad de propietarios aprobatorio, es de aplicación a la división o agrupación jurídica y no a la simplemente material.

Los casos de simple división material o comunicación material de dos locales, quedarían fuera del ámbito del artículo 8 LPH, estando sujetos a lo dispuesto en el artículo 7.1 LPH, según el cual:

“1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador”.

Todo ello sin perjuicio de que los requisitos del artículo 7, también se hayan tenido en cuenta por los Tribunales a la hora de analizar casos de auténtica división jurídica.

- La división horizontal ordinaria de un edificio.

Recientemente la Dirección General ha considerado que la división horizontal ordinaria de edificios, esto es, aquella en que no existen indicios de parcelación del terreno, está sujeta al régimen de división de pisos o locales, exigiendo licencia administrativa o el acto de conformidad que prevea la legislación urbanística, siempre que los locales resultantes no resulten amparados por la licencia de obras (Resolución DGSJFP de 11 de junio de 2024). En sentido similar se pronuncia la Resolución DGSJFP de 28 de junio de 2024.

Autorización de la Comunidad de Propietarios.

Los actos de división o agrupación jurídicos, están sujetos a la aprobación de la comunidad de propietarios.

El ámbito de la aprobación de la junta de propietarios es tanto la fijación de nuevas cuotas como el propio acto de modificación hipotecaria (división, segregación, agrupación o agregación).

¿Cuál es la razón de que estos actos de modificación jurídica se sometan a aprobación de la junta de propietarios?

En realidad, si la razón de exigir la aprobación de la junta de propietarios fuese solo intervenir en la fijación de las cuotas de los locales resultantes, podría entenderse la exigencia en el ámbito de la división o segregación, para evitar que el propietario, al distribuir la cuota, pudiera perjudicar los intereses de los demás propietarios, por ejemplo, si atribuye más porción de la cuota distribuida a uno de los locales resultantes que por su configuración arquitectónica quede exceptuado de ciertos gastos de comunidad. Pero, sin embargo, en el ámbito de la agrupación o agregación, la cuota del local resultante solo puede razonablemente ser la suma de la cuota de los locales unidos jurídicamente. Por eso para exigir la autorización de la comunidad en los casos de agrupación o agregación debe existir una razón diferente que la simple intervención en la fijación de cuotas.

El interés de la comunidad radica no solo en la fijación de las cuotas, sino en el número de locales de la comunidad de propietarios, en cuanto aumentar o reducir el número de locales puede influir en el régimen de adopción de acuerdos, dado que las mayorías que se exigen son no solo de cuotas, sino también de propietarios.

¿Cuál es la mayoría exigible?

La aprobación de la junta de propietarios, conforme al régimen hoy derogado, tenía que ser concedida por acuerdo unánime (conforme al régimen vigente, tras la reforma de 2013, el acuerdo será de las tres quintas partes de los propietarios que representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, aunque cabe la posibilidad de que no sea necesario acuerdo, conforme se analiza en la entrada siguiente).

En el caso de complejos inmobiliarios o edificios con varios bloques que integran una sola comunidad, no bastaría con el acuerdo unánime de los propietarios del bloque en que se halla el local a segregar, sino que es preciso el de todos los miembros de la comunidad (Resolución DGRN de 17 de abril de 2012).

Se ha admitido también que el acto haya quedado refrendado por la actuación posterior de la comunidad de propietarios. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 considera confirmación tácita del acto de división que la administración de la comunidad pasara las cuotas al cobro a los propietarios de los nuevos locales surgidos de la segregación, tras haber negado la comunidad inicialmente la autorización para la segregación.

También ha admitido el Tribunal Supremo que el juez pueda autorizar el acto, a falta del necesario acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, cuando se aprecie abuso de derecho en la negativa de algún propietario a votar favorablemente al acuerdo (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2008, en cuyo caso se trataba de una comunidad de dos propietarios en la que uno de ellos se oponía al acto sin justificación suficiente, a juicio del Tribunal).

La Resolución DGRN de 5 de octubre de 2002 aplica el artículo 8 LPH a la división de un local en una propiedad horizontal de hecho.

Parece la opinión mayoritaria, tras la reforma del artículo 17.8 LPH por la Ley 8/2013, que para estos casos de autorización de modificaciones hipotecarias no cabe computar como favorable el voto del ausente que no se oponga en el plazo de un mes, pues encajaría dentro de la excepción de acuerdos "para aprovechamiento privativo" (este es el criterio de la Encuesta jurídica Editorial Sepin).

¿Podría ser sustituido el acuerdo de la junta por el consentimiento individual de los propietarios en escritura pública?

La Resolución DGSJFP de 4 de febrero de 2025, en un caso de venta de cuotas indivisas con vinculación del uso en exclusiva de una superficie destinada a trastero, aunque con cita de otras anteriores, declara: "no hay obstáculo para que el acuerdo de la junta sea sustituido por el consentimiento que, además del correspondiente al propietario del elemento afectado, presten los restantes propietarios mediante su comparecencia en el otorgamiento de la escritura".

Sin embargo, la Resolución DGSJFP de 15 de septiembre de 2025, referida a una segregación de elemento privativo en la división horizontal, parece rechazar el consentimiento directo en la escritura pública y exigir la adopción del acuerdo en junta general. El recurrente alegaba que los copropietarios del local dividido que comparecían en la escritura representaban más de las 3/5 partes de los propietarios y de las cuotas, argumento que es rechazado por la Dirección General, confirmando la calificación, según la cual el acuerdo por dichas mayorías debe adoptarse a través de una junta general de propietarios, la cual podría ser universal, lo que no sucedía en el caso. Dice la resolución:

"En el caso del presente expediente, es indudable que la segregación del elemento privativo requiere, conforme a los artículos 10 y 17 citados, tanto el consentimiento de sus titulares como la aprobación comunitaria mediante un acto de carácter colectivo adoptado conforme a la Ley sobre propiedad horizontal, por lo que debe confirmarse el primero de los defectos dado que no concurren en este supuesto los presupuestos de la junta universal".

De los términos de esta resolución podría deducirse que la solución quizás hubiera sido otra si el consentimiento en escritura pública hubiera sido prestado por los propietarios de todos los elementos privativos.

La Resolución DGSJFP  de 24 de noviembre de 2021, relativa a una agrupación de locales, declara:

"Con la actual redacción del artículo 10.3.b) de la Ley sobre propiedad horizontal, y conforme al criterio sostenido por el Tribunal Supremo y por esta Dirección General, para llevar a cabo la agrupación de departamentos independientes será imprescindible contar con la previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, o bien, que presten su consentimiento interviniendo en la escritura, además del propietario de los elementos agrupados, los propietarios de los restantes elementos del edificio, a menos que figure recogida en los estatutos de la propiedad horizontal una cláusula que autorice al propietario de dicho departamento para realizar esta operación sin el referido acuerdo de la comunidad".

Formalización de la autorización en la escritura pública.

Parece que debe considerarse uno de esos actos colectivos a los que se ha referido la DGRN, bastando la comparecencia del presidente de la comunidad de propietarios en la escritura a fin de ejecutar el acuerdo.

La Resolución DGSJFP de 5 de febrero de 2025 declara: "el consentimiento que deben prestar a la división los restantes propietarios es un acto para el que se atribuye competencia a la junta como órgano colectivo de la comunidad".

Pero si se justifica debidamente la existencia del acuerdo de la comunidad, mediante el certificado del acuerdo emitido por el Secretario, con el visto bueno del Presidente, si los cargos no los ostenta la misma persona, y justificándose el carácter legítimo de las firmas y los cargos de los que expiden el certificado, parece que sería innecesaria la propia comparecencia del Presidente de la Comunidad de Propietarios en la escritura de modificación hipotecaria.

Sin embargo, la Resolución DGSJFP de 19 de junio de 2025, en un caso de  rectificación de descripción de un elemento privativo de la división horizontal por la que se transforma un piso con derecho anejo del uso de la azotea en un dúplex, confirma el defecto consistente en la necesidad de que la escritura de rectificación fuera otorgada con el consentimiento del presidente de la comunidad de propietarios, sin que bastara la incorporación a la misma de la certificación del acuerdo comunitario correspondiente, con sus firmas legitimadas notarialmente y con justificación de los cargos del presidente y secretario de la comunidad firmantes.

Validez de las cláusulas estatutarias que permiten a uno o más propietarios realizar estos actos sin autorización de la junta de propietarios.

El legislador estatal, con la reforma de la Ley 8/2013, ha desaprovechado, una vez más,  la oportunidad de aclarar definitivamente esta cuestión.

Sí se ocupa de la misma el legislador catalán. Conforme al artículo 553.10 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, por la que se aprueba el Libro V del Código Civil de Cataluña relativo a los derechos reales, no será precisa la autorización de la comunidad de propietarios, entre otros casos, en “Las agrupaciones, agregaciones, segregaciones y divisiones de los elementos privativos o las desvinculaciones de anexos, si los estatutos así lo establecen”.

Debe distinguirse la posición de la DGRN y la de la Jurisprudencia.

a.- La DGRN admite la eficacia de la cláusula estatutaria que permite a los propietarios de locales de la propiedad horizontal realizar actos de modificación jurídica, sin necesidad de acuerdo previo de la Junta de Propietarios, considerando que la inclusión de la cláusula en los Estatutos inscritos implica la vinculación de los propietarios a dicha cláusula.

Confirma la tesis de la DGRN sobre el carácter inscribible de estas cláusulas, tras la reforma de la Ley 8/2013, la Resolución DGRN de 7 de mayo de 2014, argumentando que el establecimiento de un régimen legal más flexible en la adopción del acuerdo de la junta que autorice estos actos no impide que estatutariamente se establezca un régimen aun más flexible.

También asume la posibilidad de estas cláusulas la Resolución DGSJFP de 3 de junio de 2020, si bien aclara que para su inscripción es necesario que dichas cláusulas precisen el sistema de fijación de las cuotas de participación de los locales resultantes de la modificación hipotecaria.

La Resolución DGSJFP de 27 de junio de 2022 declara: "Las cláusulas que permiten la agrupación o división anticipan el consentimiento requerido por la Ley sobre propiedad horizontal para la modificación del título constitutivo, permitiendo que el dueño pueda actuar no sólo sobre los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, comprendidas en su unidad privativa y que le sirvan exclusivamente a él, sino también sobre los elementos comunes que separan los distintos pisos o locales de su propiedad, siempre que no se altere o menoscabe la seguridad del edificio, su estructura general, configuración exterior o se perjudiquen de cualquier modo los derechos de cualquier otro propietario. Nada impide que puedan ir más allá, facultando inclusive a que se altere la estructura general del edificio siempre que no se menoscabe su seguridad, pues si puede la junta autorizarlo no constando en estatutos, también podrá haber quedado plasmada anticipadamente la voluntad de los propietarios en este sentido en el título constitutivo y dicha autorización conllevará todos los elementos necesarios para su ejecución, entendiéndose incluido, en su caso, el que se afecten elementos comunes no esenciales para la edificación, quedando conformada, tras la agrupación, la finca resultante como una unidad, si no arquitectónica, sí de destino. Y es que en todo lo que no es normativa imperativa, debe regir la voluntad de los interesados como resulta del último párrafo del artículo 396 del Código Civil. La validez de este tipo de cláusulas estatutarias es igualmente admitida por el Tribunal Supremo, como ponen de relieve las Sentencias de 15 de noviembre de 2010 y 25 de febrero de 2013. Tras la reforma operada por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, este Centro Directivo ha afirmado que debe entenderse que con la nueva normativa existe el mismo fundamento para admitir la validez de este tipo de cláusulas estatutarias".  

En otras ocasiones la discusión ha sido si la autorización derivada de la cláusula se limita a los propietarios iniciales del inmueble o se extiende a propietarios futuros. Habrá que estar a los concretos términos de la cláusula, sobre la base de que no cabe una interpretación extensiva de las mismas, como excepción a la regla general que exige la autorización de la comunidad.

La Resolución DGSJFP de 27 de junio de 2022 interpreta la siguiente cláusula de unos estatutos comunitarios: «Los propietarios del bloque mientras ostenten la propiedad de algunos de los Locales o pisos que integran el edificio, se reservan el derecho de proceder a la división de los mismos para formar otros más reducidos e independientes y también Aumentarlos por agregación, todo ello sin necesidad del previo consentimiento de la Junta de Propietarios, distribuyendo las cuotas de participación que tuviera asignado el local o piso objeto de división o agrupación entre las nuevas así formadas, pero sin alterar las restantes cuotas de las demás viviendas o locales a los que dicha división o agrupación no afecte ya que ello no implica alteración ni perjuicio, al quedar inamovibles sus respectivas cuotas». La resolución confirma la calificación registral, considerando correcta la interpretación que limitaba la autorización a los propietarios iniciales y promotores de la edificación.

La Resolución DGSJFP de 23 de julio de 2024 analiza el ámbito de la siguiente cláusula: «se hace constar que el señor F. M. se reserva el derecho de dividir en la forma que crea conveniente los locales de negocio de la planta baja, por su sola decisión y sin necesidad del consentimiento de las personas que lleguen a ser propietarios de los pisos viviendas, distribuyendo entre los locales resultantes la cuota asignada a los locales divididos», confirmando que estas cláusulas son de interpretación restrictiva y, en el caso, no pueden utilizarlas sucesivos propietarios del local distintos del mencionado nominativamente en los estatutos.

La Resolución DGSJFP de 5 de febrero de 2025 llega a una conclusión diversa ante la siguiente cláusula: “En su virtud, D. O. Z. y su esposo L. Z. Z. inscriben su título de edificación para su sociedad conyugal. La dueña se reserva el derecho de dividir el patio, sótano y lonjas, sin el consentimiento de los futuros compradores de las viviendas, pudiendo en su consecuencia modificar la descripción de éstos y aquellos, también por sí sola”. Para la Dirección General, "parece claro que tal facultad inscrita (poder dividir un elemento privativo sin consentimiento de la junta de propietarios) se integra en el contenido de facultades inherentes al derecho de propiedad del elemento privativo en cuyo favor se estableció, y por tanto, la transmisión de tal elementos conlleva conjunta y necesariamente la de aquélla facultad ... Se trata por tanto de un supuesto distinto al contemplado en la Resolución de 23 de julio de 2024 relativa a un supuesto de reserva referida a una concreta persona nominada. En el caso que nos ocupa la reserva se produce a favor del dueño de un determinado inmueble privativo, condición que en este caso ostentan los herederos recurrentes".

En este caso, eran los herederos de los propietarios iniciales, también mencionados nominativamente en la cláusula, los que pretendían la segregación de un piso amparándose en la cláusula, aunque los argumentos empleados hacen dudar de cuál sería la solución si se hubiera tratado de un posterior adquirente por título no hereditario.

b.- La Jurisprudencia del Tribunal Supremo no mantiene una línea uniforme.

Analizando alguna de las sentencias más recientes que se ocupan de la cuestión, resulta que:

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2009 analiza la validez de una cláusula estatutaria en la que se autorizaba a los propietarios a segregar los locales para formar fincas independientes, así como hacer agrupaciones y agregaciones entre ellos y entre los que resulten de las segregaciones, distribuyendo la cuota asignada a los mismos entre los resultantes de dichas operaciones en proporción a su superficie, sin que en ningún caso altere la estructura externa del edificio ni se disminuya la seguridad del mismo, ni se alteren por ello las cuotas de los restantes propietarios.

La validez de la cláusula estatutaria es confirmada por el Tribunal Supremo, con la única excepción de la referencia a “la distribución  de la cuota de los mismos entre los resultantes de la división”, por considerarse que esta concreta referencia contradice las disposiciones imperativas de la Ley de Propiedad Horizontal, según las cuales la fijación de las nuevas cuotas corresponde a la comunidad de propietarios.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 analiza una cláusula estatutaria con arreglo a la cual los propietarios de ciertos locales podrían, sin autorización de la comunidad de propietarios, comunicar los mismos con otros colindantes, agruparlos con los del mismo edificio, segregar o subdividir los mismos en uno o más susceptibles de aprovechamiento independiente, redistribuyendo entre las distintas entidades que resulten el coeficiente que en ese momento tenga asignado la total finca matriz.

En el caso de la sentencia se pretendía la unión de diversos locales de la división horizontal, con la peculiaridad de que se trataba de viviendas, sin apoyo en una cláusula estatutaria que la permitía y cuya validez se cuestionaba por la comunidad.

Según esta Sentencia dichas cláusulas estatuarias serían admisibles siempre que se cumpliesen ciertos requisitos:

“1) que los pisos o locales resultantes de la división sean susceptibles de aprovechamiento independiente, o sea, que tengan salida propia a un elemento común o a la vía pública;

2) que como consecuencia de la división no se altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o su estado exterior o perjudique los derechos de otros propietarios, exigencias que vienen impuestas por el contenido del art. 7.1 de la LPH; y

3) que no se alteren elementos comunes, por contravenir el art. 11 de la LPH, en cuanto establece que cualquier alteración en las cosas comunes afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo”.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 resuelve el caso de la segregación jurídica de una vivienda realizada amparándose en una autorización estatutaria para dividir y segregar. La Audiencia Provincial había revocado la sentencia del juzgado, y considerado que la única división posible en uso de una cláusula estatutaria es la material, pero no la jurídica en cuanto ésta precisa la fijación de nuevas cuotas a los locales resultantes. El Tribunal Supremo estima el recurso de casación y fija como doctrina jurisprudencial la validez de las segregaciones o divisiones autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios, sin necesidad de posterior acuerdo adoptado en junta de propietarios, siempre que las mismas se realicen según la previsión contenida en aquellos y no comporten alteración de las cuotas de participación.

El cuanto al requisito de la  “no alteración de las cuotas de participación”, parece que se debe referir a las de los restantes locales del edificio.  Sin embargo, la Sentencia no es totalmente clara en sus términos, a mi juicio, cuando dice “De este modo serán válidas las segregaciones efectuadas, sin necesidad de posterior acuerdo adoptado en junta de propietarios, cuando aquellas no impliquen una modificación o alteración de las cuotas de participación del conjunto del edificio, para lo cual se deberá estar al supuesto concreto y a la valoración de las circunstancias específicas que permitan concluir si efectivamente se han alterado o no las referidas cuotas”.

¿A qué se refiere el Tribunal Supremo cuando afirma que se deberá estar “al supuesto concreto y a la valoración de las circunstancias específicas que permitan concluir si efectivamente se han alterado o no las referidas cuotas? Es difícil de saber, pero introduce elementos valorativos que privan de claridad a la solución adoptada.

Interpretación de la extensión de la autorización para realizar modificaciones jurídicas.

- Las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2010 y 25 de febrero de 2013 dan por supuesta la admisibilidad de la autorización, al declarar que la autorización estatutaria para dividir un local lleva implícita la de apertura de salidas para los nuevos locales, siempre que no afecte a la seguridad, estabilidad y estética del edificio, ni perjudique los derechos de terceros.

- División y desvinculación de anejos.

La DRGN ha diferenciado la división o segregación de un local de la desvinculación de un anejo de su local principal, al interpretar el alcance de la autorización estatutaria, considerando que la autorización para segregar locales no incluye la facultad de desvincular los anejos del local principal (Resoluciones de 11 de junio de 1986 y 25 de octubre de 1996).

La Resolución DGRN de 5 de julio de 2016 declara que una cláusula estatutaria que autoriza para que «el/los titulares actuales o futuros de fincas del inmueble, podrán realizar toda clase de operaciones de segregación, división, agregación o agrupación, distribuyendo o reuniendo según los casos la correspondiente cuota, sin necesidad de consentimiento de la junta de propietarios», no faculta para un acto de desvinculación de un local y afectación a otro del derecho de uso exclusivo de una terraza a nivel. 

Lo que sí será posible es que, estando autorizada por los estatutos la división de un local con uno o varios anejos, pueda el propietario distribuir libremente los anejos vinculados al local principal entre los resultantes de la división. Así lo declara la Resolución DGRN de 12 de abril de 2010, según la cual, teniendo el propietario la facultad de subdividir un local por existir autorización estatutaria “es evidente que, perteneciendo al local matriz el uso exclusivo de algún elemento, tal uso se puede atribuir a cualquiera de los locales en que se subdivide aquél, sin necesidad de consentimiento de la Junta”.  

- Tampoco parece que una autorización para agrupar permita segregar o dividir, ni la posibilidad inversa que una autorización para dividir o segregar autorice a agrupar.

La ya citada Resolución DGSJFP de 27 de junio de 2022 revoca el motivo según el cual la autorización para la agregación no comprendía la de agrupar, aunque con el argumento principal de que, siendo los estatutos de 1979, fue la reforma del Reglamento Hipotecario de 1982 la que desarrolló la distinción entre ambos conceptos. 

- La Resolución DGSJFP de 5 de junio de 2023 se refiere a una escritura de segregación de un trastero anejo en distinta planta del local principal, considerando que se trataba de una desvinculación, lo que tiene un alcance distinto a una segregación y no se entiende amparada por la cláusula estatutaria por la cual: «(…) Los dueños de los trasteros, las viviendas y apartamentos podrán dividirlos, agruparlos y segregarlos, formando nuevos elementos privativos, distribuyendo entre los elementos resultantes la cuota del elemento privativo originario, siempre y cuando ello no suponga obras que requieran la autorización de la comunidad (…)». La resolución afirma que: "la desvinculación del anejo respecto de los elementos independientes a que está vinculado hace referencia a un cambio de régimen jurídico, más que a una modificación física de la configuración de la finca. Y tiene una mayor trascendencia que la mera segregación o división material, en la medida que va a posibilitar la disposición del trastero, hasta entonces vinculado a la propiedad de una vivienda, a favor de personas que no sean titulares de ningún elemento independiente en el edificio, lo cual tiene gran importancia en las comunidades de propietarios. En definitiva, no se pueden equiparar, ni considerar jurídicamente términos equivalentes, la desvinculación de anejos y la segregación de elementos independientes en un edificio en régimen de propiedad horizontal (cfr., entre otras, las Resoluciones de 17 de enero de 2006 y 26 de mayo de 2007)".

- En similar sentido, la Resolución DGSJFP de 5 de junio de 2023 declara que la autorización estatutaria para dividir viviendas, locales o trasteros no faculta para desvincular un trastero anejo de la vivienda.

Necesidad de autorización administrativa.

Antes de la reforma de la Ley 8/2013, la división o segregación de un local de una propiedad horizontal se entendía como acto no sujeto a licencia administrativa.

Así lo declara la Resolución DGRN de 17 de diciembre de 2012, por no tratarse de un supuesto de fraccionamiento de terreno. Habrá que exceptuar el caso de que la legislación urbanística autonómica expresamente lo dispusiera así. En el caso de la Resolución citada se entiende que la exigencia de Reglamento de Disciplina urbanística de Andalucía de licencia de parcelación para todos los casos que impliquen la modificación de superficie de un inmueble no comprende la división de un local en la propiedad horizontal.

El artículo 53.a del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, incidía en esta cuestión:

 “Para inscribir los títulos de división horizontal o de modificación del régimen ya inscrito, se aplicarán las siguientes reglas:

a) No podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número. No será de aplicación lo dispuesto en este número a las superficies destinadas a locales comerciales o a garajes, salvo que del texto de la licencia resulte que el número de locales comerciales o de plazas de garaje constituye condición esencial de su concesión”.

La Resolución DGRN de 15 de octubre de 2002 considera que este artículo 53.1  por sí solo no justifica la sujeción a licencia administrativa previa de la división de un local destinado a vivienda, siempre que la normativa autonómica no lo exija. Se trataba de la división de un piso en dos independientes, contando con la autorización de la comunidad de propietarios. La DGRN parte de que efectivamente el artículo 53.a Real Decreto 1093/1997, impone la exigencia de licencia para “la inscripción de la división material de un elemento privativo de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal”.

Sin embargo, estima el recurso contra la calificación registral, que exigía la licencia, por dos razones:

- El carácter de norma reglamentaria del Real Decreto 1093/1997. Dice la DGRN “por su naturaleza y rango, la citada norma carece de virtualidad para establecer limitaciones a las facultades inherentes al derecho de propiedad”.

- Y una cuestión competencial. Según la DGRN “la competencia en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda, corresponde a las comunidades autónomas (cfr. artículo 148.3 Constitución Española), habrá de concluirse que ha de entenderse en el sentido que el precepto invocado, para suspender la inscripción ahora cuestionada, solo puede tener operatividad en territorio de aquellas Comunidades Autónomas cuyas leyes hayan establecido expresamente la necesidad de licencia municipal para la división material de elementos privativos de edificios en régimen de propiedad horizontal”.

No obstante, la tesis de la DGRN sobre la necesidad de licencia administrativa ha variado tras la introducción del artículo 10.3.b LPH por la Ley 8/2013. 

Las Resoluciones DGRN de 20 de marzo de 2014 y 28 de mayo de 2014 consideran que la exigencia de autorización administrativa para la división de locales conforme al artículo 10.3.b de la Ley de Propiedad Horizontal resulta de la propia norma estatal que tiene carácter de legislación básica, destacando el rango legal de la norma y su título habilitante. No obstante, con apoyo en el artículo 17.6 TRLS, admiten que la segregación de parte de un local para su agrupación a otro colindante, al no aumentar el número de elementos privativos final, es uno de los supuestos legalmente exceptuados de licencia administrativa. Esto lo analizaremos en la siguiente entrada.

La Resolución DGRN de 23 de marzo de 2015 reitera esta doctrina a la división de una vivienda en dos independientes en el marco de una partición hereditaria. A mayor abundamiento, considera que la normativa urbanística autonómica (en el caso, la canaria) apoyaría también esta exigencia al requerirse en la misma licencia para "Las obras que modifiquen la disposición interior de las edificaciones, cualquiera que sea su uso. Asimismo, la modificación del número de sus unidades funcionales susceptibles de uso independiente" (no entra esta resolución, por motivos procedimentales, en la alegación realizada por el notario recurrente de que la división material de las viviendas se había producido ocho años antes y que estarían prescritas las posibles infracciones administrativas).

Sin embargo, la Resolución DGRN de 15 de abril de 2015 exige la licencia administrativa en un caso en que se segregaban de dos parcelas integrantes de un complejo inmobiliario una porción para agregarla a la colindante. Parece que la diferencia con los otros casos radica en que se trataba de segregar porciones de terreno y no locales de un edificio, aunque los terrenos se hallasen en régimen de complejo inmobiliario. Como fundamento de la solución se invoca la legislación urbanística autonómica (País Vasco) que exige licencia para las parcelaciones y divisiones de terrenos.

Entre las legislaciones autonómicas que si exigirían expresamente licencia para la división de locales, se encuentra  Cataluña. El Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo exige licencia de parcelación para:

- Dividir un inmueble en Propiedad Horizontal o crear un complejo inmobiliario.

- Cuando se modifica con mayor número de viviendas o establecimientos un determinado régimen de propiedad horizontal o de complejo inmobiliario privado previamente inscrito en el Registro de la Propiedad (las plazas de aparcamiento y trasteros no se consideran establecimientos excepto que lo especifique la licencia o el planeamiento urbanístico).

- Cuando se pretenda constituir como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en una declaración de obra nueva.

La licencia ha de especificar expresamente el número de viviendas o de establecimientos, bien en conjunto, bien en su mayor número.

Posibilidad de prescindir de la licencia en caso de prescripción de las acciones de reposición.

La Dirección General ha aplicado a la división de pisos o locales en edificios en régimen de propiedad horizontal la solución prevista para las obras nuevas en el artículo 28.4 del TRLS, admitiendo que se sustituye la licencia o autorización administrativa, por la justificación de la prescripción de las acciones de reposición de la legalidad urbanística.

En una primera posición se admitía que esto se justificase por cualquiera de los medios que permite el artículo 28.4 del TRLS, incluyendo la certificación técnica, o incluso se justificase por la consulta de antecedentes catastrales.

Sin embargo, la Resolución DGSJFP 15 de julio de 2025 de exige que esta prescripción se justifique mediante certificación administrativa, declarando: 

"No resulta aplicable en este caso la doctrina expuesta sobre el artículo 28.4 por cuanto se trata de segregación de fincas integradas en un edificio ya declarado que, por tanto, provoca un incremento de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente respecto a los descritos en el mismo según la correspondiente inscripción de obra nueva. Únicamente sería admisible en este caso la vía del artículo 28.4 si se aportara una certificación municipal que acreditara el carácter consolidado de la división, dado el carácter no contradictorio del procedimiento registral, el carácter interior de estas actuaciones y que, según la normativa básica estatal –cfr. artículo 26–, la división o segregación «sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística», valoración que no compete realizar al registrador. 

En resumen, según el esquema expuesto sobre la aplicación del artículo 28.4 de la Ley de Suelo, en relación con el artículo 26:

– cabe aplicar el citado artículo (con prueba basada en certificado técnico, catastral, municipal o acta notarial) para inscribir la declaración de la existencia de un edificio, su ampliación o completar su descripción (en caso de descripción antigua o genérica), con las correspondientes viviendas o locales que lo integren debidamente descritos. 

– cabe también la división horizontal, por antigüedad, de las viviendas o locales descritos en el edificio declarado por la vía del citado artículo 28.4. El fundamento legal se encuentra en el propio artículo 26.6 de la Ley de Suelo, en la medida que el número y características de los elementos privativos resultantes resulten de la declaración de obra nueva inscrita al amparo del artículo 28.4. Por ejemplo, si consta declarado por antigüedad un edificio compuesto de seis viviendas y dos locales cabe formalizar e inscribir, sin autorización administrativa, la división horizontal de los mismos al amparo del artículo 28.4, en relación con el artículo 26. 

– los posteriores actos de división, segregación o cambio de uso o destino de fincas integrantes del edificio ya declarado se someten al correspondiente título habilitante previsto en la normativa urbanística.

– únicamente sería admisible, a efectos registrales, aplicar el artículo 28.4 de la Ley de Suelo a los mencionados actos de división, segregación o cambio de uso o destino de fincas integrantes del edificio ya declarado en régimen de propiedad horizontal si se utiliza como medio de prueba el correspondiente certificado del órgano competente municipal, dada la necesidad de ser conformes a la ordenación urbanística, su realidad interior y el carácter no contradictorio del procedimiento registral".

Hasta aquí el análisis del régimen hasta ahora vigente. En la próxima entrada me ocuparé de la reforma legal.

martes, 4 de febrero de 2014

Emprendedor de responsabilidad limitada. Cuestiones de dictamen en la oposición de notarías.

En el deseo de que este blog pueda ser de alguna utilidad al sufrido opositor a notarías, siempre escaso de tiempo, voy a hacer una exposición resumida de los principales aspectos de la regulación del emprendedor de responsabilidad limitada, destacando los que son más susceptibles, en mi opinión, de ser materia de dictamen.

1.- Concepto de emprendedor de responsabilidad limitada.

El amplio concepto legal no deja de plantear algunas dudas que he expuesto en las notas previas, tales como:

- El empresario no mercantil (agricultor, ganadero, artesano, pescador). Se admite de forma generalizada que puede ser emprendedor de responsabilidad limitada.

- Los socios de una sociedad que sean responsables personalmente de las deudas sociales.

Serían casos como el socio unipersonal que no haga constar en el Registro Mercantil la unipersonalidad, o el socio de sociedades civiles, colectivas, comanditarias.

A mi juicio, en cuanto es responsable personalmente de las deudas de la sociedad, tiene la condición de emprendedor.

- Los administradores de una sociedad de capital. He expuesto que mi criterio es favorable a su consideración de emprendedor por la naturaleza de la actividad, su posible responsabilidad personal por las deudas de la sociedad en ciertos casos y su consideración, con ciertos requisitos, por la legislación laboral como autónomos (cuando efectúen funciones de gerencia, su cargo sea gratuito y tenga el control directo o indirecto de la sociedad).

- Los arrendatarios de bienes. He expuesto mi criterio favorable a exigirle los requisitos previstos en la legislación fiscal para la consideración de su actividad  como actividad económica.

2.- Capacidad del menor para ser emprendedor de responsabilidad limitada.

En contra se alega el artículo 4 del Código de Comercio que exige para el ejercicio habitual del comercio ser mayor de edad y tener la libre disposición de sus bienes.

A favor considero que son alegables la naturaleza del acto favorable al emprendedor, las nuevas tendencias doctrinales sobre la capacidad de los menores favorables a su ampliación, y el Estatuto del Trabajador Autónomo aprobado por Ley 20/2007 que permite al mayor de dieciséis años adquirir la condición de autónomo, concepto laboral que coincide en buena medida con el emprendedor en su vertiente empresarial.

3.- ¿Puede el emprendedor de responsabilidad limitada constituir una hipoteca sobre la vivienda habitual excluida de responsabilidad por sus deudas empresariales o profesionales, incluso constituyéndose la hipoteca en garantía de una deuda empresarial o profesional?

Esto se admite de forma generalizada. Es una consecuencia del poder de disposición del emprendedor que éste conserva sobre la vivienda. La hipoteca sería ejecutable.

4.- La no sujeción de la vivienda habitual, ¿puede extenderse a la vivienda ganancial?

Esto también se admite de forma generalizada. El artículo 8.3 de la Ley de Emprendedores expresamente se refiere a que la vivienda habitual puede ser “propia o común”. Esto sería así independientemente de que la titularidad del bien de naturaleza ganancial, determinada por la adquisición, corresponda al cónyuge emprendedor, a los dos cónyuges o al cónyuge no emprendedor.

5.- Si la vivienda pertenece en copropiedad indivisa a los cónyuges, ¿Puede extenderse la no sujeción a la cuota indivisa del cónyuge no emprendedor?

Lo admiten ciertos autores. Desde el punto de vista legal podría encontrar apoyo en el artículo 8.3 de la Ley ya citado. Para mí no es posible. Yo creo que el artículo 8.3 tiene por sentido, además de comprender supuestos de comunidades conyugales en mano común, aclarar que una vivienda en copropiedad indivisa, con su cónyuge o con otras personas, puede ser considerada como habitual del emprendedor, pero la no sujeción debe quedar limitada a la cuota indivisa del emprendedor, tanto si las otras cuotas indivisas pertenecen a su cónyuge, como si pertenecen a otras personas.

Por otra parte para que dicha cuota indivisa propiedad del cónyuge del emprendedor quedase respondiendo de las deudas empresariales o profesionales del cónyuge emprendedor, aquél debería prestar su consentimiento en cada caso, y si presta ese consentimiento contrae la obligación, con lo que la no sujeción de su cuota a la responsabilidad por dichas deudas empresariales o profesionales debe quedar sujeta a los requisitos de publicidad de la Ley de emprendedores.

6.- Si la vivienda habitual es ganancial, ¿es preciso el consentimiento del cónyuge del emprendedor para el establecimiento del régimen de no sujeción?

Hay quien sostiene que no.

Yo considero que sí es necesario dicho consentimiento porque, aunque se trate de un acto de administración, éstos también están sujetos al consentimiento de ambos cónyuges (artículos 1375 y 1376 del Código civil). La excepción sería el caso del artículo 1384 Código Civil, cuando la vivienda ganancial sea de titularidad del cónyuge emprendedor, en cuyo caso sí bastaría su consentimiento.

Además no se trata de un acto neutro desde el punto de vista de las relaciones entre cónyuges, y se exige el consentimiento de ambos cónyuges para fijar el domicilio conyugal (artículo 69 Código Civil).

7.- Puede el emprendedor renunciar al régimen de no sujeción en relación a un crédito profesional o empresarial determinado.

Hay quien sostiene que sí, afirmando que si el emprendedor puede lo más, renunciar a su condición de emprendedor, podrá lo menos, renunciar al beneficio legal en relación a un crédito determinado.

A mi juicio ese pacto no es posible por contrario a la regla par conditio creditorum entre los deudores empresariales o profesionales, que solo admite excepciones legales (como la que resultaría de la constitución de una hipoteca).

8.- Si la vivienda habitual del emprendedor es ganancial y se practica una liquidación de gananciales adjudicando la vivienda al cónyuge no emprendedor ¿subsistirá la no sujeción?

Si se entiende que la titularidad del emprendedor no está necesariamente vinculada al concepto de vivienda habitual, podrá sostenerse esta opinión.

A mi juicio no sucede así y a estos efectos la liquidación de gananciales producirá los mismos efectos que una enajenación voluntaria por el emprendedor de la vivienda (artículo 10.3 Ley Emprendedores).

9.- Es necesario expresar el objeto social del emprendedor y qué efectos produce esta expresión.

El artículo 90.4 del Reglamento del Registro Mercantil exige en la inscripción del empresario individual la expresión del objeto de la empresa.

Algún autor defiende que se apliquen los requisitos del objeto social de las sociedades de capital. Yo difiero de esa opinión, pues la función del objeto social, como delimitadora de las facultades de los administradores sociales no existe en el ámbito del emprendedor.

Otra opinión sostiene que se aplique al documento de inscripción de la condición de emprendedor la exigencia del artículo 20 de la Ley de emprendedores, de hacer constar el código de la actividad. Yo entiendo que esa exigencia solo es aplicable a las sociedades mercantiles, que es a las únicas a que se refiere expresamente el artículo 20.2 Ley de emprendedores.

Y por último en cuanto a los efectos de esta expresión, para algunos autores las deudas procedentes de actividades empresariales o profesionales que no se correspondan con las indicadas como objeto social no quedarían afectadas por la no sujeción de la vivienda habitual. Yo no comparto esta opinión.

10. ¿Qué fecha se tendrá en cuenta a efectos de la oponibilidad de la no sujeción de la vivienda habitual del emprendedor a los acreedores empresariales o profesionales?

A mi juicio, el artículo 9.3 de la Ley de Emprendedores decide la cuestión al disponer “Salvo que los acreedores prestaren su consentimiento expresamente, subsistirá la responsabilidad universal del deudor por las deudas contraídas con anterioridad a su inmatriculación en el Registro Mercantil como emprendedor individual de responsabilidad limitada”.

La fecha por lo tanto será la de la inmatriculación del emprendedor en el Registro Mercantil y no la de la constancia de la no sujeción en el Registro de la Propiedad. El artículo 10 no contradice expresamente esta conclusión. No obstante debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 21 del Código de Comercio y, con arreglo al mismo, respecto de los acreedores de buena fe, la cual se presume, la fecha a tener en cuenta será la de la publicación en el BORME y, si tampoco se verá afectado el acreedor que adquiera su crédito dentro de los quince días siguientes a la publicación si demuestra que no pudo conocer la publicación.

11.- La subrogación de una vivienda por otra contemplada en el artículo 10.4, ¿produce efectos desde la fecha del alta inicial o desde la fecha de la nueva alta?

A mi juicio, teniendo en cuenta que la no sujeción está condicionada a la publicidad del registral del concreto bien no afecto, aunque la Ley emplee el término subrogación, la fecha de oponibilidad de la no sujeción respecto a la nueva vivienda es la de la nueva alta en el Registro Mercantil, sin que puedan retrotraerse los efectos de esta nueva alta a la fecha del alta inicial del emprendedor.

En fin hasta aquí llego con esta figura del emprendedor.

Y aunque la Ley de Emprendedores contenga mucho otro material comentable desde la óptica del derecho privado (sociedad en formación, sistema de constitución de sociedades, apoderamientos electrónicos, acuerdos extrajudicial de pagos), posiblemente no continúe inmediatamente con estas materias, pero todo llegará.

Hasta pronto,


lunes, 3 de febrero de 2014

Emprendedor de responsabilidad limitada 10

Efectos.

Ya nos hemos referido al efecto fundamental de la adquisición de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, que es la exclusión de su vivienda habitual de la responsabilidad patrimonial por las deudas resultantes de su actividad empresarial o profesional.

Desde el punto de vista registral, el apartado 3 del artículo 10 de la Ley de Emprendedores nos dice que "Practicada la inscripción a que se refiere el primer apartado de este artículo, el Registrador denegará la anotación preventiva del embargo trabado sobre bien no sujeto a menos que del mandamiento resultare que se aseguran deudas no empresariales o profesionales o se tratare de deudas empresariales o profesionales contraídas con anterioridad a la inscripción de limitación de responsabilidad, o de obligaciones tributarias o con la Seguridad Social.".

La Ley de Emprendedores se refiere expresamente a la no práctica de la anotación del mandamiento de embargo. Sin embargo debe recordarse que la anotación del embargo no es un trámite esencial para la validez del proceso de ejecución judicial. No obstante, en una interpretación lógica, la eficacia de la no sujeción alcanzaría igualmente al posible asiento de inscripción de una enajenación en ejecución judicial procedente de una deuda empresarial o profesional.

Dentro de las excepciones a la negativa a la anotación del embargo, son tres los casos:

1.- La relativa a créditos tributarios y de la seguridad social, que no planteará excesivas dificultades

2.- Que no se trate de deudas empresariales o profesionales.

La Ley de emprendedores exige claramente que el mandamiento se refiera expresamente a la condición de deuda no empresarial o profesional.

Ello sometería la cuestión exclusivamente a la decisión judicial, sustrayendo el fondo de esta cuestión de la calificación registral.

Dicen en este sentido las Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de octubre de 2013 “la discriminación sobre el origen de cada deuda que da lugar a  embargo debe ser realizada por el juzgado que acuerde la traba, mediante la indicación de la inembargabilidad del bien en esa concreta ejecución planteada en tiempo y forma por el ejecutado. No puede realizarse dicha valoración por el Registrador, pues conlleva la valoración de extremos fácticos ajenos al contenido del Registro, como ha tenido ocasión de resaltar la DGRN en relación con la declaración de afección del art 56 de la Ley Concursal (Resoluciones 11 Julio 2013 y 9 junio 2009)”.

A juicio de los mismos Magistrados de lo Mercantil, el juez del concurso podrá decidir que el embargo acordado previamente al concurso por otro juez sobre la vivienda habitual al considerar que la deuda no es empresarial ni profesional, quede sin efecto. Dicen las conclusiones citadas “cuestión añadida es si puede el juez del concurso, durante su tramitación, apreciar que un embargo, acordado en su día por otro Juzgado distinto, sobre la vivienda obedece a deudas empresariales, cuando dicho bien estaba exento de tal responsabilidad, y acordar la nulidad de la traba y su levantamiento sin más trámite, ni someterse a los requisitos del art. 55.3 LC. La respuesta ha de ser necesariamente afirmativa, en atención a sus competencias, art. 8 LC, y a la paralización, definitiva, de las ejecuciones que dieron lugar a dicho embargo, por asumir el concurso las competencias sobre la suerte de dicho bien y delos créditos afectados”.

3.- Que sean de fecha anterior a la de la oponibilidad de la no sujeción.

El apartado 3 del artículo 10, comienza diciendo “Practicada la inscripción a la que se refiere el apartado primero de este artículo”, para después referirse a la posibilidad de anotar el embargo de “deudas empresariales o profesionales contraídas con anterioridad a la inscripción de la limitación de responsabilidad”. El apartado primero del artículo 10 se refiere a la constancia en el Registro de la Propiedad de la no sujeción de la vivienda habitual a las resultas del tráfico empresarial o profesional. Esta redacción, además de la consideración de los efectos de publicidad propios del Registro de la Propiedad, podrían llevar a entender que la fecha de oponibilidad a tener en cuenta respecto de las anotaciones de embargo es la de la constancia de la no sujeción en el Registro de la Propiedad.

Sin embargo, a mi juicio y como ya he dicho, la interpretación de este artículo 10 conjuntamente con el 9.3 de la Ley de Emprendedores (“Salvo que los acreedores prestaren su consentimiento expresamente, subsistirá la responsabilidad universal del deudor por las deudas contraídas con anterioridad a su inmatriculación en el Registro Mercantil como emprendedor individual de responsabilidad limitada”), me llevan a considerar que la fecha a tener en cuenta para la oponibilidad de la no sujeción es la de la inscripción en el Registro Mercantil, de manera que el embargo será anotable si la deuda es anterior a la inscripción en el Registro Mercantil, con independencia de la fecha de la inscripción en el Registro de la Propiedad.

No obstante, dependiendo la oponibilidad de la inscripción en el Registro Mercantil, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 21 del Código de Comercio. Así cuando el acreedor sea de buena fe, lo cual se presume por la Ley, presunción que podrá ser tenida en cuenta por el Registrador en su calificación, la fecha a tener en cuenta será la de la publicación en el BORME (que por cierto estará exenta de tasas, según dispone la Disposición Adicional 10ª de la Ley de Emprendedores).

Más difícil de apreciar en el ámbito registral será el caso del artículo 21.2 Código de Comercio, relativo a operaciones concertadas dentro de los quince días siguientes a la publicación, pues exige al tercero la prueba de no haber podido conocer el acto publicado.

Teniendo esto en consideración, parece que la Ley de emprendedores no exige expresamente que la fecha de la deuda resulte del mandamiento. La Ley Hipotecaria, por su parte, solo exige que el mandamiento de embargo indique “la causa que haya dado lugar a ello, y el importe de la obligación que los hubiere originado”.

Entiendo que el Registrador podrá exigir que se le justifique la fecha de la deuda, a través de la presentación de la documentación que fuera precisa, y la cuestión quedará sujeta a su calificación. Más dudoso sin embargo es que pueda calificar la falta de expresión de la fecha de la deuda en el mandamiento como defecto subsanable. No obstante, si el mandamiento judicial de embargo expresase efectivamente la fecha de la deuda, parece que el Registrador debería pasar por ello, pues es cuestión que se habría resuelto en cuanto al fondo por la autoridad judicial.

No contempla el artículo la hipótesis del que del mandamiento resulte que la vivienda embargada ya no tenga la condición de vivienda habitual, lo que entiendo que debe entenderse también incluido como excepción a la imposibilidad del embargo, pues, a mi juicio, para que la limitación de responsabilidad sea oponible a los acreedores debe mantenerse la condición de vivienda habitual en el momento en que se procede a la ejecución del crédito.

Enajenación y subrogación.

Según el apartado 4 del artículo 10 "En el caso de enajenación a un tercero de los bienes no sujetos se extinguirá respecto de ellos la no vinculación a las resultas del tráfico pudiéndose trasladar la no afección a los bienes subrogados por nueva declaración de alta del interesado."

La enajenación a la que se refiere el artículo es la voluntaria. En el supuesto de enajenación judicial como consecuencia de la ejecución de una deuda de las excluidas de la no sujeción, parece que la no sujeción subsistiría respecto del posible numerario sobrante. En este sentido se pronuncian por ejemplo las Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid, antes citadas, que dicen, refiriéndose a la enajenación por liquidación en el ámbito del concurso de acreedores, pero en opinión trasladable a otras ejecuciones, según entiendo “al proceder dicho sobrante precisamente de la realización forzosa (no de un acto de disposición voluntaria) de ese bien especial para satisfacer las deudas de origen no empresarial, no podrá engrosar la masa activa a favor de los acreedores de origen empresarial, ya que ello sería contrario al espíritu de la ley, y dicho sobrante quedará a disposición del deudor”.

El artículo 10.4 se refiere a la posibilidad de “trasladar la no afección a los bienes subrogados por nueva declaración de alta”.

En la interpretación de esta norma es necesario delimitar tanto los supuestos en que puede entenderse que hay subrogación, como el alcance o efectos de ésta.

A través del mecanismo de la subrogación real, un bien ocupa en el patrimonio de una persona el lugar de otro, quedando sujeto a su mismo régimen.

Atendiendo a si los efectos de la no sujeción en relación a la nueva vivienda habitual se retrotraen a la fecha del primer alta o se cuentan desde la nueva alta en el Registro Mercantil, podríamos distinguir dos posibles supuestos de subrogación:

1.- En una primera posibilidad, la fecha a tener en cuenta a efectos de la inoponibilidad de los créditos empresariales o profesionales, sería la de la primera inscripción del emprendedor en el Registro Mercantil, y no la del alta de la nueva vivienda en el Registro de la Propiedad. Esta opción la podríamos denominar subrogación en sentido propio.

2.- En una segunda opción, que denominaríamos subrogación en sentido impropio o simple traslado de la no sujeción, la fecha a tener en cuenta a efectos de oponibilidad sería la de la nueva alta en el Registro

La cuestión es si cuando la Ley se refiere a subrogación, lo está haciendo a una u otra de las opciones indicadas.

Si se resolviese esta cuestión en el sentido de que la Ley admite la subrogación en sentido propio, o con carácter retroactivo, tendríamos que plantearnos qué supuestos dan lugar a esta subrogación.

En cuanto a qué clase de subrogación admite la Ley de emprendedores, aunque el uso del término subrogación parecería apoyar la tesis de la eficacia retroactiva o de admisión de la subrogación en sentido propio, no deja de suscitar dudas que un bien, respecto del cual ni el Registro Mercantil, ni el Registro de la Propiedad, publicaban la no sujeción, quede sometido a dicho régimen de no sujeción con efectos retroactivos en relación con su propia alta en los Registros Públicos correspondientes. Esto parece contradictorio con la vinculación que la Ley emprendedores parece hacer entre no sujeción de la vivienda y publicidad de la no sujeción.

Por eso es dudoso, a mi juicio, que la Ley realmente esté admitiendo una subrogación en sentido propio.

De la propia referencia literal de la Ley a “una nueva alta” podría deducirse que la voluntad legal es atribuir efectos a la referida nueva alta desde su propia fecha.

Lo que sucede es que si no se admiten los efectos de la subrogación o traslado desde la fecha inicial de alta en el Registro Mercantil, no existe razón alguna para no extender el traslado a todos los supuestos de sustitución de una vivienda habitual por otra, sea cual fuera el negocio jurídico a través del cual se realizase la sustitución.  Solo en el caso de admitirse la subrogación con efectos retroactivos tiene sentido plantearse qué supuestos dan lugar a la misma.

Por eso admitiendo a efectos dialécticos, que la Ley de emprendedores recoge la subrogación propia o con efectos retroactivos, surge la duda de los supuestos que  podrían considerarse de subrogación propia.

Un supuesto claro sería el de un contrato de permuta de una vivienda habitual por otra.  

Más dudoso sería el caso de adquisición por compraventa de una nueva vivienda habitual

Parece que en todo caso, interpretando la subrogación en sentido restrictivo, sería necesario que el dinero empleado en la adquisición de la nueva vivienda procediera de la enajenación de la anterior. Cuestión distinta es la de la prueba del origen del dinero, no ya en el ámbito judicial, sino en el Registral. Recuérdese lo restrictivo de la doctrina de la DGRN sobre la prueba del carácter privativo del dinero en las adquisiciones por un cónyuge.

Las Conclusiones de la reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de octubre de 2013 parecen admitir como un supuesto de subrogación la adquisición de una segunda vivienda habitual con dinero procedente de la venta de la primera, aunque no entran en detalle a distinguir los efectos de la subrogación. Afirman estas conclusiones: “Tampoco está exento de responder el producto de la venta voluntaria de la vivienda, ya que es numerario, no la vivienda misma, y ha perdido el carácter particular que la ley atribuye a dicho bien, salvo en caso de subrogación real de otro bien para el mismo uso, artículo 10.4 LE”.

Aluden las Conclusiones citadas también a la no subrogación del simple numerario obtenido de la enajenación. En el mismo sentido, en cuanto a la no sujeción del numerario, se pronuncia  Alfredo Muñoz García (en su artículo "El emprendedor de responsabilidad limitada. Reflexiones sobre el ámbito de Protección", publicado en el Diario La Ley número 8209, 11 de diciembre de 2013).

Fuera de estos supuestos, la simple sustitución de una vivienda habitual por otra ya propiedad del emprendedor, no debería producir el efecto de la subrogación real, en el sentido propio o retroactivo que hemos visto, siendo la fecha de la oponibilidad siempre la de la nueva alta.

Así parece pronunciarse Alfredo Muñoz García (en su artículo "El emprendedor de responsabilidad limitada. Reflexiones sobre el ámbito de Protección", publicado en el Diario La Ley número 8209, 11 de diciembre de 2013), respecto del cambio de condición de una vivienda habitual por otra ya en el patrimonio del emprendedor.

Sin embargo este autor, a sensu contrario, parece estar admitiendo la subrogación con efectos propios o retroactivos, en todos los casos de adquisición de una nueva vivienda y no de sustitución de una por otra que ya estaba en el patrimonio del deudor.

Formalmente la Ley exige una "nueva declaración de alta", lo que implicará nuevamente la doble constancia registral en el Registro de la Propiedad y en el Mercantil. El título para esta nueva declaración de alta sería nuevamente el acta notarial o la instancia con firma electrónica reconocida o legitimada, aunque sin duda será suficiente que en la propia escritura que documente la adquisición de la nueva vivienda habitual, se documente el traslado de la no sujeción.

Posibilidad de acción rescisoria o pauliana.

El artículo 10.4 de la Ley de Emprendedores plantea la duda de si el acreedor podrá impugnar por fraude la enajenación del bien realizada por su deudor, en base a un crédito empresarial o profesional, siempre que se cumplan los requisitos para el ejercicio de la acción de rescisión.

En principio, y dado que el bien no estaba sujeto a responsabilidad por estos créditos, parece que lógicamente el acreedor carecería de legitimación para el ejercicio de la acción.

No obstante, dado que según la Ley de Emprendedores en el momento de la enajenación cesa la no vinculación, la cuestión no parece tan clara. Podría sostenerse que estando la no vinculación condicionada legalmente al mantenimiento del bien en el patrimonio del deudor, si éste enajena el bien, el acreedor recupera en ese mismo momento de la enajenación las facultades ordinarias para la defensa de su crédito. Además puede resultar que la no vinculación se traslade a otro bien por subrogación, lo que apoya la tesis de que respecto del bien enajenado el acreedor empresarial o profesional recupera las mismas facultades de defensa que un acreedor ordinario. Esta solución es además la más conforme con el respeto al principio de responsabilidad universal patrimonial, una vez que desaparece por la enajenación la causa que fundamenta la excepción al mismo, en cuanto obviamente ya no es preciso mantener una especial protección para un bien por su condición de vivienda habitual, cuando éste se ha enajenado voluntariamente por el deudor.

El caso de la liquidación de gananciales.

Si la vivienda habitual excluida de responsabilidad era ganancial y los cónyuges voluntariamente proceden a pactar un régimen de separación de bienes y a liquidar la sociedad de gananciales adjudicando la vivienda habitual al cónyuge no emprendedor, debe considerarse si ello supone una enajenación que implique, de conformidad con el artículo 10.4 de la Ley de Emprendedores, la desaparición de la no vinculación, o por el contrario podrá entenderse que se mantiene dicho régimen de no vinculación, al menos mientras la vivienda mantenga la condición de residencia habitual de la familia del emprendedor.

A mi juicio, aunque la liquidación de gananciales no sea un propio acto de enajenación, y aunque el bien pueda seguir manteniendo la condición de residencia habitual de la familia, si en la liquidación de gananciales se adjudica al cónyuge del emprendedor, debe cesar el régimen de no vinculación, pues un requisito del mismo es que el emprendedor sea titular de la vivienda.

Así parece resultar de que la Ley de Emprendedores que se refiere a específicamente la “vivienda habitual del deudor” (artículo 8.2 Ley de Emprendedores), lo que, a mi juicio, implica titularidad. Es cierto que el Código Civil no vincula necesariamente el concepto de vivienda habitual a la titularidad (así el 1320 Código Civil, que prevé la necesidad de consentimiento del cónyuge no propietario para la enajenación de la vivienda habitual de la familia). No obstante, a mi juicio, en este caso debe hacerse una interpretación restrictiva que vincule titularidad y no sujeción, en cuanto la norma no deja de ser una excepción a un principio general, el de responsabilidad patrimonial universal del deudor.  

En consecuencia los acreedores por deudas empresariales y profesionales, que no podrían dirigirse contra la vivienda ganancial mientras estaba vigente la sociedad, tras la liquidación y adjudicación al cónyuge emprendedor, podrán dirigir su acción ejecutiva contra la vivienda, pues tras la liquidación de gananciales, dice el artículo 1401 del Código Civil, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor y el no deudor responderá con los bienes que le hubiesen sido adjudicados (artículo 1401 Código Civil) si se hubiera formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial.

No obstante, como ya se ha señalado, hay autores que no vinculan la condición de vivienda habitual a la titularidad del cónyuge emprendedor, admitiendo que la no sujeción alcance a la cuota indivisa del cónyuge del emprendedor, o incluso parece al supuesto de que la vivienda sea propiedad privativa del cónyuge del emprendedor. Si se siguiesen estas tesis parece claro que se concluiría que la no sujeción se mantendría tras la liquidación de los gananciales.

Concurso de acreedores.

La Ley de Emprendedores no se refiere a qué consecuencias tendría esta exclusión de responsabilidad de la vivienda habitual en caso de concurso de acreedores del emprendedor.

Parece que aun en el caso de concurso de acreedores la vivienda habitual mantendrá su consideración como un bien no sujeto a responsabilidad por las deudas empresariales o profesionales.

Así resulta de una interpretación lógica de la norma, que excluye la aplicación de la no sujeción al caso del concurso culpable. En consecuencia, en todos los demás casos de concurso, que no fueran calificados de culpable, debe mantenerse la eficacia de la no sujeción. En este mismo sentido se pronuncian las Conclusiones de la reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de octubre de 2013.

Hasta aquí llegan mis opiniones, por supuesto puramente personales, respecto a los aspectos de derecho privado de la nueva figura del  emprendedor de responsabilidad limitada. Un estudio completo de la figura comprendería también sus aspectos fiscales y laborales, que quizás vayan a ser en definitiva trascendentales en el éxito o no de la institución. Con todo yo no entraré en estas cuestiones que en principio, por pura razón de formación me son ajenas y sobre las que hay publicada ya alguna obra de especialistas.  

Para terminar señalar que en Galicia se ha publicado recientemente una Ley de emprendedores  (de la por cierto he tenido noticia a través del grupo de Facebook, “Forum non conveniens”). Se trata de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia.

Aunque esta Ley de Galicia se refiera sobre todo a aspectos administrativos y fiscales,  es de destacar la definición de su ámbito, proporcionando un concepto de emprendedor mucho más delimitado que la Ley estatal. Así por ejemplo expresamente la Ley gallega considera emprendedores a cualquier “autónomo, cooperativista, socio o socia de una pequeña y mediana empresa, sociedad laboral, o a través de cualquier fórmula empresarial admitida en derecho”. Excluye, entro otros, a los socios de una sociedad patrimonial. También a quienes desarrollen actividades relacionadas con la actividad bancaria, seguros y fondos de pensiones, y a aquellas que afecten a la seguridad nacional. También se excluye a las personas físicas cuya actividad se limita pura y llanamente al mero desempeño del cargo de consejero/a o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad.”

Todo este casuismo de la Ley gallega, contrasta con el concepto genérico de la Ley estatal, y dado que donde la Ley no distingue, no debemos nosotros distinguir, me reafirmo en la conclusión de que supuestos excluidos expresamente por la Ley gallega, como el simple consejero o administrador de una compañía mercantil, pueden tener la consideración de emprendedor desde el punto de vista de la Ley estatal.

La Ley gallega será de aplicación a los emprendedores que tengan su domicilio “social y fiscal” en Galicia.

Esto me lleva a hacer una referencia al concepto de domicilio fiscal, aplicable también al ámbito de la Ley estatal.

El domicilio fiscal viene regulado en el artículo 48 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, Ley General Tributaria. En el caso de personas físicas, dice el apartado 2 de este artículo “Para las personas físicas, el lugar donde tengan su residencia habitual. No obstante, para las personas físicas que desarrollen principalmente actividades económicas, en los términos que reglamentariamente se determinen, la Administración tributaria podrá considerar como domicilio fiscal el lugar donde esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de las actividades desarrolladas. Si no pudiera establecerse dicho lugar, prevalecerá aquel donde radique el mayor valor del inmovilizado en el que se realicen las actividades económicas”.

Recordemos que la competencia para la inscripción del emprendedor, según la Ley estatal de emprendedores, corresponde al Registro Mercantil de su domicilio, y que el domicilio del emprendedor debe constar en su inscripción en el Registro Mercantil. Sin embargo la Ley de emprendedores no proporciona un concepto de domicilio y, acudiendo a una aplicación supletoria del Código Civil, en cuanto el de Comercio no se ocupa de la cuestión, el domicilio se correspondería en primer término con el lugar de la residencia habitual. No obstante el propio artículo 40 del Código Civil se remite a la LEC, y en esta encontramos el artículo 50.3, según el cual “Los empresarios y profesionales, en los litigios derivados de su actividad empresarial o profesional, también podrán ser demandados en el lugar donde se desarrolle dicha actividad y, si tuvieren establecimientos a su cargo en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a elección del actor.”.

De la interpretación conjunta de estas normas deduzco que el emprendedor podrá considerar como su domicilio, alternativamente, el lugar de su residencia habitual, el lugar donde se desarrolle su actividad, o el lugar donde estuviera cualquiera de sus establecimientos.

La norma fiscal permite sin embargo considerar domicilio a otros lugares, como donde esté centralizada su gestión y dirección o donde se encuentre el mayor valor de su inmovilizado. Sin embargo esta norma fiscal, sin perjuicio de que pueda tenerse en cuenta, solo será aplicable en su propio ámbito.  

Hasta aquí por hoy.

Volveré pronto con un resumen de las cuestiones fundamentales de la Ley, sobre todo desde la óptica del opositor a notarías ante un dictamen.